CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
Radicación No 30.653
Acta No 06
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero dos mil nueve (2009).
Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por JOSÉ OTONIEL MESA MESA contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 23 de junio de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió contra GRAF + CIE AG y solidariamente contra SERVICIOS TÉCNICOS GRAF DE COLOMBIA LIMITADA, RODOLFO SCHMID Y CÍA. LIMITADA y RODOLFO SCHMID FERNÁNDEZ.
I. ANTECEDENTES
El recurrente demandó a las personas referidas para que se las condene, directa o solidariamente, a pagarle en moneda colombiana el equivalente a 40.857,20 francos suizos, retenidos ilegalmente hasta el 1 de enero de 1996; US$585,oo retenidos desde el 1 de enero hasta el 30 de septiembre de 1996; el 5% mensual del sueldo de US$1.300,oo mensuales, que equivale en cada mes a US$65,oo; US$4.560,oo que no le pagaron entre el 1 de enero de 1991 y el 31 de diciembre de 1992, a razón de US$190,oo mensuales; US$615,60 que no le pagaron entre el 1 de enero de 1993 y el 31 de marzo de 1993, a razón de US$205,20 mensuales; US$6.690,oo no pagados entre el 1 de abril de 1993 y el 30 de septiembre de 1996, a razón de US$223,oo mensuales; por todo el tiempo servido, el auxilio de cesantía, las primas de servicios, las vacaciones, los intereses sobre el auxilio de cesantía, la multa por el no pago oportuno de los intereses aludidos; US$1.300,oo mensuales del 1 de septiembre de 1996 al 4 de febrero de 1997; la indemnización por terminación injusta del contrato, la pensión mensual vitalicia de jubilación desde el 4 de febrero de 1997, el auxilio de invalidez, la sanción moratoria o la indexación.
En apoyo de esas súplicas, afirmó que prestó sus servicios a GRAF+CIE AG, y a los demás demandados, desde el 30 de noviembre de 1971, como Técnico Textil Montador en Medellín, y otras ciudades de Colombia y del extranjero; que su sueldo se le pagó en dólares siendo el último de 1.300,oo; que los empleadores no lo afiliaron al Instituto de Seguros Sociales; que se le retuvo mensualmente el 5% de su sueldo para invertirlo en una cuenta de ahorros en Suiza; que le dejaron de pagar US$223,oo mensuales desde el 1 de abril de 1993 hasta que terminó su contrato de trabajo; que acostumbraban pagarle 3 semanas de vacaciones por año de servicio, medio sueldo como bonificación especial en junio, y un sueldo adicional en diciembre de cada año; que no le pagaron el auxilio de cesantía y sus intereses, las primas de servicios, las vacaciones y la multa por no pago oportuno de esos intereses; que el 11 de febrero de 1996 fue atropellado por un bus y los demandados le pagaron los servicios médicos; que del 11 de febrero de 1996 al 30 de septiembre de 1996 le pagaron un sueldo de US$1.012,oo, aunque estaba incapacitado para trabajar; que desde el 1 de octubre de 1996 y hasta la terminación de su contrato de trabajo le deben los sueldos de US$1.300,oo mensuales; que el 18 de diciembre de 1992 los empleadores establecieron que si no había montajes se podía quedar en casa; que el 4 de febrero de 1997 se presentó a trabajar pero no lo dejaron ingresar, por haber terminado su contrato de trabajo; que nació el 19 de septiembre de 1931; que por no haber sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales deberán pagarle la pensión de jubilación; que tiene derecho a la indemnización moratoria; y que los traumatismos que le disminuyen su capacidad de trabajo le darían derecho a una indemnización o a una pensión de invalidez.
La sociedad extranjera, GRAF+CIE AG, domiciliada en Rapperswil (Suiza), la tuvo por notificada el juzgado de conocimiento, por conducta concluyente (folio 479). No contestó la demanda ni propuso excepciones.
La sociedad SERVICIOS TÉCNICOS GRAF DE COLOMBIA LTDA. se opuso a las pretensiones; negó los hechos y aclaró que el demandante sólo tuvo relación laboral con GRAF+CIE AG. Propuso las excepciones de falta de competencia, prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva y la genérica (folios148 a 152).
La sociedad RODOLFO SCHMID Y CÍA. LTDA. también se opuso; respecto de los hechos, negó la vinculación laboral con el demandante e indicó que éste prestó sus servicios pero a la empresa GRAF+CIE AG. Invocó las excepciones de ilegitimidad de la personería por activa y la genérica (folios 129 a 132).
Por último, RODOLFO SCHMID FERNÁNDEZ rechazó las peticiones, negó los hechos y aclaró que el demandante nunca le prestó sus servicios, puesto que laboró para la empresa GRAF+CIE AG, por lo que tampoco le pagó salarios ni prestaciones sociales. Propuso las excepciones de falta de competencia, prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva y la genérica (folios 141 a 145).
El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia del 28 de junio de 2005, y complementaria del 22 de julio de 2005, condenó a GRAF+CIE AG, SERVICIOS TÉCNICOS GRAF DE COLOMBIA LTDA., RODOLFO SCHMID Y CÍA. LTDA. y RODOLFO SCHMID FERNÁNDEZ a pagar al demandante, por cesantía $71’127.853,oo, intereses de cesantía $8’535.342,oo, prima de servicios $3’461.472,oo, indemnización por despido injusto $79’578.960,oo, indexación $129’821.223,oo, y pensión de $1’763.225,oo mensuales, a partir del 4 de febrero de 1997. De lo demás absolvió (folios 695 a 704) y 731 a 732 vuelto).
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
De la decisión apelaron el demandante (folios 705, 711 a 718 y 733 a 740) y los codemandados en solidaridad (folios 721 a 730 a 741 y 752), y en razón de ese recurso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, dispuso que “CONFIRMA el fallo recurrido. Lo REVOCA para absolver a los codemandados: Rodolfo Schmid Fernández -como persona natural-, GRAF DE COLOMBIA LTDA y RODOLFO SCHMID LTDA de los cargos formulados en su contra y a GRAF + CIE AG de la condena impuesta para indemnizar los perjuicios ocasionados con las condiciones dentro de las cuales finalizó el contrato de trabajo. Lo REVOCA en cuanto absolvió de la sanción por mora, para, en su lugar, CONDENAR a reconocer y pagar la suma de US$33.73 diarios desde el 13 de junio de 2001 hasta la fecha en la se (sic) solucionen los conceptos sociales adeudados.” (Folios 823 a 837).
Argumentó el Tribunal:
“A folios (sic) 22 aparece Rodolfo Schmid Fernández en marzo 10 de 1992 solicitándole a la Nación de Guatemala una visa para que el demandante pudiera trasladarse allí a prestarle asistencia técnica a la Firma Rioblanco durante un mes por cuenta de la firma GRAF+CIE AG. En noviembre 27 de 1995 se hace por el Sr. Rodolfo Schmid Fernández (Servicios Técnicos Graf de Colombia Ltda.) una solicitud similar para que se permita el ingreso del demandante a Venezuela; indica, en consecuencia, que esta compañía se encuentra representada en Colombia por Servicios Técnicos Graf de Colombia Ltda.; y que el Sr. Mesa se encuentra vinculado a aquella (sic) desde el 30 de noviembre de 1971 (Folios (sic) 23).
“De acuerdo con lo expuesto en la comunicación de folios (sic) 33, donde el 18 de noviembre de 1992 se le anuncia por parte de GRAF+CIE AG al demandante su nuevo salario a partir del 1º de enero de 1993, es imprescindible inferir que la relación de trabajo se dio frente a la persona jurídica señalada. Allí se indican, además, las condiciones laborales dentro de las cuales se haría el pago del salario y el valor de éste, bien cuando se estuviera efectuando la labor encomendada o bien cuando se estuviera simplemente disponible. Igualmente, se le informa que, por medio de la ‘Casa Schmid’, cuando se trabaje en la ciudad de Medellín, recibiría un porcentaje determinado a título de viáticos.
“Es decir, con fundamento en el contenido de aquellas misivas, la “Casa Schmid”, y “Servicios Técnicos Graf de Colombia” aparecen como el camino utilizado por GRAF+CIE AG -Suiza- para comunicarse con el demandante. Proposición que se encuentra avalada con la comunicación de folios (sic) 26 donde se señala al Sr. Rodolfo Schmid como la persona a través de la cual se debe recibir la información de cómo debe realizar en Colombia el montaje de la maquinaria. Es preciso concluir, por tanto, que efectivamente el Sr. José Otoniel Mesa se contrató por la sociedad Suiza GRAF+CIE AG el 30 de noviembre de 1971 para desempeñarse como “Técnico Textil” y con la finalidad de prestar asesoría en toda Latinoamérica en el montaje de máquinas para el sector textil. Es aquella entidad, entonces, la empleadora del demandante; ésta, a su vez, para dirigir la tarea contratada con éste le hacía saber por medio de “protocolos” las condiciones dentro de las cuales estaba compelido a prestarla.
“Esa clase de comunicación aparece configurada en 1978, 1982, 1987, 1989, 1990, 1992, 1994 (Folios 30 a 34, 37 a 38, 40, 44, 45, 46, 48). Los respectivos documentos se encuentran suscritos por GRAF+CIE AG. En ellos, como ya se indicó, se le señala al demandante la ruta que debe seguir para que la prestación con él acordada se cumpla dentro de las directrices empresariales de dicha compañía.
“El 11 de febrero de 1996 el demandante padeció un accidente de tránsito; en la Clínica Las Vegas de esta ciudad fue atendida tal emergencia. Durante el transcurso de ese año se le hizo el seguimiento médico que era imprescindible; el cual culminó el 22 de octubre de 1996 cuando recuperó la marcha (Folios 61 a 63 y 64). Superado ese procedimiento continuó en fisioterapia (Folios (sic) 66). La incapacidad que ese suceso produjo permaneció hasta el 11 de enero de 1997 (Folios (sic) 68). En el transcurrir de ese año y por los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 1996 GRAF+CIE AG le pagó a título de sueldo 1.012 dólares y también un seguro por accidente (Folios 93 a 98 y 104). También recibió las sumas que sufragó de su cuenta por la atención médica que recibió a raíz de aquel suceso (Folios 108 y 109); todas ellas pagadas por GRAF+CIE AG.
“Por otro lado, la información que se extrae de dicha prueba documental -relativa a que GRAF+CIE AG era la única que se beneficiaba de la capacidad de trabajo del Sr. Mesa- se encuentra avalada con los datos que suministra la prueba testimonial; veamos:
“El Sr. Hernán Darío Jaramillo es sobrino del demandante, pero labora en “Servicios Técnicos Graf de Colombia”. Allí se presentó el Sr. José Otoniel Mesa el 4 de febrero de 1997 a “laborar” (luego de superada la incapacidad y de disfrutar de un período vacacional) -Folios (sic) 21- cuando, de acuerdo a aquella versión testimonial, nunca ha sido empleado del taller de dicha compañía; simplemente lo visitaba con frecuencia en compañía de Gustavo y Hernán Díaz, “…cada que iban de viaje iban allá, arrimaban a saludar, ellos eran muy amigos de don Rodolfo, pero no sé de que (sic) hablaban…”
“Los Sres. Hernán Darío Jaramillo y el Sr. Edwin Alonso Zea Restrepo han sido los únicos empleados al servicio de la empresa de dicha entidad.. “Servicios Técnicos Graf de Colombia” tiene como clientes habituales a empresas textiles como Fabricato, Miratex, Universal y Satexto. La empresa la dedica a forrar “chapones” y “liquerines”. Nunca la ha conocido como “montadora de maquinaria textil”, que era la tarea que el demandante realizaba generalmente en el exterior (Folios (sic) 566 Vto.).
“El Sr. Gustavo Eduardo Tobón Arboleda identifica al demandante como compañero de tareas en la sociedad GRAF+CIE AG. Con ésta el testigo suscribió un contrato de trabajo aún vigente. Al igual que lo hacía el demandante, le correspondía prestar asistencia técnica a distintas empresas textiles del país y Latinoamérica (Folios 584 a 587).
“El demandante, en consecuencia, era empleado de GRAF+CIE AG; así lo anuncia el Sr. Gustavo Eduardo Tobón Arboleda como empleado que es de dicha compañía desde 1975. La asesoría técnica que él presta en el ramo de la maquinaria textil también la cumplía el Sr. Mesa en beneficio de aquella. El enlace con la mencionada compañía se hacía por intermedio de Rodolfo Schmid -padre de Rodolfo Schmid Fernández- en las oficinas que poseía en Colombia ente Cundinamarca y Carabobo y que ahora se localizan en la Torre La Vega (Poblado).
“Luego, aunque el Sr. Tobón Arboleda actualmente logra conectarse con su empleadora por medios electrónicos, antes de ello lo hacía con la intervención del Sr. Rodolfo Schmid sin el Fernández. “…Otoniel sabía que tenía que desplazarse por intermedio de la oficina del RODOLFO SCHMID sin Fernández, o sea padre, esta oficina, como lo dijera, RODOLFO SCHMID padre es donde a uno le llegaban las órdenes de Suiza, de GRAF+CIE AG y esa oficina donde se mantienen los dos RODOLFOS queda en el Edificio Torre La Vega y antes en Colombia entre Cundinamarca y Carabobo, son varias oficinas y otra cosa es el taller donde no quedan las oficinas y no hay oficinas…” (Folios (sic) 585) -Lo destacado en mayúscula es del texto-.
“GRAF+CIE AG tenía supervisores, oriundos de Suiza. Por intermedio de ellos recibían la noticia relativa a los aumentos de salario. Dichos supervisores los visitaban en este país y en aquellos donde se desplazaban para realizar la asesoría técnica que les era encomendada por aquella (sic).
“Rodolfo Schmid -padre- se constituía en la persona a través de la cual tanto el Sr. Tobón como el Sr. Otoniel Mesa recibían las instrucciones que sobre el trabajo por ellos desplegado hacia la empleadora. Y aunque el último de los citados asistía a cualquiera de los tres talleres (uno cerca de la Plaza Mayorista; otro en la calle Barranquilla con Popayán y el último cerca al Aeropuerto Olaya Herrera), se supone que a trabajar, la beneficiaria lo era una persona distinta a GRAF+CIE AG. Uno de tales beneficiarios lo era el propio demandante, pues aparecía como el propietario del taller que funcionaba en el local de la calle Barranquilla con Popayán (Folios 584 a 587). Aparte de ello, en los talleres que operaban cerca del Aeropuerto Olaya Herrera, el demandante, conjuntamente con Rodolfo Schmid Fernández y Mario de Jesús García Cardona, se asociaron para la construcción de una maquinaria textil (Folios (sic) 591 Vto.).
“Otro compañero del demandante y del testigo anterior en GRAF+CIE AG, lo es el Sr. Hernán de Jesús Díez Rendón. Precisa, en consecuencia, que dicha sociedad no figura en Colombia; los actos que la misma quería producir en este país se daban por conducto de la Sociedad Rodolfo Schmid y Cía Limitada. “Servicios Técnicos Graf de Colombia” no tiene nexo alguno con GRAF+CIE AG. Las órdenes relativas a las condiciones dentro de las cuales debía realizar las tareas por ésta asignadas, las que estrictamente se cumplían en el exterior, se recibía en la Sociedad Rodolfo Schmid y Cía Limitada. Era, entonces, el Sr. Rodolfo Schmid -padre- el hilo conductor de las operaciones que aquella cumplía en el exterior a través de trabajadores colombianos (Folios 587 Vto. y 589 Vto.).
“En síntesis: GRAF+CIE AG no tiene negocios permanentes en Colombia. Para efectos de los actos que se desprendían de su carácter de empleadora utilizó como “mandaderos” a Rodolfo Schmid -padre- y a las personas jurídicas “RODOLFO SCHMID Y CÍA LIMITADA” y “GRAF DE COLOMBIA LTDA.” -representadas por Rodolfo Schmid Fernández- Por conducto de éstos llevaba a cabo los actos que le daban entidad como tal (como empleadora). Con su intermediación, el demandante atendía las tareas a él asignadas. Por lo tanto, no se encuentran comprometidas en la actividad laboral cumplida por éste, pues con sus “buenos oficios” la empleadora lograba acometer el objetivo que tuvo en la mira cuando contrató la capacidad de trabajo del Sr. Mesa. Luego, en el caso, no se da la figura del artículo 35 del CST y menos la prevista en el artículo 32 del mismo estatuto, pues tampoco aparece que la empleadora se hubiera despojado de parte de su representación para entregársela a cualquiera de las demandadas con la finalidad de dirigir y coordinar la fuerza de trabajo del demandante, pues el estudio conjunto de la prueba recaudada no nos lleva a esa inferencia. En ese orden de ideas, si GRAF DE COLOMBIA LTDA en ningún momento fungió como empleadora del demandante mal podría propiciar su despido. Se revocará, en consecuencia, la decisión de primera instancia en lo que respecta al llamamiento solidario de las codemandadas y del codemandado -como persona natural-.
“De la prueba documental por ella analizada no podía llegarse a inferir la existencia de una relación dependiente y subordinada con las codemandadas, pues el estudio de esa prueba literal -cotejado con el que devino de la prueba testimonial- necesariamente debe llevarnos a concluir que la única empleadora de la capacidad de trabajo del demandante lo fue GRAF+CIE AG y, por ende, será la única obligada a responder por los derechos invocados por el demandante como insolutos. En ese orden de ideas, se absolverá de la condena impuesta al Sr. Rodolfo Schmid Fernández -como persona natural- y a las personas jurídicas “RODOLFO SCHMID” y GRAF DE COLOMBIA LTDA -Representadas legalmente por el Sr. Rodolfo Schmid Fernández- De contera, queda sin efectos la indemnización que se impuso al considerarse que la extinción de la relación contractual estuvo precedida del despido que propició, según el demandante, la última de las citadas; pues, como ya se explicó, en ningún momento ni contrató ni usufructuó la capacidad de trabajo del Sr. Mesa.
“Devolución del 5% retenido sobre el salario
“Los documentos de folios 69, 70 y 71 no pueden tomarse como referente de la suma del salario que se deducía por aquel concepto. Los mismos carecen de firma, y es sabido que los documentos sin firma de la parte contra quien se oponen requieren ser aceptados de manera expresa por ésta para que pueda tener valor probatorio el contenido allí anunciado. Con la prueba testimonial conocemos al respecto que efectivamente GRAF+CIE AG deduce determinado porcentaje del salario devengado por los “asesores técnicos”. Actualmente esa deducción -que asciende al 5%- según las explicaciones que da al respecto el Sr. Hernán Díaz (Folios (sic) 589)- se toma como un ahorro y el trabajador accede a esa cuenta cada vez que lo requiere (Folios 585 y 588) Empero, el Sr. Gustavo Eduardo Tobón Arboleda desconoce la destinación que la empleadora le daba a la suma que le deducía al demandante de su salario (Folios (sic) 585).
“Sin embargo, cualquier duda al respecto queda saldada con los datos que contiene el documento de folios (sic) 30 donde se señala el salario que el demandante recibiría a partir del 1º de julio de 1990. Allí se indica, además, que el 5% de ese salario se destinará para la “Caja de Pensiones”, amén de que el trabajador estaba compelido a firmar “…la copia adjunta en señal de aceptación…” (Folios (sic) 30). Debe inferirse, por tanto, que esa deducción contó con la autorización del empleado conforme lo dispone el CST -artículo 149-. Por manera, entonces, que dicha deducción debe tomarse como el aporte que el empleado hacía para el riesgo de vejez (los aportes en Colombia para la seguridad social se hacen por el empleador y por el empleado) por ello, no puede devolverse.
“Vacaciones:
“El período de vacaciones era tomado por el trabajador; la empleadora, sin embargo, debía conocer de la decisión que al respecto asumía, para lo cual se utilizaban “los buenos oficios” de “Rodolfo Schmid” -padre-. Las vacaciones tomadas por el demandante se remuneraron, así lo afirmó el Sr. Tobón Arboleda en su declaración (Folios 585 Vto. y 586). Con relación a ese concepto, de acuerdo con la información que brindan los empleados al servicio de GRAF+CIE AG, puede decirse que cada quien tenía un manejo autónomo de los días que podía tomar como vacaciones, al menos, así se deduce de lo vertido al respecto por el Sr. Hernán de Jesús Díez (Folios (sic) 588 Vto.). Sin que haya lugar, por otro lado, a su reajuste; porque, como veremos, no se demostró el valor de la sumas que podrían reputarse como factor salarial.
“Prima extralegal:
“El Sr. Tobón Arboleda la toma como una bonificación. La que él recibe en junio, por ejemplo, no asciende ni siquiera a medio sueldo (folios (sic) 587). El Sr. Hernán de Jesús Díez Rendón es otro empleado al servicio de GRAF+CIE AG. A él, en cambio le es entregado un sueldo adicional en diciembre, que asimila a la prima de servicios que cualquier trabajador colombiano recibe en diciembre. La empleadora tampoco aparece pagando las prestaciones legales que se encuentran consagradas en la legislación colombiana (Folios (sic) 588). Ahora, la prima extralegal se erige como tal en una convención o pacto colectivo. En el caso no aparece consagrada en un documento de esa naturaleza. Pero si estamos ante una suma que se entregaba a título de bonificación, en el asunto se deja de acreditar la cantidad que el empleado recibía por ese concepto y la habitualidad de su recepción. Luego, por lo expuesto no puede incluirse como factor salarial para establecer el salario promedio base con el cual han debido reconocerse los conceptos sociales liquidados por la primera instancia.
“Afiliación a la seguridad social
“La empleadora no cumplió con esta obligación por cuanto carece de representación en Colombia (Folios (sic) 588). No obstante, con respecto al seguro por enfermedad le recordó al empleado en la misiva que le envió el 18 de diciembre de 1992, “…que en caso de enfermedades solamente su sueldo está asegurado en cierta forma. Operaciones, asistencia en hospitales y medicamentos no están incluidos en el seguro y es imposible asegurarlo en Suiza. Para los casos arriba mencionados es importantísimo hacerse un seguro en Colombia por su propia cuenta. También en Suiza es cosa de cada uno de asegurarse…” (Folios (sic) 34). A pesar de ello, la empleadora -como ya lo indicamos- no sólo estuvo atenta en pagar la incapacidad y los distintos gastos médicos que originó la lesión, sino que también le cubrió un seguro por accidente, que supera el valor que hubiera tenido la incapacidad deducida -15.60%- en la legislación colombiana. En esa forma se dio cumplimiento a lo indicado en el Decreto Reglamentario 2665 de 1988, el que se hallaba vigente para la época de ocurrir el hecho que afectó la capacidad de trabajo del demandante.
“Reajuste del salario
“Ninguno de los medios de prueba aportados conduce a determinar el salario devengado por el demandante durante los años que transcurrieron entre el 30 de noviembre de 1971 y el 1º de julio de 1990. A partir de esta fecha hasta el 18 de diciembre de 1992 el demandante recibió US$1.000 mensuales “…menos el 5% para la caja de pensiones, total neto desde Rapperswil US$937.00. Este sueldo Básico representa el 80% de su ingreso…Para los trabajos fuera de Colombia Uds. Recibirán los restantes 20% por medio de los clientes, vale decir encima de los viáticos diarios Uds recibirán US$20 por día como parte del sueldo…Para los trabajos realizados dentro de Colombia Uds recibirán los 20% por medio de la casas Schmid así como los viáticos diarios…” (Folios (sic) 30).
“El 18 de diciembre de 1992 se le comunica al empleado el salario que empezará a devengar el 1º de enero de 1993. Se le da a conocer, en consecuencia, que “…su nuevo sueldo a partir del 1º de enero 1993 va a ser US$1080.00 menos el 5% para la caja de pensiones, total neto desde Rapperswil US$1026.00. Este sueldo básico representa el 80% de su ingreso. Para los trabajos fuera de Medellín Uds recibirán los restantes 20% por medio de los clientes, vale decir encima de los viáticos diarios Uds recibirán 25 US$ (22 US$ mas (sic) 3US$ para gastos como taxis, taxa (sic) de aeropuerto etc.), por día como parte del sueldo. Los viáticos respectivos se fijarán según la lista adjunta. Esta lista de viáticos se adapta cada fin de año a las tarifas vigentes. Para los trabajos realizados en Medellín Uds recibirán los 20% diarios por medio de la casa Schmid así como los viáticos diarios. Si no hay montaje, el montador de (sic) se puede quedar en su casa. En esta situación Graf pagará solamente los 80% del sueldo. Cada día tiene que comunicarse con la casa Schmid, a ver si hay órdenes…” (Folios (sic) 33)
“Se aduce que posteriormente el demandante devengó un sueldo mensual de US$1.300; pero esa suma es denunciada por GRAF DE COLOMBIA LTDA para tramitar ante el Consulado de Venezuela el desplazamiento del demandante. Es decir, se trata de un documento que no proviene de la empleadora y por lo tanto no tendrá ningún valor para la Sala. Además, si ésta siempre condicionó el pago del 20% -adicional al 80% que se pagó por la disponibilidad del empleado-, éste ha debido demostrar que efectivamente se hizo acreedor a ese porcentaje por haber realizado su tarea en las condiciones que le impuso la empleadora en los documentos de folios 30 y 33. Por consiguiente, no hay lugar a reajuste salarial alguno y, por ende, de ninguna de las prestaciones sociales reconocidas por la primera instancia.
“Intereses al auxilio de cesantía -Multa-
“De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 52 de 1975, artículo 1º, numeral 3º -reglamentado por el Decreto 116 de 1976- la primera instancia tasó en forma debida ese concepto. También impuso la sanción respectiva.
“Sanción por mora
“Dadas las condiciones dentro de las cuales se desarrolló la relación de trabajo, donde la empleadora atendía sus obligaciones contractuales a través de un “mandadero”, debe reputarse que su actuar estuvo asistido de buena fe hasta el 13 de junio de 2001 (Folios (sic) 393); fecha en la cual el Consulado de Colombia en Berna tuvo contacto directo con la demandada; persona jurídica que se mostró remisa a responder la demanda y, por ende, a enfrentar las consecuencias derivadas del contrato de trabajo que celebró con el demandante en Colombia.
“Por manera, entonces, que al no proceder de manera mecánica y automática la sanción que consagra el artículo 65 del CST (El empleador que deje de pagar los salarios y prestaciones a la finalización del nexo debe pagar el salario diario desde esa fecha hasta el momento de solucionar la deuda), en el asunto es viable imponerla desde aquella fecha, pues la “…buena fe es el estado del espíritu consistente en creer que por error se obra conforme a derecho, y que la ley tiene en cuenta para proteger al interesado contra las consecuencias de la irregularidad del acto…”. De ahí en adelante es patente en el caso un comportamiento contrario a la teleología de aquel precepto, pues la empleadora, sin ninguna razón atendible, persistió en mantener un criterio jurídico que no se acomodaba a los principios que en Colombia regulan el trabajo humano; debió, al menos, atender los requerimientos que le hacía su empleado en la demanda con los mecanismos que utilizó para enfrentar los suyos durante el desenvolvimiento que el nexo tuvo en el tiempo. Se tasa la mora en la suma de US$33.73 diarios desde el 13 de junio de 2001 hasta la fecha en que solucionen las prestaciones adeudadas.
“De la nulidad propuesta por el Apoderado de GRAF DE COLOMBIA LTDA y RODOLFO SCHMID LTDA
“La notificación por conducto de “curador ad-litem” y consiguiente emplazamiento (CPL - artículo 29- Modificado por el artículo 16 de la Ley 712 de 2001-) se da cuando se desconoce el domicilio de la demandada, que no es el caso que ocupa nuestra atención. Además, era la propia parte afectada con la nulidad la llamada a hacerlo. El apoderado de las codemandadas no estaba habilitado para proponerla, “…La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, sólo podrá alegarse por la persona afectada…” - CPC - artículo 143 - inciso tercero-.”
III. RECURSO DE CASACIÓN
Lo interpuso el demandante. El alcance de la impugnación lo planteó así:
Para el cargo primero:
“Solicito que la H. Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada así: a) en cuanto confirmó las cuantías de las condenas de primera instancia por concepto de auxilio de cesantía, intereses al auxilio de cesantía, prima de servicios y mesada pensional; b) en cuanto confirmó la absolución por concepto de retención de salarios; c) en cuanto revocó la condena a los codemandados RODOLFO SCHMID -como persona natural-, RODOLFO SCHMID Y CIA LTDA y SERVICIOS TÉCNICOS GRAF DE COLOMBIA LTDA y los absolvió de los cargos formulados en su contra; d) en cuanto revocó la condena de primer grado por concepto de indemnización por despido injusto y absolvió por ese concepto y e) en cuanto condenó a la indemnización moratoria en cuantía de US$33.73 diarios a partir del 13 de junio de 2001.
“En la sede subsiguiente de instancia esa H. Corte deberá: a) modificar las condenas de primer grado por concepto de auxilio de cesantía, intereses del auxilio de cesantía, prima de servicios y mesada pensional, reajustándolas teniendo en cuenta que el salario del actor en el último año de servicios fue de US1.300 mensuales, a la tasa de cambio vigente en la fecha de la sentencia de primera instancia ($2.323,19); b) revocar la absolución por concepto de salarios retenidos y en su lugar condenar a los demandados a pagar al actor la suma de US$12.450 y 40.857,20 Francos Suizos; c) confirmar la condena de primera instancia a los codemandados RODOLFO SCHMID -como persona natural-, RODOLFO SCHMID Y CIA LTDA y SERVICIOS TÉCNICOS GRAF DE COLOMBIA LTDA; d) confirmar la condena de primera instancia por concepto de indemnización por despido y e) como resultado de la revocatoria dispuesta por el Tribunal de la absolución de primer grado por concepto de indemnización por mora, fijar esa condena en cuantía de UD$43.33 diarios a partir del 5 de febrero de 1997 o, subsidiariamente, a partir del 26 de junio de 1999.”
Para el cargo segundo:
“Solicito que la H. Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada en cuanto REVOCÓ la decisión de primer grado que condenó a los codemandados SERVICIOS TECNICOS GRAF DE COLOMBIA LTDA, RODOLFO SCHMID Y CIA LTDA y RODOLFO SCMID -como persona natural-, y en su lugar los absolvió de todas las pretensiones del demandante. En la sede subsiguiente de instancia deberá confirmarse la decisión del aq-uo que dispuso que los codemandados SERVICIOS TECNICOS GRAF DE COLOMBIA LTDA, RODOLFO SCHMID Y CIA LTDA y RODOLFO SCHMID -como persona natural- debían responder, conjuntamente con GRAF+CIE AG, por las condenas que impuso el juzgador de primer grado.”
Para el cargo tercero:
“Con este cargo pretendo que la H. Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia acusada en cuanto revocó la condena de primera instancia impuesta a GRAF+CIE AG por concepto de la indemnización por terminación injusta del contrato y que, en sede de instancia, confirme la condena a la indemnización por despido dispuesta por el juzgador a-quo.”
Con esas intenciones, el recurrente propuso tres cargos que fueron replicados por los codemandados en solidaridad, SERVICIOS TÉCNICOS GRAF DE COLOMBIA LTDA., RODOLFO SCHMID Y CÍA. LTDA. y RODOLFO SCHMID. La demandada extranjera, GRAF + CIE AG, no replicó.
CARGO PRIMERO
Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 19, 22, 23, 24, 32, 33, 35, 36, 55, 57-4, 59-1, 65, 127, 130, 135, 149, 249, 253, 259, 260 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo, 8 del Decreto 2351 de 1965, 3 de la Ley 48 de 1968, 1 de la Ley 52 de 1975, 8 y 17 de la Ley 153 de 1887, 28 de la Ley 9 de 1991, 1568, 1569, 1571, 1602, 1603, 1613, 1614, 1617, 1626 y 1649 del Código Civil, 77 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 48, 49 y 260 del Código de Procedimiento Civil, 117, 263, 307, 417, 474, 482, 841, 842 y 901 del Código de Comercio.
Dice que el Tribunal incurrió en los siguientes errores ostensibles de hecho:
1. Dar por demostrado, contra la evidencia, que sólo trabajó para GRAF + CIE AG de Suiza.
2. Dar por demostrado, contra la evidencia, que Rodolfo Schmid y Cia. Ltda., Servicios Técnicos Graf de Colombia Ltda. y Rodolfo Schmid sólo fueron el camino utilizado por GRAF + CIE AG para comunicarse con el demandante.
3. Dar por demostrado, contra la evidencia, que los demandados nombrados eran sólo “mandaderos” de GRAF + CIE AG, a través de los cuales el actor recibía instrucciones de cómo realizar sus labores.
4. Dar por demostrado, contra la evidencia, que RODOLFO SCHMID, RODOLFO SCHMID Y CÍA. LTDA. y SERVICIOS TÉCNICOS GRAF DE COLOMBIA LTDA. no se beneficiaron del trabajo del demandante.
5. Dar por demostrado, contra la evidencia, que los demandados no lo despidieron.
6. Dar por demostrado, contra la evidencia, que su último salario fue de US$1.012,oo mensuales.
7. Dar por demostrado, contra la evidencia, que los descuentos que le efectuaron contaron con su autorización.
8. Dar por demostrado, contra la evidencia, que GRAF+CIE AG se mostró remisa a responder la demanda y enfrentar las consecuencias del contrato de trabajo a partir del 13 de junio de 2001.
9. Dar por demostrado, contra la evidencia que GRAF+CIE AG actuó de buena fe hasta el 13 de junio de 2001.
10. No dar por demostrado, estándolo, que RODOLFO SCHMID, RODOLFO SCHMID Y CÍA. LTDA. y SERVICIOS TÉCNICOS GRAF DE COLOMBIA LTDA. actuaron como representantes de GRAF+CIE AG y como empleadores del demandante.
11. No dar por demostrado, estándolo, que RODOLFO SCHMID, RODOLFO SCHMID Y CÍA LTDA. y SERVICIOS TÉCNICOS GRAF DE COLOMBIA LTDA. fueron beneficiarios de su trabajo.
12. No dar por demostrado, estándolo, que GRAF+CIE AG incumplió sus obligaciones de registro mercantil para desarrollar sus actividades en Colombia.
13. No dar por demostrado, estándolo, que los demandados lo despidieron.
14. No dar por demostrado, estándolo, que su salario fue de US$1.300,oo entre 1993 y la terminación de su contrato.
15. No dar por demostrado, estándolo, que los descuentos de su salario se hicieron sin su autorización expresa.
16. No dar por demostrado, estándolo, que a partir de la terminación de su contrato los demandados actuaron sin buena fe al no pagarle los salarios y prestaciones sociales.
17. No dar por demostrado, estándolo, que GRAF+CIE AG, desde el 26 de junio de 1999, se mostró remisa a contestar la demanda.
Afirma que esos errores se produjeron al apreciar indebidamente el Tribunal los documentos de folios 21, 22, 23, 26, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 37, 38, 40, 44, 45, 46, 48, 49, 50, 51, 54, 57, 58, 69, 70, 71, 76, 78, 81, 82, 99, 110, 111, 112, 113, 114, 126, 127, 154, 155, 156, 159, 373, 389, 554, 555, 596, 597, 598, 599 y 600, y los testimonios de folios 566 vuelto, 584, 587 vuelto, 591, 565 vuelto, y 568; y por no apreciar la confesión ficta deducida contra GRAF+CIE AG, de folios 483 vuelto y 552.
Para su demostración, que se resume, aduce que a folio 22 milita una solicitud de visa en la que Rodolfo Schmid certifica que el actor trabaja para Graf+Cie AG; que a folio 23 aparece otra solicitud en igual sentido, y que devenga un sueldo mensual de US$1.300,oo y que esa empresa es representada en Colombia por Servicios Técnicos Graf de Colombia Ltda.; que el ad quem los examinó y los desechó por no provenir de la empleadora, pese a que los demandados no los tacharon de falsos; que si no los hubiera apreciado indebidamente habría concluido que Rodolfo Schmid y Servicios Técnicos Graf de Colombia Ltda. fueron sus empleadores y representantes en Colombia de Graf+Cie AG; que el documento de folio 26 da cuenta de los reportes de tiempo y montaje que deberán enviar a Rodolfo Schmid; que a folios 33 y 34 Graf+Cie AG se refiere al nuevo sueldo a partir del 1 de enero de 1993, US$1.080,oo, 80% para los trabajos en Medellín y el 20% restante y los viáticos diarios que le serán entregados por la Casa Schmid; que el Tribunal se equivocó porque concluyó que los demandados eran sólo un “camino utilizado” por la empleadora Graf+Cie AG para comunicarse con el demandante y a través de ellos recibir la información sobre cómo realizar los montajes (folio 829), lo que implica que recibía órdenes de Rodolfo Schmid, con lo que habría dado por probado que los codemandados actuaron como representantes en Colombia de Graf+Cie AG.
Arguye que a folios 30 y 31 obra una comunicación en la que se indica que los viáticos serán pagados por la “Casa Schmid”, por lo que no fue un camino para que la matriz se comunicara con el trabajador, sino todo lo contrario, que le pagaban salarios; que los documentos de folios 32 y 37 fueron mal apreciados por estar elaborados en idioma alemán, por lo que no le permitían conclusión alguna al sentenciador sobre su contenido (artículo 260 del Código de Procedimiento Civil), y que el de folio 38 no permite llegar a las conclusiones de ese juzgador; que el documento de folio 40 no está suscrito por Graf+Cie AG, porque proviene de un tercero y no tiene relación alguna con las deducciones de que los codemandados eran el camino utilizado para informarle cómo hacer los montajes; que los documentos de folios 44, 45, 46 y 48 provienen de Graf+Cie AG, y no muestran evidencia para deducir que los demandados fueron “hilo conductor” o “mandaderos” de aquélla; que los de folios 29, 49 a 51, 54, 57, 58, 76, 78, 81, 82 y 99 son pruebas de que los demandados fueron empleadores de Otoniel Mesa, se beneficiaron de su trabajo y actuaron en representación de Graf+Cie AG.
Asevera que el Tribunal apreció indebidamente el certificado de la Cámara de Comercio de Medellín, de folio 159, que demuestra que Graf+Cie AG no estaba matriculada en el registro mercantil, con lo que incumplió las obligaciones del Código de Comercio, artículo 482; que los certificados de existencia y representación legal de Rodolfo Schmid y Cía. Ltda., de folios 113, 114, 126, 127, 554 y 555 vuelto, dicen que el objeto social de la sociedad es la “representación de fábricas”; que el de folios 596 a 600 es la escritura de constitución de Servicios Técnicos Graf de Colombia Ltda., y que sus socios son Rodolfo Schmid y Cía. Ltda. y Rodolfo Schmid; que los certificados de la Cámara de Comercio, de folios 110, 111, 112, 154, 155 y 156, certifican lo mismo que los anteriores; que en la comunicación de folio 33 consta que su salario no fue de US$1.012,oo sino de US$1.300,oo, lo que se demostró con la confesión ficta de Graf+Cie AG por su inasistencia a la audiencia de conciliación, visible a folios 483 vuelto y 552; que sobre la retención de salarios, de folios 69, 70 y 71, que el Tribunal desestimó por carecer de firmas que no reconoció la parte contra la cual se había opuesto, folio 632, es equivocada, por estar escritos en idioma alemán, sin su respectiva traducción; que la comunicación de folio 30 informa que el sueldo a partir del 1 de julio de 1990 será de US$1.000,oo con retención de 5% con el requerimiento de firmar la copia como aceptación, el cual no firmó y que, por tanto no autorizó esa deducción (folio 833).
Explica que está demostrado que Servicios Técnicos Graf de Colombia Ltda., no sólo era representante en Colombia de Graf+Cie AG sino también su directa empleadora, y que el ad quem apreció mal el documento de folio 21, presenciado por los que lo reconocieron en debida forma (folios 566, 567 vuelto y 568 vuelto), de que el 4 de febrero de 1997 ordenaron impedirle el ingreso a trabajar e informarle que su contrato había terminado; que al resolver sobre la indemnización moratoria el sentenciador citó erróneamente el documento de folio 393 y parece que quería referirse al de folio 379, por lo que habría concluido que la reticencia de Graf+Cie AG a responder la demanda no comenzó el 13 de junio de 2001, sino 2 años antes, el 26 de junio de 1999, por lo que la buena fe de esa demandada, a juicio del Tribunal, se extendió hasta cuando se mostró remisa de contestar la demanda, y debió condenar a partir de esa última fecha, porque el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no exigía que la empleadora supiera de la demanda en su contra o que se mostrara remisa de contestarla, sino que hubiera dejado de pagarle los salarios y prestaciones a la terminación del contrato.
Relaciona las declaraciones de los testigos, y de ellas afirma que Hernán Darío Jaramillo Mesa recordó el documento de folio 21 y que ese día el actor se presentó a trabajar pero que se le impidió la entrada (folio 567 vuelto); que Gustavo Eduardo Tobón Arboleda afirmó en dos ocasiones que Rodolfo Schmid era representante de Graf+Cie AG (folios 584 vuelto y 585 vuelto) y que el demandante desempeñaba trabajos varios en los talleres de Servicios Técnicos Graf de Colombia Ltda. y recibía instrucciones (folio 586 vuelto); que Hernán de Jesús Díez Rendón corroboró lo anterior (folios 587 vuelto y 588 vuelto); que Mario de Jesús García Cardona dijo que Rodolfo Schmid confirmó esa declaración (folios 591, 592 y vuelto, 593 y 594); y que Diego León Rave González manifestó que acompañó a Otoniel Mesa a su lugar de trabajo y pidió permiso para entrar pero no lo dejaron (folio 565 vuelto).
LA RÉPLICA
Sostiene que el censor divaga sobre algunos aspectos referidos por el Tribunal, con mixtura de argumentos jurídicos y fácticos, por lo que la acusación resultaría inane.
Aduce que los yerros 2, 3 y 4 no tienen respaldo probatorio porque al ad quem halló que los codemandados eran sólo mandaderos de la sociedad extranjera, que no se beneficiaban del trabajo del actor, por lo que no ostentaron la calidad de simples intermediarios; que el 5 no es de recibo porque no se puede despedir un trabajador por quien no es su empleador; y que el 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17 no tienen incidencia porque no fueron empleadores del demandante y porque son hechos de un tercero: GRAF + CIE AG.
Explica lo que estima se puede concluir de cada una de las pruebas denunciadas por el recurrente como calificadas.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La acusación se dirige a tratar de demostrar que la relación laboral que el demandante sostuvo con la sociedad extranjera GRAF+CIE AG, domiciliada en Rapperswil (Suiza), involucraba también a los codemandados en solidaridad, SERVICIOS TÉCNICOS GRAF DE COLOMBIA LTDA., RODOLFO SCHMID Y CÍA. LTDA. y RODOLFO SCHMID FERNÁNDEZ, por estimar que se beneficiaron de su trabajo como empleadores.
Del examen objetivo de los medios de convicción que el impugnante considera indebidamente apreciados por el Tribunal, se advierte lo siguiente:
1.-El escrito dirigido al Consulado de Guatemala da cuenta de que el demandante “trabaja con la Firma GRAF + CIE AG”, (folio 22). La comunicación con destino al Consulado de Venezuela, informa que el demandante “trabaja con la Firma GRAF + CIE AG, desde el 30 de Noviembre de 1971”, y que “es representada en Colombia por SERVICIOS TECNICOS GRAF DE COLOMBIA LTDA.” (Folio 23).
De esos textos no puede deducirse que quien los suscribió, Rodolfo Schmid F., como persona natural, y en representación de Servicios Técnicos Graf de Colombia Ltda., hubiera contratado al actor, o que esa empresa tuviera la calidad de empleadora como lo pretende el impugnante, pues en ellos con toda precisión se afirma que la empleadora es GRAF + CIE AG. Y si bien en el segundo de ellos se indica que esta empresa es representada en Colombia por SERVICIOS TÉCNICOS GRAF de COLOMBIA, de allí no puede concluirse que asumiera la condición de empleadora, pues, obviamente quien actúa en calidad de representante laboral de un empleador no adquiere este carácter.
Empero, si de la aludida documentación se desprende que SERVICIOS TÉCNICOS GRAF de COLOMBIA era representante de GRAF + CIE AG, ha debido el Tribunal asumir que la afirmación efectuada por el representante legal de aquélla en torno al monto del salario del actor, sí provenía de la empleadora, en tanto estaba suscrita por quien dijo que la representaba y, por lo tanto, así se tratara de una representación informal o de hecho, debía entenderse que sus actos la obligaban frente a los trabajadores de GRAF + CIE AG, según surge del artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo.
Se equivocó pues el juzgador cuando asentó que “tampoco aparece que la empleadora se hubiera despojado de parte de su representación para entregársela a cualquiera de las demandadas con la finalidad de dirigir y coordinar la fuerza de trabajo del demandante”, porque, esa representación, que se evidencia en otras de las pruebas del proceso, no requería de un acto especial por medio del cual la empleadora se despojase de alguna de sus facultades, ya que bastaba que otra persona, con su aquiescencia, expresa o tácita, ejerciera esos actos de representación.
Y aún cuando del documento no surge que la sociedad SERVICIOS TÉCNICOS GRAF de COLOMBIA LTDA. coordinara o dirigiera la fuerza de trabajo del demandante, como lo entendió el Tribunal, ello no significa que no pudiese ser considerada representante laboral de la empleadora, pues la representación puede comprender cualquier aspecto de la relación de trabajo y no necesariamente la coordinación de la fuerza laboral.
Pero lo anterior no es suficiente para concluir que el desacierto del Tribunal da al traste con su decisión en lo referente al salario devengado por el actor, en primer lugar, porque solamente aparecería acreditado para el mes de noviembre de 1995 y no para el resto de la relación laboral, ni, desde luego, a su finalización, que es el momento en que debería establecerse para efectos de fijar el monto de los derechos laborales pretendidos. Y, en segundo término, porque para negar el reajuste salarial el ad quem también argumentó que si la empleadora “…siempre condicionó, el pago del 20%- adicional al 80% que se pagó por la disponibilidad del empleado-, éste ha debido demostrar que efectivamente se hizo acreedor a ese porcentaje por haber realizado su tarea en las condiciones que le impuso la empleadora en los documentos de folios 30 y 33. Por consiguiente, no hay lugar a reajuste salarial alguno y, por ende, de ninguna de las prestaciones sociales reconocidas por la primera instancia”; inferencia que el cargo no rebate y que, por lo tanto, permanece incólume.
2.-El documento de folio 26, sin firma, trata de “Conversaciones con Rodolfo Schmid, Hernán Díez, Gustavo Tobón (Sr. O. Mesa, fuera del país)”, y que en Colombia se deberá “Informar a través de Rodolfo Schmid, que el montador se encuentra en Colombia.” El documento de folio 29, sin firma, repite el contenido del que obra a folio 26. Mas, al no poder establecerse su autoría, no es posible atribuir su contenido a alguna de las demandadas, para derivar de allí la naturaleza de su relación con el actor.
3.- Con el escrito de folios 30 y 31, dirigido al actor, se le informa que “Su nuevo sueldo a partir del 1 de Julio de 1990 va ser (sic) US$1.000.00 menos el 5% para la caja de pensiones, total neto desde Rapperswil US$937.00. Este sueldo básico representa el 80% de su ingreso”; que “Para los trabajos fuera de Colombia Uds. recibirán los restantes 20% por medio de los clientes, vale decir encima de los viáticos diarios Uds. recibirán US$20 por día como parte del sueldo. Los viáticos respectivos se fijarán según la lista adjunta. Esta lista de los viáticos se adapta cada fin de año a las tarifas vigentes”; y que “Para los trabajos realizados dentro de Colombia Uds. recibirán los (sic) 20% por medio de la casa Schmid así como los viáticos diarios.”
Allí se dice que los viáticos se recibirán a través de la casa Schmid, pero ello simplemente indica cómo la empleadora los pagaría y a través de quién. Y obviamente el hecho de pagar el salario por encargo de otro, no convierte a una persona en empleadora, sino, a lo sumo, en representante laboral, si se dan otras condiciones.
4.-El documento de folio 32, contiene una lista de países con unas cifras, que no tiene relación alguna con la calidad que se le atribuye a los codemandados. Y determinar si el Tribunal no podía valorarlos, que es lo que afirma el cargo, es cuestión que, por ser de orden jurídico, es extraña a la vía de los hechos.
5.-El documento de folios 33 y 34, dirigido al demandante, expresa: “a) Su neuvo (sic) sueldo a partir del 1 de enero de 1993 va ser (sic) US$1080.00 menos el 5% para la caja de pensiones, total neto desde Rapperswil US$1026.00. Este sueldo básico representa el 80% de su ingreso. “b) Para los trabajos fuera de Medellín Uds. recibiran (sic) los restantes 20% (sic) por medio de los clientes, vale decir encima de los viaticos (sic) diarios Uds. recibiran (sic) 25 US$ (22US$ mas (sic) 3US$ para gastos como taxi, taxa (sic) de aeropuerto etc.) por dia (sic) como parte del sueldo. Los viaticos (sic) respectivos se fijaran (sic) según (sic) la lista adjunta. Esta lista de los viaticos (sic) se adapta cada fin de año a las tarifas vigentes. c) Para los trabajos realizados en Medellin (sic) Uds. recibiran (sic) los (sic) 20% diarios por medio de la casa Schmid asi (sic) como los viaticos (sic) diarios. d) Si no hay montajes, el montador se puede quedar en su casa. En esta situacion (sic) Graf pagara (sic) solamente los 80% del sueldo. Cada dia (sic) tiene que comunicarse con la oficina de R. Schmid, a ver si hay ordenes (sic).”
El Tribunal, que asumió que ese documento provenía de la demandada GRAF + CIE AG, concluyó que en el mismo se demuestra que la relación de trabajo se dio con esa persona jurídica, en lo que no existe ningún desacierto, pues es claro que esa sociedad es la que aparece informando el salario del actor, lo que es muestra inequívoca de su condición de empleadora. Y esa condición se reafirma cuando le informa al promotor del pleito que “Cada dia (sic) tiene que comunicarse con la oficina de R. Schmid, a ver si hay órdenes”, porque indicarle a un trabajador con quién tiene que comunicarse para averiguar si hay órdenes, es muestra inequívoca de ejercicio de poder subordinante.
De otra parte, del texto de la aludida misiva no se desprende que las órdenes a las que allí se alude proviniesen de R. Schmid, de modo que no puede establecerse que éste ejerciera actos de subordinación sobre el actor. Y aún cuando podría ser demostrativo de que esta persona actuaba como representante o mandatario de la empleadora, es claro que esa condición no la hace responsable de las obligaciones laborales a cargo de aquélla, en la medida en que el representante laboral no asume la condición de empleador, ni tampoco, desde luego, las responsabilidades que competen a quien representa.
6-. Establecer si por el hecho de estar redactados en idioma alemán los documentos de folios 32 y 37 no podían ser apreciados, es cuestión jurídica que no puede ser ventilada en un cargo dirigido por la vía de los hechos.
7.- El Tribunal asentó que en los documentos de folios 30 a 34, 37 a 38, 40, 44, 45, 46 y 48, suscritos por GRAF + CIE AG “se le señala al demandante la ruta que debe seguir para que la prestación con él acordada se cumpla dentro de las directrices empresariales de dicha compañía”. Esa inferencia no es ostensiblemente desacertada porque los que obran a folios 30 y 44 a 48 dan cuenta de trabajos que serían realizados por el actor y de la persona que asumiría los gastos de su labor, lo que demuestra que esa compañía estaba dando instrucciones sobre la actividad laboral del demandante. Y si bien de ellos no se desprende que los codemandados fueran el hilo conductor de los trabajos del actor, como quedó visto, el Tribunal no extrajo esa conclusión de ellos, como equivocadamente le atribuye el cargo.
En el documento de folio 38 no se menciona al actor y el de folio 40 no está suscrito por la empleadora, que es lo que sostiene el impugnante, mas lo que ellos acreditan no contradice lo concluido por el fallador en torno a la calidad con la que actuaron los codemandados, ya que de su texto no surge que fueran ellos los directos empleadores del actor.
8.- El Tribunal no apreció los documentos de folios 29, 49 a 51, 54, 57,58, 76, 78, 81, 82 y 99, de tal suerte que no es dable acusarlo por su equivocada apreciación. Y no es posible entender que en realidad los hubiera tomado en consideración por el hecho de haber afirmado, al referirse al fallo de primera instancia, que “… de la prueba documental por ella analizada no podía llegarse a inferir la existencia de una relación dependiente y subordinada con las demandadas…”, por cuanto en ese fallo tales documentos tampoco fueron estudiados, de modo que la alusión efectuada por el fallador de segundo grado no los comprende.
9.- Sostiene el impugnante que los documentos de folios 69, 70 y 71, al estar redactados en idioma alemán, no le permitían al Tribunal ninguna conclusión. Mas ese fallador les restó valor probatorio por no estar suscritos, de modo que tomó la misma determinación que alega el censor, cuya crítica en realidad es de estirpe jurídica, en cuanto está referida a la validez de esa documental y no a lo que acredita como medio de prueba.
10.-Los documentos de folios 76, 78, 81, 82, 110, 112, 113 a 114, 126 y 127, 154 a 156, 554 a 555 vuelto, 596 a 600 no fueron apreciados por el Tribunal, que, desde luego, no extrajo de ellos ninguna conclusión relevante de cara a la decisión que adoptó. Si ello es así, no era dable denunciar su equivocada apreciación.
11.- Se afirma en el cargo que el Tribunal omitió tener en cuenta la confesión ficta surgida de la falta de comparecencia de la demandada GRAF + CIE AG a la primera audiencia de trámite. Entiende la Corte que en verdad el recurrente quiso aludir a la audiencia de conciliación, pero esa contumacia no puede generar la confesión pretendida, porque en la diligencia correspondiente el juzgado de conocimiento se limitó a señalar de manera genérica que “…resulta procedente que al momento d (sic) la sentencia se apliquen las sanciones respectivas por dicha inasistencia, de ser procedentes, respecto de los hechos de la demanda susceptibles de confesión”. Sin embargo, no se impuso ninguna consecuencia jurídica y, además, no se precisaron los hechos que debían tenerse por ciertos, con lo que se incumplieron los requisitos exigidos por la jurisprudencia y por el artículo 22 de la Ley 794 de 2003, que modificó el 210 del Código de Procedimiento Civil, y que es aplicable respecto de las consecuencias jurídicas de la inasistencia a la audiencia de conciliación, en el proceso laboral precepto según el cual “…el juez hará constar en el acta cuáles son los hechos susceptibles de confesión contenidos en el interrogatorio escrito, en la demanda, las excepciones de mérito, o sus contestaciones, que se presumen ciertos”.
12.- En lo que concierne al descuento del 5% del salario del actor, el Tribunal, luego de referirse a dos testimonios, consideró que el documento de folio 30 despejaba cualquier duda sobre el particular, toda vez que allí “… se indica, además, que el 5% de ese salario se destinará para la ‘Caja de Pensiones’ amén de que el trabajador estaba compelido a firmar ‘…la copia adjunta en señal de aceptación…’ (Folios (sic) 30). Debe inferirse, por tanto, que esa deducción contó con la autorización del empleado conforme lo dispone el CST-artículo 149-”.
Esa conclusión es equivocada porque el contenido del referido documento no ofrece ningún elemento de juicio del que se pueda inferir que el actor autorizó el descuento del 5% de su salario y no hay rastros de que lo hubiera firmado en señal de aceptación de lo allí indicado por su empleadora. Empero, también el Tribunal asentó que “…dicha deducción debe tomarse como el aporte que el empleado hacía para el riesgo de vejez (los aportes en Colombia para la seguridad social se hacen por el empleador y por el empleado) por ello, no puede devolverse”.
Lo anterior significa que le otorgó a la suma descontada la naturaleza de aporte a la seguridad social, inferencia que, independientemente de su acierto, debía ser combatida por el impugnante, toda vez que sirve ella de soporte a la conclusión que obtuvo el fallador sobre el descuento del 5%.
13.- Para concluir sobre la buena fe de la demandada el Tribunal asentó: “Dadas las condiciones dentro de las cuales se desarrolló la relación de trabajo, donde la empleadora atendía sus obligaciones contractuales a través de un ‘mandadero’ debe reputarse que su actuar estuvo asistido de buena fe hasta el 13 de junio de 2001 (Folios 393), fecha en la cual el Consulado de Colombia en Berna tuvo contacto directo con la demandada; persona jurídica que se mostró remisa a responder la demanda y, por ende, a enfrentar las consecuencias derivadas del contrato de trabajo que celebró con el demandante en Colombia”.
Es cierto, como lo afirma el censor, que el documento de folio 393 no permite obtener ninguna conclusión sobre la fecha en que el Consulado de Colombia en Berna se contactó con la sociedad extranjera demandada y que de esa fecha da cuenta en realidad el documento de folio 383, que debe entenderse entonces fue al que se refirió el Tribunal.
También es cierto que del contenido del documento de folio 383 se desprende que el 26 de junio de 1999 ya la demandada había sido contactada por el antes citado consulado, porque allí se afirma por el Segundo Secretario Encargado de Funciones Consulares: “ Para cerrar el caso en referencia, he recibido el día de hoy una comunicación de Graff, respondiendo el envío que le hice el 31 de mayo, en el cual dicen que no se dan por enterados oficialmente y que en un todo se ciñen a la carta que le enviaron al cónsul de la época el 26 de junio de 1999, comunicación que yo no encontré en el expediente cuando asumí el 1 de agosto del 99, pero de la cual me he conseguido una copia”.
De suerte que se equivocó el Tribunal cuando concluyó que la demandada solamente había sido contactada el 13 de junio de 2001, cuando del referido documento se desprende que desde el 26 de junio de 1999, ya había mostrado su renuencia a notificarse de la demanda. Y con mayor razón resulta equivocada esa conclusión, si impuso esa condena no desde la fecha en que terminó el contrato de trabajo, que era lo procedente según surge del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, sino desde la fecha en que entendió que la demandada había tenido conocimiento de la demanda, conclusión que el cargo también discute. Ese desacierto tuvo incidencia en la decisión que adoptó, pues sirvió para establecer la fecha a partir de la cual debe ser impuesta la indemnización moratoria y conduce al quiebre de la decisión impugnada, pero, en lo que concierne a este cargo, exclusivamente en lo atinente a esa condena.
14.- Por cuanto el cargo demostró desaciertos en la valoración de la prueba calificada, puede la Corte estudiar los medios de convicción no hábiles. Pero de ese examen no surge un desacierto evidente.
En efecto, el documento suscrito por terceros de folio 21 indica que el señor RODOLFO SCHMID manifestó que no se dejara entrar a trabajar al actor a los talleres y que ese señor ya no era trabajador de la empresa porque el contrato de trabajo quedaba terminado. Pero de lo allí expresado no se desprende de manera incontrastable que el citado codemandado hubiese actuado como empleador y que diera por terminado el contrato que tenía con el actor, porque también es razonable entender que obró como representante de quien era la verdadera empleadora del demandante o, como lo denominó el Tribunal, en expresión equívoca, su mandadero.
Aunque el fallador se equivocó cuando no concluyó que los codemandados fungían como representantes laborales de GRAF + CIE AG, ya se dijo que ese error es intrascendente porque esa calidad de representantes no los convirtió en directos empleadores.
Y en cuanto a los declaraciones que se citan en el cargo, de los apartes que transcribe el recurrente no se desprende que los codemandados se hubiesen desempeñado como empleadores del señor OTONIEL MESA, pues el hecho de trabajar en sus talleres no les otorgaba forzosamente esa condición, si lo hacía por cuenta de otra empresa, que fue lo que encontró acreditado el Tribunal.
Nótese que, según lo transcribe el propio recurrente, el testigo GUSTAVO TOBÓN ARBOLEDA dijo que “… en la época en que trabajó Otoniel Mesa, GRAF + CIE AG estableció la política de comunicarles, a través de la oficina de RODOLFO SCHMID, si había alguna orden para ejecutar algún trabajo”, lo que demuestra que quien daba las órdenes era aquella empresa y no RODOLFO SCHMID, quien solamente las comunicaba.
A pesar de que en algunos de los testimonios se afirma que RODOLFO SCHMID era representante de GRAF + CIE AGE en Colombia, hecho que no tuvo por probado el Tribunal, ya quedó dicho que ese desacierto carece de la entidad suficiente para llevar a la casación del fallo impugnado.
Por lo antes discurrido, el cargo prospera parcialmente en cuanto concierne a la indemnización moratoria. No prospera en lo restante.
CARGO SEGUNDO
Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente, por aplicación indebida, un elenco normativo similar al del cargo primero que, por economía, no se transcribe.
Para su demostración, hace referencia a algunos aspectos tocados por la sentencia del ad quem, en el sentido de que los codemandados fueron simples intermediarios de la sociedad GRAF+CIE AG, y aduce que, para el efecto del cargo, debió aplicar el artículo 35-3 del Código Sustantivo del Trabajo e imponer solidariamente a los intermediarios las condenas que impuso a aquélla, tal como lo dispuso el a quo, porque como lo afirma la misma sentencia, si ellos fueron “mandaderos” de la sociedad GRAF+CIE AG, a través de cuyos “buenos oficios” la empleadora cumplía el objetivo que tuvo cuando lo contrató, y que era “con su intermediación” como se ejecutaba el contrato y cumplía las tareas asignadas, sin declarar la calidad de intermediarios, era imperativo colegir contra ellos la solidaridad, y al no disponerlo así, estima que el juzgador hizo una aplicación evidentemente indebida de ese precepto.
LA RÉPLICA
Sostiene que expresar que los codemandados eran simples intermediarios, para efectos de la responsabilidad solidaria frente a las obligaciones laborales, es una simple conjetura del recurrente, y no la intención de calificarlos así por el Tribunal, sino como de unos buenos oficios en favor de la sociedad suiza, para algunos asuntos administrativos sin trascendencia en las obligaciones de naturaleza laboral, puesto que la ley indica que para que se configure la simple intermediación debe contratarse en beneficio y por cuenta de otra persona, por lo que quien celebró el contrato con el demandante fue la sociedad extranjera y no alguna de las sociedades o personas codemandadas, sobre lo cual se ha pronunciado la jurisprudencia, y reproduce un fragmento de una sentencia de la Corte del 29 de abril de 1986.
Advierte que la supuesta intermediación no fue planteada en los hechos de la demanda, ni en el recurso de apelación, lo que constituye un medio nuevo en casación, inadmisible para argüir a esta altura procesal, lo que entraña una clara violación del debido proceso, por lo que el cargo deberá desestimarse.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
El recurrente reprocha al Tribunal no haber declarado la solidaridad de los codemandados y, por ende, estima que aplicó indebidamente los artículos 35 y 36 del Código Sustantivo del Trabajo, puesto que los consideró como “mandaderos” de la sociedad GRAF+CIE AG, con cuyos “buenos oficios” cumplían los objetivos de la empleadora cuando ésta lo contrató, y que era “con su intermediación”, como se ejecutaba el contrato y se atendían las tareas asignadas. Estima que si el juez de la alzada “…concluyó que los codemandados RODOLFO SCHMID y la sociedades RODOLFO SCHMID YCIA LTDA y SERVICIOS TECNICOS GRAF DE COLOMBIA LTDA, fueron simples intermediarios de GRAF + CIE AG sin que esa intermediación hubiera sido nunca declarada o reconocida por dichos intermediarios” (Negrilla y subrayas del texto), ha debido aplicar la regla contenida en el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo y condenarlos solidariamente.
En relación con esa crítica, importa precisar que el Tribunal evidentemente no fue muy claro al establecer la calidad con la que actuaron los codemandados respecto de GRAF + CIE AG en su relación con el demandante, pero no obstante esa confusión, es dable entender que no los consideró como intermediarios en los términos exigidos por el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo.
En efecto, ese fallador estimó que los codemandados eran el camino utilizado por GRAF + CIE AG Suiza para comunicarse con el demandante; que Rodolfo Schmid era el hilo conductor de las operaciones que aquella cumplía en el exterior a través de los trabajadores colombianos; que esa sociedad utilizó como “mandaderos” a los colombianos y por conducto de ellos llevaba a cabo sus actos como empleadora y que, con sus buenos oficios esa empresa cumplía el objetivo que se trazó al contratar al actor. Esas expresiones realmente no encajan estrictamente dentro del concepto de intermediario laboral y se aproximan más a la caracterización de una representación.
Y si bien es cierto de manera errática asentó, refiriéndose a los codemandados, que “con su intermediación, el demandante atendía las tareas a él asignadas”, de esa manifestación no puede forzosamente inferirse que les confiriera la calidad de intermediarios laborales, pues más adelante fue explícito en señalar que “…en el caso, no se da la figura del artículo 35 del CST y menos la prevista en el artículo 32 del mismo estatuto, pues tampoco aparece que la empleadora se hubiere despojado de parte de su representación para entregársela a cualquiera de las demandadas con la finalidad de dirigir y coordinar la fuerza de trabajo del demandante”.
Es claro, así las cosas, que descartó la presencia de la figura de la intermediación y, adicionalmente, encontró que los codemandados no dirigieron ni coordinaron la fuerza de trabajo del demandante, que es uno de los rasgos característicos de una de las formas de intermediación establecida en el artículo que se considera indebidamente aplicado.
De suerte que el recurrente erige todo el ataque sobre un supuesto que, pese a la equívoca argumentación del Tribunal, no formó parte de sus conclusiones.
Con todo, importa precisar que, a la luz de lo que encontró acreditado, la conclusión del Tribunal sobre la ausencia de la figura de la intermediación laboral en este caso no es jurídicamente equivocada, si se tiene en cuenta lo que sobre el particular ha sostenido esta Sala en la sentencia del 27 de octubre de 1999, radicación 12187, cuyo texto es del siguiente tenor:
“El asunto medular materia de elucidación, desde el punto de vista estrictamente jurídico, es saber cuándo se dan los elementos configurantes del instituto de la intermediación dado que la parte recurrente la invoca con persistencia por considerar que se tipifica en el sub examine. Es innegable que ese tema constituye uno de los más elevados vericuetos en el derecho del trabajo colombiano, pues en ocasiones resulta verdaderamente complejo determinar si se está en presencia de él o de figuras cercanas o similares como la representación patronal, el contratista independiente y las empresas de servicios temporales.
“Aun cuando no es dable sentar en esta materia criterios rígidos, en especial cuando se da una pluralidad de los síntomas característicos de estas figuras, nuestro derecho positivo contiene algunas pautas sobre el particular. Así, la figura del simple intermediario está regulada en el artículo 35 del CST, que es del siguiente tenor:
“Son simples intermediarios las personas que contratan servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un patrono.
“Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un patrono para beneficio de este y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.”
“Como se ve de estos dos primeros incisos del artículo trascrito, en el derecho colombiano se prevén dos clases de intermediarios:
“a) Quienes se limitan a reclutar trabajadores para que presten sus servicios subordinados a determinado empleador. En este caso la función del simple intermediario, que no ejerce subordinación alguna, cesa cuando se celebra el contrato de trabajo entre el trabajador y el empleador.
“b) Quienes agrupan o coordinan trabajadores para que presten servicios a otro, quien ejercerá la subordinación, pero con posibilidad de continuar actuando el intermediario durante el vínculo laboral que se traba exclusivamente entre el empleador y el trabajador. En este evento el intermediario puede coordinar trabajos, con apariencia de contratista independiente, en las dependencias y medios de producción del verdadero empresario, pero siempre que se trate de actividades propias o conexas al giro ordinario de negocios del beneficiario. Esta segunda modalidad explica en mejor forma que la Ley colombiana (artículo 1º del decreto 2351 de 1965) considere al intermediario “representante” del empleador.
“La segunda hipótesis es la más próxima a la figura del contratista independiente. Por regla general éste dispone de elementos propios de trabajo y presta servicios o realiza obras para otro por su cuenta y riesgo, a través de un contrato generalmente de obra con el beneficiario. Parte de esos trabajos puede delegarlos en un subcontratista. Si la independencia y características del contratista es real, las personas que vincula bajo su mando están sujetas a un contrato de trabajo con él y no con el dueño de la obra o beneficiario de los servicios, sin perjuicio de las reglas sobre responsabilidad solidaria definidas en el artículo 36 del CST y precisadas por la jurisprudencia de esta Sala, especialmente en sentencias del 21 de mayo de 1999 (Rad. 11843) y 13 de mayo de 1997 (Rad. 9500). Empero, si a pesar de la apariencia formal de un “contratista”, quien ejerce la dirección de los trabajadores es el propio empresario, directamente o a través de sus trabajadores dependientes, será éste y no el simple testaferro el verdadero patrono, y por tanto no puede eludir sus deberes laborales.
“Naturalmente, en cada caso debe examinarse en forma detenida las circunstancias fácticas que permitan determinar si se está en presencia de una de las figuras señaladas, sin que se pueda afirmar categóricamente que por el simple hecho de realizarse los trabajos en los locales del beneficiario, deba descartarse necesariamente la existencia del contratista independiente, pues si bien en principio no es lo corriente frente a tal fenómeno, pueden concurrir con esa particularidad los factores esenciales configurantes de él. Entonces, será el conjunto de circunstancias analizadas, y especialmente la forma como se ejecute la subordinación, las que identifiquen cualquiera de las instituciones laborales mencionadas.”
Cumple anotar que si bien el intermediario laboral es representante del empleador, ello no significa que el representante a su vez sea intermediario, pues entre esas dos figuras, según surge de la sentencia transcrita, existen diferencias sustanciales, que se reflejan en la responsabilidad que surge de ellas, en la medida en que la solidaridad respecto de las obligaciones laborales del empleador sólo se predica del intermediario y no del representante, que podrá llegar a ser responsable laboralmente, pero sólo en los eventos excepcionales puntualizados por la jurisprudencia que, en todo caso, no se presentan en el asunto aquí debatido.
En consecuencia, el cargo no demuestra la aplicación indebida que le atribuye a la providencia impugnada y por esa razón no prospera.
CARGO TERCERO
Acusa la sentencia del Tribunal de hacer más gravosa su situación como único apelante, al violar los artículos 29 y 31 de la Constitución Política, 66, 67 y 154 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 332, 350 y 357 del Código de Procedimiento Civil, 1 de la Ley 16 de 1969, lo que le impidió obtener el pago de la indemnización por despido injusto prevista en los artículos 5 de la Ley 50 de 1990, 8 del Decreto 2351 de 1965 y 3 de la Ley 48 de 1968.
Para su demostración, dice que el Juzgado impuso las condenas allí proferidas (folios 695 a 704 y 731 a 732 vuelto); que concedió el recurso de apelación tanto al demandante como a los demandados (folios 759 y 760); que el Tribunal tomó en cuenta que iba a resolver el recurso de apelación del demandante y las demandadas (folio 823), pero que pese a estar consciente de que la otra demandada, GRAF + CIE AG, no lo había interpuesto, procedió, sin competencia funcional y contraviniendo los preceptos constitucionales y legales, que prohíben la reformatio in pejus, a revocar la condena de indemnización por despido que le impuso el a quo y la absolvió, a pesar de que era inmodificable, con lo cual le causó el perjuicio.
LA RÉPLICA
Sostiene que para contestar el cargo basta decir que la condena de indemnización por despido injusto fue fulminada por el a quo contra Rodolfo Schmid y Graf de Colombia Ltda. y revocada por el ad quem, por lo que de cara a lo que pretende el cargo respecto de la sociedad suiza, el sentido de que esa condena se imponga contra ella por haberse violentado el principio de la reformatio in pejus, es intranscendente porque de salir avante la decisión de instancia lo sería contra GRAF + CIE AG, y no contra los codemandados, por lo que no los afectaría dado que no fueron empleadores, pues primero debería existir la declaratoria de simple intermediario y en instancia la Corte advertiría que ninguno de los codemandados contrató los servicios de Otoniel Mesa Mesa para que prestara servicios subordinados a GRAF + CIE AG.
Asevera, además, que el señor Mesa Mesa no fue apelante único, porque los codemandados, con excepción de la sociedad suiza, también recurrieron verticalmente la decisión que les había sido desfavorable, por lo que mal puede sostenerse que se haya violentado ese principio prohibitivo, como lo dijo la Corte en la sentencia del 6 de marzo de 2007, radicación 30400, de la que reprodujo unos párrafos.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La causal segunda de casación laboral se estructura cuando la sentencia del Tribunal contiene decisiones que imponen mayores cargas a la parte que apeló o de aquella en favor de la cual se surtió el grado jurisdiccional de consulta y, por ende, le hace más grave su situación respecto de las resoluciones que adoptó el Juzgado.
En el caso estudiado, el ad quem revocó la sentencia del a quo para absolver a los codemandados, RODOLFO SCHMID FERNÁNDEZ, SERVICIOS TÉCNICOS GRAF DE COLOMBIA LTDA. y RODOLFO SCHMID Y CÍA. LTDA., de las condenas fulminadas en su contra; absolvió a GRAF+CIE AG de la condena de indemnizar los perjuicios; la revocó respecto de la sanción por mora y, en su lugar, la condenó a pagar US$33,oo diarios desde el 13 de junio de 2001 hasta la fecha en que satisfaga las acreencias laborales insolutas (folios 836 y 837).
Cabe anotar que GRAF+CIE AG no apeló y, pese a ello, el Tribunal revocó la condena de indemnización por despido injusto que le había impuesto el Juzgado a esa empleadora, lo cual no podía hacer porque absolvió a los codemandados en solidaridad, con lo que incurrió en la reforma en perjuicio que le reprocha el censor, al hacer más gravosa la situación del demandante, respecto de una condena que no fue materia del recurso de apelación, puesto que quienes apelaron no se refirieron a ella.
Por ende, sin necesidad de más consideraciones, el cargo prospera y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada en la forma solicitada en el alcance de la impugnación (folios 44 y 45, cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES DE INSTANCIA
En sede de instancia y en lo que concierne con la indemnización moratoria, importa precisar que no obra en el expediente prueba de las razones por las cuales la empleadora se abstuvo de pagar al demandante las sumas por las que condenó el juzgador de primera instancia, de suerte que no es posible establecer que actuara de buena fe, por lo que debe serle impuesta esa indemnización, a partir de la fecha en que terminó el contrato de trabajo. Como respecto del salario sobre el cual se impuso la condena no se demostró una equivocación, habrá de mantenerse la suma en dólares americanos que fijó el Tribunal.
Por ello, se revocará la decisión adoptada por el juzgado de primera instancia respecto de esa condena y, en su lugar, se condenará a GRAF CIE + AG a pagar al demandante a título de indemnización moratoria, la suma de US$33,73 diarios a partir del 4 de febrero de 1997, hasta la fecha en la que le pague los salarios y prestaciones sociales adeudados. Igualmente, y dada la prosperidad del tercer cargo, se confirmará parcialmente la sentencia del juzgado de conocimiento, en cuanto condenó a GRAF+CIE AG a pagar la indemnización por despido injusto.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 23 de junio de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ OTONIEL MESA MESA contra GRAF + CIE AG y solidariamente contra SERVICIOS TÉCNICOS GRAF DE COLOMBIA LIMITADA, RODOLFO SCHMID Y CÍA. LIMITADA y RODOLFO SCHMID FERNÁNDEZ, pero sólo en cuanto impuso la condena de indemnización moratoria a partir del 21 de junio de 2001 y absolvió a GRAF + CIE AG de la indemnización por despido injusto, y NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia, revoca la absolución de la indemnización moratoria dispuesta por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia del 28 de junio de 2005, y su complementaria del 22 de julio de 2005, y, en su lugar se condena a GRAF CIE + AG a pagar al demandante, a título de indemnización moratoria, la suma de US$33,73 diarios a partir del 4 de febrero de 1997, hasta la fecha en la que le pague los salarios y prestaciones sociales adeudados. De igual modo, confirma parcialmente la condena de indemnización por despido injusto proferida, pero en el entendido de que ella se impone sólo contra GRAF + CIE AG.
Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ