CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Radicación No. 30743
Acta No.33
Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil nueve (2009).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CARLOS EUGENIO ORTEGA VILLALBA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de mayo de 2006, en el juicio que le promovió a la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES DE LA ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE AVIADORES CIVILES – ACDAC – CAXDAC, al cual fueron citados como litisconsortes, por activa, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIA SANTANDER S. A. y, por pasiva, la SOCIEDAD AERONÁUTICA DE MEDELLÍN CONSOLIDADA S. A. – SAM S. A..
ANTECEDENTES
CARLOS EUGENIO ORTEGA VILLALBA llamó a juicio a la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES DE LA ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE AVIADORES CIVILES – ACDAC – CAXDAC, con el fin de que fuera condenada a expedir a su favor y con destino a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA SANTANDER S. A., un bono pensional complementario por la diferencia entre el valor del bono original expedido y el verdadero valor calculado, conforme a los artículos 30, literal b, y 56 del Decreto Ley 1748 de 1995, modificado por el artículo 24 del Decreto 1513 de 1998, actualizado y capitalizado hasta la fecha de su expedición; los intereses moratorios del inciso 4 del artículo 46 del Decreto 1748 de 1995, adicionado por el artículo 19 del Decreto 1513 de 1998; lo extra y ultra petita.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios como piloto a la SOCIEDAD AERONÁUTICA DE MEDELLÍN CONSOLIDADA S. A. – SAM S. A., desde el 8 de diciembre de 1971 hasta el 23 de junio de 1988, con un último salario básico mensual de $391.732.67; igualmente, prestó sus servicios como piloto a ISLEÑA DE AVIACIÓN S. A., hoy liquidada, entre el 1 de febrero de 1994 y el 2 de agosto del mismo año, con un salario integral de $1.430.000.00; CAXDAC, como encargada de velar, exigir y obtener el pago de los aportes, asumió el monto de los correspondientes al tiempo laborado para esta última empresa; se encontraba cobijado ante CAXDAC con el régimen de transición “con vinculación válida con aportes”, con fecha base junio 23 de 1988, de acuerdo con los artículos 115, literal d, de la Ley 100 de 1993 y 3 del Decreto 1283 de 1994; el 11 de diciembre de 1997 solicitó su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad ante la Administradora de Fondos de Cesantías y Pensiones – COLMENA AIG S. A., hoy absorbida por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA SANTANDER S. A.; solicitó, ese mismo día, a COLMENA AIG S. A., la tramitación de su bono pensional ante CAXDAC; CAXDAC, inicialmente, mediante comunicación 095812 de mayo 21 de 1988, reconoció su vinculación válida con aportes y, en consecuencia, la aplicación del literal b, del artículo 30 del Decreto 1748 de 1995, para la liquidación del referido bono; mediante comunicación 094563 del 23 de diciembre de 1998, CAXDAC remitió a COLMENA la liquidación provisional del bono pensional tipo A, Modalidad 2, por un valor básico provisional a la fecha de traslado, enero 1 de 1998, de $196.490.627.00; tanto él como la Administradora informaron a CAXDAC su inconformidad con la liquidación del bono, por cuanto el valor provisional del mismo a dicha fecha ascendía a $235.816.000.00; CAXDAC informó a la Administradora que, para la liquidación del bono, aplicó el factor previsto en el literal “c” del artículo 30 del Decreto 1748 de 1995; tanto él como la Administradora rectificaron a CAXDAC que el factor “f” a considerar en la liquidación del bono, no era el indicado en el literal “c”, sino el indicado en el literal “b” del artículo 30 del Decreto 1748, por cuanto el trabajador tenía “una vinculación válida con aportes a esa Caja”; CAXDAC informó a la Administradora la expedición desmaterializada, por intermedio de DECEVAL S. A., del bono pensional tipo A, modalidad 2, identificado internamente BPA – 001, emisión del 30 de junio de 1999, valor nominal $258.756.000.00, con vencimiento del 1 de noviembre de 2008; tanto él como la Administradora solicitaron a CAXDAC que corrigiera los errores cometidos en la emisión del bono, en razón a que éste, al 1 de enero de 1998, ascendía a la suma de $237.474.000.00, y actualizado y capitalizado a octubre 11 de 1999, ascendía a la suma de $317.438.348.00; CAXDAC para actualizar y capitalizar el bono aplicó solamente el DTF más 3 puntos, cuando, de acuerdo con el artículo 10 del Decreto 1748 de 1995, debía aplicar el DTF más 4 puntos, además que aplicó como factor “f”, el literal “c”, que se refiere a “sin aportes”, cuando el correcto era el literal “b”, toda vez que existió “vinculación válida con aportes”; CAXDAC corrigió el primer error y, en cuanto al segundo, contestó “…que en el presente asunto le es aplicable el literal c), pues dicho artículo establece que el factor será el menor que resulte de aplicar las alternativas de los literales a), b), c) y d) del citado artículo, siendo el menor el ya indicado”; el factor “f” aplicable a su caso es el previsto en el literal “b” del artículo 30 del Decreto 1748 de 1995, esto es, el 0.90 y no el previsto en el literal “c”, que solamente establece el 0.75, puesto que en la fecha base tenía “una vinculación válida con aportes” a CAXDAC; el bono emitido por CAXDAC no ha quedado en firme, ya que no ha autorizado su negociación o utilización para adquirir acciones de empresas públicas.
Al dar respuesta a la demanda (fls. 141 - 158), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, en general aceptó la vinculación del demandante como piloto de las empresas de aviación señaladas; que el demandante se trasladó de fondo y solicitó la emisión del bono pensional y que éste fue expedido. No obstante, adujo que los tiempos de servicio para los aviadores civiles beneficiarios del régimen de transición, no tienen equivalencia en aportes, de ahí que el Decreto 1283 de 1994 haya dado plazo a dichas empresas para que se integre el 100% de la deuda pensional; que CAXDAC asume el pago de las prestaciones de las empresas que han sido liquidadas, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 3 del Decreto 1283 de 1994; que dio respuesta a las inquietudes formuladas por el demandante y la administradora; que la aplicación del literal “c” se desprende de que es la menor entre las alternativas de dicho literal y a que no es cierto que exista vinculación válida con aportes, por lo ya dicho. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: inexistencia de la obligación, prescripción, carencia de respaldo normativo, genérica y buena fe.
El pronunciamiento sobre la demanda de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIA SANTANDER S. A., no fue tenido en cuenta por el juzgado, mediante auto del 1 de noviembre de 2002.
Al dar respuesta a la demanda (fls. 212 - 224), la llamada a integrar la litis por pasiva, SOCIEDAD AERONÁUTICA DE MEDELLÍN CONSOLIDADA S. A. – SAM S. A., no se opuso a las pretensiones en contra CAXDAC y solicitó no se le condenara en costas. En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación del actor como aviador civil y su afiliación a CAXDAC. Lo restante dijo que no era cierto, no le constaba o no era un hecho. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: cumplimiento total de las obligaciones exigibles, subrogación de la obligación de pago de la pensión, pago de lo debido, buena fe, compensación, prescripción y caducidad.
El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de octubre de 2004 (fls. 250 - 265) (incorrectamente fechada el 14 de septiembre, según auto aclaratorio del 12 de noviembre de 2004), condenó a la demandada CAXDAC a expedir a favor del demandante y con destino a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA SANTANDER S. A., un bono pensional complementario, liquidado conforme a lo dispuesto en el literal “b”, del artículo 30 del Decreto 1748 de 1995. Absolvió de lo demás.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al conocer, por apelación interpuesta por los apoderados de las partes demandante y demandada, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 5 de mayo de 2006, revocó el del a quo y, en su lugar, absolvió a la demandada de todas las pretensiones del actor.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de determinar que el bono pensional que correspondía al demandante era del tipo “A”, regulado por el Decreto 1299 de 1994 y, posteriormente, reglamentado por los Decretos 1749 de 1995 y 1474 de 1997, consideró, como fundamento de su decisión, lo siguiente:
“Por su parte, ese bono pensional tipo “a” corresponde a la modalidad dos (2), dado que para el 30 de junio de 1992 el actor tenía vinculación laboral válida con aportes a Caxdac, conforme aparece acreditado a través de los distintos documentos que hacen parte del expediente, cuyo cálculo depende del tiempo de servicios o cotización efectuada y del salario cotizado por el afiliado a 30 de junio de 1992 o el último salario anterior si para esta fecha se encontraba retirado, y de la edad.
“Teniendo en cuenta las anteriores precisiones que atañen al tema debatido y ubicada la Sala en el marco normativo que suscita el verdadero distanciamiento de las partes litigantes, esto es, en el artículo 30 del Decreto 1748 de 1995, el cual fija la metodología para la emisión de los bonos pensionales, se tiene que la pensión de referencia (PR) se calcula utilizando como factor “f” el previsto en el literal b) que corresponde al ‘0.90 si en FB el trabajador tenía una vinculación válida sin –sic- (léase con) aportes al ISS o a alguna caja o fondo de previsión’ o el que dispone el literal c) que es el ‘0.75 si en FB el trabajador tenía una vinculación válida sin aporte alguno’.
“De los documentos que forman parte del acervo probatorio y en especial de los que militan a folios 37 a 38 del expediente, emerge sin dubitación alguna que la demandada Caxdac tomó como factor pensional para calcular el valor del bono el ‘0.75’, esto es, el referente dispuesto en el literal c) del artículo 30 del Decreto 1748 de 1995, el cual a juicio de la Sala es el que efectivamente corresponde al asunto debatido en esta contención, dado que se configura en el sub judice el supuesto fáctico que allí se prevé para su aplicabilidad, esto es, en la fecha base para bonos (FB) que es el 30 de junio de 1992, el actor tenía vinculación válida sin aporte alguno de su propio peculio, dado que la totalidad de las cotizaciones que se realizaban a Caxdac era asumidas por las distintas empresa para las cuales prestó sus servicios, de acuerdo con la Ley 32 de 1961 y su decreto reglamentario 60 de 1973, sin que el trabajador tuviera que participar en algún porcentaje con esos pagos.
“Para la Sala, el referente que debe servir a fin de auscultar cuál de los dos literales en controversia (b – c) es el aplicable en un momento dado, radica en el hecho de precisar el trabajador hizo o no algún esfuerzo económico en el pago de los aportes que se hicieron a la caja o fondo de previsión, pues en caso positivo por contribución bipartida en la cancelación de los partes de acuerdo con el porcentaje previsto en la ley, la letra ‘f’ que corresponde a la metodología dispuesta por el artículo 30 del Decreto 1748 de 1995 equivalente al 0.90, con lo cual se quiso compensar de algún modo esa parte de la cotización que asumía el asalariado de su remuneración, respecto de aquél que no tuvo que hacer erogación alguna para contribuir con el pago de su pensión como sucedió con el demandante, donde el factor pensional (f) corresponde al 75%.
“La anterior hermenéutica es a juicio de la Corporación la que más que –sic- acomoda al espíritu teleológico de la norma, dado que a través de los literales b) y c) de la disposición legal ya citada, se busca asignarle un mayor factor pensional (0.90) al bono que se emita respecto de un trabajador que contribuyó en el porcentaje definido por la Ley con el pago de los aportes al ISS o alguna Caja o fono de previsión, frente de aquel asalariado que nada tuvo que aportar de su manutención, en atención a que la totalidad de los aportes eran asumidos por el empleador, pues tal entendimiento resulta por demás razonable y equitativo para quienes asumieron la carga económica de pagar en su totalidad el aporte a pensión de sus trabajadores, en la medida en que el factor pensional del bono corresponde al ‘0.75’.
“De ninguna otra forma es entendible la diferenciación que se establece en los literales b) y c) del artículo 30 del Decreto ya citado, en cuanto distingue si el trabajador hizo aportes o no a la entidad a la cual se encontraba afiliado, máxime que por virtud de acuerdos convencionales o pactos colectivos e inclusive por ministerio de la misma ley, como sucede en el asunto que es tema de estudio, el empleador estaba obligado a contribuir unilateralmente y en su totalidad con los aportes para la pensión de sus trabajadores.
“Respalda el aserto que se ha consignado por la Sala en cuanto atañe a la intelección del artículo 30 del Decreto 1748 de 1995, lo que se dejó precisado por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuya prueba fue decretada oficiosamente por la Corporación y visible a folio 294 a 299, en cuanto en relación con el tema debatido dijo:
“ ‘Y es que el legislador, en su sabiduría, y de conformidad con el principio de equidad determinó compensar el esfuerzo de aquel trabajador que de su salario contribuyó a conformar el fondo común con el cual se iba a financiar su pensión, frente a aquellos trabajadores, que no cotizaron o aportaron a la seguridad social.
“ ‘Para determinar sin en la liquidación del bono pensional del recurrente, se aplica el literal b) del artículo 30 del Decreto 1748 de 1985, es necesario precisar:
“ ‘Si el empleador (…), descontaba en forma periódica del salario (…) el aporte correspondiente al trabajador, que hacía parte de la cotización en seguridad social reportada a CAXDAC, evento en el cual si aplicaría lo dispuesto en el literal b) del artículo 30 del Decreto 1748 de 1995.
“ ‘Si el señor CARLOS EUGENIO ORTEGA VILLALBA se encontraba afiliado a CAXDAC, sin descuentos en su salario como aporte a cotización a la seguridad social, y era el empleador (…) quien cumplía con la obligación de pagar en su totalidad los aportes o cotizaciones para pensión a CAXDAC, a nombre de sus trabajadores, en este evento no se aplica lo dispuesto en el literal b) del artículo 30 del Decreto 1748 de 1995, y dicho bono pensional deberá calcularse de conformidad con lo dispuesto en el literal c) del artículo 30 del Decreto 1748 de 1995.’
“Sentadas las premisas anteriores, si la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles CAXDAC, expidió el bono pensional del demandante utilizando como metodología para su cálculo, en lo que constituye el tema controversial en el sub judice, lo que al efecto prevé el literal c) del artículo 30 del Decreto 1748 de 1995, su conducta estuvo sujeta al ordenamiento jurídico existente por ser ese el marco normativo aplicable, en atención a que al trabajador no se le realizaron descuentos de su salario para aportar al régimen pensional, ya que las distintas empresas de aviación para las cuales prestó sus servicios sufragaban la totalidad del aporte por ministerio de la propia ley. De ahí que ninguna obligación puede imponerse de expedir un bono complementario como lo pretende el actor.
“Finalmente quiere advertir la Sala, que quien debe adelantar las gestiones pertinentes para calcular y expedir el respectivo bono pensional que le corresponde al demandante es la demandada CAXDAC, por ser la entidad encargada de asumir la pensión de los aviadores civiles y en donde debían hacer los respectivos aportes las distintas empresas de servicios aéreos comerciales, como en efecto lo hizo, máxime que mediante el Decreto 675 de abril 26 de 1995, se fijó al 31 de diciembre de 1992 la cuantía y forma de pago del déficit actuarial a cargo de las empresas de servicios aéreos comerciales y a favor de CAXDAC, debiendo dicha caja tramitar las acciones pertinentes para lograr el recaudo efectivo de ese déficit.”
EL RECURSO EXTRAORDINARIO
Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el numeral primero y revoque el segundo de la decisión del a quo, para, en su lugar, condene además a la demandada a pagar al actor el bono pensional complementario, junto con los intereses moratorios a la tasa máxima legal.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por las opositoras CAXDAC y SAM S.A..
CARGO ÚNICO
Acusa la sentencia recurrida de violar, por interpretación errónea, los artículos 30 del Decreto 1748 de 1995; 1, 2 y 3 de la Ley 32 de 1961; 12, 13, 14, 15, 16 y 17 del Decreto 60 de 1973; 48 y 53 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; y 2 de la Ley 100 de 1993. En relación con los artículos 1 y 2 del Decreto 1015 de 1956; 1, 3 y 7 del Decreto 60 de 1973; 13, 33, 36, 52, 115, 116, 117, 118, 119, 120 y 124 de la Ley 100 de 1993; 1, 2, 3, 4, y 13 del Decreto 1282 de 1984; 1, 3, 5, 6, 7, 8 y 10 del Decreto 1283 de 1994; 1, 2, 3 y 4, literal d), 10, 13, 14, literal d), 15 y 18 del Decreto 1299 de 1994; 1, 2, 3, 10, 11, 24, 27, 28, 33, 41, 46, 50, 51, 52, 53, 56 y 59 del Decreto 1748 de 1995; 19, 20, 24 y 25 del Decreto 1513 de 1998; 7 de la Ley 71 de 1988; 3 de la Ley 860 de 2003; y 25 del Código Contencioso Administrativo.
En la demostración sostiene el censor que el Tribunal utilizó, para interpretar los literales b y c del artículo 30 de Decreto 1748 de 1995, la hermenéutica y el espíritu teleológico, cuando ha debido utilizar el principio de favorabilidad, que contienen los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del C. S. del T., y lo dispuesto por la ley 32 de 1961, ordenamiento este último que, dice, es de carácter exceptivo, en cuanto hace referencia a los aportes para seguridad social del aviador civil, los cuales serán sufragados en su totalidad por las empresas de aviación civil que tengan a su servicio miembros del escalafón de reserva de 2ª clase de la Fuerza Aérea; que ello fue así porque, cuando decidió interpretar la norma en el sentido de quién debía efectuar el aporte y en su sentido taxativo si éste se había hecho o no, lesionó el derecho del trabajador, al conceptuar que hubo una vinculación válida sin aporte alguno, a pesar que, señala, reconoció que éste fue hecho en su totalidad por las empresas de aviación, por ministerio de la Ley 32 de 1961.
Luego de transcribir apartes de las consideraciones del Tribunal, dice el censor que el legislador no se detuvo a examinar, en relación con la vinculación válida, quién debía hacer el aporte, sino que su intención se centró en definir si esa vinculación se realizó con aporte o sin aporte, lo que, señala, lo coloca dentro de los principios que orientan la seguridad social, de acuerdo al artículo 48 de la Carta Política, del cual destaca el de eficiencia, definido por la Corte Constitucional, desarrollado por el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, especialmente en el postulado de la UNIDAD, que, dice, acoge la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en sentencias C – 386/97 y C-012/94, de las cuales transcribe apartes, para concluir que lo que interesó al legislador, en materia de seguridad social, son los aportes como sustento económico que permite pagar la pensión, sin analizar de dónde provenían éstos.
Así mismo, señala la censura que el Tribunal se dejó influenciar por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, entidad que, señala, desbordó sus funciones administrativas al interpretar la norma en mención, y rendir un concepto sin soporte jurídico alguno, con desconocimiento de la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional, y contradiciendo conceptos anteriores suyos, que cita y transcribe parcialmente.
Dice que es inaceptable la posición del Tribunal de utilizar la menor de las cuatro opciones, como secundaria, por cuanto será siempre el literal “c” la menor, por lo que el resto del articulado queda en el vacío.
Reitera los argumentos anteriores y cita jurisprudencia de la Corte Constitucional, contenida en la sentencia C – 179/97, de la cual concluye, que en virtud de la Ley 32 de 1961 se impuso a las empresas de aviación pagar la totalidad de los aportes, con lo que, dice, opera la vinculación válida con aporte; que, del hecho que esas empresas no hubiere cumplido con los aportes, no se puede concluir que los aviadores tuvieran una vinculación válida sin aportes; que es responsabilidad de CAXDAC cobrar los aportes; y, en el caso de que una empresa hubiere dejado de pagar el aporte, por omisión de CAXDAC, deberá responder ésta con sus fondos propios, de todo lo cual, concluye, se trata de una vinculación válida con aportes.
Reitera nuevamente lo ya dicho.
LA RÉPLICA
La opositora CAXDAC señala que el Tribunal para tomar su decisión tuvo en cuenta las pruebas que militan a folios 37 a 38 y 294 a 299, sobre las cuales, dice, ha debido el recurrente estructurar un cargo; que la estructura de la acusación gira en torno del principio de favorabilidad y en el fondo se acusa al sentenciador de haberlo desconocido, lo que encuadra en la infracción directa, y no en el sub motivo escogido en el cargo, porque además, agrega, el ad quem no hizo ninguna exégesis sobre las normas de favorabilidad; que el Tribunal solo se refirió al artículo 30 del Decreto 1748 de 1995, por lo que el resto de disposiciones, o no están vigentes, o no fueron siquiera mencionadas por el sentenciador; que, de todas maneras, para que sea aplicable el principio de favorabilidad, es necesario que exista duda o conflicto en la aplicación de dos o más normas de igual jerarquía, lo que, dice, no ocurre en este caso en donde se trata de una sola; que la interpretación de la Oficina de Pensiones del Ministerio de Hacienda, es la única con autoridad que existe, por ser la entidad reguladora del tema y pensional; que si fue columna vertebral del fallo la consideración fáctica de que el demandante no fue aportante, no se podía por la vía directa desconocer ese presupuesto.
La opositora SAM S.A. dice que yerra el censor al invocar la vía directa y de otra parte la falta de aplicación del principio de favorabilidad; que no demuestra los motivos de impugnación y, de manera antitécnica, hace referencias fácticas; que el Tribunal si aplicó los artículos 53 de la Constitución Nacional y 21 del C. S. del T.; que debió ser alegada otra modalidad de violación; que en la demostración se limita el censor a hacer referencias legales y citas jurisprudenciales; que la decisión está basada en la convicción racional que genera el análisis de la prueba, por lo que la vía de ataque es equivocada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
No son de recibo las críticas de orden técnico que hacen los opositores al único cargo que contiene la demanda.
Si bien es cierto que el fallo impugnado, como toda decisión judicial, está apoyado en una base fáctica sobre la cual se hace la aplicación concreta de la ley, ello no quiere decir, como lo asumen los opositores, que el ataque ha debido ser dirigido por la vía indirecta, pues el punto de discrepancia del recurrente puede radicar en una u otra premisa de la sentencia, o en ambas, según estime que la violación de la ley se debió como consecuencia o no de la apreciación probatoria del juzgador.
En este caso, si bien el Tribunal formó su convencimiento con base en las pruebas allegadas al proceso, el censor no cuestiona esa valoración efectuada por el juzgador, sino su interpretación del artículo 30 del Decreto 1748 de 1995, que lo llevó a concluir que al actor era aplicable, para determinar el valor “f” a ser multiplicado por el Salario de Referencia para el cálculo del valor de la Pensión de Referencia, el factor previsto en el literal “c” de la norma y no el “b”, como estima ha debido ser. Cuestión que es eminentemente jurídica y ha debido ser planteada por la vía directa, como en efecto se hace.
Además, debe decirse, no solo reclama el censor la aplicación del principio de favorabilidad, como criterio de interpretación de la norma en cuestión, sino que adicionalmente aduce que el legislador (en el caso del artículo 30 del Decreto 1748 de 1995), no se detuvo a examinar, en relación con la vinculación válida, quién debía hacer el aporte, sino que, señala, su intención se centró en definir si esa vinculación se realizó con aporte o sin aporte, lo cual ciertamente entraña una supuesta interpretación errónea de dicho artículo, de donde no aparece equivocado tampoco el submotivo de violación de la ley que se invoca en la proposición jurídica.
En lo que respecta al fondo del ataque, debe precisarse en primer lugar que no se discute en el proceso, tal como lo definió el Tribunal como sustento de su decisión, que al haber optado el actor por trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad por encontrarse en imposibilidad de continuar cotizando para CAXDAC, correspondía a esta última entidad expedir un bono pensional del tipo “A”, en la modalidad “2”, toda vez que, para el 30 de junio de 1992, “…el actor tenía vinculación laboral válida con aportes a Caxdac…”.
Ahora bien, sobre esta base estimó el ad quem que, para la liquidación de dicho bono pensional, conforme al artículo 30 del Decreto 1748 de 1995, el valor de la pensión de referencia (PR) se calculaba tomando como factor “f” el previsto en el numeral “c” de 0.75, como lo hizo la demandada, toda vez que “…se configura en el sub judice el supuesto fáctico que allí se prevé para su aplicabilidad, esto es, en la fecha base para bonos (FB) que es el 30 de junio de 1992, el actor tenía vinculación válida sin aporte alguno de su propio peculio, dado que la totalidad de las cotizaciones que se realizaban a Caxdac eran asumidas por las distintas empresas para las cuales prestó sus servicios, de acuerdo con la Ley 32 de 1961 y su decreto reglamentario 60 de 1973, sin que el trabajador tuviera que participar en algún porcentaje con esos pagos.”, ya que, como señaló más adelante, para saber en dicho evento cuál de los literales de la norma (“b” o “c”) era aplicable, era necesario “…precisar si el trabajador hizo o no algún esfuerzo económico en el pago de los aportes que se hicieron a la caja o fondo de previsión, pues en caso positivo por contribución bipartita en la cancelación de los partes –sic- de acuerdo con el porcentaje previsto en la ley, la letra “f” que corresponde a la metodología dispuesta por el artículo 30 del Decreto 1748 de 1995 equivale al 0.90, con lo cual se quiso compensar de algún modo esa parte de la cotización que asumía el asalariado de su remuneración, respecto de aquél que no tuvo que hacer erogación alguna para contribuir con el pago de su pensión como sucedió con el demandante, donde el factor pensional (f) corresponde al 75%.”. Explicación ésta que fue la única plausible que encontró para explicar la diferenciación que se establece en los literales “b” y “c” de la mencionada norma, y que apoyó en el concepto emitido por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fls. 294 – 299).
No obstante, a juicio de la Sala, en este caso, no debió el Tribunal acudir al espíritu de la ley para interpretar su sentido, toda vez que su texto no aparece oscuro, ni, tampoco, el fin altruista del legislador que creyó ver en la disposición interpretada, aparece claramente manifestado en ella, como para acudir a la regla hermenéutica prevista en el artículo 27 del Código Civil, ni siquiera él se desprende de la historia fidedigna de su establecimiento.
Efectivamente, el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, en su parte pertinente, reza:
“ARTÍCULO 117. VALOR DE LOS BONOS PENSIONALES. Para determinar el valor de los bonos, se establecerá una pensión de vejez de referencia para cada afiliado, que se calculará así:
“a) Se calcula el salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de Junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante, actualizado a la fecha de su ingreso al Sistema según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor del DANE, por la relación que exista entre el salario medio nacional a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, y el salario medio nacional a la edad que hubiere tenido el afiliado en dicha fecha. Dichos salarios medios nacionales serán establecidos por el DANE;
“b) El resultado obtenido en el literal anterior, se multiplica por el porcentaje que resulte de sumar los siguientes porcentajes:
“45%, más un 3% por cada año que exceda de los primeros 10 años de cotización, empleo o servicio público, más otro 3% por cada año que faltare para alcanzar la edad de sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62), si es hombre, contado desde el momento de su vinculación al sistema.
“La pensión de referencia así calculada, no podrá exceder el 90% del salario que tendría el afiliado al momento de tener acceso a la pensión, ni de quince salarios mínimos legales mensuales.
“…..
“…..
“El Gobierno establecerá la metodología, procedimiento y plazos para la expedición de los bonos pensionales.
“PARÁGRAFO 1o. El porcentaje del 90% a que se refiere el inciso quinto, será del 75% en el caso de las empresas que hayan asumido el reconocimiento de pensiones a favor de sus trabajadores.
“PARÁGRAFO 2o. …
“PARÁGRAFO 3o. …” (Subrayas fuera de texto)
Respecto al mismo punto, el artículo 4 del Decreto 1299 de 1994, que reguló lo relativo a la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales Tipo A, dispuso en lo pertinente:
“ARTICULO 4o. CALCULO DE LA PENSION DE VEJEZ DE REFERENCIA PARA LOS VINCULADOS CON ANTERIORIDAD AL 30 DE JUNIO DE 1992.
“La pensión de vejez de referencia para cada afiliado se calculará así:
“a). Se calcula el salario de referencia que el afiliado tendrá a los 60 años de edad si es mujer o a los 62 si es hombre.
“…..
“…..
“b). La pensión de referencia, será el resultado de multiplicar el salario de referencia por el porcentaje que resulte de sumar los siguientes porcentajes: 45% más un 3% por cada año que exceda de los primeros 10 años de cotización, afiliación, empleo o servicio público hasta el 1o. de abril de 1994, más otro 3% por cada año que faltare para alcanzar la edad de sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, contado a partir de la misma fecha.
“La pensión de referencia así calculada, no podrá exceder el 90% del salario de referencia, ni quince veces el salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de traslado. Tratándose de trabajadores vinculados con contrato de trabajo a empresas o empleadores del sector privado que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, y de servidores públicos, la pensión de referencia no podrá exceder el 75% del salario de referencia. La pensión de referencia no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente a la fecha del traslado.
“PARAGRAFO. Para los efectos de que trata el presente Decreto, se entiende por cada año un período de 52 semanas.” (Subrayas fuera de texto).
Por su parte el artículo 30, correspondiente a la Sección 3, Bonos Tipo A, Modalidad 2, del Decreto 1748 de 1995, establece:
“Artículo 30º.- Pensión de referencia – PR -. Sean t y n los tiempos definidos en el artículo 2º del presente Decreto, y sea t1 el exceso de t sobre 3652.5 (sic), si lo hay; en caso contrario, será cero (0).
“La pensión de referencia, PR, será:
“PR = f SR
“donde f es el menor entre:
“a) 0,45 + 0,03 t1 + 0,03 n
365,25 365,25
“b) 0.90 si en FB el trabajador tenía una vinculación válida con aporte al ISS o a alguna caja o fondo de previsión;
“c) 0.75 si en FB el trabajador tenía una vinculación válida sin aporte alguno.
“d) Un promedio ponderado de 0.90 por cada vinculación válida con aporte al ISS o a alguna caja o fondo de previsión, y 0.75 por cada vinculación válida sin aporte, si el trabajador tenía varias vinculaciones en FB, con factores de ponderación iguales a los correspondientes salarios base.
“En todo caso, la pensión de referencia, PR, no será inferior al salario mínimo legal mensual que regía en la fecha de corte, ni superior a quince veces dicho salario.”
Por su parte el artículo 3 ibídem, modificado por el artículo 3 del Decreto 1513 de 1998, señala que vinculación válida, para efectos del cálculo de los bonos tipo A, es toda aquella que el trabajador haya tenido con anterioridad a la fecha del traslado de régimen pensional, excepto aquellas con empleadores privados que tenían a su cargo las pensiones, su vínculo había terminado con anterioridad al 23 de diciembre de 1993 y no se inició con posterioridad a esta fecha; aquellas con afiliación al ISS, en épocas en que no se cotizó por falta de cobertura o por mora en el empleador, o que las cotizaciones no llegaron en total a 150 semanas, ni tampoco las que sirvieron de base para el reconocimiento de una pensión, bono pensional vigente o indemnización sustitutiva, ni el tiempo de cotizaciones al ISS hechas por un empleador con miras a compartir la pensión con este instituto.
Por descarte ha de entenderse, conforme a la última disposición mencionada, como igualmente lo sostuvo el Tribunal, que el actor tuvo una vinculación o vinculaciones válidas, durante las cuales se aportó a la CAJA DE AUXILIOS Y DE PRESTACIONES DE LA ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE AVIADORES CIVILES – ACDAC – CAXDAC.
Ninguna de las disposiciones mencionadas anteriormente distingue que los aportes realizados a la caja de previsión correspondiente, deba hacerlos el trabajador de su propio peculio, ni, tampoco, es posible entender tal cosa del espíritu de las normas, porque no aparece de su texto que la intención del legislador hubiere sido la de “…compensar de algún modo esa parte de la cotización que asumía el asalariado de su remuneración, respecto de aquél que no tuvo que hacer erogación alguna para contribuir con el pago de su pensión como sucedió con el demandante…”, como equivocadamente lo entendió el Tribunal, imbuido por el concepto expresado por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, que no expresa claramente el fundamento de tal apreciación.
De manera que si el legislador no distinguió entre los aportes realizados conjuntamente por trabajador y empleador, de aquellos efectuados exclusivamente por éste, no cabía hacerlo al Tribunal y, menos, bajo el pretexto de no ser merecedor el aportante de un incentivo que no aparece claramente definido en el texto legal, ni en el espíritu que lo anima.
Bajo esta perspectiva resulta indudable que para la liquidación del bono pensional tipo A, modalidad 2, que corresponde al actor, la pensión de referencia (PR), debe liquidarse con el factor “f” previsto en el literal “b” del artículo 30 del Decreto 1748 de 1995, esto es, “0.90”, y no el “c”, esto es, “0.75”, como lo determinó el juez de la alzada, ya que tampoco resulta aceptable la interpretación propuesta por la entidad demandada de que este último factor es el aplicable, por ser menor que el anterior, toda vez que la relación a menos que establece el artículo es del literal “a”, con respecto de cualquiera de “b”, “c” ó “d”, según el caso específico en que se encuentre ubicado el beneficiario del bono: si se trata de un trabajador con vinculación válida con aporte al ISS o a alguna casa o fondo de previsión, o con vinculación válida sin aporte alguno o, de ambos casos, si tenía varias vinculaciones. De otro modo no tiene sentido la norma.
En conclusión el cargo es fundado, por lo que se casará la sentencia recurrida.
En instancia, bastan las anteriores consideraciones hechas en sede de casación, para confirmar el numeral primero de la parte resolutiva del fallo del a quo, en cuanto condenó a la demandada CAXDAC a expedir a favor del demandante y con destino a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S. A. un bono pensional complementario, liquidado conforme a lo dispuesto en el literal b, del artículo 30 del Decreto 1748 de 1995.
En cuanto a la capitalización aducida por el demandante, en su apelación (fls. 270 – 271), ésta se encuentra basada en el inciso tercero del artículo 24 del Decreto 1513 de 1998, que establece textualmente:
Para efectos del bono complementario, la diferencia se establecerá entre el valor de un bono que utilice la totalidad de la información, calculado a la fecha de emisión del bono complementario, menos el valor del bono anterior, actualizado y capitalizado hasta dicha fecha. Sin embargo, si el bono que utiliza la totalidad de la información y el bono anterior dan el mismo valor a la fecha de corte, no habrá lugar a bono complementario".
Procedimiento éste al cual se deberá someter el emisor, al momento de realizar la operación correspondiente, por lo que se adicionará la decisión del a quo con la anterior advertencia.
En cuanto a los intereses de mora, igualmente objeto de apelación por parte del demandante, ellos resultan procedentes, de conformidad con el inciso 4 del artículo 46 del Decreto 1748 de 1995, adicionado por el artículo 19 del Decreto 1513 de 1998, que es del siguiente tenor:
En cualquiera de los dos eventos anteriores, si se llegare a determinar administrativa o judicialmente un mayor valor en contra del emisor, éste deberá pagar intereses moratorios a la tasa máxima de mora autorizada por la Superintendencia Bancaria en la fecha de pago.
Se adicionará, igualmente, el fallo de primer grado en este sentido.
Las costas de primer grado como se decidió en la respectiva instancia. Las de segundo grado estarán a cargo de la demandada CAXDAC.
Sin costas en el recurso extraordinario.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el el 5 de mayo de 2006, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral adelantado por CARLOS EUGENIO ORTEGA VILLALBA a la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES DE LA ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE AVIADORES CIVILES – ACDAC – CAXDAC, al cual fueron citados como litisconsortes, por activa, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIA SANTANDER S. A. y, por pasiva, la SOCIEDAD AERONÁUTICA DE MEDELLÍN CONSOLIDADA S. A. – SAM S. A.. En instancia, se confirma la decisión de primer grado, en cuanto condenó a la demandada CAXDAC a expedir a favor del demandante y, con destino a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S. A., un bono pensional complementario, liquidado conforme a lo dispuesto en el literal b, del artículo 30 del Decreto 1748 de 1995. Se adiciona dicho fallo, para disponer que en la expedición del bono pensional se seguirá el trámite previsto en el artículo 24 del Decreto 1513 de 1998 y demás normas concordantes y complementarias. Igualmente se adiciona dicha decisión, para condenar a la demandada a pagar intereses moratorios a la tasa máxima de mora autorizada por la Superintendencia Bancaria en la fecha de pago, sobre los saldos insolutos. Costas como se señaló en primera instancia. Las de segundo grado estarán a cargo de la demandada CAXDAC. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO