SALA DE CASACIÓN LABORAL

   DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

                                    Magistrado Ponente

    Radicación No. 33510

                        Acta No. 39

Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil nueve (2009).

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por VICENTE MORANTI LEMUS contra la sentencia del 27 de abril de 2007, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario adelantado por  el recurrente contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL “CAJANAL”.

I.- ANTECEDENTES

Ante el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, Vicente Moranti Lemus demandó a Cajanal, para que fuera condenada, en lo esencial y con todas sus consecuencias, a reliquidarle la pensión de jubilación con fundamento en el artículo 36 inciso 3º de la Ley 100 de 1993 y teniéndole en cuenta como base de liquidación “el promedio de lo devengado en tiempo que le hizo falta entre el día 1º de abril de 1994 y el 10 de febrero de 1999”, cuando consolidó el derecho pensional, régimen que le resulta más favorable que el observado por la demandada.

Fundamentó sus pretensiones en que Cajanal mediante Resolución 03498 del 21 de febrero de 2001, le reconoció pensión legal de jubilación en cuantía de $699.792.79 desde el 10 de febrero de 1999, tomándole como base de liquidación el promedio de lo devengado en el último año de servicios y en la cual no se incluyeron todos los conceptos constitutivos de salario que devengó en las entidades a las cuales prestó servicios; que la liquidación debió hacerse de conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta para consolidar el derecho pensional, comprendido entre el 1º de abril de 1994 y el 10 de febrero de 1999, el cual le resulta más favorable que el procedimiento aplicado por Cajanal, que fue el 75% del promedio de ingresos del último año de servicios; que el monto real de su pensión es de $1.225.482.72 y no de $699.792.79  como así lo reclamó a la accionada.

       II. RESPUESTA A LA DEMANDA

La demandada se opuso a las pretensiones del actor y alegó en su favor que el decreto 1158 de 1994 no contempla dentro de los factores de liquidación la prima de servicios y la prima de navidad y que el monto de la pensión que le reconoció está ajustado a lo dispuesto por las Leyes 33 y 62 de 1985. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Fue proferida el 3 de noviembre de 2006 y con ella el Juzgado absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra por el actor, declaró probadas las excepciones propuestas y dejó a cargo del vencido las costas de la instancia.

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Por apelación del demandante el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, confirmó la decisión de primer grado sin imponer costas por la alzada. 

El Tribunal dio por sentado el reconocimiento de la pensión al actor en cuantía de $669.792.79 a partir del 10 de febrero de 1999 y la condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual reprodujo.

Después de unas breves consideraciones sobre dicho régimen, afirmó que el ingreso base de liquidación en el asunto bajo examen “es el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta al demandante para adquirir el derecho a la pensión de vejez, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, tiempo que en el caso examinado es de 4 años, 10 meses y 9 días, que va del 1º de abril de 1994 al 10 de febrero de 1999. Pero ante la circunstancia de que el demandante no cotizó ni recibió salario en dicho lapso resulta imposible aplicar tal criterio, por lo que para obtener el IBL se debe tener en cuenta el salario promedio devengado durante el último año de servicios como lo ha señalado la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia del 19 de julio de 2001…”.

Reprodujo en apartes la citada sentencia, de la cual no especificó su radicación y afirmó a continuación que la doctrina vertida en la sentencia del 29 de noviembre de 2001, radicación 15921, no era aplicable al sub lite, por cuanto en ella se trató “de la forma de obtener el IBL cuando el afiliado a (sic) cotizado en vigencia de la ley 100 y por un tiempo que va más allá de la fecha de cumplimiento de los requisitos mínimos…”.

Igualmente trascribió los apartes de la última sentencia citada y reiteró el sometimiento de la demandada al criterio jurídico imperante para liquidar la pensión de jubilación del actor de la manera como lo hizo.

Finalmente y en lo que tiene que ver con la reliquidación impetrada, aseveró que si bien obraba certificación sobre los salarios devengados por el actor al servicio de Coldeportes, “lo cierto es que no se sabe si por dichos conceptos se aportó a Cajanal para pensión, pues es el salario base sobre el cual se hizo los aportes a pensión el que se debe tener en cuenta para el IBL, que es la suma que va a financiar la pensión”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN

       Lo interpuso el demandante con la finalidad de que se case la sentencia recurrida y en instancia se revoque la del Juzgado y en su lugar se le acceda a las pretensiones de su demanda inicial.

       Con ese propósito formuló dos cargos, no replicados y que se decidirán  a continuación.

       VI. PRIMER CARGO

       Por la vía directa acusa la infracción directa de los artículos 36 de la ley 100 de 1993;  1º del Decreto reglamentario 813 de 1994; 141 de la ley 100 de 1993; 1649 y 1626 del Código Civil; 8º de la Ley 153 de 1887; 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 48, 53 y 243 de la Constitución Política.

       En la demostración critica al Tribunal por no haber aplicado el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994 en la liquidación de la pensión al demandante, así como por no haber observado el principio de la interpretación más favorable en lo relativo al régimen de transición, como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-781 de 2002, la cual reprodujo en algunos de sus apartes.

       Afirma que esta Sala ha sostenido que para liquidar la pensión de jubilación de una persona que sirvió como empleado oficial por más de 20 años y cumplió la edad requerida o la totalidad de los requisitos con posterioridad a la Ley 100 de 1993, la base salarial a tener en cuenta es la señalada en el artículo 36 de dicha ley y concretamente en su inciso 3º, trayendo a colación la sentencia 13.336 de esta Corporación, que trascribió en extenso y que fue ratificada, según lo afirmó en las sentencias del 13 de septiembre de 2000 radicación 13153, 17 de enero de 2001 radicación 14740, 31 de mayo de 2001 radicación 15654, 27 de julio de 2001 radicación 15696, 28 de agosto de 2001 radicación 15836, 29 de noviembre de 2001 radicación 15921 y 20 de marzo de 2002 radicación 17053.

       Insiste en que la pensión debió liquidarse en la forma contemplada en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniéndole en cuenta el tiempo que le hacía falta, es decir el comprendido entre el 1º de abril de 1994 y el 10 de febrero de 1999, o sea 4 años, 10 meses y 9 días, “que debe contarse a partir de la fecha en que el trabajador se retiró del servicio hacía atrás”, el cual resulta más favorable frente al que observó el Tribunal y con el cual el trabajador termina perdiendo las condiciones en las que aspiraba a recibir la pensión.

       Se ocupa a continuación la censura de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y que son aplicables al caso controvertido por encontrase en mora la demandada en el pago de las diferencias pensionales reclamadas, recabando finalmente en la aplicación del derecho a la favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.

       VII. SE CONSIDERA

       En realidad, no hay controversia entre las partes sobre los siguientes aspectos fácticos: 1. El demandante se retiró del servicio oficial el 17 de enero de 1994 y cumplió 55 años de edad el 10 de febrero de 1999;  2. Entre la fecha de su retiro y la del cumplimiento de la edad no realizó ninguna cotización para efectos pensionales, y 3º. Era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

       El problema, entonces, se limita a esclarecer cuál es el ingreso base de liquidación que debe observarse en el caso que se examina, que para el demandante es el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hizo falta para adquirir el derecho, contado hacía atrás, y que para el Tribunal es el devengado en el último año de servicios, actualizado anualmente, como lo hizo la demandada.

       El artículo 36, inciso 3º de la Ley 100 de 1993, dispone que el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición a quienes les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor”.        

       El precepto se refiere al promedio de lo devengado en el tiempo faltante, de donde, a contrario, si la persona no devengó suma alguna durante ese lapso ni mucho menos cotizó, la única conclusión posible es que ese tiempo no se le puede observar para la liquidación de su pensión.

Suponer otra opción, como la que pretende la censura, es sencillamente apartarse del espíritu de la norma. Distinto es el caso en la que la persona continuó laborando después de la Ley 100 y obviamente también siguió cotizando, pero se retiró y dejó de cotizar antes de cumplir la edad, pues hay en esta situación una circunstancia de hibridez que obligó a la Corte a buscar fórmulas de liquidación que correspondieran mejor con el nuevo sistema pensional que rige por virtud de la citada ley.

       Lo anterior ha sido explicado profusamente por la Corte, como puede observarse, a manera de ejemplo, en la sentencia de casación del 20 de mayo de 2009, en la que atendiendo las orientaciones fijadas por la Corporación en otras decisiones, afirmó:

“Superado lo anterior, debe ponerse de presente que no es objeto de controversia entre las partes el que el actor trabajó para la demandada hasta 2 de febrero de 1992, devengando un último salario promedio mensual de $338.978,oo, y que cumplió 55 años de edad el 10 de abril de 2002.

Vista la motivación de la sentencia recurrida, en el aspecto que interesa para resolver el cargo, el Tribunal manifestó que el ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada del demandante debía calcularse con base en la  fórmula referida en la sentencia de instancia de esta  Sala del 30 de noviembre de 2006 dictada en el proceso con radicación 13336, la cual se concreta a tomar el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el último año de servicio y – dejándolo constante – se actualiza año por año, con la variación anual del IPC del DANE, para llevarlo a la fecha en que se cumple la edad para tener derecho a la pensión; luego se pondera dicho resultado para cada año, multiplicándolo por el número de días que tuvo cada salario y dividiéndolo por el total de días que se toman para el IBL a  esa sumatoria se le calcula el 75%, obteniendo así el valor de la pensión; lo cual le dio como resultado la suma de $821.715,55 a la que aplicó dicho porcentaje y determinó que la primera mesada pensional sería de $616.313,66, a partir del 10 de abril de 2002.

Ahora bien, sobre el tema propuesto por la censura esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse y en sentencia del 13 de diciembre de 2007 radicado 30602, fijó su nuevo criterio que aún se mantiene y que en esta oportunidad se reitera; en ella se dijo:

“Frente a la temática propuesta por el censor, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se ajuste a estas eventualidades con características especiales, donde se respete el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta llegar a aquella que el fallador de alzada aplicó al presente asunto que se traduce en: <Base salarial actualizada = S.B.C (salario base de cotización) que corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, multiplicado por los IPC del periodo a actualizar, multiplicado por el número de días de la respectiva anualidad y dividido por el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad>.

Más sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.  (Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios,  por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha  a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…”

Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia:

                 VA = VH  x        IPC Final

                       IPC Inicial

        De donde:

       VA   = IBL o valor actualizado

VH  = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final  = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión.

IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.

Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.”

       Vista la precedente motivación, no prospera el cargo.

VIII. SEGUNDO CARGO

       Por la vía indirecta acusa la aplicación indebida de los artículos 1º del Decreto 1158 de 1994, en relación con  los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994; 1626 y 1649 del Código Civil; 8º de la Ley 153 de 1887; 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 48, 53 y 243 de la Constitución Política.

       Afirma que por haber apreciado con error la documental de folios 6 y 7 que contiene la certificación de salarios y prestaciones canceladas al demandante entre el 7 de julio de 1988 y el 27 de noviembre de 1990 al Instituto de Seguros Sociales; la documental de folios 8 y 9 que corresponde a la certificación de salarios y prestaciones canceladas por Coldeportes al actor entre el 21 de julio de 1991 y el 27 de noviembre de 1990 y el auto del 26 de agosto de 2002 de la demandada que le resolvió la solicitud de reliquidación al demandante, visible en los folios 65 y 66, el Tribunal incurrió en el error de hecho de “No dar por demostrado, estándolo, que el 75% del promedio de lo devengado por el demandante durante los últimos 4 años, 10 meses y 9 días, es la suma de $1.222.4822.72 (sic); y, dar por demostrado, sin estarlo, que el 75% del promedio de lo devengado por el demandante en los últimos 4 años, 10 meses y 9 días es la suma de $699.792.79”.

En la demostración reitera su planteamiento del cargo anterior referente a como debe observarse el ingreso base de liquidación de conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 e insiste en el error del Tribunal al confirmar la sentencia de primer grado.

Hace una detallada liquidación de los conceptos que devengó al servicio de Coldeportes y al Instituto de Seguros Sociales y partiendo del supuesto de que el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho debe contarse hacía atrás desde que se retiró del servicio, extrae el promedio mensual para cada uno de los años comprendidos entre 1988 y 1994 con la actualización correspondiente, operación que concluye con un promedio ponderado de $95.424.254.8, que divide por 1752 días (comprendidos entre los tiempos de servicio reseñados), lo que da como resultado un promedio mensual de $1.633.976.96, a la cual le aplica el porcentaje del 75%, arrojándole como monto de la mesada la suma de $.225.482.72.

Reprocha igualmente al sentenciador por no haber observado siquiera los ítems que conforman el salario del actor, entre los cuales se dejaron por fuera los correspondientes a prima de vacaciones y bonificaciones y que indefectiblemente deben observarse, pues de no hacerlo determinan un factor salarial diferente al que realmente devengó.

X. SE CONSIDERA

       En lo relacionado con la fórmula que debe aplicarse para definir el ingreso base de liquidación, la Sala se remite a las consideraciones expuestas en el cargo anterior y en las que se dijo que el Tribunal no había incurrido en el error jurídico enrostrado por la censura.

       En  cuanto a que el Tribunal no observó como factores de salario la prima de vacaciones y las bonificaciones que recibió, debe observarse que el Tribunal, frente a la certificación de Coldeportes, manifestó que no se sabía si por los conceptos que recibió el actor se aportó a Cajanal para pensión, “pues es el salario base sobre el cual se hizo los aportes a pensión el que se debe tener en cuenta para el IBL, que es la suma que va a financiar la pensión”.        

       Lo anterior indica que otra fue la consideración del Tribunal para negar las pretensiones del actor en este punto, la que no fue rebatida por la censura, pues el sentenciador de la alzada si tuvo en cuenta los distintos conceptos devengados, solo que echó de menos la falta de aportes a pensión por alguno de ellos.

       Sobre la certificación del ISS entre el 7 de julio de 1988 y el 27 de noviembre de 1990, vale observar que previamente el Tribunal aseveró “Que como la demandada tomó el salario promedio de los salarios del último año de servicios sobre los cuales se aportó, coincide con el criterio jurisprudencial ya referido, por lo que no hay lugar a modificar la decisión de primera instancia, que igualmente acogió dicho criterio”. Y como la Corte no encontró yerro alguno en esa apreciación del Tribunal que acogió la doctrina impuesta por esta Corporación, de suyo se sigue que mal pudo incurrir el juez de la apelación en una indebida apreciación de la citada certificación.

       Así las cosas, el cargo no prospera.

No hay lugar a costas por cuanto la demanda extraordinaria no fue replicada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 27 de abril de 2007 por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario adelantado por VICENTE MORANTI LEMUS contra CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL “CAJANAL”.           

Sin costas.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.        

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y PÚBLIQUESE.

LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON                               EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS                           

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ                       CAMILO TARQUINO GALLEGO