CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
Radicación No. 34044
Acta No. 36
Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil nueve (2009).
Se pronuncia la Corte sobre los recursos de casación interpuestos por el BANCO CAFETERO S. A ., EN LIQUIDACIÓN y el FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS “FOGAFIN” contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, de fecha 31 de agosto de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral que les sigue EDUARDO GONZÁLEZ OSPINA.
I. ANTECEDENTES
Eduardo González Ospina demandó al Banco Cafetero S. A., en liquidación, y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras “Fogafin”, como litisconsorte necesario, para obtener la compatibilidad de la pensión de jubilación convencional que le reconoció el demandado con la de vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales; a continuar pagándole la pensión de jubilación, a partir de 17 de junio de 1995; a reintegrarle las sumas descontadas por la compartibilidad, que ilegalmente cobró y recibió de ese Instituto; y a cubrirle la indexación de las sumas descontadas ilegalmente.
En sustento de esas súplicas, afirmó que trabajó al servicio del Banco Cafetero, en liquidación, por espacio de 25 años; que renunció a partir de 29 de septiembre de 1985 para acogerse al artículo 16 de la convención colectiva de trabajo suscrita en 1978, ratificada por el artículo 21 del laudo arbitral de 10 de agosto de 1982, por lo cual su empleador le reconoció la pensión mensual vitalicia de jubilación convencional en cuantía de $76.378,70, a partir de 30 de septiembre de 1985; que percibió esa prestación convencional hasta el 17 de junio de 1995, fecha en que comenzó a disfrutar también de la pensión de vejez que le otorgó el Instituto de Seguros Sociales; que desde esa fecha el Banco Cafetero S. A., en liquidación, procedió a compartir las dos pensiones y se apropió del retroactivo pensional que le reconoció el referido Instituto.
El Banco Cafetero S. A. en liquidación, se opuso a las pretensiones; admitió algunos hechos, con aclaraciones; negó otros; y de los demás, adujo que no son hechos. Admitió que le reconoció al demandante la pensión de jubilación convencional desde el 18 de mayo de 1982. Sostuvo que en la resolución de reconocimiento se consignó que una vez que el trabajador reuniera los requisitos para la pensión de vejez, quedaría a cargo del empleador sólo la diferencia entre las dos pensiones. Invocó las excepciones de inexistencia de las obligaciones que se reclaman, pago, compensación y prescripción (folios 120 a 125).
El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras “Fogafin” arguyó que las pretensiones son improcedentes; de los hechos adujo que del 1 al 8 no le constan, por ser ajenos a la entidad; y que el 9 no es cierto. Propuso en su defensa las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación (folios 294 a 296).
El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, en sentencia de 14 de junio de 2007, aclarada el 22 de junio de 2007, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción y que la pensión de jubilación y la de vejez que disfruta Eduardo González Ospina no son compartidas; condenó al Banco Cafetero S. A., en liquidación, a pagarle $30’498.786,14, por diferencias entre las mesadas pensionales causadas entre el 1 de abril de 2002 y el 30 de junio de 2007, suma indexada a mayo de 2007, y a incrementarle a partir de julio de 2007 la mesada pensional en $433.700,oo; y declaró que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras “FOGAFIN” sólo será obligado en caso de acreditarse que se han agotado los recursos del demandado para cubrir la obligación.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
De la decisión apelaron el demandado y el litisconsorte necesario y, en razón de esos recursos, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó.
El ad ad quem arguyó que no hay discusión sobre la naturaleza de la pensión convencional que el empleador le reconoció al demandante según Resolución 294 de 2 de enero de 1986, sin consideración de la edad (folios 7 a 13), transcribió el artículo 16 de la convención colectiva suscrita en 1978, y añadió que en ese precepto contractual “no se le impuso límite alguno en cuanto a su vigencia, en otros términos se lo reconoció en forma vitalicia. Tampoco el laudo arbitral le impuso alguno.”
Explicó que cuando el demandado le reconoció el derecho social a su trabajador, mediante Resolución 294 de 1986, en forma unilateral condicionó su vigencia al reconocimiento de la pensión de vejez (folio 12), y le hizo firmar al demandante la nota en que se lee: “Autorizo al BANCO CAFETERO para que descuente de mis mesadas pensionales los mayores valores que llegare a pagarme ya sea por error ó por cualquier otro concepto” (folio 14), proceder que carece de fundamento porque la convención que contiene el derecho no lo limitó y no puede aceptarse que si el acto bilateral que lo causó no lo establece, lo pueda hacer unilateralmente uno de los contratantes a su arbitrio, por lo que esa conducta de la institución bancaria demandada, sin estar facultada, condicionó la vigencia de un derecho que la convención le reconoció de manera pura y simple.
Precisó que, frente al apelante FOGAFIN, el reconocimiento ocurrió el 30 de septiembre de 1985 (folio 10), cuando el Acuerdo 029 de 1985 no había entrado a regir, lo que se traduce en la imposibilidad de lograr que el Instituto de Seguros Sociales subrogue al Banco en el pago de ese derecho de origen contractual, puesto que esa posibilidad nació al mundo jurídico cuando entró en vigencia el referido acuerdo, 17 de octubre de 1985, puesto que antes sólo era posible subrogar las pensiones de carácter legal, mas no las contractuales o voluntarias.
III. LOS RECURSOS DE CASACIÓN
Fueron interpuestos por el demandado y el litisconsorte necesario.
RECURSO DEL DEMANDADO
Lo interpuso el Banco Cafetero S. A., en liquidación, y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, lo absuelva.
Con esa intención propuso un cargo, que fue replicado.
CARGO ÚNICO:
Para su demostración, dice que incluye el artículo 48 de la Constitución Política, pese a no ser norma de rango legal, por las modificaciones que introdujo el Acto Legislativo No. 1 de 2005 sobre pensiones, tomando en cuenta que genera de forma automática una mutación de cómo deben entenderse y aplicarse las disposiciones legales.
Arguye que con este cargo solicita nuevamente a la Sala que analice si el referido acto legislativo introdujo un cambio sustancial sobre pensiones a cargo de los empleadores, las cuales no pueden seguir existiendo, porque el tema de la vejez y la protección que merece no es asunto laboral, pues no compete al empleador sino a la seguridad social; que la condición de pensionado es incompatible con la de trabajador, porque la primera es consecuencia de la pérdida de capacidad para laborar y proveerse por esa vía un ingreso para atender sus exigencias vitales, por lo que el reconocimiento de la pensión de vejez o invalidez es justa causa para terminar el contrato de trabajo; que por ello en el sector público el pago de las mesadas sólo procede desde la desvinculación del servidor; que en la Ley 90 de 1946 se previó el reemplazo de la pensión de jubilación por el “seguro de vejez”, por lo que aquélla se ubicó a cargo del empleador sólo en forma provisional y condicionada, y se creó el sistema pensional a cargo del Instituto de Seguros Sociales; que una vez cumplida la condición para liberarse de la obligación ésta se extingue, y que para esa extinción en forma gradual se expidió el Acuerdo 224 de 1966 con un régimen de transición que ya está cumplido totalmente.
Explica que ni en la Ley 90 de 1946 ni en el Acuerdo 224 de 1966 se excluyó la compartibilidad expresa de las pensiones extralegales con la de vejez, y que si se aludió a las pensiones legales fue porque no era concebible que los empleadores, no obligados naturales de la pensión destinada a cubrir el riesgo de vejez, crearan una obligación adicional mediante los acuerdos o de forma unilateral, por lo que la aparición de las pensiones extra legales no es jurídica sino histórica, debido a la demora desmesurada que se tomó el Instituto de Seguros Sociales para implementar el cubrimiento del riesgo de vejez.
Asevera que el Acto Legislativo No. 1 de 2005 reconoce a nivel constitucional toda la argumentación atrás expresada, y como norma de normas le impartió la partida de defunción a las pensiones extralegales, incluidas las convencionales, por lo que si éstas no fueron excluidas de la compartibilidad, es pertinente aplicarlas al caso presente, aunque los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 pudieran dar pie para creer que sí hay esa exclusión, ello ha dejado de ser discutible desde la reforma constitucional que declaró que las pensiones diferentes a las legales deben desaparecer por nocivas dentro del contexto social, como se lee en la exposición de motivos, en el aparte 5.3, cuyo texto reproduce.
Añade que esos apartes describen de modo suficiente la finalidad de esa reforma constitucional, por lo que es pertinente recabar que su orientación marcha hacia el ordenamiento del sistema de pensiones con la supresión de las expresiones de orden extralegal, para eliminar toda forma de pensión considerada especial o excepcional, y que para algunos efectos se previó un tiempo de espera, pero que el efecto de una disposición constitucional es inmediato y no se puede esgrimir el efecto de derecho adquirido, si entre los elementos de causación y la norma superior existe discrepancia, porque se está en presencia del fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente que no puede ser soslayado, y que aun aceptando para los efectos del presente cargo que sólo desde el 17 de octubre de 1985 se produjo la compartibilidad de las pensiones extralegales, ello sólo es aplicable a las que no están dirigidas a cubrir el riesgo de vejez, porque las que están dentro de dicha característica entran en la subrogación prevista en la Ley 90 de 1946 y están incluidas en tal condición desde antes de los acuerdos de 1985 y 1990, y no como con error lo entendió el Tribunal, de que sólo a partir de ellos, lo que es más claro con la reforma constitucional de 2005, antes aludida.
LA RÉPLICA
Sostiene que el Acto Legislativo No. 1 de 2005 es muy claro al señalar que las pensiones de jubilación convencionales perderán su vigencia el 31 de julio de 2010, por lo que en el caso presente el tiempo no ha fenecido y el recurrente debe esperar hasta ese año para presentar a la Corte nuevamente la discusión; que ese acto determina que “En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”; y que de vieja data la Sala ha indicado que son compartibles tales reconocimientos cuando se trata de pensión causada después de la vigencia del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, pero que su pensión convencional fue reconocida a partir de 30 de septiembre de 1985, por lo que es compatible con la de vejez, por lo cual no hubo violación directa de las normas enlistadas en la proposición jurídica por parte del Tribunal.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Son, en esencia, dos los temas que trae a consideración de la Corte el impugnante: el primero, que la Sala analice nuevamente si el Acto Legislativo No 1 de 2005 introdujo un cambio sustancial en lo referente a la existencia de pensiones a cargo de empleadores, de modo que dentro del contenido normativo de ese acto, esa suerte de pensiones no puede seguir existiendo, postulado de rango superior que, afirma, es de aplicación inmediata; el segundo, relacionado con la subrogación del riesgo de vejez, que, sostiene, se presenta independientemente del origen de la pensión, por manera que lo dispuesto en el Acuerdo 029 de 1985 solamente se dirige a las pensiones que no tienen por objeto cubrir el riesgo de vejez.
En cuanto a lo primero, esto es, si en fuerza de los mandatos del Acto Legislativo 01 de 2005, los derechos, los beneficios, las prerrogativas o las condiciones, de estirpe pensional, legítimamente adquiridos al amparo de convenciones colectivas, se extinguieron definitivamente al entrar en vigencia ese acto reformatorio de la Constitución Política, la Sala no encuentra razones jurídicas suficientes para modificar su criterio, según el cual el acto legislativo en comento no afectó los derechos adquiridos antes de su vigencia, expuesto en la sentencia del 3 de marzo de 2008, radicación 29907, en la que, en lo pertinente, se explicó lo que a continuación se transcribe y ahora se ratifica:
“Empero, ello no impide considerar que del texto del aludido acto reformatorio de la Constitución no se infiere, como lo pretende la censura, que automáticamente dejaron de tener vigencia y efectos jurídicos los acuerdos sociales pactados entre empleadores y sindicatos en materia de pensiones, y mucho menos, los derechos adquiridos por los trabajadores con anterioridad a la entrada en vigor de esa reforma constitucional. Y en este asunto debe tenerse en cuenta que la pensión extralegal que se le reconoció al demandante fue consagrada en una convención colectiva de trabajo que se suscribió en el año 1982 y que ese derecho prestacional ya había ingresado al patrimonio de su titular desde el 16 de noviembre de 1998, cuando se le otorgó la prestación, es decir, muchos años antes del 25 de julio de 2005, fecha de la publicación inicial del Acto Legislativo en el Diario Oficial No. 45980.
“Lo que si queda claro es el celo del constituyente por salvaguardar los derechos adquiridos, esto es, aquellos que han entrado en el patrimonio de las personas y que no les pueden ser arrebatados o quebrantados por quien los creó o reconoció legítimamente.
“Y ello tenía que ser así, en cuanto traduce el respeto a la propia carga de principios y valores reflejados en la Carta; concretamente, el Acto Legislativo puso a buen recaudo el valor seguridad jurídica que permea el artículo 58, en cuanto garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, “los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”.
“Son varios los pasajes del Acto Legislativo que evidencian su firme propósito de respetar los derechos adquiridos en materia pensional. En efecto, se lee: “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley”. “En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”. “Sin perjuicio de los derechos adquiridos,…”.
“Toda una profesión de fe en la seguridad jurídica y, en tránsito por esa vía, en la dignidad humana, como valor fundante del Estado Social de Derecho.
“Sobre esa base axiológica de respeto por los derechos adquiridos en materia pensional, el constituyente, en el Acto Legislativo 01 de 2005, -quizá acuciado por la necesidad de potenciar los principios de universalidad y de solidaridad, informadores del Sistema de Seguridad Social Integral creado por la Ley 100 de 1993, que habían entrado en crisis, en tanto que por el mecanismo de la negociación colectiva, se crearon sistemas pensionales, que originaron odiosas discriminaciones e inequidades- contempló esta prohibición categórica:
“A partir de la vigencia del presente acto legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones.”
“De tal suerte que, a partir del 25 de julio de 2005 fecha en que cobró vigencia el Acto Legislativo 01, no es posible consagrar condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones, por el camino de los pactos o convenciones colectivos de trabajo, de los laudos de árbitros o, en general, por cualquier acto jurídico.
“En adelante, sólo el legislador -y dado el caso, el propio constituyente- están legitimados para regular las condiciones pensionales. Sólo a ellos está reservada la potestad de gobernar el tema de las pensiones.
“Pero es claro que quedan a salvo, conforme se dejó expresado, los derechos adquiridos al amparo de actos jurídicos con aliento antes de esa fecha, los que merecerán acatamiento y respeto y, en manera alguna, pueden ser desconocidos o vulnerados.
“Consciente el constituyente de la existencia, al momento de comenzar a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, de convenciones colectivas, pactos colectivos, laudos arbitrales o acuerdos válidamente celebrados, dispuso de una especie de régimen de transición, en los siguientes términos:
“Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este acto legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este acto legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010.”
“Del texto citado se desprende que las que perderán vigor el 31 de julio de 2010 serán las “reglas de carácter pensional que rigen a la vigencia de este acto legislativo” , pero, como es obvio concluir, no los derechos que se hubieren causado antes de esa fecha, al amparo de esas reglas pensionales.
“No encuentra la Corte que el propósito del constituyente al reformar el artículo 48 de la Carta Política fuese el de eliminar los derechos pensionales de naturaleza extralegal adquiridos antes del 31 de julio de 2010, pues en la exposición de motivos siempre se hizo referencia a los regímenes pensionales y en el texto presentado a consideración del Congreso, que se mantuvo en la norma finalmente aprobada, se habló de las reglas especiales en materia pensional. Un derecho no puede ser confundido con un régimen o con una regla. Y ese entendimiento resulta acorde con el propósito del constituyente de garantizar los derechos adquiridos, pues una cosa es la vigencia de un acto jurídico creador de un derecho, para este caso una regla, y otra, diferente, la vigencia de ese derecho una vez que ha sido adquirido por cumplir el destinatario de la norma con los requisitos establecidos en dicho acto.
“Desde luego, la existencia del derecho y su exigibilidad no dependen del aliento jurídico de la norma que lo creó, pues lo que interesa es que se haya causado o consolidado, esto es, entrado al patrimonio del titular, mientras esa norma rigió. Así secularmente se ha entendido la tradicional doctrina de los derechos adquiridos y obviamente ello no podía ser cambiado por el Acto Legislativo No. 1 de 2005.
“Aceptar la interpretación efectuada por la censura equivaldría a admitir que el constituyente señaló una vigencia temporal a derechos legítimamente adquiridos, lo que, sin duda, supondría una suerte de expropiación de esos derechos que no se corresponde con el real propósito de la reforma del artículo 48 de la Constitución.
“Una vez más, la Corte precisa que los derechos adquiridos al abrigo de acuerdos jurídicos vigentes cuando entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, permanecen indemnes y, por tanto, no pueden ser negados o transgredidos.
“Entonces, la pérdida de vigencia de las reglas de carácter pensional contenidas en convenciones colectivas de trabajo, en pactos colectivos de trabajo, en laudos arbitrales y en acuerdos válidamente celebrados, no comporta la pérdida de los derechos válidamente adquiridos mientras esas reglas estuvieron en vigor.
“Dicho de otra manera: los derechos adquiridos legítimamente continúan en cabeza de sus titulares, siguen formando parte de su patrimonio, así los actos jurídicos, a cuyo abrigo nacieron, hubiesen desaparecido del mundo jurídico.
“En conclusión, aquí se trata de un pensionado que adquirió el derecho antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 2005, cuyo parágrafo transitorio 2 lo protegió, como también lo hace el artículo 58 de la Constitución Política, lo que no puede ser de otra manera ni afectar situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, circunstancias todas éstas que conducen a la improsperidad del cargo planteado por la recurrente”.
Cuanto al segundo tema jurídico que plantea el cargo, cabe anotar que al analizar en su conjunto las disposiciones del Acuerdo 224 de 1966, particularmente las que, como los artículos 60 y 61 gobernaron durante su vigencia el fenómeno jurídico de la subrogación pensional, de tiempo atrás esta Sala de la Corte ha concluido que mientras ese estatuto estuvo en vigor no era jurídicamente posible que una pensión de origen voluntario o extralegal se compartiera en su pago con la de vejez otorgada por el Seguro Social, por razón de que la posibilidad consagrada en esa normatividad se circunscribía de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal.
Ese criterio fue expuesto claramente en la sentencia del 8 de agosto de 1997, radicado 9444, en la que se hizo un importante compendio de las decisiones de la Sala en las que se plasmó tal discernimiento, que
se ha mantenido invariable, y sirve para dar respuesta a lo planteado por el impugnante, en cuanto allí se hizo un estudio de la filosofía y la evolución legal de la asunción de riesgos por el Seguro Social:
“Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social.
“Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación:
“1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S..
“La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso...”
“A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior...”.
“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior...”.
“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.
“Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala).
“De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el Código Sustantivo del Trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.
“En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.
“De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación . . . dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”. (Subrayado fuera del texto).
“Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.
“Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono.
“La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.
“Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”.
“La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).
“Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”.
“Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S.
“En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente èsta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás.
“Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu proprio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador. Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.
“(…)
“3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social.
“Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S.”
Como no existen razones para variar los criterios jurisprudenciales arriba transcritos, el cargo no prospera.
RECURSO DEL LITISCONSORTE
Lo interpuso el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras “Fogafin” y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, lo absuelva de las pretensiones de la demanda.
Con esa intención propuso un cargo, que fue replicado.
CARGO ÚNICO:
Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por aplicación indebida, los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985, 18 del Acuerdo 049 de 1990, 11 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, 1, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.
Dice que la lectura atenta de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 11 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 enseña que, desde sus orígenes, la pensión de vejez excluyó expresamente la compatibilidad de las pensiones extralegales con las de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, porque cubren el mismo riesgo de vejez.
Arguye que si las pensiones legales y las convencionales o contractuales cubren el riesgo de vejez, no existe distinción sobre la sustitución de ellas cuando se reconocen primigeniamente por el empleador y luego las subroga el Instituto de Seguros Sociales al cumplirse los requisitos legales, por lo cual se equivocó el Tribunal al aplicar indebidamente el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el artículo 1 del Decreto 2879 de 1985, cuando estimó que sólo desde la expedición de ese decreto se podían sustituir esas pensiones con el régimen previsto al efectuarse la subrogación del riesgo por el ISS, pues jurídicamente ha debido aplicar los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 11 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, que jamás hicieron distinción entre pensiones convencionales o legales, posición jurídica que se refuerza con lo señalado por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990.
Transcribe un breve pasaje de la sentencia de la Corte, de 25 de septiembre de 1997, que no identificó con número de radicación, y agrega que esa misma doctrina se reiteró en la sentencia de 5 de diciembre de 1991, que tampoco identificó.
LA RÉPLICA
Sostiene que no existe soporte jurídico alguno del censor para endilgarle violación directa de la Ley al Tribunal pues la firmeza de la sentencia radica, no sólo en la jurisprudencia sino en la misma convención colectiva de trabajo, puesto que la prestación extralegal le fue reconocida el 30 de septiembre de 1982, antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, y que la Corte ha indicado que esas pensiones extralegales son compatibles con las otorgadas por el Instituto de Seguros Sociales si su reconocimiento es anterior al 17 de octubre de 1985, y cita varias sentencias proferidas en igual sentido.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Como los argumentos jurídicos de esta acusación contienen elementos similares a los propuestos por el banco demandado, se remite la Corte a lo allí expuesto, a lo que cabría agregar, por corresponderse con su actual jurisprudencia, lo que explicó en la sentencia del 14 de septiembre de 2004, radicación 22614, en la que expresó lo que a continuación se transcribe:
“Pese a lo anterior, es pertinente anotar que en relación con el tema de la compartibilidad de las pensiones de jubilación convencionales con la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales constituye criterio reiterado de esta Sala que esa figura jurídica sólo opera respecto de aquellas pensiones extralegales causadas desde la publicación del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el mentado Acuerdo 029, es decir, desde el 17 de octubre de 1985, por cuanto así quedó estipulado con claridad en el artículo 5° de dicho acuerdo, siendo indiferente la fecha en que se haya suscrito la convención, pacto, acuerdo o laudo arbitral de donde emana el derecho pensional respectivo.
“La disposición referida estableció con claridad que a partir de la fecha de publicación del decreto que aprobara el Acuerdo 029 de 1985 los patronos inscritos en el ISS que reconocieran a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación consagradas en convenciones colectivas, pactos colectivos, laudos arbitrales o de manera voluntaria, continuaran cotizando para los seguros de I.V.M., hasta cuando los asegurados cumplieran los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el I.S.S., procedería a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ente de seguridad social y la que venía siendo pagada por el empleador.
“Encuéntrase igualmente dicho por la sala, que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas
pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.
“No debe olvidarse, que la compartibilidad pensional establecida en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 se refería exclusivamente a las pensiones de naturaleza legal, de donde la jurisprudencia dedujo que habían quedado excluidas las extralegales, situación que varió con el Acuerdo 029 de 1985, como ya se vio, en cuyas consideraciones se tuvo en cuenta "Que se hace necesario ampliar a otras pensiones el régimen establecido en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 …, con el objeto de lograr una mayor equidad en el régimen de seguros sociales obligatorios".
“En el mismo sentido anotado el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en su artículo 18, reiteró la regla precedente al enfatizar que la compartibilidad se causa frente a las pensiones causadas a partir del "17 de octubre de 1985".
Surge de los razonamientos jurídicos arriba transcritos que sólo hasta el 17 de octubre de 1985, cuando cobró aliento jurídico el Acuerdo 029 de 1985 (aprobado por el Decreto 2879 de esa misma anualidad), el legislador colombiano se ocupó, en términos específicos y explícitos, del tema de la pensión de jubilación extra legal frente a la pensión legal de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, para ver de definir su compatibilidad o incompatibilidad, esto es, si esas prestaciones están llamadas o no a coexistir.
Antes de tal fecha, en consecuencia, la solución de ese preciso problema jurídico pasaba por las enseñanzas de la teoría general de las obligaciones, a cuya luz las obligaciones nacen puras y simples, con virtud para producir la plenitud de sus efectos jurídicos inmediatamente son contraídas, a menos que las partes acuerden expresamente someterlas a término o condición, que aplacen su nacimiento o retarden la producción plena de sus consecuencias jurídicas.
Comportaba ese sencillo y elemental postulado normativo que la pensión de jubilación de carácter extralegal era compatible con la legal de vejez del Instituto de Seguros Sociales, salvo que las partes, o unilateralmente el empleador hubiesen estipulado, de manera clara y expresa, su incompatibilidad o su compartibilidad.
De tal suerte que el punto quedaba deferido al acuerdo contractual o convencional de las voluntades de empleador y trabajador, o a la unilateral voluntad del primero, cuando ella fuese la fuente del derecho. El empleador podía resultar obligado, en relación con la pensión convencional o voluntaria de jubilación, de manera pura y simple, o con sujeción a término o condición.
Se obligaba, de manera pura y simple, al pago de la pensión extralegal de jubilación si expresamente así lo acordaba o si nada decía al respecto, en razón de que toda obligación de carácter contractual, convencional o voluntario, es pura y simple, si no se la somete, expresamente, a plazo o condición.
El empleador asumía la obligación de la pensión voluntaria de jubilación de manera indefinida, y con total independencia de la pensión de vejez, ya que respecto de la primera no cabía ni la subrogación total ni parcial, representada en la compartibilidad de su pago, puesto que ni la ley lo disponía así ni las partes lo habían acordado. Por ende, al trabajador le asistía el pleno derecho a disfrutar simultáneamente de ambos beneficios.
Ahora bien; si la pensión extralegal (contractual, convencional o unilateral) era sometida a la condición resolutoria de su subrogación por la de vejez que posteriormente reconociera el Instituto de Seguros Sociales, o a la modificatoria de su compartibilidad con la misma, si ésta fuere inferior, es evidente que a la voluntad de las partes habría de estarse, sin que fuese dable a ninguna de ellas, desconocerla luego unilateralmente.
Por lo expuesto, el cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, de fecha 31 de agosto de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por EDUARDO GONZÁLEZ OSPINA contra el BANCO CAFETERO S. A., EN LIQUIDACIÓN, y el litisconsorte necesario FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS “FOGAFIN”.
Como hubo oposición, las costas en el recurso de casación estarán a cargo de los recurrentes, de manera independiente.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
CAMILO TARQUINO GALLEGO