CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION LABORAL
Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ
Radicación No. 35.303
Acta No. 027
Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil nueve (2009).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por CARACOL S.A. contra la sentencia del 11 de octubre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario promovido por ISRAEL ANTONIO BERNAL BEJARANO con la sociedad recurrente.
I. ANTECEDENTES
Para lo que interesa al recurso extraordinario, ISRAEL ANTONIO BERNAL BEJARANO demandó a CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA S.A. “CARACOL S.A.”, para que principalmente se declare que el despido carece de efecto jurídico; que como consecuencia, lo reinstalen en el mismo cargo y funciones, y le paguen los salarios legales y extralegales, y las prestaciones hasta ser reubicado.
En Subsidio, el reajuste por concepto de horas extras y demás acreencias que relaciona, la sanción moratoria, fallo extra y ultra petita, junto con las costas y agencias en derecho.
Afirma que inició labores al servicio de la demandada el 19 de mayo de 1990, por contrato de trabajo a término indefinido, en el cargo de transmisorista, estando su último salario en $825.657 promedio mensual; que lo despidieron sin justa causa el 31 de marzo de 2004, sin entregarle el estado de las cotizaciones a la seguridad social y parafiscales de los últimos tres meses (folios 1 a 12).
CARACOL se opuso a las pretensiones; admitió la vinculación y sus extremos, el cargo y el salario, a los demás hechos dijo que no eran ciertos. Aclaró que al demandante se le entregaron los comprobantes de pago. Propuso las excepciones de inepta demanda, prescripción, inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido y buena fe (folios 99 a 106).
Con sentencia absolutoria de 14 de junio de 2007, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali terminó la primera instancia. Fijó las costas al actor (folios 299 a 309).
II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al decidir la apelación del demandante (folios 310 a 312), el ad quem, por providencia de 11 de octubre de 2007, revocó la absolutoria de primer grado, para en su lugar ordenar el reintegro del actor al cargo que ocupaba, y al pago de los salarios y prestaciones, autorizando a la empresa a descontar de los salarios adeudados, el valor de la indemnización por despido pagada. Impuso las costas de ambas instancias a la parte demandada (folios 12 a 20 cuaderno 2).
El Tribunal se refirió al parágrafo del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que copió, a la sentencia 29443 del 30 de enero de 2007, cuyos apartes reprodujo, a la decisión de primer grado que consideró demostrado el pago oportuno de los aportes a seguridad social con los documentos de folios 147, 151 y 156 y a los aportados en la diligencia de inspección judicial, sin reparar que el envío de las constancias de pago al trabajador era tardío. Empero, el fallador de segundo grado encontró que el a quo desconoció que la normatividad comentada ordenaba, no sólo el informe del pago de aportes a la seguridad social, sino también el de los parafiscales con destino al ICBF, a las CAJAS de Compensación y al SENA, pagos de los cuales no existía ninguna constancia en autos. Por ello, consideró que tal anomalía evidenciaba la consecuencia jurídica establecida por el precepto legal comentado, que no era otra que la ineficacia del despido.
Agregó el juez de apelación que en atención a la teoría del negocio jurídico, “el contrato de trabajo no es más que eso, el entendimiento obvio de la referida consecuencia legal es la de que el contrato de trabajo que se trató de terminar con el despido unilateral del empleador continúa vigente esto es produciendo todos los efectos legales y dentro de ellos está el derecho del trabajador a seguir prestando sus servicios personales al empleador”. Y que se “arrima a dicha conclusión por la vía del principio de la continuidad del contrato de trabajo o también conocido como estabilidad, hoy elevado a canon constitucional –artículo 53 de la CP-”.
III. EL RECURSO DE CASACIÓN
Lo interpuso la parte demandada quien al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que lo sustenta (folio 12 cuaderno 3), que no fue replicada, pretende que se case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque parcialmente la sentencia del “Honorable Tribunal” –sic-, “revocando” los numerales 1, 2, 3 y 5 de la “sentencia impugnada” y “confirmando el numeral 4° de la misma” (folios 6 a 14, cuaderno 3).
En el único cargo afirma que la sentencia violó por vía directa, por interpretación errónea el artículo 65 del C.S.T., modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, parágrafo 1°.
Dice la impugnante que no discute los aspectos fácticos. Que la normativa estableció que todo empleador al término del contrato por decisión unilateral, debía acreditar a su extrabajador el pago de los aportes a la seguridad social de los tres últimos meses, con un plazo de 60 días para demostrar tal pago.
Que al decir de la Corte Suprema en sentencia 29443 del 30 de enero de 2007, el Tribunal incurrió en yerro jurídico al entender que el parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 tiene aplicación únicamente, cuando la terminación del contrato se produce por hechos originados en la falta de pago a la seguridad social, pues la ineficacia del despido radica en el incumplimiento para con las entidades del sistema de seguridad social.
Afirma que para el presente asunto estamos ante la misma situación, pues la entidad demandada pagó los aportes a la seguridad social y así lo demostró en el plenario, a pesar de lo cual, insiste la recurrente, el Tribunal interpretó erróneamente la normativa “al aplicar la norma con apego literal al texto y sin dar la interpretación lógica, histórica, en contexto, buscando el sentido de la norma, pues se basó en la comunicación extemporánea al trabajador de los pagos, no en los pagos mismos”.
Añade que la norma, al decir de la Corte, lo que busca es que los empleadores cumplan a cabalidad con los aportes a la seguridad social, lo que en este asunto CARACOL cumplió, por lo cual considera la recurrente que “no hay lugar a dar aplicación irrestricta al texto literal de la norma sino a su sentido y cometido “.
Finalmente, dice que la aludida sentencia de la Corte establece que la sanción de ineficacia del despido sólo procede, cuando no se acredita el pago a la seguridad social, “sino que también debe acreditarse la mala fe”, lo que en la sentencia recurrida no ocurrió, pues en el expediente aparecen las constancias de cumplimiento y no existe declaratoria de mala fe.
LA RÉPLICA
Sostiene que la acusación no debe prosperar, pues no precisa el concepto de la vía directa o en qué consistió la interpretación errada. Que pasa por alto el recurrente que según la jurisprudencia en que se apoyó la decisión impugnada, y el artículo 48 de la C.P., la sostenibilidad del sistema se concreta no sólo en el pago a seguridad social, sino también a los parafiscales(folios 20 y 21, cuaderno 3).
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
El alcance de la impugnación es defectuoso, pues pretende que se “case” la sentencia recurrida, y en “instancia” “revocar parcialmente” la sentencia del “Honorable Tribunal”, “revocando” los numerales “1°, 2°, 3° y 5° de la sentencia impugnada” y se confirme el numeral 4° de la misma (folio12, cuaderno 3), lo que resulta desacertado, pues: (i) no es posible en sede de instancia <revocar> la sentencia dictada por el Tribunal, pues tal pronunciamiento no es revocable ni reformable por el juez que la profirió; y (ii) no indica qué debe hacerse con la sentencia de primer grado, en el evento de casarse la sentencia.
Dejando de lado tales falencias, dada la ruta de puro derecho escogida para el ataque, se parte del supuesto de que no existe discrepancia de la censura, en cuanto a las conclusiones fácticas del ad quem, consistentes en que: (i) se demostró el pago oportuno de los aportes a la seguridad social; y (ii) que no existía ninguna constancia en autos del pago de los parafiscales.
Afirma la recurrente que el fallador de segundo grado interpretó erróneamente el parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, lo que supone que la aplicó para solucionar el asunto, pero le dio un entendimiento que no corresponde, trayendo como consecuencia la orden de reintegro de BERNAL BEJARANO.
Por su parte, el sentenciador de alzada coligió que el a quo absolvió a la demandada, al considerar demostrado el pago oportuno de los aportes a la seguridad social, lo cual era cierto. Que sin embargo, “desconoció el operador judicial” que la norma ordena no sólo informar el estado de pago de los aportes a la seguridad social, “sino también de los parafiscales”, con destino al “Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a las Cajas de Compensación Familiar y al Sena”, pagos de los cuales no existía ninguna constancia en autos.
Pues bien, el parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, prevé:
“Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo de Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscales sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen”.
La misma preceptiva precisa que:
“Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora”.
En ese orden, no podría argumentarse que el fallador de segundo grado incurrió en interpretación errónea de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica. En efecto, la preceptiva reproducida precisa que el informe por escrito al trabajador debe contener “el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscales”, anexando “los comprobantes de pago que los certifiquen”. Y precisamente lo que el fallador de segundo grado percibió era que “sí desconoció el operador judicial” que la norma comentada “ordena no sólo informar el estado del pago de los aportes a la seguridad social sino también de los parafiscales”, de los que dijo el sentenciador de alzada, eran los realizados en “términos de la ley, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a las Cajas de Compensación Familiar y al Sena”, para concluir que de dichos pagos no existía constancia en autos, supuesto fáctico éste último sin discusión, dada el sendero escogido para la acusación.
Así las cosas, ésa es la interpretación acertada de la preceptiva en cuestión al tema del “informe por escrito al trabajador…del estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad”, que el EMPLEADOR está obligado a remitirle al término del contrato de trabajo en aplicación del artículo 64 del C.S.T., pues tal reporte debe contener no sólo el pago de las cotizaciones de seguridad social, sino el de los “parafiscales”, lo que evidencia que el entendimiento que le imprimió el Tribunal a la preceptiva denunciada, es el que corresponde al punto tratado. Así, no se acredita la equivocación que argumenta la recurrente.
Ahora, en cuanto al reparo de que la sentencia de la Corte también establece que para la ineficacia del despido debe acreditarse la mala fe, lo que a juicio de la impugnante no ocurrió en la sentencia recurrida, pues “en el plenario están las constancias del cumplimiento” y “no hay declaratoria de mala fe” del EMPLEADOR, se tiene que, si bien el Tribunal coligió que del pago de los aportes parafiscales “no existe ninguna constancia en autos”, de cuya carencia fáctica dedujo la ineficacia del despido, y que dada la vía escogida para el ataque, se presume que el impugnante está conforme con tal supuesto, no puede afirmarse lo mismo frente a la <buena o mala fe> del EMPLEADOR para efecto de aplicar tal sanción.
En efecto, si bien el ad quem al examinar las excepciones, entre ellas la de “buena fe”, las consideró “no demostradas” por las “razones expuestas a lo largo de esta providencia” (folio 19 cuaderno 2), revisado el pronunciamiento impugnado, por parte alguna el sentenciador de alzada evaluó la conducta de la EMPRESA al no acreditar el pago de los aportes parafiscales, de lo que se infiere, que al no encontrar el Tribunal la prueba de la cancelación de los aportes por parafiscales, simplemente coligió que se estaba frente a un proceder de mala fe del EMPLEADOR, pero se reitera, sin argumento alguno que soportara tal reflexión, lo que se traduce, en que la sanción de ineficacia del despido la impuso de <manera automática>.
En ese orden, el sentenciador incurrió en el yerro denunciado, máxime cuando el criterio de esta Sala de la Corte del 30 de enero de 2007, radicado 29443, en torno a la aplicación de la sanción consagrada en el parágrafo 1° del artículo 65 del C.S.T., es que tal castigo no opera automáticamente, pues se requiere indagar el comportamiento del empleador ante la omisión de aportar. Así reflexionó la Corte en dicho pronunciamiento: “Por tratarse de una de las sanciones por la omisión en el cumplimiento de deberes patronales, prevista en el artículo 65 del C.S.T., debe seguir las mismas reglas de los otros casos previstos en la norma que la contiene; esto conduce a que dicha sanción no puede operar de manera automática sino que es menester analizar el comportamiento del empleador, no siendo procedente cuando aparezca que estuvo revestido de buena fe”. Y agregó: “La sanción de ineficacia reclamada sólo procede cuando no se acredite buena fe del empleador y para la eventual prosperidad de un cargo por la vía directa, sería menester que el fallo de segunda instancia hubiera dado por probados como supuestos fácticos esenciales, no sólo el incumplimiento del empleador sino también la presencia de la mala fe”.
Así, habiendo incurrido el ad quem en la equivocación jurídica que acusa la censura, el cargo prospera.
En sede de instancia, se considera:
1.- El parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, prevé que para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo de Trabajo, “el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscales sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen”.
La misma preceptiva precisa que: “Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora”.
2°.- Revisado el expediente, de folios 146 a 152 aparece el reporte de los aportes para salud y pensión efectuados por el empleador CARACOL al ISS, para el trabajador aquí demandante, y a folio 186 la comunicación del 22 de noviembre de 2005, en la que el EMPLEADOR le dice al actor BERNAL BEJARANO que le hace entrega de los documentos de pago de tales aportes para salud y pensión. Empero, el documento que acredita el pago de los aportes parafiscales, no se solicitó como prueba en la contestación de la demanda (folio 105), ni se aportó en la diligencia de inspección judicial (folio 180), ni en ninguna de las actuaciones en las instancias.
3°.- Como el artículo 65 del C.S.T., modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, determina en su parágrafo 1° que el estado de pago que debe acreditar el EMPLEADOR cobija igualmente el de los aportes parafiscales, y no estando demostrado su pago, tal como antes se anotó, es evidente que el EMPLEADOR omitió tal deber, por lo que se haría acreedor a la sanción que consagra tal preceptiva.
Empero, como el criterio jurisprudencial ha sido constante en afirmar que la sanción consagrada en el artículo 65 del C.S.T., no es de aplicación automática, sino que es necesario analizar la conducta del EMPLEADOR, para así deducir si tal comportamiento aparece cobijado de buena fe, o por el contrario, se presenta la mala fe, tal como se reflexionó en sentencia 29443 del 30 de enero de 2007, en que se dijo: “Por tratarse de una de las sanciones por la omisión en el cumplimiento de deberes patronales, prevista en el artículo 65 del C.S.T., debe seguir las mismas reglas de los otros casos previstos en la norma que la contiene; esto conduce a que dicha sanción no puede operar de manera automática sino que es menester analizar el comportamiento del empleador, no siendo procedente cuando aparezca que estuvo revestido de buena fe”, se procede a ello:
a) En el hecho 5° de la demanda sostiene el actor, que cuando la EMPRESA le canceló las prestaciones, no le entregó el estado de pago de las cotizaciones de “Seguridad Social y Parafiscales sobre los salarios de los tres (3) últimos meses anteriores a la terminación del contrato de trabajo, como lo señala el artículo 29 de la Ley 789 de 2002”. A tal afirmación, la demandada respondió: “No es cierto. Al demandante se le entregó los comprobantes de pago de los últimos tres (3) meses, incluyendo el mes de marzo de 2004”(folio 99), pago que reiteró al pronunciarse al hecho 6° de la demanda, cuando dijo:”En el presente caso, la entidad demandada no adeuda suma alguna de dinero a las entidades de la Seguridad Social”(folio 97).
b).- En el capítulo que denomina “FUNDAMENTOS DE LA DEFENSA”, precisa: (i) que la norma no contiene la acción de reinstalación, pues corresponde al Juez del Trabajo determinar que no produzca efecto la terminación del contrato, cuando “no pueda probar que se encontraba al día…o que canceló los aportes con los intereses”; y (ii) que el último pago a la seguridad social se efectuó en los primeros 10 días de mayo de 2004, pero que los documentos enviados al actor, fueron devueltos por el correo (folios 102 y 103).
c).- La excepción de inexistencia del derecho la respalda en que CARACOL cumplió “extemporáneo el parágrafo 1° del artículo 29 de la ley 789 de 2002 y la norma no consagra la reinstalación por mora en la entrega de las pruebas sobre el pago de los aportes con destino a la seguridad social”, mientras que la de buena fe, la sustenta en que si al actor se le “adeuda alguna suma de dinero por razón del vínculo laboral, es porque se consideró que se habían pagado la totalidad de los aportes a la seguridad social en los términos de ley y no por causarle un perjuicio al trabajador”(folio 104).
d).-Como medios de prueba solicitó la parte demandada oficiar al ISS, a servicios Occidentales de Salud y a la ARP Colseguros, a la vez que indicó que “Anexo a la presente fotocopia de la carta por medio de la cual Caracol Bogotá remitió a Cali los comprobantes de pago de los aportes a la seguridad social para ser entregados al actor. Así mismo, el sobre cerrado que contiene los comprobantes de pago de los aportes a la seguridad social que fue devuelto por el correo certificado” (folio 105). Empero, la última probanza que anuncia --en sobre cerrado, comprobantes de pago de los aportes a la seguridad social--, no la acompañó al escrito de contestación de la demanda (folios 99 a 114).
e).- Como antes se observó, sólo se aportaron los comprobantes de pago de aportes para los riesgos pensional y de salud, pues en la contestación de la demanda (folios 99 a 114), en la diligencia de inspección judicial (folio 180), en las demás actuaciones de instancia, ni en los alegatos pertinentes, la parte demandada acreditó el pago de los aportes de parafiscalidad de los últimos tres meses anteriores al término del despido del actor.
f).- En ese orden, es evidente que el EMPLEADOR no acreditó el pago de los aportes por concepto de parafiscales, ni adujo argumento alguno atendible por el incumplimiento de tal obligación legal, que por la fuerza de convicción pudiera concluirse que su comportamiento se enmarca dentro del campo de la buena fe laboral. Así, tal conducta del EMPLEADOR lo hace acreedor a la sanción pertinente.
Ahora, el Parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 65 del C.S.T., no contempla el restablecimiento real y efectivo del contrato de trabajo, tan es así, que la norma consagra el pago posterior de las cotizaciones, dado que su finalidad no es otra que la de garantizar el pago oportuno de los aportes de seguridad social y parafiscales. En efecto, revisado el trámite que en el Congreso de la República tuvo el proyecto de la que sería la Ley 789 de 2002, se percibe que en la exposición de motivos se denominó el plan como aquel “POR EL CUAL SE DICTAN NORMAS PARA PROMOVER EMPLEABILIDAD Y DESARROLLAR LA PROTECCIÓN SOCIAL”, mientras que en el capítulo llamado “justificación y desarrollo de los articulados” se precisa que como lo “postulan los artículo 23 al 30, tales condiciones especiales se han diseñado con el especial cuidado de no debilitar a las entidades administradoras de los recursos de SENA, ICBF y Cajas de Compensación, en la medida en que éste beneficio sólo se concederá a quienes mantengan en términos reales sus aportes a tales entidades. Igualmente, estamos solicitando facultades para cerrar la brecha de la evasión frente a todos los aportes parafiscales, en armonía con el proceso de simplificación en el recaudo que queremos construir…”.
En ese orden, el bien jurídico protegido es la viabilidad del sistema de seguridad social integral, teniendo especial cuidado en no debilitar al SENA, al ICBF y a las CAJAS DE COMPENSACIÓN y por ello se incluyó en el Parágrafo 1° del artículo 65 del Estatuto Sustantivo del Trabajo, el estado de pago de las cotizaciones por parafiscalidad, por su significación social, lo que descarta que tal protección se encamine a la estabilidad en el empleo, por el contrario, lo consagrado por la norma tiende a la coerción como mecanismo para la viabilidad del sistema, precisamente con lo que podría denominarse como “sanción al moroso”.
Por ello, carecería de lógica que aún cesando la causa de la sanción, ejemplo pago posterior, continuase el correctivo como lo sería la orden de reintegro del trabajador al cargo y los efectos que conllevaría el mismo, situación superada por la jurisprudencia. Precisamente en sentencia de 30 de enero de 2007, radicación 29443, se reflexionó así:
“Sea lo primero indicar que la condición de eficacia para la terminación de los contratos de trabajo prevista en el artículo 65 del C.S.T., modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, es un mecanismo de garantía de cobertura real y concreta para el trabajador en materia de seguridad social y contribuciones parafiscales; ciertamente si se le exige al empleador que, para que el despido que se propone realizar sea apto para terminar el contrato de trabajo, cumpla con sus obligaciones para con las entidades del sistema de seguridad social y administradores de recursos parafiscales, se evita que las prestaciones o servicios que estas instituciones ofrecen se nieguen por falta de pago completo de las respectivas cotizaciones o aportes.
“El artículo 48 de la Constitución Política establece como principio de la seguridad social la sostenibilidad financiera del sistema, puesto que la eficacia de los derechos consagrados está irremisiblemente unida a la existencia de recursos suficientes, estimados más allá de los demandados por la urgencia del día, para la viabilidad de las instituciones durante esta y las siguientes generaciones.
“El Constituyente y el legislador de las últimas décadas, han tenido como finalidad central de sus proyectos y disposiciones el garantizar el equilibrio financiero del sistema, que se obtiene no sólo incrementando los aportes del empleador y del trabajador, y del Estado, sino garantizando los medios para asegurar su efectivo recaudo”.
Por tanto, al armonizar la preceptiva en cuestión, al igual que lo hizo la jurisprudencia con el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, desde el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo, se condenará a la parte demandada a pagar al actor, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo en sufragar los aportes parafiscales de los tres últimos meses anteriores a la terminación del contrato con BERNAL BEJERANO, desde el 1° de abril de 2004 y hasta cuando CARACOL S.A. acredite el pago de tales aportes con posterioridad a esta decisión. Conforme al documento de folio 93, el salario diario era de $27.522.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de 11 de octubre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario de ISRAEL ANTONIO BERNAL BEJARANO contra CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA S.A. “CARACOL S.A.”., en cuanto al revocar el fallo dictado por el juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, dispuso en su lugar el reintegro del actor y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir.
En sede de instancia, se revoca la sentencia del 14 de junio de 2007, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, en cuanto absolvió de las pretensiones del actor y lo condenó en costas de la instancia. En su lugar, condena a CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA S.A. “CARACOL S.A.”, a pagar al actor ISRAEL ANTONIO BERNAL BEJERANO la suma diaria de $27.522 a partir del 1° de abril de 2004, y hasta cuando acredite el pago de los aportes parafiscales de los tres (3) últimos meses anteriores a la terminación del contrato de trabajo del demandante, con posterioridad a esta sentencia.
Reconócese al doctor ELMAN MORALES CHAPARRO, con tarjeta profesional No. 93.649 del C. S. de la J., como apoderado del demandante, opositor en casación, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 19 del cuaderno de la Corte.
Costas de primera instancia a cargo de la parte demandada. Sin ellas en la alzada, ni en casación.
Cópiese, notifíquese y publíquese.
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA
EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ
Radicación N° 35303
Me aparto de la decisión adoptada en cuanto concluyó que el parágrafo del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 65 del Código Sustantivo del Trabajo, “…no contempla el restablecimiento real y efectivo del contrato de trabajo, tan es así, que la norma consagra el pago posterior de las cotizaciones, dado que su finalidad no es otra que la de garantizar el pago oportuno de los aportes de seguridad social y parafiscales”.
En mi opinión, ese discernimiento de la Sala no es acertado, por las siguientes razones:
1.- El precepto en comentario es sumamente claro al señalar, en lo pertinente, que: “Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora”. Es mi opinión que del texto arriba trascrito sólo es posible concluir que si el empleador no demuestra el pago de las cotizaciones, no puede entenderse que el contrato de trabajo haya terminado, esto es, mantiene la plenitud de sus consecuencias jurídicas, pues eso es lo que significa que la decisión de extinguir el vínculo jurídico no produzca ningún efecto, o, lo que es lo mismo, que sea ineficaz.
En efecto, como el artículo 28 del Código Civil es claro al señalar que, salvo cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, caso en el cual se les dará en éstas su significado legal, “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio”, no cabe duda de que a las palabras no producirá ningún efecto, no puede dárseles un entendimiento diferente a que el acto de que se trate no genera ninguna consecuencia, ningún resultado, ningún producto, por ser ese el sentido obvio de esos vocablos. Y si la terminación del contrato no puede considerarse eficaz, es claro que recobra la plenitud de su vigor jurídico, lo que significa que deben ser restablecidas, en su integridad, sus consecuencias.
2.- Importa anotar, por otra parte, que ese es el entendimiento que le ha dado la Sala a expresiones similares, contenidas en otras normas jurídicas, como el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, que como se sabe establecía que: No producirá ningún efecto el despido colectivo de trabajadores o la suspensión temporal de los contratos de trabajo, sin la previa autorización de que trata Ministerio del Trabajo, de que trata el numeral 1º”, artículo que fue modificado por el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, que mantuvo similar previsión. Al interpretar aquella disposición la Sala ha dicho:
“Aun cuando por las razones explicadas el cargo no tendrá acogida, estima la Corte ineludible referirse al argumento de la réplica según el cual ni siquiera estudiando el fondo de la acusación serían viables las pretensiones del recurrente por no consagrar el artículo 40 del Decreto 2351 de 1.965 el reintegro en favor de los trabajadores afectados por un despido colectivo. Como esta afirmación la fundamenta en lo dicho en la sentencia del 18 de mayo de 1.989, debe anotarse que esta misma Sección rectificó su criterio al respecto en la sentencia de 22 de enero de 1.990, radicación 3497, mediante la cual, reestudiando el tema, concluyó que al armonizar lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 2351 de 1.965 y en el artículo 40 del Decreto 1469 de 1.978, resultaba necesario aceptar que la expresión “no producirá ningún efecto” contenida en la primera de dichas disposiciones, en armonía con la previsión de que “los trabajadores afectados por la decisión del empleador se encontraran en la situación prevista por el artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo” hecha por el segundo de dichos preceptos, obligaba al forzoso entendimiento de que los trabajadores objeto del despido colectivo tienen acción para obtener que por la justicia laboral se ordene su reintegro o reinstalación en el empleo.” (Sentencia del 12 de marzo de 1993, radicación 5531)
Y en la sentencia del 30 de noviembre de 2000, radicación 14640, expresó:
“Al razonar de esa manera el juzgador no tuvo en cuenta que si bien en el artículo 40 del Decreto Legislativo 2351 de 1965 se previó como sanción o consecuencia jurídica al despido colectivo sin autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que no produjera ningún efecto, no se consagró una "acción especial", como tampoco se estableció que se demandara dicha protección de una manera específica como condición necesaria para que los trabajadores pudieran obtener judicialmente el reconocimiento de su derecho por la violación de las disposiciones de dicho artículo.
“Adicionalmente, al interpretar la norma en la forma como lo hizo, desconoció que no se requería de la declaración judicial de la ineficacia del despido colectivo sin la previa autorización del Ministerio del Trabajo, por operar ella ipso jure, y que la que calificó como pretensión consecuente de "restablecimiento del derecho", que sostuvo debía formularse junto con la "petición de declaratoria de despido colectivo", corresponde, como lo tiene dicho la jurisprudencia, al derecho del trabajador de "percibir el salario correspondiente por todo el tiempo que permanezca esta anómala situación y hasta cuando por decisión judicial -–o por allanarse voluntariamente el patrono a hacerlo-- se disponga el restablecimiento de su derecho, dado que la no prestación del servicio obedece a disposición o culpa del patrono, conforme al artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo" (Gaceta Judicial, Tomo CCII, pág. 13), tal cual está textualmente dicho en la sentencia de 22 de enero de 1990.
“De modo que al efectuarse un despido colectivo sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo, se produce de hecho la desvinculación del trabajador de la empresa, y en tal caso, por virtud de la ley, deviene ineficaz el despido, por lo que al trabajador afectado con el despido colectivo efectuado por el empleador le está permitido -–ante la imposibilidad física de prestar sus servicios y recibir el salario a que tiene derecho por encontrarse vigente el contrato de trabajo-- solicitar al juez del trabajo que lo condene a cumplir el contrato y, como consecuencia de ello, a reintegrarlo o reinstalarlo a su empleo, reincorporándolo a la empresa, y a pagarle los salarios que ha dejado de recibir, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo, norma a la cual remite expresamente el artículo 40 del Decreto 1469 de 1978, reglamentario del artículo 40 del Decreto Legislativo 2351 de 1965”.
No encuentro, entonces, ninguna razón atendible para que, en tratándose de idéntica previsión normativa, se obtengan conclusiones distintas y la locución no producirá ningún efecto conduzca, respecto de un despido colectivo sin autorización administrativa, al reintegro del trabajador, pero esa misma expresión, en relación con el empleador que ha despedido sin justa causa y no demuestra el pago de los aportes a la seguridad social, simplemente lo lleve a sufragar un día de salario por cada día de retardo en el cumplimiento de su obligación.
3.- En sustento de la conclusión de la que me separo, se afirma por la mayoría que el bien jurídico que protege la norma en cuestión es la viabilidad del sistema de seguridad social integral y que, por ello, no tendría sentido que, cesando la causa de la sanción, continuara vigente el correctivo.
No discuto que el objetivo de la disposición es, sin duda, el de garantizar el pago de los aportes al sistema de seguridad social, pero una cosa es el propósito de la norma y otra, distinta, el mecanismo del que se valió el legislador para lograr ese propósito, cuestiones que no pueden confundirse.
Estimo que quiso el legislador garantizar el cumplimiento de las obligaciones del empleador para con la seguridad social a través de un mecanismo, previsto de tal manera que, de una parte, tenga un claro efecto disuasivo de la omisión de los empleadores en materia tan sensible como lo es la de las cotizaciones al sistema de seguridad social y, de otro lado, le garantice al trabajador que, cuando sea víctima de un despido sin justa causa, esa decisión no produzca ninguna consecuencia si no ha sido cabalmente satisfecho su derecho a que, quien se benefició de su trabajo, atienda las obligaciones en materia de pago de aportes le corresponden. Por esa razón, en este caso, en nada incide cuál es el propósito de la norma si es clara la vía para obtenerlo
4.- Y en ello encuentro otra discrepancia con el fallo, en el que se sostiene que el parágrafo del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 no consagra ninguna protección a la estabilidad en el empleo, criterio que no es, a mi juicio, totalmente exacto, porque esa norma, con toda claridad, establece una condición “para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo”, esto es, se refiere a la terminación unilateral sin justa causa cuya indemnización se regula en ese artículo, de tal suerte que sí tiene una vinculación con la estabilidad en el empleo, en la medida en que está prevista en relación con un despido.
5.- Por último, la Sala dice armonizar el precepto, tal como lo ha hecho la jurisprudencia del Tribunal Supremo del Trabajo con el artículo 1º del Decreto 797 de 1949. Pero al así entenderlo no tiene en consideración que cuando se expidió esa norma reglamentaria el reintegro de un trabajador a su empleo no contaba con ninguna expresión normativa, de tal suerte que la interpretación que allí se ofreció se correspondía con la normatividad vigente. Tampoco se tuvo en cuenta que existen normas posteriores que, como ya se dijo, contienen idéntica previsión a la del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, como el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, a las que ha debido acudirse, si de establecer una analogía se trataba. Y tampoco se reparó en que el citado artículo 1º del Decreto 797 de 1949 no está concebido en los mismos términos que el parágrafo del 29 de la Ley 789 de 2002.
Con todo, aún de concluirse que la redacción de las normas es similar, estimo entonces que lo que debería modificarse,
para atemperarla al actual estado de la normatividad en materia de protección laboral, es la interpretación que se ha hecho de aquella norma de 1949.
Fecha ut supra.