SALA DE CASACIÓN LABORAL
DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
Magistrado Ponente
Radicación N° 35913
Acta N° 28
Bogotá D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil nueve (2009).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida en descongestión el 8 de mayo de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso que CARLOS ENRIQUE PINEDA DURÁN le adelanta a la sociedad recurrente BANCO MERCANTIL DE COLOMBIA hoy HOLDING DE INVERSION MERCANTIL DE COLOMBIA S.A..
I. ANTECEDENTES
El citado accionante demandó en proceso laboral al BANCO MERCANTIL DE COLOMBIA, antes denominado BANCO DE LOS TRABAJADORES, procurando se le condenara a su favor al resarcimiento del perjuicio ocasionado, como consecuencia de haberle reportado dicho empleador al Instituto de Seguros Sociales, un ingreso inferior al realmente devengado por el trabajador, no obstante que a éste se le retuvo con base en el verdadero salario que era la suma de $1.341.875,oo; perjuicio que equivale al pago de la diferencia que arroja el cálculo del Bono pensional tipo A, si se toma la cifra de ingreso real, junto con la indexación y las costas.
Subsidiariamente pretende que por la misma omisión, se condene a la accionada a depositar al Fondo Skandia Pensiones y Cesantías S.A. o a la administradora de pensiones que se señale, en su cuenta personal, la mencionada diferencia respecto del cálculo del aludido Bono pensional.
Como fundamento de las anteriores pretensiones argumentó, en resumen, que laboró para el BANCO DE LOS TRABAJADORES que luego pasó a ser BANCO MERCANTIL DE COLOMBIA, a través de un contrato de trabajo a término indefinido, que tuvo vigencia entre el 16 de febrero de 1987 y el 30 de marzo de 1991; que desempeñó las funciones de Presidente de esa entidad bancaria, con una asignación salarial inicial de $700.000,oo mensuales, siendo afiliado al Instituto de Seguros Sociales; que para la época de terminación del nexo contractual recibía un salario mensual de $1.341.875,oo, sobre el cual se le efectuaron los respectivos descuentos para la seguridad social; que la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por solicitud de la administradora de pensiones Colmena, practicó la liquidación del bono pensional tipo A con base en un salario de $165.180,oo mensuales y no con lo realmente devengado; que lo anterior obedeció a que el empleador demandado cotizó con un salario muy inferior, lo que trajo como resultado una liquidación menor del bono pensional, que aumentaría considerablemente de haberse aportado al ISS con el salario real y las deducciones realizadas.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA
La convocada al proceso dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las peticiones tanto principales como subsidiarias; frente a los hechos admitió la relación laboral para con el demandante, la clase de contrato de trabajo, los extremos temporales, el cargo desempeñado, el salario inicialmente devengado y la afiliación al ISS, y de los demás dijo que no le constaban o que debían probarse; propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación pretendida, cobro de lo no debido, falta de título o causa para pedir y prescripción.
En su defensa manifestó que el demandante durante el transcurso del vínculo laboral tuvo varias asignaciones salariales, lo cual debe precisar la parte actora, quien también tiene la carga de demostrar en concreto el perjuicio demandado, lo devengado realmente durante todo el período trabajado, y las sumas sobre las cuales se cotizó.
En el transcurso del proceso se aportó el nuevo certificado de existencia y representación legal de la demandada, en el que aparece el cambio de razón social, por la de HOLDING DE INVERSION MERCANTIL DE COLOMBIA S.A. (folios 167 a 169 y 206 a 208 del cuaderno principal).
El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia mediante sentencia calendada 2 de julio de 2004, en la que absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra, estimó innecesario pronunciarse respecto de las excepciones propuestas, y condenó en costas al demandante.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el actor, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales, que conoció del proceso en descongestión, con sentencia que data del 8 de mayo de 2007, revocó el fallo de primer grado, para en su lugar condenar al BANCO MERCANTIL DE COLOMBIA hoy HOLDING DE INVERSION MERCANTIL DE COLOMBIA S.A., a depositar al fondo privado Skandia de Pensiones y Cesantías S.A., la diferencia que arroja el cálculo del bono pensional, esto es, la suma de $323.120.000,oo que deberá pagarse debidamente indexada, imponiéndole las costas de ambas instancias.
Para arribar a esa determinación, el ad quem consideró que era la sociedad empleadora demandada, quien debía responder por las cotizaciones efectuadas deficientemente para pensión, por tratarse de un derecho irrenunciable que se está reclamando a través de esta acción, por quien fue un trabajador afiliado al régimen de seguridad social; que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, existían diferentes topes de salarios para efectos de cotizar al ISS, así como de categorías, lo que justificaba que se aportara con un salario inferior al devengado; y que en el asunto en particular el cálculo del bono pensional, debe hacerse sobre la base del salario tope máximo de cotización a marzo 30 de 1991, aunque para esa fecha el trabajador ganara un sueldo mayor, que corresponde a la suma de $1.034.400,oo que se equipara a 20 salarios mínimos legales de la época, lo cual arroja una diferencia a pagar y depositar en la administradora de pensiones a la cual se trasladó el demandante por valor de $323.120.000,oo, conforme lo determinó el perito en el experticio rendido en el proceso, que coincide con los estudios que llevaron a cabo el fondo de pensiones Skandia y el Instituto de Seguros Sociales.
La Colegiatura textualmente soportó tal decisión en lo siguiente:
“….al tenor del contrato de trabajo de fl. 41 y la confesión por apoderado judicial hecha en la respuesta a la demanda, fl. 37, el señor CARLOS ENRIQUE PINEDA DURAN estuvo vinculado con el Banco de los Trabajadores en el cargo de Presidente, del 16 de febrero de 1987 al 30 de marzo de 1991, con un salario inicial de $700.000 mensuales y uno final de $1.341.875.
(……)
La sentenciadora de primer grado al observar los salarios percibidos por el actor durante la vigencia de la relación laboral, de $700.000, 950.000, 1.187.500 y 1.341.815 al tenor del certificado de fl. 178, y comparados con los cotizados al ISS sobre la base de $165.180 en todo el tiempo, Fl. 150 a 151, da por ello como un hecho el perjuicio causado al afiliado ahora demandante, si fuera cierto que le hubiera retenido el Banco <con base en su salario real>. Pero, no encontró la señora jueza a quo prueba en el proceso de documentos o deducciones de la exempleadora al trabajador para pensiones sobre ese salario percibido, lo que la llevó a la conclusión de que las cotizaciones sobre un sueldo de $165.180 fueron con consentimiento del empleado afiliado, que en su condición de Presidente del Banco era el representante legal de éste y además tenía bajo su subordinación a todos los demás servidores, como que también debía estar enterado del incumpliendo de la obligación legal patronal, amen que se presentaba una elusión, atentatoria a los principios contributivo y de solidaridad propios del sistema de seguridad social. Por lo anterior, no le imputó a la accionada la responsabilidad pregonada por el actor, que derivara en las consecuencias perseguidas en las pretensiones.
Encuentra este Juez Colegiado muy sugestivos los razonamientos de la a quo en el proveído apelado para no acceder a los pedimentos del actor. Sin embargo, no puede pasar por alto la Corporación, que el demandante en el caso de autos reclama su derecho irrenunciable desde la perspectiva del trabajador, afiliado al régimen de seguridad social, al que el exempleador le cotizó deficientemente para pensión, lo que en últimas hace al Banco demandado responsable único de los hechos, en los términos del antiguo decreto ley 1650 de 1977, artículo 26; y, ahora con la ley 100 de 1993, artículo 22.
Adentrándonos en el tema, el desfase en el bono pensional del señor PINEDA DURAN habría salido a relucir al pasarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, liquidado tal bono pensional a octubre 4 de 2001 con el salario base a marzo 30 de 1991 de $165.180 que fue el ultimo cotizado con el Banco de los Trabajadores, siguiendo las reglas del Decreto 1299 del 22 de junio de 1994, art. 5°, pues a 30 de junio de 1992 el afiliado no estaba cotizando. Según el experticio rendido en el proceso de fls. 122 a 131, el hipotético bono pensional del actor con el salario tope de cotización a marzo 30 de 1991, que fue la última que hizo la empleadora para el demandante, lo calcula el perito con un sueldo de $1.034.400 (20 salarios mínimos de la época, Decreto 3074 de 1990), no obstante que el trabajador ganada $1.341.875 al tenor del certificado de folio 178. Así el bono pensional a octubre 4 de 2001 valdría $391.285.000, de donde queda una diferencia de $323.120.000 sin con la cotización de la ex empleadora alcanzaría para un bono de $68.165.000.
A juicio de la Sala los cálculos y suposiciones reseñados en precedencia son acertados, puesto que las normas que regularon las cotizaciones de los empleadores y trabajadores dependientes, en el tiempo en el que el actor estuvo vinculado al Banco de los Trabajadores, fueron los decretos 2630 de 1983 y 2610 de 1989.
El Decreto 2630 del 15 de septiembre de 1983 (D.O. 36352 del 7 de octubre de 1983), por medio del cual se aprobó el Acuerdo 008 de 1982, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, estableció 32 categorías de cotización y esta última la fijó para salarios mensuales de $157.500.oo y más, es decir, que quien devengaba durante la vigencia del Decreto en cita más de $157.500,oo no podía cotizar más allá de la categoría 32, a la cual se le fijó un salario mensual de base de $163.020,oo, pues, ésta era la máxima categoría existente. Este sistema de aportes rigió del 1° de octubre de 1983, hasta el 4 de Noviembre de 1989.
Por lo anterior, el banco de los trabajadores y el Doctor CARLOS ENRIQUE PINDA DURAN cotizaron durante los años 1987 a 1989 en la categoría 32, que era la máxima de esa época, así estuviese devengando un salario mayor. Luego, no puede deducirse que estuviese efectuando por parte de ellos una defraudación al Instituto de Seguros Sociales, o se le estuviese induciendo a error, mediante una cotización con un salario inferior al devengado, pues, era dicha entidad la que no permitía una cotización por salarios superiores a $157.500,oo.
El Decreto 2610 del 14 de Noviembre 1989, por medio del cual se aprobó el Acuerdo 048 de octubre 19 de 1989, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, que entró a regir a partir del 14 de Noviembre de 1989 (Diario Oficial No.39062), modificó el salario de base diario y mensual de la categoría 32 y creó otras categorías hasta llegar a la 51, a la que se le asignó un salario base mensual de $665.070,oo.
Pues bien, así las cosas, son entendibles las bajas cotizaciones de empleador y trabajador al sistema, entre febrero 16 de 1987 y noviembre 14 de 1989, fecha ultima en la que varió la tabla para admitirse hasta la categoría 51 como ya se ha visto, con un salario máximo asegurable de $665.070,oo o 21 veces el salario mínimo legal mensual decretado por el Gobierno Nacional en cada año o período, como lo expresó el art. 4° del citado Decreto 2610. Significaba ello incluso otros topes, en 1990 de $861.525,00 y en 1991 de $1.034.400.
Con la normatividad reseñada referente a salarios topes de cotización al ISS, así como de categorías, reitera la Sala que es acertado y acogible el dictamen pericial al que se alude en este proveído, que de alguna manera coincide con el estudio que hizo el Fondo privado de pensiones Skandia (fl 20 a 21) y el Seguro Social de folio 194 a 198. Ello para inferir, que, el cálculo del bono pensional que debe emitir el Banco de los Trabadores, ahora BANCO MERCANTIL, con respecto a CARLOS ENRIQUE PINEDA DURAN debe hacerse sobre la base del salario tope máximo de cotización a marzo 30 de 1991 aunque para esa fecha el trabajador ganara sueldo mayor.
Los planteamientos que se hacen son para concluir, que le asiste la razón al demandante en reclamar la diferencia del bono pensional si evidentemente habrá dificultad financiera para la entidad que reconozca la pensión, dado que el exempleador Banco de los Trabajadores, ahora BANCO MERCANTIL, cotizó deficientemente para el riesgo. No obstante, estima la Sala, lo acertado es no entregar directamente la diferencia del bono pensional como lo quiere en la pretensión principal de la demanda por lo cual no se accederá a esto. Se ordenará si, la pretensión subsidiaria, al disponerse que el banco demandado deposite al fondo Skandia de pensiones y cesantías S.A. la diferencia que arroja el cálculo del citado bono pensional, esto es, $323.120.000.
La suma atrás señalada calculada a octubre 4 de 2001 según el experticio, la entregará el BANCO MERCANTIL de manera indexada, teniendo en cuenta la variación de índice de precios al consumidor causada desde octubre 4 de 2001 hasta el pago efectivo, como también lo dictaminó el experto, aplicando la fórmula siguiente:
R = RH INDICE FINAL
INDICE INICIAL
Fórmula en la cual (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es la diferencia calculada del bono pensional hasta el 4 de octubre de 2001, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha en que se produzca el pago efectivo con el índice inicial vigente para el 4 de octubre de 2001.
Se revoca la sentencia de primer grado para en su lugar ordenar lo pertinente, conforme lo analizado en este proveído”.
V. RECURSO DE CASACIÓN
Inconforme con la anterior determinación, la sociedad demandada interpuso el recurso de casación, y según se lee en el alcance de la impugnación, pretende que se CASE totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia la Corte confirme la decisión del a quo, absolviéndola por completo de las pretensiones incoadas en la demanda inicial.
En subsidio, la censura solicitó que se CASE parcialmente el fallo del Tribunal, en cuanto se condenó al pago de la diferencia del cálculo del bono pensional en cuantía de $323.120.000,oo, para ser depositado al fondo de pensiones Skandia, y en sede de instancia la Corte revoque la absolución de primer grado y se “condene a la entidad a liquidar el valor del bono pensional del demandante sobre el tope máximo asegurable para el 30 de junio de 1992, de $665.070, que era la categoría 51”; y se provea lo que corresponda por costas.
Para tal fin invocó la causal primera de casación laboral contenida en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por los artículos 7° de la Ley 16 de 1969 y 51 del Decreto 2651 de 1991, y formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales se estudiarán en el orden propuesto.
VI. PRIMER CARGO
Acusó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, respecto de los artículos “22, 115, 117 de la ley 100 de 1993, 26 del Decreto 1650 de 1977, 5 del Decreto 1299/94, 1 del Decreto 2630/83 que aprobó el Acuerdo 08 de 1982 del ISS, en relación con los artículos 1 a 4 del Decreto 2610 de 1989 que aprobó el Acuerdo No. 048/89 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, parágrafo 2° del articulo 17 de la ley 100I93, 28 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el 8 del Decreto 1474 de 1997, 61, 145 del C. P. del T. y S.S., 174 175. 187, del C. P. C., 48 y 230 de la Carta Política”.
Indicó que la violación de la ley se produjo como consecuencia de que el Juez Colegiado incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho:
“1) No dar por demostrado, estándolo, que por haberse desempeñado el señor PINEDA DURAN durante todo el tiempo que prestó servicios al otrora Banco de los Trabajadores, en calidad de Presidente y Representante legal de la entidad, estaba obligado a velar por el cumplimiento de todas las normas, incluidas las laborales, período en que jamás reclamo por la cotización deficitaria que tanto él como la entidad empleadora efectuaron para los riesgos de IVM ante el ISS.
2) No dar por demostrado, estándolo, que no obstante el demandante haber incurrido en una grave omisión, dada su calidad de Presidente y representante legal del Banco, en relación con los aportes a la seguridad social, se le premió aceptando la pretensión subsidiaria de la demanda, sobre el pago de la diferencia del bono pensional.
3) No dar por demostrado, estándolo, que la certificaci6n sobre los salarios devengados por el demandante no refleja lo sucedido en la realidad, por cuanto fue imposible verificar los archivos del otrora Banco de los Trabajadores, todo lo cual se demostró con la prueba recaudada en el plenario, lo que fue ratificado por parte de los testigos llamados al proceso”.
Sostuvo que los errores de hecho que anteceden tuvieron ocurrencia, por la errada apreciación y la falta de valoración de las siguientes piezas procesales y pruebas:
“PRUEBAS ERRADAMENTE APRECIADAS
a) Demanda inicial (fls 2 a 5 C. 1).
b) Contestación de la demanda (fls 37 a 40 C. 1).
c) Certificado de salarios del demandante (folios 178 C. 1).
d) Experticio rendido por el señor Heriberto Ariza Ardila (folio 122 a 130 C. 1).
e) Estudio sobre el bono pensional del actor, del Fondo de Pensiones Skandia (folios 20 a 21).
f) Estudio sobre el bono pensional del actor, que hizo el ISS (fls 194 a 198 C.1).
PRUEBAS NO APRECIADAS
a) Confesión contenida en el Interrogatorio de parte que absuelve el demandante (fls 60 a 63 C. 1).
b) Confesión contenida en el interrogatorio de parte que absuelve el representante legal del Banco (fls. 53 a 58 C. 1).
c) Declaración del señor MIGUEL ANGEL FERRO (fls. 65 a 70 C. 1).
d) Declaración de la señora MARTHA HELANA JIMENEZ ROSALES (fls. 109 a 111 C. 1)”.
En la sustentación del cargo el censor comenzó por advertir que “No se discute que el demandante le prestó servicios a la entidad entre el 16 de febrero de 1987 y el 30 de marzo de 1991, vale decir, antes del 1° de abril de 1994, que durante todo el tiempo indicado las partes cotizaron de manera deficiente, sobre la base salarial de $165.000, y que el actor se desempeñó como Presidente y representante legal del Banco, durante el tiempo en que le prestó servicios al Banco de los Trabajadores lo que según la sentencia impugnada no tiene importancia por tratarse de <un derecho irrenunciable desde la perspectiva del trabajador, afiliado al régimen de la seguridad social>”.
Aseguró que el reproche en sede de casación, consiste en que el demandante al ostentar la calidad de Presidente y representante legal de la demandada y por tanto superior jerárquico de todas las áreas de la entidad, jamás reclamó por el monto del salario y las cotizaciones deficitarias, como se extrae de lo narrado en el libelo demandatorio inicial, su contestación y lo aceptado en este sentido por el actor al absolver el interrogatorio de parte; lo cual debió tener alguna consecuencia, pues dada la condición de dicho trabajador, a éste le asistía la obligación de velar por la observancia de todas las normas, incluyendo las laborales relacionadas con los aportes para pensión, deber que incumplió para tomar provecho, sin que sea posible ahora alegar a su favor su propia culpa u omisión.
Así mismo, está controvirtiendo que el Tribunal haya “tenido en cuenta la certificación sobre salarios que obra a folios 178 del expediente, toda vez que en el proceso se demostró que la misma no coincide con lo realmente ocurrido”, y para ello señaló que la sociedad accionada al dar contestación a la demanda introductoria, confesó que lo alegado o planteado por el demandante no reflejaba la realidad de lo sucedido (folio 37 Cdo. 1), y su representante legal en el interrogatorio de parte absuelto “reitera que no ha sido posible verificar en los archivos del Banco, cuales fueron los salarios devengados durante los cuatro años largos que le prestó servicios al Banco demandado” (folio 53 a 57 ibídem), circunstancia que fue confirmada por los testigos Miguel Angel Ferro (folio 65 a 70) y Martha Helena Jiménez Rosales (folio 107 a 112), cuyos dichos pasó a referir al considerar demostrados los errores de hecho con la prueba calificada.
Agregó que de igual manera fueron mal apreciados el experticio rendido de folios 122 a 130 del cuaderno 1, y los estudios del bono pensional del actor que realizaron de una parte el Fondo de Pensiones Skandia obrante a folio 20 y 21 y de otra el ISS visible a folios 194 a 198 ibídem, en donde se tuvieron en cuenta los salarios reportados en la mencionada certificación de folio 178, cuando lo cierto es que “no había certeza sobre los salarios devengados por el señor Pineda Durán, durante la época en que le prestó servicios a la entidad, y si ello es así, no existe razón para condenar a la entidad a pagar la diferencia del bono pensional en cuantía de $323.120.000”.
Y concluyó diciendo, que la Colegiatura al no haber apreciado en su justa dimensión las pruebas que se denunciaron como erróneamente valoradas, e ignorado las que se invocaron como inapreciadas, quedaron demostrados los yerros fácticos endilgados.
VII. RÉPLICA
A su turno, la réplica solicitó de la Corte rechazar la acusación, por cuanto el Tribunal no fue ajeno al hecho de que el demandante ejerció en calidad de Presidente y representante legal de la demandada, sino que consideró con independencia del cargo desempeñado y sus responsabilidades, que el derecho o prestación reclamada como trabajador era irrenunciable, siendo de exclusiva responsabilidad del empleador demandado el incumplimiento en el pago de las cotizaciones realizadas, que no guardan proporción con el salario devengado, lo cual no quedó desvirtuado.
Y en lo que atañe a la certificación de folio 178 del cuaderno No. 1, en que se fundó el Tribunal para establecer el monto de los salarios percibidos por el actor, esa prueba fue correctamente apreciada porque provino de la propia demandada y tiene el valor probatorio de confesión.
VIII. SE CONSIDERA
Primeramente es de recordar, que conforme a lo normado en el artículo 7° de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de una prueba calificada.
En segundo lugar, es de anotar, que en sede casación son hechos indiscutidos, que el demandante laboró para la entidad demandada entre el 16 de febrero de 1987 y el 30 de marzo de 1991, con un salario inicial de $700.000,oo mensuales, que a éste se le afilió al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de pensión, habiéndosele cotizado deficientemente sobre una base salarial de apenas $165.000,oo, quien solicitó el reconocimiento del bono pensional por su posterior traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad.
Como bien se puede observar, este cargo planteado por la senda de los hechos, está orientado a demostrar por una parte que el actor al haber ejercido como Presidente y representante legal de la demandada, le correspondía velar por el cumplimiento de las normas laborales y de seguridad social, lo que omitió al permitir la cotización deficitaria para el riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM) ante el ISS, sin que jamás hubiera reclamado, trayendo como consecuencia que no se le pueda premiar tiempo después con el pago de la diferencia del bono pensional, quedando el empleador demandado exonerado de toda responsabilidad; y de otro lado, probar que la certificación que sirvió para extraer los salarios devengados por el accionante durante el lapso laborado, no contiene datos reales, ya que su información no se pudo confrontar con el archivo del antiguo Banco de los Trabajares donde se prestó el servicio; para lo cual propuso tres (3) errores de hecho y denunció algunas piezas procesales o pruebas, unas como mal apreciadas y otras dejadas de valorar.
Del contexto de la sentencia recurrida, es dable colegir, que el Tribunal frente al primer aspecto, en ningún momento desconoció el nivel jerárquico o directivo que ostentaba el demandante al interior de la entidad bancaria. Más sin embargo, la responsabilidad de la sociedad convocada al proceso, no la hizo derivar de esa calidad que ejerció el trabajador, ni de la apreciación de un determinado medio de prueba; sino que estimó que la diferencia en el cálculo del bono pensional estaba a cargo de la accionada, pero por la clase de derecho reclamado por quien fue un trabajador afiliado al régimen de la seguridad social, el cual se dijo era irrenunciable, así como de la obligación legal del empleador de efectuar las cotizaciones como responsable del pago del aporte, en los términos del anterior artículo 26 del Decreto Ley 1650 de 1977 y el actual artículo 22 de la Ley 100 de 1993, lógicamente con el salario real devengado por el afiliado; argumentación que es más jurídica que fáctica, y que debió derruirse por la vía del puro derecho.
Por consiguiente, de cara al verdadero fundamento que soporta la sentencia impugnada en este específico punto, lo narrado en el escrito de demanda inicial y su contestación, o la supuesta aceptación del actor al absolver el interrogatorio de parte en relación con las responsabilidades del cargo de presidente, la condición de representante legal y la no reclamación por las cotizaciones deficitarias durante la vigencia del vínculo laboral, no desvirtúa para nada lo concluido jurídicamente por el Juez Colegiado.
Al margen de lo anterior, conviene traer a colación, lo expresado por la Sala, dentro de un asunto donde se planteó similar situación, en sentencia del 25 de noviembre de 2003 radicado 20251, oportunidad en la cual se puntualizó:
“(…) En cuanto al planteamiento del recurrente de tratar de imputar responsabilidad al demandante por no haber manifestado su inconformidad respecto al salario reportado para las cotizaciones, el que inclusive no desarrolla debidamente, al no referirse a la incidencia que ello tendría sobre la condena impuesta, debe anotarse, como lo precisó el juzgador de alzada, que desde siempre ha sido responsabilidad del empleador el recaudo y entrega tanto de su porción de cuota como la de sus trabajadores, obviamente con base en el salario realmente devengado.
Así las cosas, el ad quem no pudo cometer los dos primeros errores de hecho endilgados.
En lo concerniente al segundo punto, que tiene que ver con la certificación obrante a folio 178 del cuaderno del Juzgado, expedida el 6 de febrero de 2003 por la Gerente de Recursos Humanos de la demandada, y en la cual se hizo constar los salarios devengados por el accionante para los años 1987, 1988, 1989 y 1990, el Tribunal la apreció correctamente, si se tiene en cuenta que aquello que extrajo de tal documental, es exactamente lo que su tenor literal muestra, esto es, que el último salario percibido por el mencionado trabajador lo fue la suma mensual de “$1.341.875,oo”, muy superior a la base con que se cotizó al ISS para IVM.
Sobre esta clase de certificaciones provenientes del empleador demandado, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse, y en casación del 8 de marzo de 1996 radicado 8360, reiterada en sentencia del 2 de agosto de 2004 radicación 22259, adoctrinó:
“(….) El juez laboral debe tener como un hecho cierto el contenido de lo que se exprese en cualquier constancia que expida el empleador sobre temas relacionados con el contrato de trabajo, ya sea, como en este caso, sobre el tiempo de servicios y el salario, o sobre otro tema, pues no es usual que una persona falte a la verdad y dé razón documental de la existencia de aspectos tan importantes que comprometen su responsabilidad patrimonial o que el juez cohoneste este tipo de conductas eventualmente fraudulentas. Por esa razón, la carga de probar en contra de lo que certifique el propio empleador corre por su cuenta y debe ser de tal contundencia que no deje sombra de duda, de manera que, para destruir el hecho admitido documentalmente, el juez debiera acentuar el rigor de su juicio valorativo de la prueba en contrario y no atenerse a la referencia genérica que haga cualquier testigo sobre constancias falsas de tiempo de servicios y salario o sobre cualquier otro tema de la relación laboral...”.
De ahí que, el hecho admitido documentariamente con la certificación de folio 178, no fue destruido en el plenario por quien la expidió, dado que lo argumentado por la accionada en su defensa dentro de la contestación de la demanda introductoria y lo expuesto por su representante legal en el interrogatorio de parte absuelto, no se puede tener como una <confesión> a su favor, habida consideración que ello constituye una simple manifestación de parte, que requiere ser corroborada por algún otro medio de convicción, pues esas expresiones no reúnen los requisitos de la confesión en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión analógica al procediendo laboral, valga decir, que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan pero a la parte contraria.
Y por último, en lo que respecta a las otras probanzas acusadas, tales como: a) El experticio o dictamen pericial de folios 122 a 130 del cuaderno del Juzgado; b) Los documentos declarativos emanados de terceros visibles a folios 20 - 21 y 194 a 198 ibídem, que en el recurso extraordinario reciben el tratamiento de testimonios; y c) Las declaraciones de los deponentes Miguel Ángel Ferro Velásquez y Martha Helena Jiménez Rosales obrantes a folios 65 a 70 y 107 a 111 ídem; no es factible que la Corte aborde su estudio, en virtud de la restricción contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que señala solo tres pruebas calificadas en casación laboral, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, máxime que ningún error de hecho fue previamente demostrado, con cualquiera de éstos últimos medios probatorios aptos para el recurso extraordinario.
En definitiva el Juez de apelaciones no incurrió en el tercer yerro fáctico que le atribuyó la censura.
Colofón a todo lo expuesto, este cargo que tenía que ver con el alcance principal del recurso de casación, no puede prosperar.
IX. SEGUNDO CARGO
Atacó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en las modalidades de infracción directa de los artículos “1 a 4 del Decreto 2610 de 1989 que aprobó el Acuerdo No 048/89 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios que adicionó la Tabla de Categorías que existían en 1992”; y aplicación indebida de los artículos “1 del Decreto 3074 de 1990; 5 del Decreto 1299/94, 1 del Decreto 2630/83 que aprobó el Acuerdo 08 de 1982 emanado del ISS, 22, 115, 117 de la ley 100 de 1993, 26 del Decreto 1650 de 1977, en relación con el artículo 151, el parágrafo 2° del artículo 18 de la ley 100/93, 48 y 230 de la Carta Política”.
Para la demostración de este cargo, la censura pone de presente, que el ataque está relacionado con el alcance subsidiario del recurso extraordinario, y que dado el sendero escogido de la vía directa, no discutía las conclusiones fácticas a las que arribó el fallador de alzada, así como tampoco que el Decreto 2610 de 1989 modificó la tabla de categorías y aportes del Instituto de Seguros Sociales, ampliándola hasta llegar a la categoría 51 con un tope máximo de $665.070,oo.
Adujo que el Tribunal se equivocó al admitir otros topes sin especificar la fuente jurídica que los consagra, cuando para el caso en estudio, aunque el demandante devengaba un salario superior, por virtud de mandato legal, esto es el citado Decreto 2610 de 1989, solo podía efectuar aportes o cotizaciones hasta la categoría 51, que era el más alto nivel que existía.
Sostuvo que el ad quem “a pesar de aceptar que el Decreto 2610 1989 modificó las categorías hasta llegar a la 51”, para liquidar el valor del bono pensional tuvo en cuenta “un tope diferente al máximo permitido en esa categoría”, cuando debió haber aplicado el máximo allí previsto en cuantía de $665.070,oo, mas no sobre la base salarial de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales, que para la época de la terminación del vínculo contractual entre las partes que se produjo el 30 de marzo de 1991, se traducía en la cantidad de $1.034.400,oo, que rebasa ampliamente el límite máximo del salario asegurable de acuerdo a las citadas categorías fijadas para el sistema pensional del ISS.
Resaltó que para junio de 1992 “las Tablas de Categorías y Aportes del Seguro Social estaban reguladas por los Decretos 1825 de 1965, 1036 de 1972, 2680 y 2394 de 1974, 3090 de 1979, 2630 de 1983, 2879 de 1985 y 2610 de 1989 y el decreto que se resalta fue el último que se dicto en relación con la tabla de categorías, por cuanto después se profirió la Ley 100 de 1993 que cambió ese sistema y la cotización a los riesgos de invalidez, vejez y sobrevivientes quedó sujeta al salario devengado”.
Reprodujo lo dicho por la Sala en sentencia del 25 de noviembre de 2003 radicado 20251, al igual que lo expresado por la Corte Constitucional en la Tutela No. 1036 de 2005, y añadió que todo lo expuesto implica que la diferencia del bono pensional del actor a cargo de la sociedad demandada por la cotización deficitaria que se presentó, debe calcularse en una cantidad inferior a los $323.120.000,oo objeto de condena, puesto que se reitera, que para el 30 de junio de 1992 “lo legalmente exigible era cotizar con un monto máximo de 10 salarios mínimos, vale decir, que el sistema no autorizaba cotizar sobre un monto superior como desatinadamente lo aceptó el juzgador de segundo grado”, quien cometió un yerro jurídico que no es dable admitir, que generó la trasgresión de las normas que integran la proposición jurídica y que da lugar al quebrantamiento parcial de la sentencia recurrida.
X. REPLICA
Por su parte, la réplica esgrimió que este cargo no puede prosperar, en virtud de que el Tribunal se fundó en los Decretos 3074 de 1990 y 2610 de 1989, donde este último si bien fijó el límite de la categoría 51 en la suma de $665.070,oo, también consagró que luego de ese nivel sería aplicable como máximo asegurable “21 veces el salario mínimo legal mensual decretado por el Gobierno Nacional en cada año; lógicamente y cada año al decretarse un aumento del salario mínimo mensual, automáticamente y sin necesidad de norma diferente alguna, subían los topes y es por ello que el Tribunal habló de que en 1990 el tope máximo era de $861.525,oo mensuales de salario y en 1991 de $1.034.400,oo que fue finalmente el que se adoptó para el cálculo del bono pensional que correspondía al demandante, llegando a un valor de la condena por $323.120.000,oo”; además ha de tenerse en cuenta que la alzada igualmente sustentó la decisión cuestionada, en el dictamen pericial que infructuosamente fue objeto de objeción por error grave, y en el concepto técnico del Jefe de Unidad de Planeación y Actuaría en pensiones del Instituto de Seguros Sociales, que coincide con lo resuelto en el asunto a juzgar.
XI. SE CONSIDERA
Este cargo encaminado por la vía directa propone a la Corte el tema relativo al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, por razón del traslado del afiliado de un sistema a otro; pues el Tribunal sostiene que se debe calcular con el salario devengado por el beneficiario, hasta un tope máximo de 20 salarios mínimos legales mensuales que equivalen para el presente caso a la suma de $1.034.400,oo; mientras que el recurrente argumenta que lo es conforme al salario máximo asegurable que regía para el 30 de marzo de 1991, cuando se hizo la última cotización al demandante con destino al Instituto de Seguros Sociales, que corresponde al valor señalado para la categoría 51 de $665.070,oo, según el Decreto 2610 de noviembre 14 de 1989, aprobatorio del Acuerdo del ISS No. 048 del mismo año.
Como primera medida es de anotar, que el Tribunal no pudo incurrir en la <infracción directa> que se denuncia en la proposición jurídica, respecto del citado Decreto 2610 de 1989 artículos 1 y 2°, que se presenta cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra ella, no la aplica al asunto sometido a su consideración; por cuanto vista la motivación de la sentencia recurrida, fueron éstos algunos de los preceptos que constituyeron la base esencial de la decisión, es así que dicho sentenciador estableció que tal normatividad que aprobó el Acuerdo 048 del 19 de octubre de 1989 artículos 1° a 6°, “modificó el salario de base diario y mensual de la categoría 32 y creó otras categorías hasta llegar a la 51, a la que se le asignó un salario base mensual de $665.070,oo”, que es precisamente el salario máximo asegurable que la censura solicita se acoja para calcular el correspondiente bono pensional.
No obstante lo anterior, mirando la sustentación del ataque, queda al descubierto que el censor lo que verdaderamente está enrostrando al Juez Colegiado es la <aplicación indebida> del mencionado ordenamiento legal, modalidad de violación que consiste en que entendida rectamente la norma, se aplica a un caso o hecho no previsto en ella o porque se le hacen producir efectos distintos de los que se derivan de ésta; ello al plantearse principalmente que “el Tribunal a pesar de aceptar que el Decreto 2610 de 1989 modificó las categorías hasta llegar a la 51, para liquidar el bono pensional haya tenido en cuenta un tope diferente al máximo permitido en esa categoría” cuando debió haber aplicado el tope máximo allí previsto por valor de $665.070,oo “cuyo máximo nivel era la categoría 51” y no como se hizo sobre una base de $1.034.400,oo; y bajo esta órbita, se abordará el estudio del fondo de la acusación.
Planteadas así las cosas, es de advertir, que la Sala en otras ocasiones se ha ocupado del tema, para sostener que para el 30 de junio de 1992, fecha base <FB> para el cálculo del bono pensional, la cotización para el riesgo de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, se hacía con referencia a una tabla de categorías y aportes, prevista en el citado Acuerdo 048 del 19 de octubre de 1989 aprobado por el Decreto 2610 de igual año, y conforme a ella y el salario asegurable era que se debía cotizar para el riesgo de invalidez, vejez o muerte.
En sentencia del 16 de marzo de 2006 radicado 25608, en lo concerniente al salario máximo asegurable en el sistema pensional del ISS, la Sala puntualizó:
“(…..) conviene agregar que refrendan las consideraciones precedentes, la existencia de normas como las contenidas en el Reglamento General de los Seguros de IVM (Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224), al preceptuar que <...El Consejo Directivo del Instituto .. establecerá igualmente los salarios asegurables en categorías y señalará el salario de base correspondiente a cada una, sobre el cual se efectuarán los pagos de cotizaciones y se determinará el monto de las prestaciones en dinero...> <...Los asegurados que perciban salario igual o mayor a la cantidad señalada como límite máximo del salario asegurable, pagarán cotizaciones sobre el valor de éste…> (artículo 37, incisos 1 y 3).
También apoya la definición del caso el artículo 32 del Decreto 433 de 1971, en tanto prescribe que las contribuciones señaladas por el ISS a los empleadores y a los trabajadores se sujetarían a la aprobación <del Gobierno Nacional sobre el total de la remuneración asegurable. Sin embargo el Instituto queda facultado, únicamente en lo que se refiere a las cotizaciones destinadas a financiar en dinero las contingencias ... a señalar un límite máximo para la remuneración asegurable, y podrá disponer que el excedente de la remuneración por sobre dicho límite no se considere para los efectos de las cotizaciones ni de las mencionadas prestaciones en dinero en las citadas contingencias ... El Instituto está facultado igualmente para agrupar a los asegurados en categorías según la remuneración y para asignar a cada categoría una remuneración o salario de base que servirá tanto para el cálculo de las cotizaciones como para el pago de las prestaciones en dinero…>.
Acorde con esa normatividad se encuentra el artículo 24 del Decreto 1650 de 1977 que consagra el establecimiento, en los reglamentos del ISS, de los límites del salario asegurable, y en tal sentido, por ejemplo, el artículo 60 de aquel Decreto 433, previó el salario máximo asegurable en suma no inferior a 22 veces el salario mínimo legal, mientras que el artículo 1° del Acuerdo 01 de 1979, aprobado por el Decreto 3090 del mismo año, señaló para esos efectos la cantidad diaria de $2.530, la que se aumentó mediante Acuerdo 003 de 1982 y 048 de 1989, aprobados por los Decretos 2630 de 1983, 2610 de 1989; estos preceptos además regularon unas categorías y la máxima (en la última norma reseñada) fue la 51, con un salario mensual máximo asegurable de $665.070 (artículo 2°), mientras que en el artículo 4° señalaba el salario mensual de base máximo asegurable en 21 veces el salario mínimo legal de cada año”.
Del mismo modo, en sentencia reciente del 31 de marzo de 2009 radicado 31.855, esta Sala de Casación Laboral, fijó su propio criterio en torno al tema, en el sentido de que para obtener el salario de referencia <SR> y efectuar el cálculo del valor de los bonos tipo A, debe tomarse es el salario máximo asegurable bajo el sistema existente para el 30 de junio de 1992 de las tablas de categorías y aportes contemplado en el Decreto 2610 de 1989, esto es, hasta la categoría 51 equivalente a la suma de $665.070,oo como salario base mensual, donde se adoctrinó:
“(….) Previamente, a cualquier reflexión sobre lo que plantea la censura, es imperioso precisar, varios aspectos que a continuación se explican:
La Ley 100 de 1993, especialmente su artículo 117, tomó el 30 de junio de 1992, como fecha de referencia para determinar el valor de los bonos pensionales en orden a la implementación y cabal desarrollo del nuevo Sistema General de Pensiones establecido por dicha ley.
Para la fecha en mención, valga la pena recordarlo, el régimen pensional estaba fundamentalmente a cargo del Instituto de Seguros Sociales y de algunas cajas de previsión social de naturaleza pública, así como en cabeza de algunos empleadores -públicos y privados-. Básicamente, las pensiones de jubilación en el referido sistema, eran producto de las cotizaciones o aportes realizadas por empleadores y trabajadores o por el tiempo de servicios en el sector público.
Así mismo, para ese entonces, y en lo que tiene que ver con el régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales, existían unas tablas de categorías y cotizaciones que imponían un tope de salarios mínimos y máximo asegurables según la categoría que correspondiera. Este último, es decir, el salario máximo asegurable, de conformidad con el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, estaba cuantificado en la suma de $665.070.
Indicaba lo anterior, que el ISS no recibía -ni estaba autorizado para hacerlo según sus reglamentos-, ninguna cotización que superara el salario máximo asegurable, de donde se seguía, como inexorable consecuencia, que así un afiliado devengara o percibiera ingresos más allá del mismo, sus cotizaciones no podían superar el tope legal establecido.
En consonancia con la situación legal descrita, el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, estableció que el valor de los bonos pensionales para determinar la pensión de vejez de referencia de cada afiliado, se calculaba con fundamento en el <salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante…> (Se resalta).
No obstante la armonía y concordancia existente entre la Ley 100 de 1993 y el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, el artículo 139-5 de la mencionada ley concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dictara <las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual>.
En desarrollo de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto 1299 de 1994 (publicado en el Diario Oficial número 44.411 del 28 de junio de ese año), en cuyo artículo 5º, literal a) 1994, titulado como <Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia>, asentó que <a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando>. (El subrayado es de la Sala).
Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes. Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el se le cotizó.
Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley. En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley.
Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de Tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: <Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica>, por eso puntualizó que <no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho. Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable. La sentencia T910 de 2006 lo explicó así: “De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992> (Lo subrayado no pertenece al texto reproducido). Es decir, que según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia.
Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones.
(……)
En el presente caso, conforme con el certificado expedido por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. (fl 11 C. principal), HENRY GIRALDO PINEDA, <se encuentra vinculado a nuestro fondo de Pensiones Obligatorias desde el 2 de marzo de 2004>, lo que quiere decir que la norma aplicable al demandante para determinar lo correspondiente al salario base de liquidación, era la vigente al 30 de junio de 1992, es decir el Decreto 2160 de 1989 que, como ya se ha dicho, imponía un salario máximo asegurable.
Ahora bien, es evidente que para el 30 de junio de 1992, el demandante devengaba un salario de $1.507.600 y frente al cual sólo podía cotizar sobre lo previsto para la categoría 51, equivalente a $665.070, tal como lo encontró acreditado el Tribunal. Mas como la demandada cotizó en ese tiempo sobre un salario de $89.070, resulta un saldo a su cargo, consistente en la diferencia resultante entre el salario con el que realmente cotizó y el salario máximo asegurable sobre el cual debía cotizar, de donde surge palmar que el ad quem se equivocó, en cuanto dispuso que la empresa demandada <debía asumir la diferencia existente entre la cuantía del bono pensional que se liquide con destino a la Administradora de Pensiones, con base en el salario devengado para tal época>, al individualizar los valores correspondientes a los años 1991 a 1993, porque lo procedente, como quedó explicado, es tomar el salario de $ 665.070,oo que correspondía al máximo asegurable al 30 de junio de 1992” (Resalta la Sala).
Cabe agregar, en lo atinente a lo manifestado por la réplica, que si bien el artículo 4° del mismo Acuerdo No. 048 de de 1989 expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, contemplaba un salario asegurable mayor al fijado para la máxima categoría que lo era la 51, al prever que “El valor del Salario Mensual de Base máximo asegurable será el equivalente a veintiún (21) veces el salario mínimo legal mensual decretado por el Gobierno Nacional en cada año o período”; lo cierto es que, como atrás se explicó, el sistema de recaudo que era mediante facturación que imperaba para la época basado en la tabla de categorías y aportes que se mantuvo vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, no permitía que el ISS recibiera cotizaciones por encima del tope de los $665.070,oo, y por tanto es esta cifra y no otra la que es dable tener como máximo asegurable al 30 de junio de 1992.
Acorde con lo expresado, ha de tenerse en cuenta que sobre la base de los $665.070,oo, se habría pensionado el afiliado en el evento de que hubiera decidido continuar en el régimen de prima media con prestación definida, dado que como se dijo, con sujeción a ese monto era que estaba obligada la empleadora a realizar los aportes al ISS, aunque el salario real del trabajador sobrepasara dicho quantum; lo cual confirma la tesis acogida por la Sala y plasmada en el antecedente jurisprudencial que se acaba de transcribir, consistente en no tomar un valor superior sino el correspondiente a la categoría 51.
En este orden de ideas, el Tribunal aplicó indebidamente el aludido precepto legal acusado, lo que impone la quiebra de la sentencia recurrida en este puntual aspecto, que está relacionado con el alcance subsidiario de la demanda de casación.
Por consiguiente, como la Colegiatura incurrió en el yerro jurídico endilgado, el cargo prospera y habrá de casarse parcialmente la decisión de segundo grado, en cuanto fijó una diferencia en el cálculo del bono pensional por la suma de $323.120.000,oo que se debía indexar.
XII. SENTENCIA DE INSTANCIA
Como consideraciones de instancia a más de las expresadas al estudiarse el segundo cargo, es de recordar lo manifestado por la Sala en la sentencia que se rememoró del 31 de marzo de 2009 radicado 31855, sobre el Decreto 3366 del 6 de septiembre de 2007 que reglamentó el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 y que hizo alusión a la sentencia C-734 de 2005 que declaró inexequible el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, que regulaba el salario base de liquidación de la pensión de vejez de referencia de las personas que luego de estar cotizando para el ISS se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, donde se dejó sentado:
“(…..) Valga agregar que si bien el Decreto Reglamentario del Art. 117 de la Ley 100 de 1993, N° 3366 de Septiembre de 2007, previó que <en el caso de las personas que se trasladaron al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con anterioridad al 14 de julio de 2005, y que a fecha base se encontraban cotizando a alguna caja, fondo o entidad, los bonos pensionales Tipo “A” modalidad 2 se liquidarán y emitirán tomando como salario base el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando>, caben las mismas consideraciones que al resolver el recurso se expresaron, es decir, que el salario base era el reportado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, o el cotizado acorde con la categoría 51, máximo asegurable al Instituto de Seguros Sociales, en tal caso, el equivalente a $665.070. Además se destaca que el aludido Decreto Reglamentario, so pretexto de fijar el sentido a los fallos de la Corte Constitucional, no podía modificar, sino desarrollar, el Art. 117 de la ley 100 de 1993, porque lo que la final se obtuvo fue una norma distinta a la que se aspiraba reglamentar, la cual no consulta ni atiende al espíritu pretendido por el legislador de 1993, en materia de seguridad social integral”.
Adicionalmente, es de destacar que como la última vinculación laboral del demandante antes del 30 de junio de 1992, fue la existente entre las partes que finalizó el 30 de marzo de 1991, será esta la fecha base para efectos de calcular el valor del bono pensional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 1748 de 1995, en la que dicho trabajador devengaba un salario mensual de $1.341.875,oo y frente al cual únicamente se podía cotizar hasta lo previsto en la categoría 51, que se equipara a la cantidad mensual de $665.070,oo, en los términos del Decreto 2610 del 14 de noviembre de 1989 que se publicó en el Diario Oficial No. 39062 de la misma fecha
Lo anterior, por virtud de que la sociedad demandada cotizó en ese tiempo sobre una base salarial de $165.000,oo, indiscutiblemente resulta un saldo a su cargo, que como se explicó en sede de casación, se contrae a la diferencia resultante entre esa suma y el salario máxime asegurable respecto del cual se podía cotizar.
De suerte que, se condenará a la sociedad demandada a asumir la diferencia que se derive de la liquidación del bono pensional del demandante, con destino a la Administradora de Pensiones correspondiente, con base en la suma mensual de $665.070,oo, valor del salario máximo asegurable tanto al 30 de marzo de 1991 como al 30 de junio de 1992.
De las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas por cuanto la acusación prosperó parcialmente; y respecto de las instancias, no se causan en la alzada y las de primer grado serán a cargo de la parte vencida que lo fue la accionada.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida en descongestión el 8 de mayo de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso adelantado por CARLOS ENRIQUE PINEDA DURÁgN contra el BANCO MERCANTIL DE COLOMBIA hoy HOLDING DE INVERSION MERCANTIL DE COLOMBIA S.A., en cuanto fijó una diferencia en el cálculo del bono pensional por la suma de $323.120.000,oo que se debía indexar.
En sede de instancia, se CONDENA a la sociedad demandada a asumir la diferencia que se derive de la liquidación del bono pensional del demandante, con destino a la Administradora de Pensiones correspondiente, con base en la suma mensual de SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SETENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($665.070,oo M/CTE.), valor del salario máximo asegurable tanto al 30 de marzo de 1991 como al 30 de junio de 1992.
Se condena en costas de la primera instancia a la parte vencida que lo fue la demandada tal como se indicó en la parte motiva, sin que haya lugar a ellas en la alzada ni el recurso de casación.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE.
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA
EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López
Radicación No. 35913
Por cuanto en la sentencia se acude a lo que se dijo en la sentencia del 31 de marzo de 2009, radicación 31855, estimo necesario consignar lo que manifesté al aclarar mi voto respecto de esa providencia:
“Estoy de acuerdo con la decisión que se adoptó, aunque considero necesario aclarar que no comparto en su totalidad la argumentación jurídica expuesta en el fallo, por las razones que, a continuación, de manera breve preciso:
“1.- En mi opinión no ha debido soslayar la Sala que los efectos jurídicos de la sentencia de la Corte Constitucional C- 734 de 2005 son hacia el futuro, tal como surge del texto de esa sentencia y de las de revisión de tutela que se citan en el fallo. En efecto, en la aludida providencia por medio de la cual se decidió la inexequibilidad del literal a) del artículo 5° del Decreto- Ley 1299 de 1994 nada se dijo sobre los efectos temporales de esa determinación, de tal suerte que es claro que no puede concluirse que tuviera efectos retroactivos.
“Por esa razón es claro, en mi opinión, que para el momento en que se sucedieron los hechos materia de debate, fundamentalmente la consolidación del derecho a la liquidación del bono pensional del actor, ese artículo estaba produciendo la plenitud de sus efectos jurídicos, pese a lo cual la Sala concluyó que “... el tantas veces mencionado artículo 5° deI Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el/SS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión socia! no podía recibir cotizaciones”.
“Opino que el análisis jurídico que efectuó la Sala ha debido tomar en cuenta que el artículo 50 del Decreto 1299 de 1994 tenía, en principio, aptitud jurídica para regular el derecho deprecado.
“2.- Lo anterior no significa, sin embargo, que la regla allí contenida, en el sentido de que el salario base de referencia para establecer la cuantía del bono pensional correspondiente al demandante fuera el “devengado con base en las normas vigentes al 30 de julio de 1992”, debiera aplicarse en este caso.
“Y estimo que lo anterior debe ser así porque la Corte Constitucional en la aludida sentencia consideró que la norma en comento redefinió la cuestión referente al salario base de referencia para el cálculo del bono pensional, en términos distintos a los contenidos en la Ley 100 de 1993, que fue la ley habilitante.
“Recuérdese que el Tribunal Constitucional consideró que:
“Así, mientras el artículo 17 de la ley, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 21 de ese mismo ordenamiento, establece que el salario de liquidación de la pensión se calcula sobre “la base de cotización del afilado a 30 de junio de 1992, para calcular la pensión de vejez”, el decreto en mención dispone que el salario para dicha prestación “será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992”. La diferencia radica en que la ley calcula el salario para liquidar la pensión de vejez a partir de la base de cotización del afiliado, y la norma acusada lo hace a partir del salario devengado, constituyéndose una y otra, en formulas no coincidentes, particularmente, si se considera que antes y después de la expedición Ley 100 de 1993, los aportes para pensión han estado sometidos a topes máximos de cotización, con lo cual el salario devengado no siempre corresponde al salario cotizado”.
“Por lo tanto, es esa una razón para que, al margen de la exequibilidad de la norma dictada por razón de las facultades extraordinarias, -constitucionalidad que no puede argüirse en el lapso que medió entre su expedición y su expulsión del mundo jurídico, por razón del efecto hacia el futuro de la sentencia de inexequibilidad-, deba concluirse que, frente a esa contradicción entre las dos disposiciones, al acudirse a seculares reglas de interpretación de la ley y de solución de conflictos normativos, deba prevalecer aquella que tiene una mayor categoría jurídica que, estimo, lo es en este caso la ley habilitante.
“Y si ello es así, resulta pertinente para gobernar la situación debatida la regla establecida en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, según la cual “Se calcula el salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante, actualizado a la fecha de su ingreso al Sistema según la variación porcentual del índice de precios al consumidor del DANE” .
“3.- Por otra parte, la Sala acertadamente desestima lo establecido en el artículo1° del Decreto Reglamentario 3366 de 2007, que establece:
“De conformidad con los criterios señalados por la Corte Constitucional en relación con la Sentencia C-734/05, en el caso de las personas que se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con anterioridad al 14 de julio de 2005, y que a fecha base se encontraban cotizando a alguna caja, fondo o entidad, los bonos pensionales Tipo “A” modalidad 2 se liquidarán y emitirán tomando como salario base el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando.
“En el caso de las personas que se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con posterioridad al 14 de julio de 2005 se tomará el salario cotizado a la respectiva caja, fondo o entidad”.
“Estoy de acuerdo en que la citada norma reglamentaria no podía ser aplicada en este caso, pero estimo que estando vigente, ha debido profundizarse en las razones para ello, como por ejemplo, su clara contradicción con la norma que se dice reglamentar, lo que es motivo para que pudiera afirmarse su disconformidad con la Constitución Política y acudir la excepción de inconstitucionalidad; y el hecho de reglamentar los efectos de una sentencia de constitucionalidad, cuestión ya definida por la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que es razón adicional para concluir su inconstitucionalidad, en la medida que no es un asunto que pueda ser definido por un simple decreto reglamentario.”
Fecha ut supra
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
Radicado 35913
Ref: BANCO MERCANTIL DE COLOMBIA hoy HOLDING DE INVERSION MERCANTIL DE COLOMBIA S.A. Vs. CARLOS ENRIQUE PINEDA DURAN
Con el acostumbrado respeto me permito expresar el motivo por el cual salvo voto, así:
En mi criterio, importa precisar que por virtud del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, se definió cual era el salario o ingreso base de liquidación para la pensión de vejez de referencia de esa clase de afiliados, y en su literal a) estipuló que lo era el “salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o en el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando”.
Así mismo, en sentencia 20319 del 25 de febrero de 2004, esta Sala de la Corte dejó sentado que “conforme a la normatividad aplicable para los bonos pensionales, lógicamente vigentes para la época, se debía tomar como base el salario “devengado” por el afiliado, es así que textualmente señaló: “(…..)Observa en instancia la Corte, que al fijar el salario base para liquidar la cuantía del bono el juzgado tomó el promedio devengado por el actor en el último año de servicios, no obstante que el Decreto 1299 de 1994 y sus reglamentarios establecen que para el efecto referido bajo las particularidades de este caso, se tomará el salario percibido a 30 de junio de 1992…y en su lugar deberá disponerse que el salario base para determinar el valor del bono pensional corresponde al devengado por el actor “el 30 de junio de 1992”, en su comprensión dispuesta en el literal c) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, porque como se fijo, la normatividad aplicable a los bonos pensionales disponen que el salario base es el devengado por el trabajador en dicha fecha.(resalta la Sala)”.
Igualmente, en pronunciamiento de esta Sala de la Corte, de 9 de agosto de 2006, radicación 27198, se precisó:
“De otro lado, en lo que tiene que ver con la sentencia C- 734 del 14 de julio de 2005, que declaró la inexequibilidad del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994…, es de acotar que para nada hace variar la situación del actor, en especial lo concerniente a la liquidación o ajuste del bono pensional a su favor, habida consideración que una decisión de tal índole sobre actos sujetos a control de constitucionalidad en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, surte efectos hacia el futuro, a no ser que la propia Corte Constitucional le fije expresamente un alcance distinto, que no es el caso que nos ocupa, dado que el texto de la sentencia no le otorga a la misma efecto retroactivo que afecte las situaciones consolidadas”.
“Ciertamente, las reglas fijadas sobre la materia con anterioridad a la sentencia C-734 de 2005, para el caso en particular favorecían al demandante, quien seguramente confiado en la norma que estuvo vigente hasta la fecha en que se declaró su inexequibilidad, optó por pasarse en el año 1997 del régimen de prima media…al de ahorro…, y por lo tanto no es de recibo lo pretendido por el recurrente de que con amparo en una decisión de insconstitucionalidad proferida tiempo después, se deje sin efectos o se restrinja el alcance de la normatividad que verdaderamente gobierna el asunto a juzgar…”.
En ese orden, en el sub júdice, el bono del actor debió liquidarse con un ingreso base de $1.034.400, en línea con lo previsto por el artículo 4° del Acuerdo 048 de 1989 del ISS, que señala un salario asegurable mayor al fijado para la máxima categoría 51, al prever que “El valor del salario mensual de Base máximo asegurable será el equivalente a veintiún (21) veces el salario mínimo legal mensual decretado por el Gobierno Nacional en cada año o período”.
Fecha ut supra,