CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación No. 33437

Acta No. 04

Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diez (2010).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUZ AMPARO CARVAJAL DE VANEGAS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de junio de 2007, en el juicio que le promovió a LA NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE.

ANTECEDENTES

LUZ AMPARO CARVAJAL DE VANEGAS llamó a juicio a LA NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la indexación de la primera mesada de su pensión sanción de jubilación reconocida mediante Resolución No 008404 del 30 de septiembre de 2003, desde el 29 de marzo de 1999; el valor del reajuste de las mesadas subsiguientes, inclusive las de junio y diciembre; los intereses corrientes y/o moratorios; y a pagar las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró al servicio de la demandada como trabajadora oficial, desde el 6 de febrero de 1978 hasta el 30 de noviembre de 1993; fue despedida sin justa causa; demandó a LA NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE y el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 14 de marzo de 2001, la condenó a pagarle pensión sanción de jubilación a partir de la fecha que cumpliera 50 años de edad, en cuantía no inferior al salario mínimo legal vigente; dicha decisión fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia del 13 de septiembre de 2002; nació el 29 de marzo de 1949; comenzó a disfrutar la pensión el día 29 de marzo de 1999, cuando cumplió 50 años de edad; que al momento del despido devengaba un salario promedio mensual de $200.939.99, esto es, 2.47 veces el salario mínimo legal vigente; que la demandada solo reconoció como primera mesada, la suma de $ 236.460.oo, la cual es inferior a lo que ha debido reconocer aplicando la indexación; y que agotó la vía gubernativa, hoy reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 73 a 78), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no le constaban, que se atenía a lo que se probara en el proceso. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocer y pagar indexación “y menos reajuste sobre la misma en relación con la pensión sanción reconocida a la actora”; y la que denominó “EXCEPCIÓN GENERAL”.

El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 9 de febrero de 2007 (fls. 196 - 207), condenó a la demandada a actualizar el salario base para liquidación de la primera mesada pensional de la pensión sanción, en cuantía de TRESCIENTOS TRECE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL PESOS CON CIENTO TRES CENTAVOS ($ 313.346,103) mensuales, más los incrementos legales, “menos los incrementos realizados por el ex empleador con fundamento en el artículo 35 de la Ley 100 de 1993”; y le impuso costas rebajadas en un 20%.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante fallo del 28 de junio de 2007, revocó el del a quo y, en su lugar, absolvió a la demandada de todos los cargos de la demanda.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, lo siguiente:

“Ahora debe recordarse que en el caso que nos ocupa, ello es de la pensión sanción reglada en el art. 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequiblidad (sic) proferida porla (sic) H. Corte Consticional (sic), señaló en su parte considerativa que los beneficiarios de esta norma, se les debe “aplicar el mecanismo de la pensión sanción, previsto en el art. 133 de la Ley 100 de 1993, esto es el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión (Sentencia 861 A). de modo que se evidencia que el parámetro que tuvo en cuenta para nivelar a los pensionados en cuanto al I.B.L., en lo tocante a la actualización del I.B.L, fue el art. 133 de la citada Ley 100 de 1993. aspecto este también que fue aceptado recientemente por la Sala de Casación Laboral con ponencia del H. Magistrado Dr. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ, donde en casación del 20 de abril de 29007 (sic) con radicación 29470 acta No. 70, a extenso señaló:

“(…) el tema de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.

En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.

El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8° Ley 171 de 1961), debe subsanarse a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada. (…)

En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. (…)

Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C. S. T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público. Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores.

Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los pensionados en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993.

En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en la sección de la sentencia en la cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”.

Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en la ley de seguridad social, o de aquellas no sujetas a su artículo 36, causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, deben tomarse como pautas las consagradas en la mencionada Ley 100 de 1993; esto es, actualizando el IBL anualmente con el índice de precios al consumidor. (…)

Para obtener el ingreso base de liquidación debidamente actualizado de la pensión oficial que la entidad convocada al proceso le reconoció al demandante, se empleará la fórmula matemática que la Sala ha venido utilizando en otros casos análogos y se actualizarán los saIarios que devengó, con base en la variación del índice de precios al consumidor certificados por el Dane tomados de la página de Internet de esa entidad, tal como lo autoriza el artículo 191 del C. P. C. modificado por el artículo 19 de la Ley 794 de 2003; cuyo resultado final integrará la base salarial sobre la cual se obtiene el valor de la primigenia mesada pensional, con aplicación del 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en virtud de encontrarse el actor cobijado por el régimen de transición. (…)

De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla...”.

Siguiendo las anteriores directrices, la Sala determinara el promedio actualizado de los salarios para cada anualidad, para luego, de la sumatoria de éstos, obtener el que ha de servir para liquidar la pensión, que equivale al 75% que establece la Ley 33 de 1985, en virtud de encontrarse el actor cobijado por el régimen de transición.

Es de anotar que los valores correspondientes a los salarios devengados por el accionante en el período comprendido entre el 5 de septiembre de 1990 al 30 de junio de 1998 se extraen de los acumulados de nómina visibles a folios 81 a 83 y lo certificado por la demandada a folios 63, 74 y 75 del cuaderno de la Corte, los cuales se actualizarán con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE a folios 2 y 3 del cuaderno del juzgado, y la información que hiciera falta se tomará de la página de internet de esa entidad tal como lo autoriza el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 19 de la Ley 794 de 2003.

Por consiguiente, los salarios devengados en el espacio de tiempo mencionado, serán los a considerar para obtener el promedio devengado, ponderado con el número de días que tuvo cada salario y el número total de días para el IBL, valga decir, 2816, y el guarismo que arroje se actualizará con el índice de precios al consumidor del DANE hasta el 27 de enero de 2002, fecha del cumplimiento de la edad, cuyo resultado final se le calcula el 75% y se obtiene así el correspondiente valor de la pensión.

Entonces, para esta clase de eventualidades que comporten características especiales, la Sala adopta como fórmula matemática para establecer el monto de la primera mesada, acorde a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la que comprende la sumatoria de los promedios salariales devengados para el caso deI 5 de septiembre de 1990 al 30 de junio de 1998, a los cuales se les aplica el índice anual de precios al consumidor para llevarlos al 27 de en (sic) enero de 2002, multiplicándolos por el IPC final que corresponde al año en que se reúnen los requisitos para pensión y dividiéndolos por el IPC inicial de la respectiva anualidad en donde se haya percibido salario o cotizado, y a su vez multiplicándolo por el numero de días a actualizar en el respectivo año y dividiéndolo por el total de días entre la entrada en vigencia del sistema de pensiones y la fecha de cumplimiento de la edad, todo lo cual arroja el ingreso base de liquidación actualizado al que se le ha de aplicar el 75% para obtener finalmente el monto de la pensión.” Así las cosas, se reitera que al aplicar el régimen de transición que prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación, en el presente asunto se debe calcular así:

Se toma como referente de tiempo, un lapso equivalente al transcurrido entre el 1° de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 de manera general en materia pensional, hasta el 3 de julio de 2001, día en que el demandante cumplió 55 años, lapso que en número de días equivale a 2.613.

Para el efecto se tienen en cuenta los salarios devengados por el actor en el citado número de días, contados del 20 de agosto de 1996, cuando se terminó la relación laboral, hacia atrás, es decir hasta el 10 de mayo de 1989. (…).

Seguidamente, los salarios del período apuntado, se actualizan hasta el 3 de julio de 2001, fecha en que el demandante cumplió 55 años de edad, con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

Por último, para obtener e/Ingreso Base de Liquidación, se toma el salario devengado en cada mensualidad, y ya actualizado se multiplica por el número de días retribuidos para cada mes y se divide por el total de días reseñado, es decir 2.613; luego se suman los resultados de todas estas ponderaciones y, al total se le aplica el 75%, obteniéndose así el monto de la pensión (…)”.(Folios 242 a 252).

De otro lado, el Ad quem dijo que debía tenerse en cuenta lo manifestado por la demandada, al señalar que:

“la pensión sanción que le fue reconocida a la demandante, fue objeto de la correspondiente indexación, en acatamiento a lo dispuesto por la H. Corte Suprema de Justicia y tomando como parámetros para su tasación lo indicado en la sentencia No. 16392 con ponencia del H. Magistrado Dr. LUIS GONZALO TORO CORREA, y a ello se procedió tal como se desprende de la resolución No. 008404 de 30 de septiembre de 2003 (fls. 122 a 125), aspecto este que no se percató el operador de primera instancia, lo que lo indujo a hacer una doble indexación de la mesada pensional de la citada pensión sanción, aspectos estos que fueron los que tuvo en cuenta la entidad demandada, en la resolución No 008404 del 30 de septiembre de 2003 y por ende no era dable fulminar una nueva condena.

Así las cosas, observa la Sala de decisión que la pensión sanción que le fuera reconocida a la demandante, fue objeto de la correspondiente indexación, aplicando la formula que para el efecto tiene establecida nuestra H. Corte Suprema de Justicia, de suerte, que para efectos de tasar la pensión sanción de la demandante, debía tenerse en cuenta la suma que sirvió de base para calcular el valor de la pensión, acorde al criterio adoptado por la mayoría de los H. Magistrados que integran la Sala de Casación Laboral en sentencia del 6 de julio de 2000, radicación No. 13336 y reiterados en sentencias del 19 de septiembre de 2006, radicación 28638; del 8 de marzo de 2006 radicación 26167, del 8 de julio de 2004 radicación 22623, ello es tomando el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el último año y - dejándolo constante - se lo actualiza , año por año, con la variación anual del I.P.C. del DANE, para llevarlo al año de fecha de pensión; luego se pondera dicho resultado multiplicando por el número de días que tuvo cada salario y dividiéndolo por el total de días que se toman para el IBL, a este resultado se calcula el 75% obteniendo así el valor de la pensión (…).” (Folios 252 a 253).

EL RECURSO EXTRAORDINARIO

Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal propósito formula un cargo, el cual fue replicado y se estudia a continuación.

CARGO ÚNICO

Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, 8° de la Ley 153 de 1887, en relación con los
artículos 1°, 9°, 10°, 16, 19 y 260 del C. S. del T.; artículo 8° de la Ley 171 de 1961, artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y artículo 174 del C. de P. C.

Expresa que la violación de las anteriores disposiciones se produjo como consecuencia de los errores de hecho que se enlistan a continuación:

“PRIMERO: Dar por demostrado sin estarlo que el ministerio demandado actualizó o indexo el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de la demandante.

SEGUNDO: No dar por demostrado, estándolo, que el ministerio demandado al producir la resolución No. 008404 de septiembre 30 de 2003, en donde daba cumplimiento a una sentencia sobre reconocimiento de la pensión sanción a la señora LUZ AMPARO CARVAJAL DE VANEGAS, no había indexado o actualizado el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional.

TERCERO: No dar por demostrado, estándolo, que el ministerio demandado al reconocer la pensión, lo único que efectúo fue un ajuste de la pensión al salario mínimo de la época de reconocimiento de la prestación social.” (Folio 9).

La censura señala que el Ad quem cometió esos errores evidentes de hecho por la equivocada apreciación de las siguientes pruebas:

“1. La demanda en cuanto ella contiene una confesión y que milita a folios 66 a 70.

2. Resolución No. 008404 de septiembre 30 de 2003 (folios 9 a 12).

3. Certificado laboral para liquidación de pensión sanción (folio 14).

4. ocho desprendibles de pago de la pensión sanción a la demandante (folios 15 a 22).” (Folio 9).

En la demostración del cargo el censor aduce que, las sentencias que decidieron el primer proceso laboral, en donde fue condenado el Ministerio de Transporte al reconocimiento y pago de la pensión sanción de la aquí recurrente, determinaron que esta pensión sería proporcional al tiempo efectivamente laborado y teniendo en cuenta el último salario promedio real devengado; y que esta pensión no podía ser inferior al salario mínimo legal vigente a la fecha de su reconocimiento.

Luego, la censura reproduce pasajes del considerando de la Resolución No 008404 del 30 de septiembre de 2003, donde destaca lo siguiente:

“Que la Asesora con funciones de Jefe de Persona (sic) (E) expidió la certificación del 10 de diciembre de 2002 indicando la cuantía devengada por los diferentes factores salariales durante el último año de servicios, con base en la cual se estableció que la señora LUZ AMPARO CARVAJAL DE VANEGAS identificada con la cédula de ciudadanía No. 24.569.340 de Bogotá, devengó una asignación mensual promedio durante el último año de servicio de doscientos mil novecientos treinta y nueve pesos con 99/100 mcte. ($200.939.99).”

“Efectividad de la pensión de LUZ AMPARO CARVAJAL DE VANEGAS: En aplicación a lo establecido en el artículo primero, inciso quinto de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá el 14 de marzo de 2001, conformada (sic) en este punto Por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga Sala laboral el 13 de septiembre de 2002, la efectividad de la pensión es a partir del 29 de marzo de 1999, advirtiendo que en ningún momento el valor de la mesada pensional puede ser inferior al salario mínimo legal vigente para la fecha de reconocimiento.”

“Que el valor a reconocer por pensión sanción o pensión restringida de jubilación a favor de la citada señora, se obtiene de sumar los valores devengados, entre el 1 de diciembre de 1992 al 30 de noviembre de 1993, por concepto de jornal diario, prima de alimentación, prima de vacaciones, prima semestral y prima de navidad. Se efectuarán las liquidaciones de las doceavas de las primas de vacaciones, semestral y de navidad y se sumarán todos los conceptos, se dividen por 12 y ese resultado se multiplica por el 75% lo cual daría el valor a reconocer por pensión plena, correspondiente a 20 años de trabajo equivalentes a 7200 días.”

“Dicho valor debe ajustársela (sic) tiempo trabajado efectivamente, para el caso 5.766 días, factor que se utilizará para obtener el valor a reconocer por pensión sanción o restringida de jubilación de conformidad con lo establecido por el Art. 8°. De la Ley 171 de 1961, así:

“Promedio salario mensual: Según certificación de fecha 10 de diciembre de 2002 de $ 200.939.99.”

“$200.939.99X75%= 150.704.99 si fuera pensión plena.”

“$150.704.99 X 5766 (días laborados) sobre 7200 (días pensión plena)= $120.689.57 valor de la pensión sanción o restringida de jubilación a reconocer.”

“Que los valores a reconocer por pensión sanción o restringida de jubilación a favor de la señora LUZ AMPARO CARVAJAL DE VANEGAS, son inferiores al monto del salario mínimo legal vigente para la época en que debe iniciar el reconocimiento y pago de la pensión sanción, esto es 29 de marzo de 1999, en tal virtud la suma a reconocer por dicha prestación deberán ser ajustadas al salario mínimo que regía para el año de 1.999, es decir $ 236.460, de conformidad con lo establecido por el artículo 2 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 3 del Decreto 1160 de 1989, de acuerdo con la siguiente tabla:” subrayado fuera del texto.” (Folios 10 a 11).

A renglón seguido, expresa que, de las argumentaciones transcritas de la antecitada resolución, es fácil colegir que la entidad demandada no indexó o actualizó, como lo afirma el Tribunal, el valor de la última asignación promedio devengada en el último año de servicios.

Seguidamente, añade que:

“La operación que se realizó en el Acto Administrativo ya enunciado, fue tomar el valor de lo devengado en el último año de servicios que ascendió a $200.939.99, y a este guarismo le aplicaron el porcentaje del 75% para ubicarlo como si fuera pensión plena de jubilación, a continuación sacaron el monto de la pensión conforme a la proporción de tiempo laborado. Como el valor obtenido era inferior al valor del salario mínimo de esa época, lo asimilaron a éste.” (Folio 11).

También, arguye la recurrente, que la decisión absolutoria del Tribunal va en contravía de las decisiones tomadas por la Corte y alude a la sentencia de esta Sala calendada el 31 de julio de 2007, Radicación 20022, que reza:

“Se toma el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el ultimo año y -dejándolo constante- se actualiza, año por año, con la variación anual del IPC del Dane, para llevarlo al año de fecha de pensión; luego se pondera dicho resultado, multiplicándolo por el numero de días que tuvo cada salario y se divide por el total de días que se toman para el I.B.L. A esa sumatoria se le calcula el 75%, obteniendo así el valor de la pensión (…).” (Folio11).

A su vez, asegura, que el Tribunal se equivocó al estimar que, por el hecho de asimilar una pensión, cuando ésta resulta inferior al valor del salario mínimo legal vigente, a ese monto, se está actualizando el salario devengado de 6 años anteriores.

De otro lado, dice que la operación correcta según sentencia de esta Corte, es la siguiente:

“(…) tomar los $ 200.939.99 devengado en el año de 1993 por la demandante y, a esta cifra, aplicarle el IPC que ha certificado el DANE en la diferentes épocas, por el transcurso de tiempo entre el año de desvinculación (1993), a la fecha de reconocimiento de la pensión que lo fue para 1999, y a este resultado, sacarles los porcentajes del 75% y la proporción por el tiempo laborado, pues, estamos en presencia de una pensión restringida de jubilación y, bajo este procedimiento, tener por no actualizado el último salario y confirmar la sentencia de primera instancia (…)”. (Folio 12).

Le recrimina el censor al Tribunal, que hubiese afirmado que ya había operado la indexación de la base salarial devengada y que lo que se estaba pidiendo era una doble indexación.

Dice que el Tribunal transcribió casi en su integridad las motivaciones de la sentencia de esta Corte del 20 de abril de 2007, Radicación 29470, para luego concluir sin lógica alguna, que:

“De otra parte, debe tenerse en cuenta lo manifestado por la demandadla (sic) señalar que a la pensión sanción que le fue reconocida a la demandante, fue objeto de la correspondiente indexación, en acatamiento a lo dispuesto por la H. Corte Suprema de Justicia y tomando como parámetros de su tasación lo indicado en la sentencia No. 16392 con ponencia del H. Magistrado Dr. LUIS GONZALO TORO CORREA y a ello se procedió tal como se desprende de la Resolución No. 008404 de 30 de septiembre de 2003 (Fol.. 122 a 125), aspecto este que no se percató el operador de primera instancia, lo que lo indujo a hacer una doble indexación de la mesada pensional de la citada pensión sanción, aspectos estos que fueron los que tuvo en cuenta la entidad demandada,...”. (Folio 12).

Asimismo, afirma la censura, que el Tribunal se refirió a la sentencia de esta Sala del 20 de abril de 2007, Radicación No 29470, pero ésta no fue aplicada.

Por último, el censor dice que:

“De la correcta apreciación que se le hubiera efectuado a la resolución No. 8404 de septiembre 30-03 y no haberle dado credibilidad a la pretendida e inexistente indexación argumentada por el Ministerio demandado y haber apreciado en su conjunto los desprendibles de pago de la mesada pensional que en sus diferentes años equivalen al salarimo (sic) mínimo legal vigente, lo mismo que el certificado de salarios expedido por la parte demandada, otra hubiera sido la conclusión, ya que para demostrar la actualización del salario devengado se ha debido seguir con las pautas o directrices dadas por la Corte en su diferentes providencias. (…)”. (Folio 13).

LA OPOSICIÓN

Dice que se equivocó la censura en la vía escogida para formular la acusación, por cuanto su argumentación se estructura sobre la base de reproches fácticos y probatorios “que se ubican en el escenario de la contradicción en la escogencia de la vía para formular el cargo; incluso, expresamente habla del quebrantamiento por la forma indirecta, es decir, que ubicado en un supuesto de ilegalidad de la Sentencia por infracción directa, sin embargo radica y desarrolla todo el arsenal argumentativo en torno al sentido de la violación por vía indirecta”. (Folio 20).

Asevera la oposición, que el Ministerio de Transporte se ciñó a los parámetros de la jurisprudencia de esta Corte, al desarrollar la fórmula del ingreso base de liquidación, esto es:

“S.B.C. X I.P.C. Desde la fecha de desvinculación, hasta la causación del derecho X número de días a indexar por años

Por el No. de dias contados desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha en la cual le fue concedida la pensión”. (Folio 22).

Finalmente, la réplica dice que:

“Así las cosas se evidencia, que el demandante en casación, al conocer del recurso de apelación y el fallo de segunda instancia, debió llenarse de los motivos que hacían improcedente el reconocimiento de su pretensión, ello por que se le puso en claro la operación aritmética antes referida de la cual no queda duda de que la pretensión de modificación de la mesada pensional resultaba innocua, inane, por cuanto de todas manera dicha indexación iba a dar por debajo del salario mínimo legal vigente para el año de 1999 como precedentemente quedó demostrado y con lo que se reafirma que la actuación de la administración esta conforme a derecho (…)”. (Folio 22).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

No le asiste razón a la parte opositora sobre las deficiencias de orden técnico que le atribuye a la demanda de casación, por cuanto del planteamiento del cargo, se colige sin dubitación alguna, está encaminado por la senda indirecta, en cuanto señala: “El quebrantamiento de las anteriores disposiciones se produjo en forma indirecta por haberlas aplicado el Ad- quem de manera indebida al presente asunto (…)” (Folio 19), y su argumentación es de índole fáctica, acorde a la vía indirecta que se escogió para orientar el ataque.

En lo que respecta al fondo del ataque, debe señalarse que el fundamento de la decisión estribó, básicamente, en que, como lo afirmaba la demandada, la pensión sanción que le fue reconocida a la demandante ya había sido objeto de la correspondiente indexación, tal como se desprendía de la Resolución 008404 del 30 de septiembre de 2003 (fls. 122 a 125), aspecto del cual, dijo, no se había percatado el a quo, lo que lo indujo a hacer una doble indexación, por lo que no era dable fulminar una nueva condena.

Cuestiona la censura la anterior inferencia del Tribunal porque, de la Resolución 008404, no se desprende que la demandada hubiere indexado la pensión reconocida.

Realmente del análisis de la resolución atacada, encuentra la Sala que en ella no hace alusión alguna a la indexación de la pensión otorgada, ni de su texto se puede inferir que se hubiese efectuado la indexación deprecada. Lo que sí se lee claramente es que dicha pensión se ajustó al salario mínimo legal vigente, tal como se desprende de sus considerandos:

“… la efectividad de la pensión es a partir del 29 de marzo de 1999, advirtiendo que en ningún momento el valor de la mesada pensional puede ser inferior al salario mínimo legal vigente para la fecha del reconocimiento (…)

“Dicho valor debe ajustarse al tiempo trabajado efectivamente, para el caso 5.766 días, factor que se utilizará para obtener el valor a reconocer por pensión sanción o restringida de jubilación de conformidad con lo establecido por el Art. 8°. De la Ley 171 de 1961, así:

“Promedio salario mensual: Según certificación de fecha 10 de diciembre de 2002 de $ 200.939.99.”

“$200.939.99X75%= 150.704.99 si fuera pensión plena.”

“$150.704.99 X 5766 (días laborados) sobre 7200 (días pensión plena)= $120.689.57 valor de la pensión sanción o restringida de jubilación a reconocer.”

“Que los valores a reconocer por pensión sanción o restringida de jubilación a favor de la señora LUZ AMPARO CARVAJAL DE VANEGAS, son inferiores al monto del salario mínimo legal vigente para la época en que se debe iniciar el reconocimiento y pago de la pensión sanción, esto es 29 de marzo de 1999, en tal virtud la suma a reconocer por dicha prestación deberá ser ajustada al salario mínimo que regía para el año de 1.999, es decir $ 236.460, de conformidad con lo establecido por el artículo 2 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 3 del Decreto 1160 de 1989, de acuerdo con la siguiente tabla:” subrayado fuera del texto.” (Folios 123 a 124).

De la lectura de lo trascrito anteriormente, esta Sala entiende que la elevación al salario mínimo legal vigente del monto de la pensión es una nivelación de orden legal, que no corresponde a la indexación o actualización de la base salarial para fijar la referida pensión, que es lo pretendido.

A diferencia de la indexación, esta nivelación no incluye operaciones aritméticas basadas en el IPC, certificado por el DANE, sino simplemente iguala el valor en pesos de la pensión a lo ordenado por la ley en lo concerniente al monto del salario mínimo, que fue lo que realizó la entidad.

Ahora, a pesar de que el Tribunal afirma que en la Resolución denunciada se efectúo la indexación, fundamentándose en los parámetros de esta Sala de la Corte sobre la materia, esta aseveración no corresponde a la realidad, por cuanto lo que se hizo en la resolución, fue nivelar el valor de la pensión con el valor del salario mínimo legal, tal como se indicó anteriormente.

Es pues evidente que el Tribunal se equivocó al determinar con base en la referida resolución que la demandada había procedido a efectuar la indexación pretendida por la demandante, porque, como se dejó dicho, lo que hizo allí la demandada fue ajustar el valor liquidado al salario mínimo legal vigente, cosa que es totalmente diferente, motivo por el cual el cargo es fundado y se casará la sentencia recurrida.

En instancia, valga remembrar, que la Sala, por mayoría de sus integrantes, precisó la fórmula matemática que más se ajusta a la ley, para hacer efectiva la indexación. En este sentido, en la sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicación 30602, se dijo que:

“…..Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia:

VA = VH x IPC Final

IPC Inicial

De donde:

VA = IBL o valor actualizado

VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión.

“IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.

“Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”.

Bajo esta nueva perspectiva jurisprudencial, no son de recibo las argumentaciones efectuadas por la demandada en el recurso de apelación de la decisión de primer grado, respecto a la fórmula adoptada por el a quo para efectuar la actualización de la primera mesada de la pensión de la demandante.

Como quiera que la parte demandante no recurrió la decisión de primer grado, estuvo conforme con el fallo, por lo que se impone su confirmación.

Costas en las instancias a cargo de la NACIÓN –MINISTERIO DE TRANSPORTE.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 28 de junio de 2007, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral seguido por LUZ AMPARO CARVAJAL DE VANEGAS contra LA NACIÓN- MINISTERIO DE TRANSPORTE. En sede de instancia de confirma la sentencia dictada por el a quo. Costas en las instancias a cargo de la demandada. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUÍS JAVIER OSORIO LÓPEZ

CAMILO TARQUINO GALLEGO

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

Magistrado Ponente: FRANCISCO RICAURTE GÓMEZ

Radicación N° 33437

No comparto la decisión adoptada, pues en mi opinión no era procedente la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión restringida de jubilación que le fue otorgada a la actora, porque esa actualización solo es viable en tratándose de pensiones legales causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Por esa razón, discrepo de los razonamientos que la mayoría ha expresado sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, que sirvieron de soporte a la decisión de la que me separo, porque, en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de la denominada pensión sanción de un trabajador oficial, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 31691 de 26 de septiembre de 2007. En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados.

Fecha ut supra.