CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Radicación No. 34648
Acta No. 04
Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diez (2010).
Decide la Corte Suprema el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 22 de agosto de 2007, en el juicio que le promovió la señora CRUZ ELENA LONDOÑO.
ANTECEDENTES
CRUZ ELENA LONDOÑO promovió proceso ordinario laboral (fl. 2 a 3) contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que le fuera reconocida pensión de sobrevivientes desde el momento en que se profiriera sentencia; las mesadas adicionales de junio y diciembre; y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones en que convivió aproximadamente nueve (9) años con Nelson de Jesús Palacio Rodríguez hasta el fallecimiento de éste; de tal unión procrearon a los menores Claudia Patricia y Nelson Alejandro Palacio Londoño; que el señor Nelson de Jesús Palacio Rodríguez estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizó 105 semanas entre la fecha que cumplió 20 años de edad y el momento de su muerte ocurrida el 24 de julio de 2004; solicitó la pensión de sobrevivientes en su nombre y en el de los hijos menores; el ISS le reconoció la pensión a sus hijos pero se la negó a ella, por no haber reunido el requisito de los 5 años de convivencia; y que le asiste derecho a la pensión pretendida, toda vez que reúne los requisitos del artículo 47 literal a) de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
El apoderado de la Institución demandada, en su contestación a la demanda (fl. 14 a 17 cuaderno principal), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo no constarle la convivencia alegada por la demandante y, en lo demás, se atuvo a lo contenido en la Resolución 25984 de 2006 del ISS. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: falta de legitimidad en la causa, inexistencia de la obligación, buena fe del Instituto de Seguros Sociales, incongruencia jurídica de la condena en costas y prescripción.
Con sentencia de fecha 13 de abril de 2007, el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín (fls. 39 a 49), condenó al ISS a pagarle a la actora, la pensión de sobrevivientes, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre, con los incrementos legales.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 22 de agosto de 2007, confirmó el del a quo y lo adicionó para precisar que la pensión de sobrevivientes se reconocía a partir del 13 de abril de 2007, fecha en que se profirió la decisión de primer grado, “…siempre y cuando la beneficiaria con esta decisión no haya recibido el 50% que reclama en este proceso, con el otro 50% que les corresponde a sus hijos menores beneficiarios de la prestación, para evitar doble pago.”
En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem, luego de transcribir el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, consideró como fundamento de su decisión, lo siguiente:
“De esta disposición se infiere con suma claridad que el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite del afiliado al sistema adquiere el derecho a la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia, si a la fecha del fallecimiento del asegurado tiene 30 o más años de edad, o si siendo menor de esta edad ha procreado hijos con el causante. Porque si es menor de 30 años y no tuvo hijos con el causante, el derecho a la prestación es temporal en la mediad en que se paga mientras el beneficiario viva y tiene una duración máxima de 20 años. En este caso, dice la norma, el beneficiario debe cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha prestación.
“Cuando es el pensionado quien fallece, el precepto consagra un requisito adicional, pues aparte de que el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite para adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia deben tener 30 o más años de edad a la fecha de fallecimiento del causante, o haber procreado hijos con el pensionado cuando es menor de esa edad, debe acreditar también que estuvo haciendo vida marital con el fallecido hasta la fecha de su muerte y convivió con él no menos de 5 años continuos con anterioridad a su deceso. Y si se trata de una persona menor de 30 años que no tuvo hijos con el causante, tiene derecho a la prestación en forma temporal, porque ésta se paga mientras el beneficiario viva y tiene una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario también debe cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha prestación.”
En apoyo de lo anterior, transcribió apartes de la sentencia de exequibilidad parcial del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, C-1094 del 19 de noviembre de 2003 de la Corte Constitucional.
RECURSO DE CASACIÓN
Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.
ALCANCE DE LA IMPUGNACION
Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.
CARGO ÚNICO
Expuesto de la siguiente manera:
“Por la vía directa acuso la sentencia recurrida de violar por interpretación errónea el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003; aplicación indebida del artículo 46 de la mencionada Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
DEMOSTRACIÓN.
Sostiene el censor, básicamente, que el Tribunal incurrió en interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, porque, aduce, el requisito de la convivencia en los últimos 5 años se exige por la ley tanto para la cónyuge sobreviviente del pensionado, como también para del afiliado; que aunque la redacción de la norma no es afortunada, si se analiza su propósito se puede colegir que tal requisito de la convivencia fue establecido tanto para la cónyuge del pensionado como la del afiliado; que, con dicho requisito se quería evitar que una persona determinada al contraer nupcias o iniciar una convivencia, fuera automáticamente beneficiaria de la pensión de su esposo o compañero; que se debe tener en cuenta que el propósito de la pensión de sobrevivientes es proteger “una comunidad de vida familiar”, con vocación de estabilidad, solidaria y responsable”, atributos que, dice, se generan con el paso del tiempo; que, de acogerse la tesis del Tribunal, bastaría un día o unas horas de convivencia para que la cónyuge adquiriera la pensión.
LA RÉPLICA
Dice que el Tribunal, en un razonamiento eminentemente jurídico, determinó que cuando se trata de la muerte de un afiliado no se le puede exigir a la derechohabiente un término de convivencia de cinco (5) años, en razón a que ese lapso de convivencia es exigible de quien reclama la pensión de un pensionado fallecido.
Sostiene que, contrario al planteamiento del cargo, el Tribunal fijó a las disposiciones normativas acusadas el alcance que éstas tienen en su tenor literal y, de ninguna manera, puede entenderse que cuando se trate de un afiliado la ley traiga como exigencia cinco (5) años de convivencia con antelación a la muerte, pues este requisito resulta exigible a la cónyuge o la compañera permanente siempre que el causahabiente sea un pensionado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Respecto a la correcta exégesis que debe darse al aludido artículo 13 de la Ley 797 de 2003, sobre la exigencia de la norma respecto a la convivencia que debe demostrar el cónyuge o la compañera o compañero del pensionado o afiliado fallecido, ya la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, en el sentido de que, en ambos casos (el del pensionado o afiliado fallecido), es necesario al causahabiente demostrar convivencia con el causante al momento del fallecimiento de éste, pues, de otra manera, no podría considerarse a ese cónyuge o compañera (o) permanente, como miembro del grupo familiar conformado con éste, según lo tiene previsto el artículo 12 ibídem, máxime en el caso de éste último, en que el vínculo es de facto y solo es dable demostrarlo a través de hechos que indiquen la existencia de una comunidad de vida entre la pareja, en donde predomine el auxilio mutuo, entendido como el acompañamiento espiritual permanente, el apoyo económico y la vida en común, durante un lapso de tiempo que indique ánimo de permanencia.
En sentencia del 20 de mayo de 2008, radicación 32393, dijo la Corporación, lo siguiente:
“En su exégesis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que hizo el Tribunal, entendió que, en el caso de un AFILIADO fallecido, para efectos de la pensión de sobrevivientes vitalicia, solo bastaba a su compañera permanente, acreditar que tenía más de 30 años de edad, mientras que, en el caso de haber sido aquél PENSIONADO, correspondía a ésta demostrar, además, que “…estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte.”.
“En el primer caso, aunque no derivó del texto legal la necesidad de demostrar convivencia alguna con el causante antes de su muerte, sí dedujo que ello era imprescindible por un término no inferior a los dos años, como presupuesto necesario para determinar su condición de compañera permanente, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994.
“Conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes “los miembros del grupo familiar” del PENSIONADO por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca, y los “miembros del grupo familiar” del AFILIADO al sistema que fallezca y hubiere reunido las condiciones que allí se establecen.
“El artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece cuáles son esos “miembros del grupo familiar” y define su derecho a la pensión de sobrevivientes en caso de concurrencia de beneficiarios.
“En lo que respecta al cónyuge y la compañera o compañero permanente supérstite, que es el grupo que ahora ocupa la atención de la Sala, los literales a y b del señalado artículo 13, disponen:
“Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:
“a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”.
“b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a)”.
“Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo. Dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”.
“En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.”
“En sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), esta Sala hizo una exégesis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, antes de ser modificado por la Ley 797 de 2003, en el punto especial a si la convivencia mínima de los dos años que establecía la norma, en el inciso segundo del literal a), debía entenderse sólo respecto al caso del PENSIONADO fallecido, o si tal exigencia debía predicarse igualmente respecto a los beneficiarios del AFILIADO. El literal a) de la norma en cuestión disponía.
“Artículo 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:
“a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite”.
“En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante (por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez y hasta su muerte), y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;” (el texto entre paréntesis fue el declarado inexequible mediante sentencia C-1176 de la Corte Constitucional)
“En esa ocasión se estimó que el requisito de la convivencia al momento de la muerte del causante, era indispensable para definir el derecho de los beneficiarios tanto del PENSIONADO como del AFILIADO, por varias circunstancias a saber: i) porque sí el inciso se refería específicamente al pensionado, era para efectos de establecer que la convivencia debía darse necesariamente, por lo menos, desde el momento que éste había adquirido el derecho a la pensión; ii) porque si el artículo 46 ibídem, estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a los “miembros del grupo familiar” del PENSIONADO o AFILIADO fallecido, no se veía razón para que el artículo 47 estableciera una discriminación respecto a los beneficiarios de uno u otro, distinta a la que surgía de la simple condición de ser pensionado o no, y que a la postre resultó eliminada por la Corte Constitucional; iii) porque se entendió como “miembros del grupo familiar” a quienes mantuvieran vivo y actuante su vínculo “…mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos.”
“En lo que respecta a la exigencia de la convivencia, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación al texto de la norma anterior, no hizo sino aumentar de dos a cinco años el mínimo requerido y, como quiera que el artículo 12 ibídem conservó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a “los miembros del grupo familiar” del pensionado o afiliado fallecido, en principio, no existe una razón valedera para cambiar la posición de la Sala, plasmada en la jurisprudencia contenida en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), pues el simple aumento del tiempo mínimo que debía convivir la pareja antes de la muerte del causante, sería irrelevante frente a los supuestos de la norma que tuvo en cuenta la Corte para llegar a la conclusión de que se debía dar un trato igual, tanto a los beneficiarios del PENSIONADO como del AFILIADO.
“No obstante, la norma incluyó otros elementos nuevos, que no contenía la anterior, y que necesariamente requieren de un análisis especial.
“Del texto transcrito de los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se desprenden las siguientes situaciones:
“Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera vitalicia:
“1) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO) que tenga 30 años o más de edad, al momento del fallecimiento de éste.
“2) El cónyuge o la compañera o compañero supérstite del PENSIONADO que tenga 30 años o más de edad y demuestre que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y, por lo menos, durante los cinco años anteriores a ésta.
“3) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO o PENSIONADO) que tenga menos de 30 años de edad al fallecimiento del causante, pero hubiere procreado hijos con éste.
“Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera temporal, hasta por 20 años, mientras viva el beneficiario:
“4) El cónyuge o la compañera o compañero permanente (del AFILIADO o PENSIONADO), que tuviere menos de 30 años de edad al momento del fallecimiento del causante, y no hubiere procreado hijos con éste. Caso en el cual el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión.
“5) Si respecto de un PENSIONADO concurre “…un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo…” (inc. 2º, lit. b), la pensión se dividirá en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
“6) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, entre el cónyuge y una compañera o compañero permanente, el beneficiario (a) será la esposa (o) (inc. 3º, lit. b).
“7) Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera (o) podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente en el literal a), en un porcentaje igual al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años.
“Es indudable que en los eventos 1 a 4, para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente, tengan derecho a la pensión de sobrevivientes, deben ser “miembros del grupo familiar del afiliado”, tal como lo señala expresamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y esa condición la tienen, como lo sostuvo la Sala en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560):
“…quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos”.
“Si la convivencia se pierde, de manera que desaparezca la vida en común de la pareja, su vínculo afectivo, en el caso del cónyuge o compañero (a) permanente, se deja de ser miembro del grupo familiar del otro, por lo que igualmente se deja de ser beneficiario de su pensión de sobreviviente, en los términos del artículo 46.”
“En consecuencia, para demostrar su condición de beneficiarios, es indudable que este grupo de personas, debería acreditar la convivencia con el causante al momento de su muerte, pues, de lo contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, no harían parte de su grupo familiar, aunque alguna vez lo hayan sido.
“En el evento 6 no existe discusión respecto a la convivencia del cónyuge, por lo menos, durante los últimos cinco años de vida del causante, trátese de un pensionado o de un afiliado, para ser preferido (a) frente a una compañera o compañero permanente en iguales circunstancias.
“El evento 5 se refiere a la concurrencia de un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta “…y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b).”.
“Como se dijo, para tener derecho a la pensión de los literales a) y b), se debe pertenecer al “grupo familiar del pensionado”, para lo cual debe mantenerse vivo y actuante el vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, por lo que debe entenderse la regla referida al caso de la concurrencia de dos compañeras permanentes, con igual derecho, pues los eventos 6 y 7, tratan de la concurrencia entre el cónyuge y la compañera o compañero permanente.
“El evento 7 implica expresamente una excepción a la regla general de la convivencia, en cuanto permite al cónyuge sobreviviente que mantiene vigente el vínculo, pero se encuentra separado de hecho, reclamar una cuota parte de la pensión, en proporción al tiempo convivido, “…siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.”
“En consecuencia, respecto al nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste.
Bajo los anteriores lineamientos resulta claro que el Tribunal se equivocó al interpretar la norma señalada, en cuanto entendió que era requisito adicional, solo para el caso en que fallecía un pensionado, el acreditar que se convivió con el causante durante, por lo menos, los 5 últimos años de su existencia, sin ser ello necesario, cuando el que fallecía era apenas un afiliado, pues según lo tiene establecido la Sala, dicha exigencia rige para cualquiera de los dos eventos.
En consecuencia, el cargo es fundado y se casará la sentencia recurrida.
En sede de instancia, debe señalarse que, en el presente asunto, la demandante no alcanzó a demostrar una convivencia con el causante superior a los tres años, pues en la Resolución 25984 del 2006 (fls. 610), el ISS solo aceptó que ésta se había dado por un lapso aproximado a ese tiempo (fl. 7), y no se demostró con ningún otro medio un lapso superior.
De otro lado, si bien es cierto que el ISS, en la misma resolución antecitada, reconoció que la demandante había procreado, en el poco tiempo de convivencia, dos hijos con el causante, tal circunstancia no la eximía de demostrar un tiempo mínimo de cinco años como lo prevé la norma actual, con las reformas introducidas por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues la salvedad de la procreación que tenía el antiguo artículo 47 fue eliminada en el actual texto, de donde no cabe concluir otra cosa que la decisión de primer grado debe ser revocada, para, en su lugar absolver a la entidad demandada de todas las pretensiones de la actora.
Sin costas en el recurso extraordinario.
Las costas de primera instancia estarán a cargo de la demandante. Sin lugar a ellas en la segunda instancia.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA TOTALMENTE la sentencia dictada el 22 de agosto de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio ordinario laboral seguido por CRUZ ELENA LONDOÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. En sede de instancia REVOCA el fallo de primer grado y, en su lugar, absuelve a la entidad demandada de todos las pretensiones de la actora.
Las costas de primera instancia estarán a cargo de la demandante. Sin lugar a ellas en la segunda instancia y en el recurso extraordinario.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO GNECCO MENDOZA
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUÍS JAVIER OSORIO LÓPEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
Magistrado Ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez
Radicado No. 34648
Con el acostumbrado respeto, me aparto de la decisión adoptada por la mayoría, por las razones que a continuación expongo de manera breve:
Debo comenzar aclarando que inicialmente compartí el criterio que sirve de apoyo a la sentencia de la cual me separo, pero una nueva reflexión sobre el tema me ha llevado a modificar esa postura jurídica, porque ahora considero que la exigencia del artículo 47 la Ley 100 de 1993 en materia de convivencia, prevista para el caso de la muerte de los pensionados, puede hacerse extensiva a los beneficiarios del afiliado pero solamente para determinar si se pertenece o no al grupo familiar que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes.
Sin embargo, la extensión de ese requisito respecto de los afiliados al sistema, no puede impedir que personas que iniciaron su relación de pareja o contrajeron matrimonio poco tiempo antes del deceso del cónyuge o compañero permanente, vean frustrada la posibilidad de beneficiarse de las prestaciones por muerte, pese a haber establecido relaciones formales o informales (que se han visto truncadas por el deceso del afiliado), serias, estables y con vocación de permanencia, que reflejen la decisión libre de una pareja de realizar una vida en común, para constituirse en familia.
Es mi opinión que así surge de lo que explicó la Sala en la sentencia del 10 de mayo de 2005, radicación 24445, en la que se adoptó el criterio del que ahora me separo, pues lo que determinó ese discernimiento jurídico fue la exigencia de la pertenencia del presunto beneficiario al grupo familiar, dadas las particularidades del caso que se analizó: la de un padre de familia que abandonó a su familia y pese a ello, reclamó la pensión de sobrevivientes, con el solo título de la vigencia formal del vínculo matrimonial.
Se dijo en esa sentencia:
“No le asiste razón al censor cuando plantea que las previsiones sobre la convivencia que el inciso segundo del literal a del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, referidas exclusivamente al pensionado fallecido, suponen una deliberada exclusión del legislador del afiliado cuyo deceso haya ocurrido. La intención declarada del legislador fue la de cualificar la convivencia del presunto beneficiario con el pensionado causante, exigiendo una con requisitos especiales: el que haya tenido comienzo con anterioridad o cuando más al tiempo, con el reconocimiento del derecho prestacional, -condición declarada inexequible - y el que su duración fuere mínima de dos años; estas restricciones sólo tienen sentido frente a la vida en común que hubiere tenido el pensionado, más no el afiliado. De manera que, ciertamente, la norma no excluye al afiliado de cumplir con el requisito de la convivencia y, en manera alguna, lo exonera de cumplir con la condición de ser miembro del grupo familiar protegido, la cual se realiza, justamente, a través de la convivencia ínsita en la naturaleza de las relaciones familiares.
“Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social. Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales.
“El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.
“La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo “la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla”.
Así las cosas, es mi opinión que la pertenencia al grupo familiar del afiliado no puede medirse exclusivamente por la convivencia en el término que exige la ley para el caso de la muerte del pensionado, pues ser parte de un verdadero grupo familiar no debe ponderarse solamente por la duración de la relación, porque también existen otros elementos que permiten comprobar que realmente se ha formado parte de una familia, tales como establecer una relación seria, con vocación de estabilidad en el tiempo, en la que existen, aparte de la mera convivencia, lazos afectivos, colaboración y apoyo mutuo, en síntesis, una efectiva comunidad de vida, así no se cumpla con el término demandado en la ley para el surgimiento de una prestación prevista para otros casos.
Importa tener en cuenta que la exigencia del original artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en materia de convivencia con el pensionado tuvo como objetivo evitar los fraudes al sistema. Así lo entendió la Corte: “De otro lado, como bien lo refiriera la oposición, lo que pretende el nuevo requisito introducido por la Ley 100 es evitar las convivencias precarias, fraudulentas o no inspiradas en los sólidos cimientos configurantes de un verdadero núcleo familiar, las que muchas veces surgen con el exclusivo designio de acceder a gozar de la pensión de quien está a punto de fallecer, mediante procedimientos reprobables desde todo punto de vista. Estas situaciones excepcionales, desde luego, no pueden quedar cobijadas legal ni jurisprudencialmente porque no encajan dentro de una auténtica noción de seguridad social”. (Sentencia del 17 de abril de 1998, radicación 10406).
Estimo, entonces, que al hacer extensivo el requisito de la convivencia a un caso que no se prevé expresamente por la norma que consagra el derecho, se debe tener en cuenta la razón de ser de esa exigencia, que por vía jurisprudencial se extiende, de modo que si es claro que la convivencia con el causante no muestra visos de fraude, por tratarse de una relación real y seria, no puede entonces reclamarse el requisito de que esa convivencia tenga un término de dos años, porque, en tal caso, no tiene ninguna razón de ser, si se ha acreditado debidamente la conformación de un grupo familiar sólido, que amerita protección en caso del fallecimiento de uno de sus miembros y demuestra que la vida en común o el matrimonio no tuvieron como objetivo la obtención de una prestación.
Por las anteriores razones, es mi criterio que la sentencia impugnada ha debido casarse.
Fecha ut supra
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA