SALA DE CASACIÓN LABORAL
DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
Magistrado Ponente
Radicación No. 35095
Acta No. 14
Bogotá D. C., cuatro (4) de mayo dos mil diez (2010).
Se resuelve el recurso de casación interpuesto por DEBORA ESTER DE LA CRUZ SÁNCHEZ DE GONZÁLEZ contra la sentencia del 23 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario adelantado por el recurrente contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL “CAJANAL”.
I.- ANTECEDENTES
Se comienza por advertir que mediante providencia inserta en la audiencia celebrada el día 28 de abril de los corrientes e integrada en su mayoría por conjueces, se decidió no aceptar el impedimento manifestado por los Magistrados ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ y CAMILO TARQUINO GALLEGO, toda vez que lo discutido en la presente causa, no es la definición de la aplicación del Decreto 546 de 1971, aspecto sobre el cual no existe controversia, sino la manera de liquidar la pensión de la demandante, por lo cual se dispuso que el conocimiento de la presente actuación volviera a los titulares.
Ante el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, Débora Ester de la Cruz Sánchez de González demandó a la Caja Nacional de Previsión para que, en lo que interesa al recurso, fuera condenada a reajustarle la pensión de jubilación teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada que recibió en el último año de servicio y que es la correspondiente al mes de noviembre de 2003, en la que recibió $450.372 como sueldo básico, $675.328 como incremento de antigüedad, $37.500 por subsidio de transporte, $29.079 por subsidio de alimentación, $38.853 por auxilio especial de transporte, $666.261 por prima de vacaciones y $1.272.380 por prima de navidad, para un total de $3.169.773, que al aplicarle el 75%, arroja como monto de su mesada pensional la suma de$2.377.329.75.
Fundamentó sus pretensiones en que mediante Resolución 11348 de 2003, la demandada le reconoció pensión de jubilación como funcionaria de la Rama Jurisdiccional en cuantía de $816.130.98, para la cual no le tuvo en cuenta todos los factores salariales que debieron observarse; que se retiró del servicio el 30 de noviembre de 2003; que el artículo 6º del Decreto 546 de 1971 establece la pensión para los servidores de la rama Judicial y del Ministerio Público en el 75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicios, la que no se le tuvo en cuenta por parte de Cajanal.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA
La demandada se opuso a las pretensiones de la actora, alegando en su favor que los actos administrativos enjuiciados fueron expedidos de acuerdo con la normatividad vigente al momento de su expedición y el reconocimiento de la pensión se hizo con base en los factores sobre los cuales se aportó.
Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de integración del litis consorcio por pasiva, falta de jurisdicción y competencia y compensación.
En la primera audiencia de trámite, el Juzgado declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia, decisión contra la cual se interpuso recurso de apelación, siendo confirmada por el Tribunal en proveído del 16 de junio de 2006.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Fue proferida el 27 de febrero de 2007 y con ella el Juzgado condenó a la demandada a pagar a la actora la suma de $56.385.770 por mesadas pensionales adeudadas, fijando la mesada pensional a partir del 1º de febrero de 2007 en la suma mensual de $1.378.010 más los incrementos legales. La absolvió de las demás pretensiones y dejó a su cargo las costas de la instancia.
El Juzgado consideró que los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión eran los relativos a la asignación básica mensual y las doceavas partes de los demás conceptos recibidos como prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y bonificación por servicios.
IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Por apelación de ambas partes, el proceso subió al Tribunal Superior de Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, confirmó la decisión de primer grado sin imponer costas por la alzada.
En cuanto al recurso de apelación de la parte actora, tuvo en cuenta que el motivo de inconformidad fue el no haber liquidado la pensión con el 75% de la asignación mensual más alta que recibió en el último año de servicios y que fue la suma de $3.169.773, distribuida así: $450.372 como sueldo básico, $675.328 como incremento de antigüedad,. $37.500 por subsidio de transporte, $29079 por subsidio de alimentación, $38.853 por auxilio especial de transporte, $666.261 por prima de vacaciones y $1.272.380 por prima de navidad, para un total de $3.169.773.
Reprodujo los artículos 1º de la ley 33 de 1985, 73 del Decreto 1848 de 1969, 45 del Decreto 1045 de 1978 y 6º del Decreto 546 de 1971, así como un aparte de la sentencia del 23 de marzo de 1979 del Consejo de Estado y afirmó que la base de la pensión de jubilación de los empleados de la Rama Judicial era el promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicio. Luego tomó la asignación básica mensual de la actora y la prima de antigüedad, y les agregó las doceavas partes de la bonificación por servicios, la prima de servicios, la prima de vacaciones, la prima de navidad, el subsidio de transporte, el auxilio de alimentación y el auxilio especial de transporte, lo cual le arrojó un promedio mensual de $1.452.892.42 a la que le aplicó el porcentaje del 75%, quedando la pensión en cuantía de $1.089.669.31, la que sin embargo no podría tener en cuenta, sino la del Juzgado, por prohibírselo el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN
Lo interpuso el demandante con la finalidad de que se case de manera parcial la sentencia de segundo grado, para que en instancia se revoque la de primer grado y en su lugar se acojan las súplicas de la demanda inicial.
Con ese propósito formuló dos cargos, no replicados y que se decidirán a continuación.
VI. PRIMER CARGO
Por la vía indirecta acusa la “INFRACCIÓN DIRECTA” de los artículos 6º del Decreto 546 de 1971; 1º de la Ley 33 de 1985 y 4º del Código de Procedimiento Civil, “AL DEJAR DE DARLES APLICACIÓN”.
Afirma que por no haber apreciado en su contexto real las documentales de folios 13 a 16 y 142 a 145, el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:
“No dar por plenamente demostrado en el proceso, que en el mes de NOVIEMBRE de 2003 la demandante percibió como pago en retribución de sus servicios la suma de dinero de $3.169.773,oo por todo concepto.
“No dar por establecido en el Proceso que la asignación mensual más elevada que percibiera la demandante durante el último año de servicio incluyendo todos los factores que constituyen salario correspondió al mes de de Noviembre de 2003 donde percibió en total la suma de $3.169.773,oo, debiendo ser éste el Ingreso base de liquidación para liquidar la pensión de jubilación a que tiene derecho la demandante y que reclama en la demanda, según los lineamientos del decreto 546 de 1971 en su artículo 6º y el Decreto 1660 de 1978 artículo 132”.
En la demostración reitera y amplia en lo esencial los errores de hecho, en cuanto sostiene que por haber recibido en el mes de noviembre de 2003 la suma de $3.169.773, la que fue la más alta durante el último año de servicio, esa es la cantidad que debe tomarse como ingreso base de liquidación para extraerle o aplicarle a la misma el 75%.
VII. SE CONSIDERA
El resumen de la sentencia impugnada refleja con claridad que el Tribunal jamás desconoció que en el mes de noviembre de 2003 la actora recibió la suma de $3.169.773 por los distintos conceptos que al efecto discriminó y que la pretensión de la apelante se encaminaba a que a dicha suma se le aplicara el porcentaje del 75% como monto de la mesada pensional que le correspondía.
Por tanto, mal puede atribuírsele que apreció con error o no apreció en su contexto real las certificaciones sobre salario y demás elementos que recibió la actora durante el último año de servicios, cuando por el contrario, su apreciación ni le alteró su contenido ni le tergiversó el texto.
La consideración fundamental del fallo para negar la pretensión de la demandante, radicó en que la base de la pensión de jubilación de los empleados de la Rama Judicial era el promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicio, apreciación que es estirpe puramente jurídica, no controvertible por la vía de los hechos.
De otro lado, el Tribunal si aplicó las normas denunciadas por la censura como dejadas de aplicar, pues fue con base en los preceptos sustanciales que individualizó que se resolvió la controversia.
Por lo dicho se rechaza el cargo.
VII. SEGUNDO CARGO
Por la vía directa acusa la interpretación errónea del artículo 6º del Decreto 546 de 1971.
En la demostración reitera que el Tribunal debió observar cual fue la asignación mensual más alta que la demandante recibió en el último año de servicios –que fue en el mes de noviembre de 2003—y a ella aplicarle el 75%.
Reproduce apartes de diversas sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, que en su sentir, avalan su tesis.
Dice por el último año de servicio debe entenderse los últimos 12 meses de trabajo, o de otra forma, los últimos 365 días contados hacía atrás desde el retiro. Que percibir indica o se refiere a la acción de “percibir” y que si se trata de salarios se debe entender como lo que le pagaron o le entregaron. Que la expresión “más elevada” hay que entenderla como más alta, mayor, de más cantidad, de más valor o superior. Que la expresión mensual significa que es en un mes, en 30 días laborables, en una mesada. Y la asignación se refiere a salario o como lo dispone el decreto 717 de 1971, modificado por el Decreto 911 del mismo año, como todo lo que recibe el trabajador, lo que se le paga al trabajador o lo que se le entrega como retribución de su trabajo.
Sostiene, en consecuencia, que el Tribunal interpretó con error la norma acusada al tener en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios.
VIII. SE CONSIDERA
Es verdad incuestionable que el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, regula la cuantía de la pensión de jubilación de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público en cuantía equivalente al “75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios”, por lo que, en principio, no puede hablarse de un promedio salarial durante el último año de servicios.
Sin embargo, lo anterior tampoco indica necesariamente que el cargo debe prosperar, pues por la asignación mensual más elevada no puede entenderse, como lo pregona la censura, los conceptos que en una determinada mensualidad reciba un asalariado de la Rama Judicial o del Ministerio Público y que no correspondan a la retribución de servicios propias de ese mes.
Por asignación mensual más elevada debe entenderse aquella que involucre los conceptos que retribuyan directa y específicamente ese lapso de tiempo y no otro superior.
La prima de navidad, como generalmente sucede con otros de estructura similar, es un pago retributivo del servicio y de ello no hay duda alguna; empero, su causación se configura por año de servicio o proporcional de año, de manera que cuando se paga a un empleado, su monto jamás puede corresponder a una asignación que retribuya concretamente el servicio del mes que se presta, sino que está retribuyendo el servicio prestado durante la correspondiente anualidad o su fracción. Por tanto, cuando se trate de integrar la base salarial para liquidar la pensión, debe tomarse su doceava parte y no su totalidad.
Pero la verdad es que, no ocurre lo mismo con la prima de antigüedad o el subsidio de transporte o el subsidio de alimentación, a manera de ejemplo, pues estos conceptos se causan mes a mes y se cancelan precisamente por ese lapso, de ahí que como monto para conformar la base salarial, se tome el total de lo cancelado por ello en el mes correspondiente.
De admitirse la pretensión de la censura, significaría aceptar desproporciones no queridas por el legislador, que además repugnan al sentido natural, pues es lógico suponer, que dado el régimen de vacancia judicial que como norma general impera en la Rama, será siempre diciembre el mes en que un servidor judicial reciba cuantitativamente más dineros. No obstante, ello jamás ha significado que el total de lo recibido en ese mes deba ser siempre la base salarial para liquidar la pensión. Se repite, no ha sido esa la intención legislativa sobre la materia, porque usualmente el monto de la pensión está ligado al salario y ciertos elementos que tienen esa connotación, guardando una proporcionalidad entre tales conceptos y sin que el monto sea exorbitantemente superior a los pagos mensuales que se reciben y que retribuyen específicamente ese tiempo.
Por tanto, no erró el Tribunal cuando decidió, para este caso específico, tomar los conceptos devengados por la actora durante el último año de servicio y extraer el promedio mensual al que finalmente aplicó el 75% como monto de la pensión de jubilación que a aquella le correspondía como servidora de la Rama Judicial, con derecho a la pensión propia de esa actividad en las hipótesis regulada por el artículo 6º del Decreto 546 de 1971.
Así las cosas, el cargo no prospera y no habrá lugar a costas por no haber sido replicada la demanda extraordinaria.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 23 de octubre de 2007por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario adelantado por DEBORA ESTHER DE LA CRUZ SÁNCHEZ DE GONZÁLEZ.
Sin costas.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y PÚBLIQUESE.
LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO
SALA DE CASACIÓN LABORAL
SALVAMENTO DE VOTO
Del Magistrado Eduardo López Villegas
Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
Parte demandada: CAJANAL
No comparto la decisión y planteamientos de la Sentencia de la referencia para variar la reiterada jurisprudencia sobre distribución de competencias entre la jurisdicción ordinaria y la contencioso administrativa cuando se reclaman derechos pensionales bajo las reglas del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, que remite a la aplicación de normas del régimen público pensional.
De acuerdo con este criterio jurisprudencial, si la edad, el tiempo de servicio o número de cotizaciones se han de dilucidar a la luz de las normas que regulan los derechos de los empleados públicos, la controversia debe ser dirimida por la jurisdicción contencioso administrativa, la que por lo demás, posee una extensa jurisprudencia sobre lo que corresponde a cada uno de ellos según la diversidad de regímenes que gobiernan la situación según se trate de funcionarios judiciales, del magisterio etc.
No existe ninguna razón normativa que justifique hoy el cambio de este criterio jurisprudencial.
Soy entonces del criterio según el cual la Sala no debe conocer de los procesos que tengan por objeto las reclamaciones pensionales, en donde cuente además de la condición de afiliado a la seguridad social, la de empleado público, por la cual se reclama el tratamiento favorable previsto para ellos.
Pero, en lugar de declararnos inhibidos y no casar la sentencia del Tribunal que se ataca en casación, soy del criterio de que estos procesos deben ser remitidos a la jurisdicción contencioso administrativa.
Con todo respeto,
Fecha ut supra,
Comparto la decisión adoptada, pero no por las razones expuestas en el fallo, de las que me separo, pues en mi opinión en este caso, para efectos de establecer el ingreso base de liquidación de la prestación, no podía acudirse al artículo 6 del Decreto 546 de 1971. En efecto, por tratarse de una prestación de un beneficiario del régimen de transición pensional ese ingreso ha debido calcularse de conformidad con lo ordenado por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y ello es así porque esta Sala de la Corte ha explicado con reiteración que:
“Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales.
“Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación.
“De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones”.(Sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343)
La circunstancia de que el régimen pensional de los empleados de la Rama Judicial fuese considerado, antes de la Ley 100 de 1993, un sistema especial, en nada impide la aplicación del régimen de transición establecido en esa ley, en particular de las reglas allí dispuestas en materia del ingreso base de liquidación de las pensiones, pues, salvo las reglamentaciones especiales que se han efectuado para otros empleados (mas no para los de la Rama Judicial), ese régimen transitorio tiene aplicación general, de suerte que debe aplicarse respecto de todas las pensiones de quienes de él se beneficien.
Fecha ut supra.