SALA DE CASACIÓN LABORAL

   DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

                                    Magistrado Ponente

      Radicación No. 35963

                        Acta No. 12

Bogotá D. C, veinte (20) de abril de dos mil diez (2010).

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la sociedad AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S. A. “AVIANCA S. A.”              contra la sentencia del 1º de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal  Superior de Cundinamarca –Sala de Descongestión--, dentro del proceso adelantado contra la recurrente por JOSÉ MIGUEL DÍAZ GALINDO.

I.- ANTECEDENTES

Ante el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, José Miguel Díaz Galindo demandó a Avianca S. A., para que fuera condenada a reintegrarlo al cargo que ocupaba, o a uno de igual o superior categoría y remuneración y a pagarle los salarios y prestaciones causados durante el tiempo en que estuvo cesante, declarándose sin solución de continuidad su contrato de trabajo. 

Fundamentó sus pretensiones en que ingresó al servicio de la demandada el 16 de junio de 1989, “Vínculo contractual que la empresa pretendió dar por terminado el pasado 14 de Enero de 2.005”; que siempre fue un excelente trabajador, al punto que recibió más de un curso de capacitación en el exterior e incluso instructor de otros trabajadores menos preparados; que por haberse afiliado al sindicato de la empresa, recibió un trato diferencial y de persecución, tanto así que fue sometido a un examen de polígrafo, en el que se le hicieron preguntas carentes de fundamento y sin indicarle el resultado de la prueba; que en su departamento de trabajo ha habido despido de empleados antiguos y contratación de gente nueva para desempeñar las mismas funciones, lo que indica que los cargos no fueron suprimidos, situación denunciada por el sindicato, además de que todos los despachadores de vuelo han sido desvinculados, lo que demuestra la persecución; que su último salario promedio fue de $1.888.103, equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes.   

       II. RESPUESTA A LA DEMANDA

La demandada admitió los extremos temporales del contrato de trabajo y el salario promedio devengado por el actor, pero aclaró que el vínculo terminó efectivamente el día 14 de enero de 2005 por decisión unilateral injustificada de su parte, previo el pago de una indemnización por $39.552.252. Negó los demás hechos, y alegó en su favor que por su grave crisis económica, que es hecho notorio, se ha visto obligada a reestructurarse para su viabilidad, habiendo obtenido incluso permiso del Ministerio de la Protección Social para el despido de un número importante de sus servidores. Que el demandante no estaba cobijado por la acción legal de reintegro, la que dejó de existir para quienes no tenían 10 años de servicio al 1º de enero de 1991 de acuerdo con la Ley 50 de 1990; y tampoco a la convencional “pues la que aparece en el texto convencional venía de mucho tiempo, antes de la expedición de la Ley 50 de 1990 y como su claro texto lo muestra, era una simple mejora de la acción de carácter legal, de la cual pendía, ya que se limitaba a reducir de diez (10) a ocho (8) años el tiempo para estar cobijado por ella…”. Que “Podría pensarse que al seguir apareciendo la norma en convenciones posteriores a la fecha de vigencia de la Ley 50 de 1990, implica que ella rige para todo trabajador cobijado con ocho (8) o más años de servicios al momento del despido, pero tal apreciación resultaría equivocada, pues la continuidad del texto convencional obedece solamente a que ella mantiene su vigencia, pero únicamente para quienes el 1º de enero de 1.991 tenían esa antigüedad, que aún es un nutrido número de trabajadores, que en la actualidad superan los veinte (20) años de servicios”.

Propuso las excepciones de terminación unilateral del vínculo laboral por decisión unilateral del empleados con pago de indemnización legal; inexistencia de la acción de reintegro que cobije al demandante; inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y prescripción. 

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Fue proferida el 29 de septiembre de 2005  y con ella el Juzgado absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra por el actor, a quien condenó al pago de las costas.

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Por apelación del demandante el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, y luego al de Cundinamarca –Sala de Descongestión--, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, revocó la decisión apelada y en su lugar condenó a la demandada a reintegrar al actor al cargo que ocupaba cuando fue despedido, o a otro de igual o mejor categoría y apagarle los salarios causados,  declarándose sin solución de continuidad su contrato de trabajo. La autorizó para descontar lo pagado al demandante por auxilio definitivo de cesantías e indemnización por despido y dejó a su cargo las costas de las dos instancias.

El Tribunal, en lo esencial, motivó así su decisión:

“completo de la convención, si se repara en el folio 17 cabría pensar que se trata de la convención colectiva de trabajo suscrita entre las empresas Avianca, SAM y Helicol y el Sindicato Nacional de Trabajadores de Avianca -Sintrava- y la Asociación Colombiana de de Auxiliares de Vuelo -Acav- el 4 de octubre de 2.000, si se revisa el folio 59 pareciera que se trata de otra convención colectiva de trabajo depositada el 23 de octubre de 2.002, amén de que no se conoce cuando fue suscrita para establecer si fue oportunamente depositada y por lo mismo si es eficazmente probatoria, de manera que en ella no puede fundarse la Sala para dar por demostrado el acuerdo convencional.

Ahora bien, el apoderado de la sociedad demandada en el escrito con el que replica la demanda se opone al reintegro, bajo el argumento de que el actor no tenía cumplidos 10 años de servicios cuando entró a regir la ley 50 de 1.990 y sostiene que carece de acción para reclamar el convencional porque “la [acción] que aparece en el texto convencional venía de mucho tiempo, antes de la expedición de la ley 50 de 1.990 y como su claro texto lo muestra, era una simple mejora de la acción de carácter legal, de la cual pendía, ya que se limitaba a reducir, de diez (10) a ocho (8) años el tiempo para estar cobijado por ella. Por esa razón, al desaparecer la acción legal para quienes a 10 de enero de 1.991 no tenían cumplidos diez (10) años de servicios, la convencional corrió la misma suerte para quienes, como el actor, no tenía (sic) ocho (8) o mas años de servicios a esa misma fecha y quedó vigente solamente para quienes cumplieran esa condición de tiempo de servicios.

Podría pensarse que al seguir apareciendo la norma en convenciones posteriores a la fecha de vigencia de la Ley 50 de 1.990, implica que ella rige para todo trabajador cobijado con ocho (8) o mas años de servicios al momento del despido, pero tal apreciación resulta equivocada, pues la continuidad de la disposición en el texto convencional, obedece solamente a que ella sí mantiene su vigencia, pero únicamente para quienes el 1° de enero de 1.991 tenían esa antigüedad, que aún es un nutrido número de trabajadores, que en la actualidad superan los veinte (20) años de servicios.”

En alegatos de conclusión (folios 125 y 126) reitera los anteriores planteamientos y ratifica que el texto de la norma de la convención colectiva cuyo alcance se discute ha permanecido inalterado hasta la fecha. Para respaldar su aserto y como soporte de sus argumentos incorpora la convención colectiva de trabajo vigente antes de entrar a regir la Ley 50 de 1.990 y explica que “en lo que atañe al proceso solamente es importante su Cláusula 5a De igual texto a la actual 7a” (El resaltado no corresponde al texto).

Dicha convención colectiva de trabajo corresponde a la celebrada entre la sociedad demandada y sus filiales SAM, Helicol y Coviajes y el Sindicato Nacional de Trabajadores de Avianca “Sintrava”, la Asociación Colombiana de Ingenieros de Vuelo “ACDIV”, la Asociación Colombiana de Auxiliares de Vuelo “ACAV”, y la Asociación Colombiana de Mecánicos de Aviación “ACMA” el 3 de agosto de 1.988, con vigencia desde el 1 de julio de 1.988 hasta el 30 de junio de 1.990 y aparece con la constancia de su depósito oportuno (folio 146).

La anterior convención colectiva fue decretada como prueba por la Sala y con ella se demuestra y aclara cuál es el contenido literal de la cláusula convencional en cuya existencia están de acuerdo ambas partes. Dice así el referido artículo 5°. que según el apoderado de la sociedad demandada es igual al 7°. del vigente para la época de retiro del actor (folio 149).

“La empresa no dará por terminados los contratos de trabajo sin justa causa, cuando el trabajador tenga ocho (8) años o mas de servicios continuos. Caso contrario se dará aplicación al numeral quinto (5) del Artículo 8 deI Decreto 235 1/65.

Plantea la sociedad demandada, palabras más palabras menos, que al entrar en vigencia la ley 50 de 1.990, el reintegro convencional solo quedó subsistente para los trabajadores que al momento de entrar en vigor la referida Ley contaran con 8 años de servicios, pero tal interpretación no fluye del texto convencional. Menos si se ha venido reproduciendo literalmente en las convenciones colectivas de trabajo suscritas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1.990.

Explicó la Sala Laboral de la Corte en la sentencia del 24 de agosto de 2.000 (radicación No. 14489), proferida en un litigio seguido contra la misma demandada y a propósito del tema en estudio.

“Resulta claro, como lo advirtiera el tribunal, que si una convención colectiva de trabajo celebrada con posterioridad a la expedición de la referida Ley 50 ratifica un beneficio previsto en otra suscrita con antelación, y las partes no hacen expresa mención al cambio legal, ni a la modificación correspondiente, puede entenderse que es su voluntad mantenerlo en los términos consagrados en la negociación colectiva. Es sabido que el objeto de las convenciones colectivas es regular las condiciones de trabajo dentro de la empresa durante su vigencia, generalmente persiguiendo superar el mínimo de los derechos instituidos para los trabajadores en la ley, por lo que mientras los susodichos convenios estén en vigor, un cambio legislativo no conduce por sí solo a que dejen de aplicarse tales acuerdos con el pretexto de que la mutación legislativa también reguló un tema acordado en la respectiva estipulación convencional. Consecuente con lo anterior, pueden las partes modificar por sí mismas los términos de una disposición convencional, cualquiera que sea la alteración, con la condición de que no afecte derechos mínimos de los trabajadores o el principio de favorabilidad, e incluso también le es dable al legislador regular expresamente materias que modifiquen hacia el futuro prerrogativas convencionales. Empero si después del aludido cambio legislativo las propias partes mediante un nuevo acuerdo colectivo insisten en acordar un beneficio extra legal invocando o remitiéndose a un precepto legal derogado, y si con ello no infringen principios de orden público, no puede decirse que ello conlleve automáticamente la desaparición del mundo jurídico del beneficio convencional.

Todo lo anterior es más relevante en el caso presente, dado que como con pleno acierto lo asentó el sentenciador, si precisamente en la convención colectiva vigente por la época de los hechos, suscrita ya en vigencia de la ley 50 de 1990, las partes memoraron nuevamente el numeral quinto del artículo 8o. del Decreto 2351 de 1965, a pesar de haber quedado este sin vigencia para algunos trabajadores, fue porque se conservó la posibilidad de reintegro para el personal ubicado en el campo de aplicación de la convención, que sea despedido sin justa causa después de ocho años de servicios, puesto que como lo expresó esta corporación en proveído del 7 de abril 1995 (radicación 7243) no puede el juez en estas materias apartarse de lo literal de las palabras para imponerle a las partes obligaciones que van mas allá del texto del convenio normativo, salvo que claramente aparezca que la intención de quienes celebraron la convención colectiva fue diferente.”

El anterior criterio ha sido reiterado por la Sala Laboral de la Corte en múltiples oportunidades en las que se ha ocupado del tema planteado por la sociedad demandada en procesos adelantados contra ella y es perfectamente aplicable al caso de autos dado que la sociedad demandada admite que la disposición trascrita se mantiene inalterada y el demandante demostró (folio 58) que fue socio activo del Sindicato Nacional de Trabajadores de Avianca “Sintrava”.

Así las cosas, el señor José Miguel Díaz Galindo tiene derecho al reintegro acordado en el artículo 7°. De la convención colectiva de trabajo vigente para la época en que fue despedido, visto que trabajó para la sociedad demandada desde el 16 de junio de 1.989 hasta el 14 de enero de 2.005 y fue despedido sin justa causa, tal y como ésta lo admite en el escrito de contestación a la demanda y se encuentra demostrado con los documentos que obran a los folios 15 y 91 del expediente. Por otra parte, la sociedad demandada no adujo y menos demostró la existencia de circunstancias que pudieran hacer desaconsejable la medida tomada por la Sala.

En los términos del artículo 8°. Del Decreto 2351 de 1.965, también tiene derecho al pago de los salarios dejados de percibir desde que se produjo su despido hasta que sea”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN

       Lo interpuso la demandada con la finalidad de que se case la sentencia recurrida para que en instancia se confirme la del Juzgado.

       Con ese propósito formuló un solo cargo, que con vista en la réplica se decidirá a continuación.

       VI. CARGO ÚNICO

       Por la vía indirecta acusa la aplicación indebida de los artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo.

       Afirma que por haber apreciado erróneamente el “Artículo 5º de la convención colectiva de trabajo vigente entre el 1º de julio de 1968 y el 30 de junio de 1.990” (foliio 149); la contestación de la demanda (folios 85 a 90 y el alegato de conclusión de la parte demandada (folios 125 y 126), el Tribunal incurrió en el “ERROR MANIFIESTO DE DERECHO”  de “Dar por probado, sin estarlo, la existencia de la cláusula 7ª de la convención colectiva de trabajo vigente el 14 de enero de 2.005”.

       En la demostración se refiere inicialmente a la libre formación del convencimiento que tiene el juez laboral, pero respetando la exigencia de la solemnidad ad substantiam actus, frente a la que no se puede admitir su prueba por otro medio; a lo que es el error de derecho en la casación laboral y a la doble formalidad a la que está sometida la convención colectiva de trabajo, en tanto debe celebrarse por escrito y ser depositada ante una autoridad competente.

       Reproduce los apartes de la sentencia recurrida y a renglón seguido anota que:

“con tales razonamientos el Tribunal incurre en error garrafal de derecho al apreciar las pruebas.

En efecto:

Es claro que el Tribunal encuentra que no se acreditó la convención colectiva vigente el 15 de enero de 2.005 cuando terminó el contrato del demandante, ya que no figura al expediente ni el escrito que la contiene ni constancia de su depósito y que basándose en las razones de la defensa expuestas por la demandada en la contestación de la demanda y en el alegato de conclusión y en el texto del artículo 5° de la convención colectiva de trabajo que rigió entre el 1° de julio de 1.988 y el 30 de junio de 1.990, da por probada la existencia y el texto de la cláusula 7a de la convención colectiva de trabajo que regía al 14 de enero de 2.005, fecha de terminación del contrato del demandante

Lo anterior es totalmente incorrecto, ya que la convención colectiva de trabajo, el texto de su clausulado y su depósito oportuno ante la autoridad competente, no son susceptibles de la prueba de confesión, menos aún cuando la misma se infiere de lo expresado en un alegato de conclusión suscrito por el apoderado judicial de la parte demandada, manifestaciones que no tienen la validez de confesión, la cual solamente se entiende para efecto de la contestación a los hechos de la demanda.

Y tampoco puede tenerse por probada la convención colectiva, el tenor literal de una de sus disposiciones y su oportuno deposito, por el texto de una disposición convencional que regía entre 1.988 y 1.990, o sea quince (15) años antes del 2.005 cuando finalizó el vínculo con el actor.

Por lo anterior es manifiesto que el Tribunal incurre en el error evidente de derecho anotado en el cargo, al dar por probada la convención colectiva vigente al 14 de enero de 2.005 y el texto de su cláusula 7a por medios probatorios diferentes de las solemnidades ad substantiam actus establecidas por el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que conduce a la casación de la sentencia y a la confirmación, en sede de instancia, de la proferida por el a—quo”.

       Finaliza su acusación con las consideraciones de instancia que, en su sentir, debe observar la Corte Suprema de Justicia una vez casada la sentencia.

VII. LA RÉPLICA

       En extenso escrito alega que en la proposición jurídica no se señaló la norma de carácter probatorio que supuestamente constituye el error de derecho denunciado y que las argumentaciones del casacionista son medios nuevos que no fueron planteados en las instancias, además de no haber incurrido el Tribunal en desacierto fáctico alguno.

VIII. SE CONSIDERA

Es indudable que la proposición jurídica es suficiente en la medida en que estando en discusión la existencia de un derecho convencional, basta la invocación del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que es la que le da fuerza jurídica y efecto vinculante a los convenios colectivos de trabajo, además de que se dan los presupuestos del artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, que aminoró el rigor de dicha proposición.

Entrando al fondo del asunto, la censura reprocha al Tribunal por haber dado por demostrada la existencia de la cláusula 7ª de la convención colectiva de trabajo vigente el 14 de enero de 2005, fecha de retiro del actor, incurriendo así en un error de derecho al acreditar dicha cláusula con  una confesión, cuando la convención colectiva, su clausulado y su depósito oportuno no son susceptibles de ese medio probatorio.

Sobre el particular se observa:

Es indiscutible que en la contestación de la demanda la sociedad Avianca S. A. no puso en duda la existencia de la cláusula convencional que le sirvió al Tribunal para imponer el reintegro del demandante. Su defensa jamás se fincó en la supuesta inexistencia de la referida cláusula, sino que, simplemente, partiendo de su existencia, le dio su propia interpretación, la cual en su sentir enervaba la pretensión del restablecimiento del contrato y sus consecuencias.

Esa misma argumentación fue reiterada por la empleadora en el escrito que a manera de alegato de conclusión presentó antes de que se dictara la sentencia de primera instancia.

Por eso, en estricto sentido, el Tribunal no pudo apreciar con error dichas piezas procesales, ni tampoco el artículo 5º de la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre el 1º de julio de 1988 y el 30 de junio de 1990, convenio que fue decretado por él como prueba antes de dictar la sentencia que aquí se recurre extraordinariamente.

Ahora, dicha convención colectiva de trabajo fue el punto de partida para que el Tribunal, con apoyo en las piezas procesales que denunció la censura, le diera validez al artículo 5º del convenio en mención, el cual consideró vigente para la terminación del contrato de trabajo que hubo entre las partes, esta vez bajo la cláusula 7ª de la convención que regía al momento de la finalización del vínculo contractual laboral.

En realidad, jurídicamente, en esa conclusión del Tribunal no hay error alguno, por lo siguiente:

Estando acreditado, como efectivamente lo está, el artículo 5º de la convención colectiva de trabajo vigente entre el 1º de julio de 1988 y el 30 de junio de 1990, que consagra el derecho al reintegro pretendido por el actor, convención que fue decretada como prueba por el Tribunal antes de dictar la sentencia que resolvió la alzada y que obra en su texto completo con su constancia de depósito oportuno en los folios 122 a 170, basta decir que su existencia puede colegirse para el momento de la terminación del contrato de trabajo, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo.

El primero de dichos preceptos regula la llamada prórroga automática de los convenios colectivos de trabajo y consiste en que de no mediar la denuncia por una o por las partes del contrato dentro de los sesenta (60) días anteriores a la expiración de su término, éste se entiende prorrogado por períodos sucesivos de seis (6) en seis (6) meses, contados desde el momento de su terminación, mientras que el segundo, que regula la figura de la denuncia, estipula que formulada la denuncia con el lleno de los requisitos exigidos, la convención “continuará vigente hasta tanto se firme una nueva convención”.

Lo anterior implica que en estricto sentido, si bien la convención colectiva de trabajo tiene una vigencia que puede ser estipulada por las partes, o inclusive si no hay esa estipulación, fijada por la ley a través de los plazos presuntivos de seis (6) en seis (6) meses (Art.477 C. S. del T.), su terminación no se produce por el simple vencimiento del plazo pactado, pues en términos generales sigue rigiendo hasta cuando sea suscrita una nueva que la reemplace.

Por eso, si en un proceso se acredita la existencia de una convención colectiva como fuente de un derecho que se persigue dentro de la correspondiente causa, el juez laboral debe suponer siempre su vigencia, a menos que se demuestre que dejó de regir por haber sido sustituida por otra nueva, siguiendo al efecto los principios que rigen la clásica carga de la prueba en materia de obligaciones, pues de acuerdo con el artículo 1757 del Código Civil  “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”.

Dentro del entendimiento que precede es que debe situarse la conducta del Tribunal, la cual se vislumbra claramente cuando dijo que “La anterior convención colectiva fue decretada como prueba por la Sala y con ella se muestra y aclara cuál es el contenido literal de la cláusula convencional en cuya existencia están de acuerdo ambas partes. Dice así el referido artículo 5º que según el apoderado de la demandada es igual al 7º del vigente para la época de retiro del actor”.

Como se observa, el sustento esencial de la decisión del Tribunal fue el artículo 5º de la convención colectiva de trabajo suscrita el 3 de agosto de 1988, con vigencia entre el 1 de julio de 1988 y el 30 de junio de 1990. Y si aludió a la manifestación del apoderado de la demandada de estar vigente dicha cláusula y constar en la que regía al momento de la terminación del contrato bajo el número 7º, esta apreciación solo le sirvió para corroborar la validez del citado artículo 5º del convenio de 1988, que fue en últimas el que le permitió fundar su convencimiento.

En las condiciones anotadas, es patente que así el Tribunal hubiera dejado de lado las manifestaciones del procurador judicial de la demandada, su conclusión habría sido la misma que adoptó.

En consecuencia, no aparece demostrado que el juez de la apelación hubiese incurrido en el error de derecho que le imputa la censura.

No obstante lo acotado, es dable poner de presente que el tema de la cláusula convencional consagratoria del reintegro pretendido por el demandante, fue introducido al proceso por la propia sociedad demandada, quien jamás desconoció la existencia de dicha fuente normativa, tanto así que fue ella misma quien aportó al proceso su texto íntegro que luego fue decretado como prueba por el Tribunal.

El argumento esencial y básico de la defensa radicó en que, según su propia interpretación del precepto contractual, el actor no tenía derecho al restablecimiento de su contrato de trabajo. Es decir que lo que alegó la parte demandada fue sobre los alcances de la disposición convencional, más nunca sobre su invalidez.

Lo anterior suponía que ese tema había quedado por fuera del marco procesal, por lo que pretender a través del recurso extraordinario invalidar la sentencia planteando ahora un supuesto error de derecho que apuntaba a la destrucción de la fuente normativa del derecho controvertido, no deja de ser una actuación que riñe con los principios de la buena fe y de la lealtad procesal que se debe observar en los procesos.

Al no salir avante el recurso y haber sido replicada la demanda extraordinaria, las costas del recurso son a cargo de la sociedad impugnante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el  1º de noviembre de 2007 por el Tribunal Superior de Cundinamarca –Sala de Descongestión, dentro del proceso ordinario adelantado por JOSÉ MIGUEL DÍAZ GALINDO contra la sociedad AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S . A. “AVIANCA S. A.”.            

Costas como se indicó en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE.

                                  LUIS  JAVIER OSORIO LÓPEZ

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON             GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA                                        

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS                            FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

CAMILO TARQUINO GALLEGO