SALA DE CASACIÓN LABORAL
DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
Magistrado Ponente
Radicación N° 36506
Acta N° 05
Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diez (2010).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ALBERTO ENRIQUE CAMARGO GALLARDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, calendada 28 de marzo de 2008, en el proceso que el recurrente le adelanta al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
I. ANTECEDENTES
El accionante en mención demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, procurando se le declarara la existencia de un contrato de trabajo realidad, y como consecuencia de ello, se le condenara a su favor al pago de los salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho en calidad de trabajador oficial, esto es, compensatorios, recargos nocturnos, horas extras, dominicales y festivos, cesantía y sus intereses, primas legales o extralegales, vacaciones, la sanción por la no consignación oportuna de las cesantías, la devolución de lo cancelado por el trabajador por seguridad social, indemnización moratoria o salarios moratorios, lo que resulte probado ultra o extrapetita, y a las costas.
Como fundamento de tales peticiones adujo, en resumen, que laboró para el Instituto demandado en la Clínica Norte de la ciudad de Barranquilla, como médico especialista ginecostetra, en el período comprendido entre el 7 de diciembre de 1994 y 30 de noviembre de 2002; que prestó servicios personales en forma ininterrumpida y bajo la continua subordinación del ISS, sin presentarse queja alguna del empleador; que recibía órdenes e instrucciones, al igual que cumplía turnos y horarios; que el 1° de diciembre de 2002 la entidad dio ruptura al nexo contractual, negándose a reconocerle prestaciones sociales y los demás emolumentos reclamados; que dicho Instituto no le cotizó para seguridad social, viéndose obligado a efectuar aportes para pensión por su propia cuenta; que “Con su actitud, la entidad demandada viola claros preceptos constitucionales y legales como el artículo 13 de la constitución política que consagra el derecho a la igualdad, cuando el actor realizaba el mismo trabajo y en las mismas condiciones que los trabajadores de planta y recibía una remuneración mucho menor en forma de honorarios; Igualmente se violó el artículo 53 de la carta que consagra el contrato realidad”; y que agotó el trámite gubernativo.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA
La convocada al proceso dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones; en relación con los hechos, admitió la vinculación del actor, aclarando que lo fue en la modalidad de contrato de prestación de servicios como médico general, así mismo aceptó el lugar de trabajo, el no pago de prestaciones sociales, la finalización del nexo contractual, y la afiliación a la seguridad social por cuenta del accionante, y frente a los demás supuestos fácticos manifestó que no le constaban o no eran ciertos; propuso como excepciones las que denominó inexistencia del vínculo o relación laboral, inexistencia de la obligación, carácter de servidor público del actor, carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, prescripción, principio de la unilateralidad del Estado en el cumplimiento del objeto contractual, contrato de prestación de servicios, ausencia absoluta de relación laboral y prestaciones sociales en contratos estatales, ausencia de subordinación y dependencia en contratos de Ley 80 de 1993, pago, mala fe del demandante, compensación y la genérica que se demuestre en el curso del proceso.
Argumentó en su defensa, que la modalidad de contrato suscrito entre las partes, era de prestación de servicio sin subordinación o dependencia de ninguna clase, donde el demandante como contratista conservó su plena autonomía e independencia; que cualquier orden impartida tenía que ver con el desarrollo de dicho contrato administrativo bajo el amparo de la Ley 80 de 1993, lo cual no genera relación laboral ni el pago de prestaciones sociales; que esa contratación estuvo ajustada a derecho, a la ley y la Constitución, y no se realizó para labores propias de los trabajadores oficiales del ISS, sino para cumplir con el funcionamiento de la entidad; y que al accionante se le cancelaron los honorarios acordes a la naturaleza del contrato, quien ahora actúa de mala fe al pretender derechos inexistentes.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, puso fin a la primera instancia a través de la sentencia del 7 de mayo de 2007, en la que declaró la existencia del contrato de trabajo entre las partes, para el período comprendido del 7 de diciembre de 1994 al 30 de noviembre de 2002, y como consecuencia de ello, condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a favor del demandante las siguientes sumas: $936.375,oo por prima de navidad proporcional del último año de servicios; $8.152.137,50 por cesantía de todo el tiempo laborado; y $34.050,oo diarios a partir del 1° de marzo de 2003 por concepto de sanción moratoria y hasta cuando se cancele lo debido; así mismo, dispuso que quedará a cargo del ISS el pago de las cotizaciones al sistema general de seguridad social en salud y pensiones, las cuales se abonarán en la cuenta del actor con sus respectivos intereses, según los salarios devengados en cada año de servicios; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción; e impuso las costas a la parte vencida.
Para arribar a esa determinación, el a quo estimó que en el sub lite se dieron los elementos esenciales del contrato de trabajo, ello frente a la realidad del trabajo subordinado al cual estuvo sometido el actor, siendo la relación existente la propia de un trabajador oficial, con el derecho al pago de prestaciones sociales durante el lapso laborado desde el 7 de diciembre de 1994 al 30 de noviembre de 2002, y respecto de la sanción moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 señaló que “no podría considerarse buena fe de la demandada, aprovechar la figura legal contemplada en la Ley 80 de 1993, para con el fin de suplir las necesidades del servicio de la entidad llegar al extremo de defraudar la buena fe de la persona que contrata bajo la modalidad de contrato de prestación de servicio que no genera prestaciones sociales y posteriormente someterlo unilateralmente al cumplimiento de órdenes no reservadas a su haber para impartírselas unilateralmente al trabajador sin su participación, discusión y aceptación”, lo cual compromete la independencia del contratista y la efectividad de los derechos fundamentales que le asisten al trabajador demandante, que conduce a la aplicación de la indemnización moratoria.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Apelaron ambas partes y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 28 de marzo de 2008, revocó el numeral tercero del fallo de primer grado que había condenado al Instituto de Seguros Sociales a la sanción moratoria, para en su lugar absolverlo de esta súplica, confirmando la decisión apelada en todo lo demás, y se abstuvo de condenar en costas de la alzada.
El ad quem en lo concerniente a la apelación del ISS, estimó que la vinculación del demandante no estuvo regida por un contrato de prestación de servicios, dado que la valoración conjunta de las pruebas, acredita que entre las partes lo que existió verdaderamente fue un contrato de trabajo, en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad, puesto que el actor como médico especialista ginecólogo prestó sus servicios en las instalaciones de la demandada, sometido al cumplimiento de un horario y recibiendo órdenes de sus jefes inmediatos, dando ocurrencia a una relación de subordinación, que conlleva al reconocimiento de las prestaciones propias de los trabajadores oficiales. Y en lo que atañe a la indemnización moratoria, el Tribunal textualmente sustenta su decisión en lo siguiente:
“(…) En cuanto a la indemnización moratoria, debe atenderse que la actitud del empleador de no pagar durante la ejecución del contrato y a la finalización del mismo las prestaciones sociales a que tenía derecho el trabajador, se basó en el entendido de la no existencia de un contrato de trabajo, sino de uno de prestación de servicios que suscribió con el actor, hecho que alegó en su contestación de demanda y cuya prueba aparece aportada al plenario, por lo que la actitud resulta atendible y permiten inferir que su conducta estuvo revestida de buena fe, razón por la cual la condena impuesta por el A-quo por este concepto merece ser revocada”.
Finalmente la Colegiatura se abstuvo de estudiar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, por falta de sustentación.
V. RECURSO DE CASACION:
Inconforme con la anterior determinación, las partes interpusieron el recurso extraordinario, habiéndosele declarado <Desierto> al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto su apoderado no presentó el escrito de demanda de casación (folio 42 del cuaderno de la Corte), continuándose el trámite solo con la impugnación del accionante.
Estimando el alcance de la impugnación, el recurrente demandante persigue que la sentencia del Tribunal se CASE PARCIALMENTE, en cuanto revocó la condena al pago de la indemnización moratoria, y en sede de instancia se confirme el numeral 3° del fallo de primer grado, proveyendo lo que corresponda por costas.
Con tal fin invocó la causal primera de casación laboral, consagrada por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 23 de la Ley 16 de 1968 y 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales se estudiaran en el orden propuesto.
VI. PRIMER CARGO
La censura acusó la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, por ser violatoria del “Dto. 1045, arts. 1°, 5°, literales a), b, c), d), e), f), h), i), art. 10; Ley 6ª de 1945, arts. 1°; Decreto 2127 de 1945, art. 1°, 2, 3; C.S.T., arts. 14, 20, 21, 23, 24, 127, 467 y 468; Decreto 797 de 1949, art. 1°; Constitución Política, art. 13, 53; Decreto 1335 de 1990, art. 3°;…..Ley 80 de 1993, art. 32; Decreto 3135 de 1968, art. 5°; Ley 10 de 1990, art. 26; Constitución Política, arts. 13 y 53; Decreto 2148 de 1992, art. 1°”.
Adujo que la anterior trasgresión de la ley, se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho que cometió el Tribunal, consistente en:
“1.- Dar por demostrado, sin estarlo que la demandada actuó de buena fe.
2.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada actuó de mala fe”.
Aseguró que los anteriores yerros fácticos tuvieron origen en la errónea apreciación de las siguientes piezas procesales y/o pruebas:
“Contestación de la demanda fI. 13;
Certificación de trabajo, expedida por la demandada fIs. 34 y 35;
Contratos suscritos entre el actor y la demandada fI. 67 a 93; 149 a 163; 188 a 198; 227 a 243; 266 a 279;
Memorando de llamado de atención y orden de realizar operación en fecha determinada y amenaza velada fI. 55;
Comunicación de traslado del actor, para la UPZ, con jornada de ocho horas fl. 56;
Solicitud de permiso para asistir a evento en la ciudad de Cali, con visto bueno del destinatario fI. 57;
Permiso solicitado por el doctor Francisco Pugliese Guevara, dirigido a Hugo Medina, Coordinador de Dpto, informando que el actor cubriría casi la totalidad de los turnos fI. 58;
Memorando en el cual se advierte a los médicos que deben pedir el Bono en la consulta externa fl. 62;
Citaciones a comité ad hoc, asistencia obligatoria e indelegable. fI. 65 y 66;
Relación de turnos en los cuales aparece el actor fls. 94 a 148; 164 a 188; 194 a 226; 244 A 265; 280 a 325;
Testimonio de Hortensia Luz Madera Mendoza fs. 327;
Testimonio de Ruby Ruiz de Reyes fs. 371”.
Para su desarrollo el censor planteó la siguiente argumentación:
“(…) Los errores primero y segundo, los hago consistir en que el Tribunal no da por existente la mala fe patronal, presentando como motivo para llegar a dicha conclusión, que la demandada no pagó las prestaciones sociales y demás acreencias laborales, en el entendido que tenía de no estar frente a un contrato de trabajo, sino y uno de prestación de servicios que suscribió con el actor.
Pues resulta totalmente desacertada esa apreciación probatoria, toda vez que del conjunto de la documental valorada, lo único que queda absolutamente claro es que el vínculo era de carácter laboral; que existía la subordinación y que se expresó en las <ordenes verbales y escritas impartidas por el superior inmediato>, <memorandos>, programación de turnos, citaciones a audiencias y citaciones a comités ad hoc y además de la prueba calificada, las declaraciones de las testigos Hortensia Luz Madera Mendoza y Ruby Ruiz de Reyes, según las cuales el actor desarrollaba funciones idénticas a los demás médicos y recibía ordenes directas del superior inmediato doctor Hugo Medina Steer, Coordinador del Departamento de Ginecobstetricia de la Clínica Centro de Barranquilla. La sentencia atacada, examinando la prueba para determinar si existía o no contrato de trabajo, dijo:
<Valorando en conjunto las anteriores pruebas encuentra la Sala demostrando (sic) que el demandante siempre estuvo vinculado al I.S.S., en el cargo de Medico Especialista Ginecólogo, cumpliendo su labor en las instalaciones de la demandada y sometido al cumplimiento de horario, durante varios períodos como obran en la certificación del ISS a folios 34 a 35 y los contratos aportados a folios 67-93, 149- 163, 189-198, 227-243, 266-279; por lo que en virtud del principio de. la primacía de la realidad debe tenerse que concluir que el actor estuvo vinculado a la demandada mediante contrato de trabajo y por consiguiente tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones propias de los trabajadores oficiales>.
Mas adelante agregó:
<Tampoco puede entenderse que la contratación del señor Alberto Enrique Camargo Gallardo tuviera por fin cubrir necesidades temporales del Seguro, pues no obstante que los contratos de prestación de servicios citados fueron celebrados a plazo determinado en la decisión recurrida se estableció que el actor se desempeñó en una actividad habitual, que además recibía órdenes del Coordinador del Departamento de Ginecobstetricia>.
El Tribunal hace suya la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, del 11 de diciembre de 1997 (rad. 10153), en la cual se dijo:
<En efecto. No es materia de discusión que entre los contratos que la ley califica como administrativos que pueden celebrar las entidades oficiales se encuentra el de prestación de servicios; pero del hecho de hallarse consagrado legalmente este contrato, no se deriva la facultad de utilizarlo cuando se trata de relaciones laborales, puesto que en todos los casos en que los servicios personales al Estado o a una entidad descentralizada, o en los que la participación directa o indirecta de aquél sobre pasa los porcentajes indicados en la misma ley, son prestados por un ser humano de manera subordinada, se está, sin discusión posible, ante una relación de trabajo gobernada por una relación legal y reglamentaria o mediante un contrato de trabajo, de acuerdo con lo que determine la Constitución Política, o la ley cuando ella directamente no lo establece>.
No se entiende, como ahora que pasa a valorar la prueba existente en el expediente y especialmente la señalada, considera que basta con que la demandada haya afirmado la existencia de un contrato de prestación de servicios, para concluir que queda desvirtuada la mala fe patronal que resulta evidente del caudal probatorio.
No es cierto, como se ha afirmado en algunas sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que basta que el patrono alegue la inexistencia de un contrato de trabajo, para que se entienda que ha actuado de buena fe, si simultáneamente los elementos del contrato de trabajo existen y los presupuestos legales para establecer contratos de prestación de servicios no se configuran. No se puede considerar desvirtuada la mala fe, estando como en el presente caso, ante evidencias tan claras de que el vínculo era de carácter contractual. Tampoco se puede alegar la existencia de un contrato de prestación de servicios, cuando la norma en forma expresa señala:
<Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados>.
La propia Corte Constitucional ha señalado que si la necesidad es permanente, se debe proceder a la creación de los cargos y no reemplazar de manera permanente la planta de personal, con contratistas. Si la norma no lo permite y tampoco estamos frente a necesidades que requieran conocimientos especializados, es decir, no estamos ante expertos en algún tema especial.
Resulta de vital importancia para considerar si se ha desvirtuado la mala fe patronal, establecer si además de la indebida apreciación de la prueba indicada, los presupuestos legales impiden <utilizar> los contratos de prestación de servicios para atender necesidades permanentes, que corresponde atender al Médico Especialista Ginecobstetra, (sic) como sucede en el caso que nos ocupa. Amen de la inexistencia de los conocimientos especializados, que tampoco existen, por lo menos no de los que se refiere la norma, porque si ello fuera así, de manera expresa se debía establecer en el contrato respectivo, cosa que tampoco sucedió”.
A reglón seguido trascribió lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C.-154 de 1997, sobre la constitucionalidad de la Ley 80 de 1993, y concluyó diciendo:
“(….) Efectivamente ha considerado el Tribunal que sí existen en el expediente los elementos para deducir el contrato de trabajo, labor que no exigió ninguna clase de esfuerzo, toda vez que la prueba del mismo, era abundante.
Existe una presunción del contrato de trabajo, que no fue desvirtuada por la demandada y en consecuencia la misma sabía que estaba frente a una vinculación de carácter laboral y no civil o comercial, como fingió entender, ya que esa es una política permanente de las entidades del Estado, dentro del concepto de las nóminas paralelas, que se constituye en un hecho notorio y más en el Instituto de Seguro Social.
Además de la afirmación de la demandada de estar frente a un contrato de prestación de servicios, no existió ninguna prueba de peso que permitiera que la misma estaba frente a una convicción invencible de ello y por lo mismo, el l.S.S. ha conocido de hace mucho tiempo los pronunciamientos de las altas Cortes, en las cuales se ha reconocido la existencia de las nóminas paralelas como mecanismo de defraudación contra los asalariados y a pesar de ello, continua por el camino de la ilegalidad”.
VII. RÉPLICA
Por su parte la réplica solicitó de la Corte rechazar el cargo, por cuanto el Instituto de Seguros Sociales siempre actuó con buena fe, en la medida que la no cancelación de las prestaciones sociales al actor, obedeció a que estaba plenamente convencido de que la vinculación existente entre las partes no era de carácter laboral, y que por lo tanto no podía cubrirle unas acreencias laborales que ni siquiera el propio demandante tenía certeza de su causación, pues éste durante la vigencia de la relación no efectuó ningún tipo de reclamo, guardó absoluto silencio durante casi ocho (8) años, recibió sin objeción los honorarios y sufragó las cotizaciones a la seguridad social sin exigir el aporte patronal, y por consiguiente “estuvo convencido, por motivos atendibles y válidos, de que no estaba obligado al pago de acreencias de naturaleza laboral”.
VIII. SE CONSIDERA
Debe comenzar la Sala por advertir que conforme a lo normado en el artículo 7 de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha reiterado la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.
El ataque está encaminado a acreditar que el Instituto de Seguros Sociales como empleador procedió de mala fe, al no haber cancelado las prestaciones sociales que resultaron a favor del demandante, como consecuencia de haberse declarado en este litigio un contrato de trabajo real, y para tal efecto el censor formuló dos errores de hecho consistentes en “Dar por demostrado, sin estarlo que la demandada actuó de buena fe”, y “No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada actuó de mala fe”, y denunció la errónea apreciación de la contestación de la demanda introductoria, así como de las pruebas documental y testimonial.
Vista la motivación de la sentencia recurrida, el ad quem para revocar la condena por indemnización moratoria, sostuvo en esencia: (I) Que era justificable la actitud del empleador demandado, en virtud de que el no pago de prestaciones sociales durante la ejecución y a la finalización del vínculo que ató a las partes, se basó en el entendido de la no existencia de un contrato de trabajo, sino de uno de prestación de servicios que suscribió el demandante; y (II) Que lo anterior el ISS lo alegó desde la contestación a la demanda inicial, para lo cual aportó la prueba del contrato al plenario, lo que hace atendible su proceder y permite inferir que su conducta estuvo revestida de buena fe.
A su turno, en la sustentación del cargo, el recurrente adujo que era completamente desacertado el anterior razonamiento o valoración probatoria para colegir buena fe del Instituto convocado al proceso, toda vez que la abundante prueba documental como la testifical que analizó el fallador de alzada, lo único que deja en claro es la existencia del vínculo de carácter laboral que se tuvo por acreditado, al igual que la subordinación jurídica por las órdenes verbales y escritas impartidas al trabajador demandante por sus superiores inmediatos, la programación de turnos y el desarrollo de funciones idénticas a los médicos de planta del ISS, lo que el accionado no logró desvirtuar por cuanto sabía que estaba al frente de una relación laboral y no civil o comercial, como fingió entender, sin que hubiere prueba de peso que le permitiera tener una convicción invencible de la presencia de un contrato de prestación de servicios, máxime cuando de tiempo atrás el Instituto de Seguros Sociales ha tenido conocimiento de los diversos pronunciamientos de las altas Cortes en casos análogos de nóminas paralelas en donde se ha declarado la existencia del <contrato realidad>, en aplicación del principio de la primacía de la realidad.
Planteadas así las cosas, primeramente es de recordar, que acorde con la jurisprudencia adoctrinada, la <buena fe> equivale a obrar con lealtad, con rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de lealtad y honradez del empleador frente a su trabajador, que en ningún momento ha querido atropellar sus derechos; lo cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud.
En segundo lugar, es pertinente anotar, que la simple negación de la relación laboral no exonera per se al empleador demandado de la indemnización moratoria, como tampoco la demostración del contrato de trabajo trae consigo inexorablemente que se imponga dicha sanción.
En efecto, la absolución de esta clase de indemnización cuando se discute la existencia del vínculo contractual laboral, no depende de la negación del mismo por parte del accionado al dar contestación al libelo demandatorio, ni la condena de esta súplica pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia; habida consideración que en ambos casos se requiere del examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada, lo cual depende igualmente de la prueba arrimada y no del simple comentario o afirmación de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios, para el caso de aquellos especiales a que alude el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
La verdad es, que descendiendo a la órbita de lo fáctico, la Sala observa, que el Instituto de Seguros Sociales sostuvo desde la misma contestación de la demanda con la que se dio apertura a la presente controversia, que la modalidad de contrato suscrito con el actor lo fue de <prestación de servicios> en los términos de la Ley 80 de 1993, siendo éste un contratista con autonomía e independencia (folios 13 a 20 del cuaderno del Juzgado), y que en el transcurso del proceso el ISS certificó la vigencia de esos contratos como médico especialista (folio 34 y 35 ibídem), algunos de los cuales obran en los autos a folios 67 a 93, 149 a 163, 189 a 198, 227 a 243 y 266 a 279 ídem; lo cual haría pensar en un principio, como en otros casos anteriores ocurrió, que la actitud o proceder asumido por el ente demandado, bien podía ser atendible aunque no acertado en estricto sentido jurídico, conllevando la justificación de su conducta y la exoneración de la sanción moratoria.
Más sin embargo, cabe anotar, que la buena fe no se puede sostener con el infringimiento de la ley laboral, como sucede en este caso en particular, donde no queda duda de que la relación que unió a las partes se desarrolló desde un principió con la subordinación jurídica específica propia de un contrato de trabajo, en los términos de los artículos 1° de la Ley 6ª de 1945 y 1° del Decreto 2127 de igual año.
Ciertamente, es evidente que la vinculación del accionante que se hizo a través de la suscripción de veintidós (22) contratos ininterrumpidos entre el 7 de diciembre de 1994 y el 30 de noviembre de 2002 de conformidad con la certificación de folio 34 y 35, con los que se ejecutó una actividad habitual y permanente que igualmente desarrollaba el personal de planta de la entidad, no cumplía los requisitos del numeral 3° del artículo 32 de la referida Ley 80 de 1993 para insistir en la utilización de esta clase de contratación, todo lo cual conforme al derecho y la justicia, implica la pérdida de justificación de la actitud o proceder de la parte demandada.
Por ello, el Tribunal dejó sentado que “…Tampoco puede entenderse que la contratación del señor Alberto Enrique Camargo Gallardo tuviera por fin cubrir necesidades temporales del Seguro, pues no obstante que los contratos de prestación de servicios citados fueron celebrados a plazo determinado en la decisión recurrida se estableció que el actor se desempeñó en una actividad habitual, que además recibía órdenes del Coordinador del Departamento de Gineobstetricia”; lo que conlleva a que por las características particulares y especiales de la contienda en la que se ve seriamente comprometida la responsabilidad del ISS, resulta a todas luces innegable, que no puede el Instituto demandado continuar amparándose en el numeral 3° del artículo 32 de la referida Ley 80 de 1993 para insistir en la supuesta legalidad de los documentos contractuales.
Pero es que además, las otras pruebas calificadas y que fueron denunciadas, que sustentan la declaratoria real del contrato de trabajo para con el demandante, valga decir, el memorando de llamado de atención y suspensión de cirugía (folio 55), la comunicación de traslado para la UPZ Centro en una jornada de 8 horas (folio 56), la solicitud de permiso para asistir a un evento en la ciudad de Cali (folio 57), la misiva relacionada con el cubrimiento de turnos (folio 58), el memorando de obligaciones a cumplir como médico tratante (folio 62), la citación a comités con asistencia o participación obligatoria (folio 65 y 66), y las relaciones de turnos y horarios de trabajo (folios 94 a 148, 164 a 188, 199 a 226, 244 a 265, y 280 a 235), no permiten abonar y por ende sostener que al Instituto accionado le asistiera una firme convicción o creencia de estar actuando válidamente o en derecho, cuando estos elementos de prueba muestran todo lo contrario, esto es, que se estaba al frente de una verdadera relación de naturaleza laboral, puesto que el trato dado al accionante era la de un típico trabajador subordinado.
Sustentar lo contrario sería darle la espalda a la adecuada y cumplida justicia, con violación ostensible de varios derechos fundamentales como el del trabajo, la dignidad y la igualdad, entre otros, con clara vulneración del principio de la buena fe, confianza y lealtad, que siempre deberán estar presentes para la seguridad de los actos jurídicos.
Bajo esta perspectiva, los contratos aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que los mismos no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento reiterado del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con el actor un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.
De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.
Y en lo que tiene que ver con los varios pronunciamientos por parte de esta Corporación en otros asuntos análogos, donde se consideró en más de un centenar de ocasiones, que los contratos de prestación de servicios celebrados por el Instituto de Seguros Sociales bajo el amparo de la Ley 80 de 1993 eran en realidad laborales y a los que alude la censura en el ataque, la verdad es que, el ISS ha hecho caso omiso a ellos y persiste en continuar utilizando esta forma de contratación para situaciones como la que ocupa la atención a la Sala, en la cual como atrás se explicó, conforme al acopio probatorio examinado, está plenamente acreditado que el vínculo del demandante de la manera como se desarrolló, en definitiva no encaja dentro de los presupuestos de la citada preceptiva, lo que sumado al conocimiento que tenía la demandada sobre lo que aflora de la realidad en el manejo de esas relaciones, conlleva a considerar bajo estas directrices, que el actuar sistemático del Instituto demandado se constituye en burla de derechos fundamentales del operario.
En el sub lite, en efecto se colige una actitud obstinada del Instituto de Seguros Sociales de contratar de manera continuada al demandante bajo el ropaje de varios contratos de prestación de servicios, hasta el punto de realizarle sin justificación como se dijo veintidós (22) contratos administrativos para desempeñar por espacio de 7 años, 11 meses y 23 días una actividad habitual y permanente, a sabiendas de que se está en presencia de una relación de carácter laboral, donde el operario no reclama sus derechos sino hasta después de terminado definitivamente el contrato de trabajo.
En este orden de ideas, encuentra la Sala que en la presente actuación no hay elementos convincentes que permitan deducir la existencia de un obrar con lealtad por parte de la demandada como lo dedujo con error el Tribunal, no siendo en consecuencia de recibo las razones esgrimidas por ésta desde la contestación de la demanda inicial, en la medida que según quedó visto, las circunstancias de contratación utilizadas para con el demandante no son atendibles para sostener la buena fe como en otros casos anteriores se hizo, lo que genera en esta oportunidad el reconocimiento de la indemnización moratoria conforme a lo preceptuado en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949.
Por todo lo dicho, el Tribunal al definir específicamente la súplica de la indemnización moratoria y justificar la conducta del Instituto de Seguros Sociales revistiéndola de buena fe, incurrió en la deficiente valoración probatoria que le atribuye la censura, cuando como quedó expresado, en las condiciones antedichas y al ser inocultable la existencia del contrato de trabajo entre las partes, el proceder de la entidad accionada aparece caprichoso y más bien revestido de mala fe.
Ahora bien, frente a la prueba testimonial, y que procede la Sala a examinar por encontrarse demostrado con prueba calificada los yerros fácticos endilgados, las declarantes Hortensia Luz Madera Mendoza y Ruby Ruiz de Reyes (folios 326 a 332 del cuaderno del Juzgado), son coincidentes en dar fe de la actividad personal del demandante, el sometimiento de que fue objeto a una continuada subordinación o dependencia para con el Instituto de Seguros Sociales, y el no pago de prestaciones sociales; no obstante que ejecutaba la misma labor de otros médicos ginecólogos vinculados de planta con el ISS con todas las garantías laborales; todo lo cual contribuye a establecer la ausencia de una excusa válida para haberse sustraído dicho empleador al pago de las prestaciones sociales a las que por medio de este proceso fue condenado a cancelar.
Así las cosas, y sin hesitación alguna, el material probatorio recaudado deja al descubierto, que el Instituto demandado no logró acreditar una conducta tendiente a mitigar o conjurar el incumplimiento en el reconocimiento de las prestaciones sociales al actor, que haga derivar la buena fe y que permita eximirlo en calidad de empleador de la consiguiente indemnización moratoria, convirtiéndose en insostenible la posición asumida de tiempo atrás por dicho accionado y expresada nuevamente en este asunto en la respuesta al libelo demandatorio, esto es, de creer entender que el vínculo se regía por un contrato de prestación de servicios.
Acorde con lo acotado, al haber cometido el Juez Colegiado los errores de hecho propuestos, el cargo prospera y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto revocó la condena impuesta por el a quo por indemnización moratoria o salarios moratorios, haciéndose innecesario el estudio del segundo cargo por virtud de perseguir el mismo cometido.
Como consideraciones de instancia, son suficientes las expresadas en sede de casación, y por consiguiente se confirmará íntegramente el numeral 3° de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado que impuso la condena por indemnización moratoria a partir del 1° de marzo de 2003, a razón de $34.050,oo diarios y hasta cuando se cancele lo debido.
Conforme a todo lo anterior, se recoge cualquier pronunciamiento de la Sala en contrario.
De las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas por cuanto la acusación salió avante; así mismo, no se causan en la alzada y serán a cargo de la parte vencida las de primera instancia.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 28 de marzo de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso adelantado por ALBERTO ENRIQUE CAMARGO GALLARDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto revocó la condena impuesta por el a quo por indemnización moratoria o salarios moratorios.
En sede de instancia, se CONFIRMA el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado que impuso la condena por indemnización moratoria.
Se condena en costas de la primera instancia al Instituto de Seguros Sociales tal como se indicó en la parte motiva, sin que haya lugar a ellas en la alzada ni en el recurso de casación.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y PUBLIQUESE.
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO.