SALA DE CASACIÓN LABORAL
DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
Magistrado Ponente
Acta N° 13
Bogotá D. C., veintisiete (27) de abril dos mil diez (2010).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso seguido por GUILLERMO GÓMEZ PERAZA contra el BANCO DE BOGOTÁ.
I. ANTECEDENTES
El citado accionante demandó en proceso laboral al BANCO DE BOGOTA S.A., a fin de que se le condenara a restablecer el pago de la pensión de jubilación, por no ser compartida con la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, así como a la indexación de la primera mesada pensional, junto con la cancelación de las mesadas causadas, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en subsidio la indemnización moratoria, y a las costas.
Como fundamento de sus pretensiones argumentó, en resumen, que laboró para el entonces Banco de los Andes, entre el 2 de enero de 1950 y el 16 de mayo de 1971; que esa entidad bancaria se había fusionado con el Banco de Bogotá desde el año 1968, asumiendo las obligaciones laborales; que durante los años 1967 a 1971 estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de I.V.M. y se le cotizó aproximadamente 250 semanas, sin que después de su retiro la demandada hubiese cumplido con continuar cotizando; que a partir del 13 de noviembre de 1979 dicho empleador le reconoció la pensión de jubilación, esto es, ocho (8) años luego de su desvinculación, donde el último salario que tenía para el año 1971, en cuantía de $2.945,oo, se vio afectado por el fenómeno de la devaluación monetaria, en la medida que para esa época equivalía a más de 10 veces el salario mínimo legal vigente; que tiempo después efectuó aportes a través de la Fundación Universitaria América y el Fondo Para el Desarrollo Educativo, y con estas cotizaciones obtuvo el derecho a la pensión de vejez del ISS; que en el año 2004, el banco accionado le compartió la pensión de jubilación con la de vejez, sin que hubiera quedado mayor valor, no obstante tenía derecho a que se le reajustara la base inicial de la pensión patronal, pues la Sala de Casación Laboral de la Corte en numerosas providencias ha aceptado indexar la primigenia mesada; y que la jubilación está a cargo exclusivo de la entidad demandada sin que sea compartida con la prestación pensional que le concedió el ISS.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA
El accionado BANCO DE BOGOTÁ al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las peticiones; en cuanto a los hechos aceptó la fusión con el Banco de los Andes, la relación laboral para con el demandante, los extremos temporales, la afiliación al ISS desde el 1° de enero de 1967 cuando comenzó la cobertura de esa entidad de seguridad social para el riesgo de IVM, el último salario devengado, y el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir de que el actor cumplió 55 años de edad, y frente a los demás supuestos fácticos, dijo que unos no eran tales sino pretensiones, apreciaciones o especulaciones de la parte actora, que otros no le constaban y que los restantes no eran ciertos; y propuso como excepciones las que denominó prescripción, cobro de lo no debido, ausencia de obligación en la demandada, inexistencia de las obligaciones y de los derechos pretendidos.
Adujo en su defensa que el demandante está reclamando derechos que no le corresponden y que carecen de sustento fáctico y legal; que el banco demandado, conforme a la ley no tiene obligación alguna de reconocer y restablecer el pago de la pensión de jubilación que quedó subrogada totalmente por la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, y mucho menos a reajustarle la primera mesada pensional, por tratarse de una prestación que se causó con anterioridad a la Ley 100 de 1993; que la entidad llamada a seguir cancelado la pensión de vejez del actor, es el ISS quien asumió el riesgo de invalidez vejez y muerte - IVM; y que por consiguiente a éste nada se le debe por lo solicitado a través de esta acción.
El Juez Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., puso fin a la primera instancia, mediante sentencia que data del 2 de mayo de 2007, en la cual condenó al BANCO DE BOGOTÁ a continuar cancelando al demandante en forma íntegra y completa, la pensión vitalicia de jubilación en el monto que lo venía haciendo antes de suspender el pago, sin que en ningún caso su cuantía pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente; declaró probada la excepción de prescripción a partir del 8 de julio de 2001 hacía atrás, respecto de las mesadas pensionales causadas y no pagadas; absolvió a la entidad demandada de las demás súplicas incoadas en su contra, a quien condenó en costas del proceso.
Para arribar a esa determinación, el a quo estimó que la pensión de jubilación otorgada al actor el 3 de octubre de 1979, por el banco demandado, no era de naturaleza compartida con la de vejez que posteriormente reconoció el Instituto de Seguros Sociales el 20 de diciembre de 1984, por virtud de que dicho empleador no continuó cotizando inmediatamente después del retiro del trabajador, además de que la prestación por vejez se obtuvo con aportes de otros empleadores, a lo que se suma que a la fecha en que el ISS asumió la cobertura para el riesgo de vejez, el trabajador tenía más de quince (15) años de servicios al Banco; que al demandante le corresponde la pensión prevista en el artículo 260 del C. S. del T., en forma vitalicia, debiendo por tanto continuar el accionado con el pago íntegro y completo de esa prestación, en cuantía no inferior al salario mínimo legal; que no hay lugar a indexar la primera mesada pensional, por tratarse de una pensión legal de jubilación causada con antelación a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, donde dicha actualización se torna improcedente; que tampoco hay lugar a los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por no estar esa pensión patronal sujeta al sistema pensional que introdujo la nueva ley de seguridad social; y que las mesadas causadas con anterioridad al 8 de julio de 2001 se encuentran prescritas.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Al desatar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., con sentencia del 13 de diciembre de 2007, REVOCÓ los numerales 1° y 3° de la parte resolutiva de la decisión de primer grado, en cuanto declaró la compatibilidad de la pensión de jubilación reconocida por la entidad demandada, con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, y respecto a la absolución de la indexación de la primera mesada pensional. Así mismo, MODIFICÓ el numeral 2° en cuanto a la fecha a partir de la cual se declaró probada la excepción de prescripción, pues ésta se da frente a las mesadas causadas pero antes del 16 de julio de 2001.
En su lugar, CONDENÓ al BANCO DE BOGOTÁ a indexar la base salarial de la pensión de jubilación, y por consiguiente a RELIQUIDAR tal prestación en cuantía de $11.933,oo, a partir del 3 de octubre de 1979, junto con los reajustes de ley, el pago de las mesadas ordinarias y adicionales del período no prescrito desde el 16 de julio de 2001, “siempre y cuando la pensión reconocida por el ISS sea inferior a la que venía reconociendo el Banco demandado, una vez realizadas las operaciones aritméticas del caso teniendo en cuenta la indexación”; confirmó la absolución de las demás súplicas incoadas, y se abstuvo de condenar en costas de la alzada.
El ad quem tras establecer que la pensión de jubilación reconocida por el Banco demandado a favor del demandante, era de origen <legal>, correspondiendo a la consagrada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, puso de presente que conforme a lo previsto en el artículo 259 ibídem, esa prestación dejaría de estar a cargo del empleador cuando el riesgo de vejez fuera asumido por el Instituto de Seguros Sociales, para el caso, a partir del 1° de enero de 1967, con sujeción a lo normado en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, donde en el evento de que los trabajadores contaran con quince (15) o más años de servicios para la empresa a la fecha de asunción del riesgo, como era la situación del promotor del proceso, la empleadora para poder compartir el pago de la pensión debía “continuar cotizando al seguro, para que una vez el afiliado reuniera los requisitos previstos en su normatividad interna para la pensión de vejez, estuviere de cargo de aquél única y exclusivamente el mayor valor si lo hubiere”, para lo cual se apoyó en la sentencia de la Corte del 21 de febrero de 1974 que pasó a transcribir.
De acuerdo con lo expresado, la Colegiatura encontró que la entidad demandada, había cumplido con la obligación de continuar cotizando al ISS, dado que le pagó al demandante los aportes para IVM mientras lo tuvo como pensionado por jubilación y hasta cuando reunió los requisitos para acceder a la pensión de vejez, independiente que éste también hubiera cotizado simultáneamente como trabajador activo con otros empleadores, lo que extrajo de la documental contentiva “del acto mediante el cual el Instituto de Seguro Social le reconoció pensión de vejez al actor” y “de la nota debito que le fue presentada con el fin de que cubriera el pago de los aportes para IVM del actor durante el lapso que estuvo pensionado”, lo cual conlleva a la incompatibilidad de ambas pensiones, y trae consigo la compartibilidad de las mismas, debiéndose “absolver a la demandada de que siga reconociendo en forma íntegra y completa la pensión de jubilación que venía reconociendo al demandante”, a contrario de lo que ordenó el a quo en la sentencia.
En lo que tiene que ver con la indexación de la primera mesada, y soportado en los lineamientos y orientaciones tanto de la Corte Constitucional como de la Corte Suprema de Justicia, el fallador de alzada sostuvo que la actualización de la base salarial actualmente se hace extensiva a todas las pensiones “sin distinción a su origen o causa y fecha de causación del derecho”, como un mecanismo para “corregir de manera adecuada el envilecimiento del dinero a favor del trabajador como parte débil de la relación de trabajo”; entre ellas la pensión de jubilación concedida al demandante “a partir del 3 de octubre de 1979 en cuantía de $3.450.oo (fl.106, corresponde al salario mínimo legal para el año 1979”, por haber prestado servicios al Banco de los Andes, fusionado con el Banco de Bogotá en el año 1968, labor que desarrolló desde el 2 de enero de 1950 hasta el 16 de mayo de 1971, pensión que como quedó determinado en esta misma providencia tuvo su origen en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo”.
Luego al aplicar la respectiva fórmula matemática, concluyó que la primera mesada indexada del accionante ascendía a la suma de $11.933,oo, y partiendo de ese monto dispuso el reajuste implorado, con los incrementos de ley, y el pago de las diferencias pensionales causadas del período no prescrito, valga decir, a partir del 16 de julio de 2001, por razón de que la demanda introductoria se presentó el “16 de julio de 2004” según la constancia de folio 1 del cuaderno del Juzgado, pero siempre y cuando de las operaciones aritméticas arroje o exista un mayor valor a cargo del empleador demandado.
Por último, el Tribunal consideró que sobre cualquier diferencia pensional que resulte, no se generan los intereses moratorios señalados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por no pertenecer la pensión de jubilación otorgada por el empleador, al nuevo sistema pensional ni al régimen de transición; y que de igual modo, tampoco procede la indemnización moratoria reclamada, dado que “no hubo imposición de condena por concepto de salarios y prestaciones sociales”.
V. RECURSOS DE CASACIÓN
Inconformes las partes, interpusieron a través de sus apoderados los correspondientes recursos de casación, que fueron concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, que se estudiarán a continuación.
VI. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE
Pretende el actor que se CASE parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto ordenó compartir la pensión de jubilación a cargo del banco demandado, con la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, y en sede de instancia confirme parcialmente el numeral primero del fallo del a quo, en el sentido de que el accionado continúe cancelando la pensión al demandante “en forma integra y completa pero debidamente indexada”, proveyendo lo que corresponda por costas.
Para el efecto, se apoyó en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C. S. del T., modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7 de la Ley 16 de 1969, y formuló dos cargos, que no obstante estar orientados por distinta vía, se despacharán conjuntamente por denunciar un similar conjunto normativo, valerse de una argumentación común que se complementa, y perseguir idéntico fin.
VII. PRIMER CARGO
Acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, los artículos “60 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 72 de la Ley 90 de 1946, 15 y 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; todo dentro de los parámetros contemplados en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991 y 162 de la Ley 446 de 1.998”.
Indicó que la violación se produjo como consecuencia de que la Colegiatura incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho:
“1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandado dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 y por lo tanto la pensión reconocida por el Banco demandado es compartible con la reconocida por el ISS.
2. No dar por demostrado, estándolo, que el Banco demandado no cumplió con la obligación de continuar cotizando para el riesgo de vejez una vez se retiro la demandante y por lo tanto no cumplió con los requisitos que la ley exige para poder compartir la pensión con la que reconoció el ISS”.
Expresó que dichos yerros fácticos se cometieron, a causa de que el Tribunal apreció erróneamente unas pruebas y dejó de valorar otras, así:
“PRUEBAS MAL APRECIADAS
1. Resolución 4699 del 29 de Agosto de 1986 expedida por el ISS. (Fls. 18, 19 - 49,50).
2. Nota Debito 1535 de Julio de 1985,
expedida por el ISS, de folio
53.
3. Comunicación del 26 de Julio de 1983 del demandado dirigida a la demandante. (Fl.54).
PRUEBAS NO APRECIADAS
1. Certificación de Semanas Cotizadas por el ISS. Folios 99 al 104.
2. Demanda folios 3 al 15.
3. Contestación de la demanda folios 38 al 48”.
Para la demostración del cargo la censura comenzó por reproducir lo dicho por el Tribunal, para luego referirse al contenido de las pruebas que denuncia como mal apreciadas, y sostener que la resolución del ISS No. 4699 del 29 de agosto de 1986 y la Nota Débito 1535 de julio de 1985 cancelada con el recibo de Tesorería número 02134, por ninguna parte de su texto dicen que “el demandado hubiera continuado cotizando a favor del trabajador una vez se produjo el retiro” el 16 de mayo de 1971, extremo final que fue admitido por la accionada desde la contestación al hecho primero de la demanda inicial, pues la nota débito lo que muestra es que se pagaron los aportes “pero del período comprendido entre el 3 de Octubre de 1979 y el 20 de Diciembre de 1984, para un total de 273 semanas”, lo que significa que “el demandado no continuo cotizando a favor del trabajador después de su retiro sino mucho después”, confirmándose lo anterior con la certificación de semanas cotizadas expedida por el ISS de folios 99 a 104 que la alzada no valoró.
Expresó que de la correcta apreciación de dichas pruebas, se colige “que no existió la continuidad y la inmediatez en las cotizaciones, porque el demandante se retiró en el año de 1971” y hubo una solución de continuidad en el pago de las cotizaciones, donde la entidad demandada “solo hasta el año de 1985 paga las cotizaciones pero solo del período comprendido entre el 3 de Octubre de 1979 y 20 de Diciembre de 1984”, cuando el accionante ya había llegado a los 60 años de edad y elevado la solicitud de pensión de vejez, y por ende no se cumple la exigencia legal prevista en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, para poder compartir las pensiones, norma que el Juez de apelaciones aplicó indebidamente.
Y recalcó que para el otorgamiento de la pensión de vejez del promotor del proceso, el ISS tomó 1375,1428 semanas, de las cuales solo 501,14285 fueron aportadas por el Banco de Bogota, que representan un 36%, no pudiendo aprovecharse la empleadora de lo cotizado con otros empleadores para liberarse del pago de la pensión de jubilación reconocida.
VIII. SEGUNDO CARGO
Atacó el fallo acusado de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, los artículos “60 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en relación con los artículos 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, 72 de la Ley 90 de 1946, 15 y 141 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; todo dentro de los parámetros contemplados en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991 y 162 de la Ley 446 de 1.998”.
Para sustentar el cargo el recurrente efectuó el siguiente planteamiento:
“(…) Es cierto que el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, es el aplicable al caso de la demandante, como lo hizo el Tribunal, pues se encontraron probados los supuestos de hechos en ella incorporados, como son que el demandante contaba con mas de 15 años de servicios a la demandada cuando se inició la obligación de asegurarse para el riesgo de invalidez vejez y muerte, que la demandada ingresó al demandante como afiliada para el riesgo de IVM, que la demandada le reconoció la pensión señalada en el Código Sustantivo del Trabajo y que la demandada continuo cotizando a favor de la demandante después de su retiro, aunque mucho tiempo después, casi 14 años después, con la Nota Debito; pero al aplicar la norma al caso de la demandante, el Tribunal interpreto erradamente las exigencias de la norma, como son las de que después de reconocer la pensión señalada en el C. S del T., la entidad demandada debía continuar cotizando en el Seguro Social y la de que debía seguir cotizando hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y así poder ser subrogado en el pago de la pensión, total o parcialmente, según la cuantía sea igual o menor a la que venía reconociendo (Lo subrayado es del texto original).
De suerte que la norma exige dos requisitos bien claros para establecer la oportunidad para que el empleador pueda compartir la pensión con la que reconozca el ISS, uno es el de continuar cotizando, pero esa continuidad no puede quedar al arbitrio del empleador para que la continuidad pueda hacerla mas de trece años después de retirado el trabajador y menos aun que esa continuidad de cotizaciones la haga aun después de que la demandante llegara a la edad de los 60 años y obtuviera la pensión de vejez por haber cotizado a través del contrato de trabajo ejecutado con otros empleadores, pues de aceptarse dichas posibilidades, se perdería el objeto o la finalidad de la norma que es la de que el empleador pueda ser subrogado en el pago de la pensión, porque el verdadero sentido de la exigencia de continuar cotizando es la de que sea inmediata al retiro de la trabajadora y no cuando el empleador lo considere necesario.
El otro requisito que exige la norma es el de que la continuidad de las cotizaciones le permita al trabajador cumplir con los requisitos mínimos exigidos por los reglamentos del Seguro Social, de tal forma que cuando el empleador, que viene reconociendo la pensión, cumpla con esa obligación de continuar haciendo los aportes a favor del trabajador, hasta cumplir con los requisitos mínimos, que en la época de la demandante eran, según el acuerdo 224 de 1966, acreditar el cumplimiento de los 60 años de edad, por lo que es varón, y un mínimo de 500 semanas de cotización antes del cumplimiento de la mencionada edad o 1000 semanas en cualquier tiempo, para que pudiera liberar o subrogar parcialmente al empleador del pago de la pensión a su cargo.
Esas exigencias fueron las que mal interpretó el Tribunal, pues para él fue suficiente que la empresa demandada hubiera continuado cotizando, sin importar que esas cotizaciones se hubieran hecho catorce años después de que el demandante se hubiera retirado de la empresa, y en forma parcial, porque entre el año de 1971 y 1979 no se hizo cotizaciones, lo que contraria el verdadero sentido del norma, cual es el de la inmediatez en las cotizaciones y al haber entendido que por el hecho de haber completado mas de 500 semanas, sin importar que la demandada, deudora de la pensión, hubiera contribuido solo parcialmente en esas cotizaciones, cuando el verdadero entendimiento de la norma, es que el requisito del cumplimiento mínimo de las cotizaciones se cumpla por las cotizaciones que haga el deudor de la pensión y no que esos requisitos se cumplan como consecuencia de las cotizaciones que haga el trabajador a través de otros empleadores, para que cumpla los requisitos mínimos exigidos por los reglamentos del ISS., pues es el deudor de la pensión el que va a ser subrogado por el ISS, y por lo tanto los requisitos deben ser cubiertos por el deudor de la pensión (Banco de Bogotá) y no a través de otro empleador, porque de lo contrario se desmejoraría el trabajador en sus derechos contrariando el artículo 72 de Ley 90 de 1.946”.
Copió lo dicho por la Corte en sentencia del 16 de agosto de 2000 radicado 1394 y concluyó:
“(….) Conforme con todo o anterior, es claro que si el Tribunal hubiera interpretado correctamente el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, como lo ha entendido la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, hubiera llegado a la conclusión de que la pensión a la que se obligó pagar no fue subrogada por la que reconoció el ISS, porque entendió la norma, el artículo 60 mencionado, con un alcance que no corresponde al verdadero espíritu debido al equivocado concepto que le dio a su contenido, como ya se señaló”.
IX. RÉPLICA
A su turno, la réplica solicitó de la Corte rechazar los cargos, por cuanto a la entidad demandada se le debe absolver totalmente y revocar las condenas impuestas, por las razones que expondrá dentro del recurso de casación que ha de sustentar la accionada, que dejan sin fundamento lo argumentado por el recurrente.
X. SE CONSIDERA
De la lectura de los cargos, es dable extraer que la censura pone a consideración de la Corte, el tema relativo a la no compartibilidad y por ende la compatibilidad pensional entre la pensión legal de jubilación otorgada por el banco demandado y la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, así como la obligación del empleador de continuar cotizando para el riesgo de IVM o pensión, <inmediatamente después del retiro del trabajador> y hasta el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos por dicho Instituto para conceder la prestación de vejez, sin que sea dable liberarse del pago de la jubilación o entrar a compartir ambas pensiones, completando la densidad de cotizaciones exigida con los aportes de otros empleadores; para lo cual en el primer cargo orientado por la vía indirecta le endilga al Tribunal dos errores de hecho y en el segundo encaminado por la senda directa le atribuye yerros de índole jurídico.
Desde el punto de vista fáctico, basta decir que el ataque es infundado, por cuanto el recurrente le enrostra al Juez Colegiado falencias probatorias, por razón de que para él las piezas procesales de la demanda inicial y su contestación, al igual que las pruebas documentales denunciadas, acreditan la omisión del empleador accionado de continuar cotizando pero <inmediatamente> se desvinculó el actor, ya que lo hizo años después, presentándose una solución en la “continuidad y la inmediatez en las cotizaciones”; cuando vista la motivación de la sentencia recurrida, la alzada en ningún momento desconoció esa circunstancia.
En efecto, la Colegiatura con base en las mismas pruebas, en especial de la resolución No. 4699 del 29 de agosto de 1986 expedida por el ISS y por medio de la cual se le concedió al demandante la pensión de vejez obrante a folios 18 - 19 y 49 – 50 del cuaderno del juzgado, y de la nota debito 1535 de julio de 1985 de folio 53 ibídem, lo que verdaderamente infirió fue que la entidad bancaria demandada cumplió con la obligación de efectuar las cotizaciones, al cubrir al actor los aportes para IVM “durante el lapso que estuvo pensionado” por ésta, valga decir, del 3 de octubre de 1979 hasta el 20 de diciembre de 1984, y por ende no en forma inmediata al retiro del trabajador, habida consideración que es un hecho indiscutido que al accionante se le pensionó por jubilación tiempo después de su retiro que se produjo el 16 de mayo de 1971, al arribar a la edad de los 55 años el 3 de octubre de 1979, por haber nacido el mismo día y mes del año 1924.
En consecuencia, aquello que encontró acreditado el ad quem con el acervo probatorio, resulta ser lo mismo que pretende demostrar la censura en el cargo, que además involucra un aspecto de índole jurídico, consistente en determinar, desde cuándo legalmente es que el empleador que pretende compartir una pensión de jubilación debe continuar cotizado al ISS, lo que se resolverá más adelante.
Es más, el ad quem da por sentado con las pruebas apreciadas, que para el otorgamiento de la pensión de vejez del accionante, si se tuvo en cuenta cotizaciones con otros empleadores, y por consiguiente en este punto tampoco hay una errónea valoración; aunque en criterio de dicho fallador, esta situación no enerva o hace perder “la compartibilidad de la prestación con su antigua empleadora”, lo que desplaza la discusión al ámbito jurídico.
De otro lado, el haber cancelado el banco demandado las cotizaciones de los años 1979 a 1984 de manera tardía, como lo muestra la Nota Débito y el recibo de tesorería de folios 52 y 53 del cuaderno del Juzgado, no conlleva a que el empleador no hubiera cotizado, pues lo cierto es que mantuvo al demandante afiliado al ISS como pensionado por jubilación, y como lo pone de presente el propio recurrente esos aportes se tuvieron en cuenta para otorgar la pensión de vejez en un número de 501,14 semanas, como es dable extraerlo de la citada resolución del ISS No. 4699 de 1986 y de la certificación de semanas cotizadas de folios 99 a 104 ibídem, que como se dijo fueron bien apreciadas.
La circunstancia de que luego de apreciar correctamente el material probatorio, la conclusión del fallador de alzada no coincida con la postura de la parte actora, no conduce a que hubiera cometido un yerro fáctico con el carácter de manifiesto.
De suerte que, el Tribunal no pudo incurrir en los yerros fácticos que le fueron imputados.
Descendiendo al terreno de lo jurídico, en esencia el censor pretende demostrar, que el Tribunal se equivocó cuando estableció con arreglo a lo preceptuado en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que era compartible la pensión de jubilación legal reconocida al actor con la de vejez otorgada por el ISS, por cuanto el banco demandado no continuó cotizando por el riesgo de IVM o pensión, <inmediatamente> después del retiro del trabajador y hasta cuando se concedió la pensión de vejez conforme a los reglamentos del ISS, argumentando como atrás se expresó, que en su decir esos aportes debe haberlos efectuado en su totalidad el empleador que pretenda liberarse del pago de la jubilación o entrar a compartir ambas pensiones, y no completar la densidad de cotizaciones exigida a través de otros empleadores.
Sobre estos puntuales aspectos, la Sala tuvo la oportunidad de estudiar el tema en un asunto análogo, en donde se definió que el empleador cumplía con su obligación de continuar cotizando para efectos de la compartibilidad pensional, con las cotizaciones efectuadas una vez se reconociera la pensión de jubilación y no necesariamente en forma inmediata al retiro, donde además las semanas requeridas para acceder a la prestación por vejez es dable completarlas con aportes de otros empleadores sin que se pierda tal compartibilidad, es así que en sentencia del 26 de agosto de 2009 radicado 36399, se precisó:
“(…..) 1.- Compartibilidad tratándose de pensiones legales y continuidad en la cotización:
En este punto la Corte debe comenzar por decir, que al escoger la censura el sendero directo, son hechos fácticos indiscutidos y que aparecen demostrados en el proceso los siguientes: (I) Que la demandante laboró para el Banco Comercial Antioqueño hoy Banco Santander Colombia S.A. por más de veinte (20) años, siendo la fecha de desvinculación el 8 de mayo de 1972; (II) Que para el 1° de enero de 1967 cuando el Instituto de Seguros Sociales comenzó a asumir el riesgo de pensión, la accionante contaba con un tiempo servido superior a 15 años; (III) Que la actora el 11 de enero de 1983, solicitó al empleador accionado la pensión legal de jubilación, quien se la concedió a partir del 12 de julio de 1983, por reunir los requisitos del artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, esto es, 20 años de servicios y 50 años de edad, conforme a la comunicación calendada 26 de julio de 1983, y que del mismo modo, el Instituto de Seguros Sociales le otorgó a ésta como asegurada, la pensión legal de vejez mediante resolución No. 10769 del 14 de diciembre de 1989, con retroactividad al 1° de abril del mismo año, con base en 914 semanas de cotización; (IV) Que el banco demandado le cotizó a la promotora del proceso para el riesgo de pensión, en los períodos comprendidos del 30 de abril de 1969 hasta el 8 de mayo de 1972, y posteriormente del 27 de mayo de 1985 al 30 de marzo de 2001, para un total de 6.861 días o 980,14 semanas; y (V) Que la demandada dispuso compartir la pensión de jubilación que venía cancelando, con la de vejez conferida por el Instituto de Seguros Sociales, sin que exista mayor valor entre ambas pensiones.
Pues bien, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 que aplicó el Tribunal para resolver la litis, es del siguiente tenor:
<Artículo 60. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente, o superior, ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte. Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este Seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono>.
De la norma transcrita se desprende que la persona que tenga quince (15) años o más de servicios, para el momento de iniciarse la asunción del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, para el caso al 1° de enero de 1967 fecha en que comenzó la obligación de asegurarse en la ciudad de Bogotá, podrá exigir la jubilación a cargo directo del empleador, y cuando se cumplan los requisitos del canon 260 del Código Sustantivo de Trabajo se entra a reconocer la pensión, pero sí el Banco continua cotizando a dicha entidad de seguridad social, hasta que se reúnan las exigencias para pensionarse por vejez, se presenta la subrogación legal, instante en el cual el empleador únicamente será responsable de la diferencia entre ambas pensiones, siempre y cuanto el monto de la prestación de vejez fuere inferior y se genere un mayor valor en relación a la de jubilación que se venía pagando.
De ahí que, el citado precepto legal exige que cuando el empleador pensione a su trabajador, es que debe continuar cotizándole hasta que el asegurado reúna los requisitos mínimos para adquirir el derecho a la pensión de vejez; donde en un asunto con las características del que ocupa la atención a la Sala, era que no podía aportar por no tener la condición de subordinado como lo sugiere el recurrente, por virtud de que para ese momento la demandante no tenía consolidado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación legal, lo que aconteció tiempo después cuando arribó a la edad mínima. Es por esto, que como quedó visto, la actora exigió de su empleador la jubilación sólo hasta el 11 de enero de 1983, y por consiguiente la pensión patronal se otorgó en los términos del artículo 260 del C. S. del T. a partir del 12 de julio de igual año, y se continuó cotizando luego de que ésta se pensionara por parte del banco demandado.
Aquí cabe acotar, que el antecedente que rememoró el recurrente que data del 16 de agosto de 2000 y cuya radicación correcta es el número 13940, no es aplicable a la presente causa, habida consideración que en esa oportunidad se trataba de un caso disímil en que únicamente el empleador pensionante le cotizó a su trabajador durante el tiempo en que duró la relación laboral y cuya densidad de semanas no le permitía alcanzar a éste la pensión de vejez, más no como aquí ocurre, que luego de reconocerle a la actora la pensión de jubilación, el Banco demandado continuó cotizándole hasta que la extrabajadora cumplió las exigencias para el otorgamiento de la pensión del ISS.
Es más, la omisión del empleador de continuar cotizando para IVM o para el riesgo de vejez, después de haber reconocido al trabajador la pensión de jubilación, no en todos los casos es obstáculo para que la subrogación legal opere, dado que es criterio de la Sala que esa circunstancia no conlleva imprescindiblemente a que se de la causación o compatibilidad de dos pensiones a favor del afiliado, que por su naturaleza son compartibles, de allí que en sentencia del 23 de mayo de 2006 radicado 28664 reiterada en casación del 16 de julio de 2007 radicación 31176, se puntualizó:
<….En torno al tema tratado de la falta de aportes por parte del empleador, que ha debido continuar cotizando después de reconocer la pensión de jubilación al trabajador, para compartirla posteriormente con el Instituto de Seguros Sociales, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en punto a que frente a omisiones como la señalada no tiene ocurrencia imprescindiblemente la compatibilidad de la pensión de jubilación otorgada por la empresa con la de vejez a cargo del Seguro, pues la consecuencia jurídica que en principio puede acarrear tal incuria es que el empleador no sea subrogado en la pensión por la seguridad social, o que aún producida la subrogación aquel deba asumir el mayor valor que corresponda por la diferencia que en contra del trabajador haya ocasionado su incumplimiento; sin que en modo alguno la secuela de su descuido o negligencia se traduzca en la causación de dos pensiones a favor del afiliado afectado. Así, en sentencia radicada con el número 19546, la Sala expresó, lo siguiente:
‘Adicionalmente cabe decir que, como reiteradamente lo ha expresado la Corte, el que la empresa deje de cotizar por todo el tiempo que indican los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como lo afirma la recurrente aquí ocurrió, no produce como resultado la compatibilidad de la pensión de jubilación que reconoció la empresa con la de por vejez que aquél otorga, dado que la consecuencia jurídica conduce a que, de no cotizarse la totalidad de lo requerido, o no se subrogue en el pago la entidad de previsión social o, no obstante la subrogación se imponga el que la empresa asuma el mayor valor de la pensión por vejez reconocida; pero de ninguna manera, para este evento, que se tenga derecho a percibir las dos pensiones y de esa forma, se cuestione la validez de acuerdos como el que en este caso empleadora y trabajador celebraron’>.
En este orden de ideas, el Tribunal no cometió ningún error jurídico, al concluir, que en el examine las pensiones de jubilación y vejez en comento eran compartibles, y que al no existir ningún mayor valor cesa la obligación del empleador accionado, subsistiendo únicamente la pensión de vejez a cargo del ISS, máxime que estas dos pensiones cubren el mismo riesgo.
2.- Efectividad de la compartibilidad pensional – cotizaciones de otros empleadores.
En lo que atañe al segundo aspecto, consistente que para que opere la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, es posible completar la exigencia de la densidad de semanas para obtener del ISS la pensión de vejez, con cotizaciones de distintos empleadores; esta Corporación ha tenido la oportunidad de estudiar y definir el tema, fijando la postura consistente en que dicha compartibilidad no se pierde ni se le resta efectividad, si el requisito de las semanas cotizadas se cumple con aportes tanto del empleador pensionante como de otros empleadores. En sentencia del 14 de septiembre de 2005 radicado 23132, se dijo:
<…Y tampoco la circunstancia de que el pensionado con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo con el Banco Cafetero, se haya vinculado a una empresa particular en donde también cotizó, le pueda restar efectividad a la compartibilidad, dado que como lo ha sostenido la Corte lo que la norma exige, con la salvedad hecha en precedencia, es que la entidad pensionante continúe cotizando para invalidez, vejez y muerte.
Así lo explicó en sentencia de 27 de febrero de 2003, radicación 19645, al interpretar el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año:
<Según puede verse, no es de la inteligencia de dicha norma, como lo asegura el censor, que para la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, el requisito de semanas cotizadas exigido por el I.S.S., para otorgar la pensión de vejez, deba ser cumplido, con cotizaciones hechas exclusivamente por el empleador pensionante, porque lo que el precepto exige, es que cuando éste lo pensione, debe continuar cotizándole hasta cuando el trabajador reúna los requisitos mínimos para adquirir el derecho.
Ahora, si el Tribunal en su sustento, en confusa interpretación de la disposición transcrita, pudo haber dado a entender, que después de concedida una pensión legal por un patrono, en adelante, para que se consolide la de vejez, eran indiferentes las cotizaciones efectuadas por el empleador o por terceros empleadores, cuando dijo:“Estima la Sala que la circunstancia de haber logrado el actor la consolidación de la pensión de vejez con cotización que no necesariamente provienen de BAVARIA, no lo habilita para que continúe operando en el firmamento jurídico, la posibilidad que el beneficio pensional legal, tanto por el sistema patronal directo, como por el obligatorio de la seguridad social, descansen en cabeza de una misma persona, pues como es sabido ello repugna al principio de la unidad de prestaciones, en donde no puede acumularse el cubrimiento de un mismo riesgo por los dos sistemas atrás citados, pues como es sabido fueron creados para sucederse y no para aplicarlos de manera simultánea”., la verdad es, que por este aspecto el cargo sería fundado, pero al llegar a instancia se encontraría que la demandada si tuvo afiliado al demandante al ISS y cotizó por él para el riesgo de vejez, desde el 1º de enero de 1967, hasta que se terminó la relación laboral, e hizo lo mismo, desde cuando lo jubiló, hasta que ésta le otorgó la pensión de vejez> (Resalta la Sala).
Así las cosas, aunque la demandante completó el número de semanas cotizadas requerido con lo aportado con otro empleador, la verdad es que, la entidad bancaria demandada cotizó según los parámetros legales un significativo tiempo que le permitió a la afiliada adquirir la pensión de vejez, con el derecho a compartir la pensión de jubilación que le otorgó a su trabajadora”.
Siguiendo las anteriores directrices, la Colegiatura no pudo cometer los yerros jurídicos endilgados, cuando en la presente causa el Banco accionado, le cotizó al demandante para el riesgo de vejez, del 1° de enero de 1967 hasta que finalizó la relación laboral el 16 de mayo de 1971, y luego le continuó cotizando a partir de que lo jubiló el 3 de octubre de 1979 hasta el 20 de diciembre de 1984, que representa un número considerable de semanas (501,14), que contribuyeron para que éste obtuviera la pensión de vejez del ISS, que como se explicó es de naturaleza compartida con la de jubilación que venía sufragando el empleador, quien queda a cargo solo del mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones.
Colofón a todo lo anterior, los cargos no prosperan.
XI. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA
El banco demandado con el recurso, pretende que la Corte CASE parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto a la condena impartida por indexación de la primera mesada pensional, cuya cuantía la fijó en la suma de $11.933,oo a partir del 3 de octubre de 1979, junto con el reajuste legal de las mesadas ordinarias y adicionales subsiguientes, y al pago de las diferencias que se generen desde el 16 de julio de 2001, siempre y cuando la pensión de vejez del ISS sea inferior a la de jubilación que venía reconociendo el Banco demandado, manteniendo las demás absoluciones; y en sede de instancia, la Corte confirme la absolución dispuesta por el a quo por indexación y sus consecuencias accesorias, con la correspondiente modificación en lo que atañe a las costas.
Con tal fin invocó la causal primera de casación laboral establecida en el artículo 87 del C. P. del T. y de la S.S., modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 23 de la Ley 16 de 1968 y 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló dos cargos que merecieron réplica, que se estudiaran conjuntamente por estar encauzados por la misma vía, denunciar igual normatividad, compartir una argumentación común y perseguir idéntico fin.
XII. PRIMER CARGO
Atacó el fallo de segundo grado, por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea, respecto de los artículos “1, 13, 16, 19, 20, 50, 127 y 260 del C. S. del T., Arts. 1494, 1530, 1536 a 1539, 1546, 1612, 1613 a 1617, 1626, 1627, 1646, 1649, 2310, 2311, 2056 y 2224 del C.C.; 178 del C.C.A.; L. 6 de 1945; 8° L. 153 de 1887, en relación con los Arts. 3, 14, 18 y 55 del C.S.T.; Art. 3°. L. 48/68; Art. 307, 308 y 488 del C. P. C.; Art. 1° de la L. 4/76; Art. 1, 2 y 5 L. 71/88; Art. 14 y 36 L. 100/93; Arts. 145 del C.P. del T.”.
Para su demostración, en esencia, sostuvo que sólo a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, en su artículo 53 se garantizó el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales, y fue la Ley 100 de 1993 la que consagró esa actualización de la base salarial de las pensiones, lo que ha servido de fundamento para que la Corte Constitucional y la Sala de Casación Laboral indexen la primera mesada pensional.
Igualmente esgrimió, que como en el presente asunto la pensión de jubilación reconocida al actor con base en el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, se causó el 3 de octubre de 1979, mucho antes de la expedición de Ley 100 de 1993 y de la Carta Política de 1991, no hay lugar a indexar o reliquidar la primigenia mesada, donde lo expuesto en la sentencia de exequibilidad condicionada de la citada norma del estatuto laboral, no tiene efectos retroactivos, además de que las partes en ningún momento pactaron un mecanismo de protección contra la inflación, y esa prestación no sufrió un envilecimiento o pérdida del poder adquisitivo, en la medida que fue reajustada cada año conforme a la ley.
XIII. SEGUNDO CARGO
La censura acusó la sentencia impugnada de violar directamente la misma normatividad enunciada en el cargo que antecede, pero le atribuye al Tribunal el concepto de violación de aplicación indebida.
Para la sustentación del ataque, básicamente repite los mismos argumentos esbozados en el primer cargo, lo que hace innecesario que se vuelvan a sintetizar.
XIV. RÉPLICA
Por su parte la réplica se opuso a los cargos por cuanto estima que “no se entiende como se puede discriminar al demandante por el solo hecho de que su pensión haya nacido a la vida jurídica antes de la entrada en vigencia de la nueva Constitución Nacional, como si para el demandante los fenómenos de la pérdida del poder adquisitivo no le hubieran afectado en el valor de su pensión y para los pensionados después de la entrada en vigencia de la Constitución si los afectara, lo que indudablemente constituye una discriminación en los derechos fundamentales del demandante”, y por tanto para que no se violen esos derechos fundamentales, se debe mantener la actualización de la primera mesada ordenada por el Tribunal, a más que la Corte Constitucional acepta dicha actualización de las pensiones reconocidas con base en el artículo 260 del C. S. del T..
XV. SE CONSIDERA
Como quedó establecido al resolverse el recurso extraordinario de la parte actora, y no es objeto de cuestionamiento en sede de casación, el demandante laboró para el banco demandado, entre el 2 de enero de 1950 y el 16 de mayo de 1971, esto es, por más de 20 años, y que dicho empleador le reconoció una pensión de jubilación legal según lo preceptuado en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a partir del 3 de octubre de 1979, cuando cumplió 55 años de edad.
Conforme lo expone la censura, esta Sala tiene definido mayoritariamente que es procedente la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones, pero respecto de las causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, más no para aquellas que se consolidaron con anterioridad, dada la inexistencia hasta ese momento de normatividad legal o supralegal que la permitiera.
Dicho criterio que actualmente se mantiene y no hay motivo suficiente para entrar a modificar, para el caso concreto de las pensiones legales, está esbozado en reiterados pronunciamientos de esta Corporación, entre ellos en la sentencia del 20 de abril de 2007 radicación 29470, que en esta oportunidad se ratifica y en el cual se puntualizó:
“(….) el tema de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, <en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE>.
En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.
El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a los artículos 48 y 53 de la C.P.. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.
Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996).
Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades.
Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada. Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación.
En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993.
De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999”.
Por consiguiente, bajo el anterior criterio jurisprudencial, es evidente entonces que el Juez Colegiado incurrió en la infracción legal denunciada, al estimar procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación que la demandada le reconoció al actor, la cual como se dejó sentado es de origen legal y se causó a partir del 3 de octubre de 1979, es decir, con antelación a la Ley 100 de 1993 y a la vigencia de la Constitución Política de 1991.
En consecuencia, los cargos prosperan y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto condenó a la accionada a la indexación de la primera mesada pensional y ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación a favor del demandante.
XVI. SENTENCIA DE INSTANCIA
Además de lo expresado en sede de casación, como consideraciones de instancia, es pertinente agregar, que como la reliquidación de la pensión de jubilación del actor ordenada por el Tribunal, tiene origen en la indexación de la primera mesada pensional, que al resultar improcedente, sumado a que dicha pensión es compartible con la prestación de vejez del ISS y que no hay mayor valor, se deberá absolver al Banco demandado de la totalidad de las súplicas incoadas.
En consecuencia, se revocarán los ordinales primero y segundo de la sentencia de primer grado, para en su lugar declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta en la contestación a la demanda introductoria, al igual que absolver a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra.
De las costas del recurso extraordinario, respecto de la demanda de casación de la parte actora serán a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica; y en cuanto al recurso de casación presentado por la sociedad demandada no hay lugar a ellas por resultar fundados los cargos. Las de las instancias no se causan en la alzada, y las de primer grado serán por cuenta de la parte vencida que lo es el demandante.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, el 13 de diciembre de 2007, en el proceso adelantado por GUILLERMO GOMEZ PERAZA contra el BANCO DE BOGOTÁ, en cuanto condenó a la accionada a la indexación de la primera mesada pensional y ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación a favor del demandante. NO SE CASA en lo demás.
En sede de instancia, se REVOCA los ordinales primero y segundo de la sentencia de primer grado, para en su lugar DECLARAR probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION; y así mismo ABSOLVER a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.
Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE.
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO