Sala Laboral 37173(20-04-10)

Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de mayo de 2008, en el proceso ordinario adelantado por JESÚS MARÍA OSPINA SOTO, contra THOMAS GREG Y SONS TRANSPORTADORA DE VALORES S.A..

Con la demanda inicial solicita el actor, que se condene a la sociedad demandada al reconocimiento y pago de su pensión de vejez, a partir del 28 de marzo de 1999, fecha en que cumplió 60 años de edad, con los incrementos legales y las mesadas adicionales, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, en lo que interesa al recurso, argumentó que prestó sus servicios a la sociedad De la Rue Transportadora de Valores S.A. (hoy Thomas Greg y Sons Transportadora de Valores S.A.), en ejecución de un contrato de trabajo, entre el 31 de mayo de 1982 y el 23 de julio de 1991; que dicho contrato fue desconocido por su empleadora, por lo que se vio en la obligación demandarla, y en sentencia del 8 de mayo de 1992, proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito, confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en providencia del 11 de agosto de 1993 y, no casada por la Corte, fueron determinados los citados extremos temporales de dicha relación, y se dio por establecido un último salario promedio mensual de $250.000,oo; que durante ese período, ésta no cumplió con la obligación legal de afiliarlo al I.S.S.; que solicitó a dicha entidad su pensión de vejez por haber cumplido 60 años de edad el 28 de marzo de 1999, pero se la negó con el argumento de que solo había cotizado 410 semanas durante toda su vida laboral, de las cuales 136 correspondían a los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida; que debido a la omisión en que incurrió la demandada, no alcanzó a completar el número de semanas necesarias para tener derecho a tal prestación, razón por la cual es ella quien debe responderle como lo hubiere hecho el I.S.S.

La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió la existencia de la relación de trabajo entre las partes, sus extremos temporales y el último salario promedio mensual, definidos judicialmente; así mismo la no afiliación del demandante al I.S.S. para pensiones, pero aclaró que entre los meses de junio de 1987 y julio de 1989, estuvo afiliado a dicha entidad por cuenta de la empresa Creaciones Alyan. Propuso como excepciones las de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción y cosa juzgada.

Conoció de la primera instancia el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, quien en sentencia del 20 de marzo de 2007, absolvió a la demandada de todas las pretensiones, y condenó en costas al actor.

Apeló el demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado, y se abstuvo de imponerle costas en la alzada.

Para ello consideró que no le asiste derecho al demandante al reconocimiento y pago de la pensión de vejez por parte de la accionada, por cuanto éste no demostró haber laborado para ella durante un tiempo igual o superior a 9.58 años, equivalente a 500 semanas, y que durante la vigencia del vínculo laboral se hubiese estructurado la contingencia; igualmente, que por ser el I.S.S. la última entidad administradora a la cual se encontraba afiliado el demandante, es ella la responsable del reconocimiento y pago de la prestación.

Sobre tales aspectos y otros que interesan al recurso extraordinario, manifestó:

Se centra el debate jurídico en determinar, si el actor teniendo en cuenta el tiempo que estuvo laborando al servicio de la sociedad TOMAS GREG Y SONS TRANSPORTADORA DE VALORES S.A. sin afiliación al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sumado a las semanas que cotizó por otros empleadores, le asiste el derecho a la pensión de vejez en los términos del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, y si el empleador debe asumir la carga pensional por su omisión.

Ahora bien, no es objeto de discusión la existencia de la relación laboral que vinculó a las partes por el período comprendido entre el 31 de mayo de 1982 y el 23 de julio de 1991; tampoco lo es, que el empleador no afilió al trabajador a la seguridad social ni realizó aportes para pensión y salud durante la vigencia de la relación laboral; además no es materia de discusión, y así se verifica de la prueba documental que obra de folios 20 a 25 del expediente, que el demandante antes, durante y después del vínculo laboral que le ató con la sociedad accionada estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, realizando aportes a través de otros empleadores durante algunos períodos, comprendidos entre enero de 1967 y julio de 1994, con un total de 411 semanas.

Así mismo no es debatido por las partes, que el señor JESÚS MARÍA OSPINA SOTO nació el 28 de marzo de 1939, ya que se acredita con el documento de folios 9; lo que nos indica que para el 1° de abril de 1994, fecha en que entró a regir la ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años de vida, cumpliendo los 60 años de edad el 28 de marzo de 1999; momento para el cual se encontraba afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como trabajador dependiente de la empresa CREACIONES J.L.M.; lo que determina que la pensión de vejez pretendida se entienda regulada por el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993; es decir, regulada por lo previsto por el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 en lo que concierne a los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto de la pensión, y en los demás se entienda regida por la ley 100 de 1993. Artículo 12 del precitado Decreto que reza:

“Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos:

a) Sesenta (60) años de edad si es varón o cincuenta y cinco (55) años de edad, si se es mujer y,

b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.”

Luego entonces, debemos significar, que para estar asistido el demandante del derecho a la pensión de vejez en los términos del precepto normativo invocado, éste ha debido acreditar además del presupuesto de la edad, el que entre el 28 de marzo de 1979 y el 28 de marzo de 1999 acumuló un mínimo de 500 semanas cotizadas al I.S.S. para que esta entidad se hubiese obligado a reconocer la prestación; o que habiéndose omitido por el empleador su afiliación y pago de los aportes al I.S.S., al momento de estructurarse el derecho, hubiese laborado a su servicio durante un tiempo igual o superior a 9,58 años (500) y durante la vigencia del vínculo laboral se hubiese estructurado la contingencia; evento en el cual a la luz del artículo 19 del Decreto 2565 de 1988, al cual se acude por remisión del artículo 31 de la ley 100 de 1993, sería la sociedad demandada quien debía reconocer y cancelar la pensión de vejez, ya que al respecto señala el precepto en mención:

“La no afiliación. Los empleadores que no inscriban a sus trabajadores o pensionados en el término establecido en el reglamento de registro, inscripción, afiliación y adscripción, serán sancionados por el Instituto con una multa equivalente a dos (2) veces el valor de los aportes que se hubieren causado en caso de afiliación.

Las prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación serán de cargo del patrono en los mismos términos en que el I.S.S. las hubiere otorgado.”

Sin embargo, la densidad de aportes exigida por la ley para acceder al derecho a la pensión de vejez con cargo al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, o el tiempo de servicios sin cotizaciones al I.S.S. por omisión del empleador, no se verifica que se presentara en uno u otro evento; pues de un lado al proceder a analizar la historia laboral se determina que el demandante cotizó un total de136 semanas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento del requisito de la edad, y un total de 411 semanas durante toda la vida laboral. Y, respecto al empleador se determina que solo laboró 9,17 años, que representan 476,5 semanas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima exigida por el artículo 12 del Decreto 758 de 1990.

Ahora bien, si se pudieran sumar el tiempo convertido en semanas que el trabajador laboró al servicio de la sociedad demandada sin que fuera afiliado al Instituto de Seguros Sociales con las semanas cotizadas al I.S.S., presupuesto no previsto en los reglamentos del I.S.S. antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, como tampoco al amparo del régimen que regula la prestación para el momento en que el demandante cumpliera con la edad mínima, -artículo 12 del Decreto 758 de 1990 aplicable al caso por encontrarse dentro del régimen de transición-; a no ser que el Instituto hubiese accedido en su oportunidad a conmutar el tiempo no cotizado y el empleador cancelar los aportes respectivos (hecho no verificado en el caso bajo estudio); debe precisarse, que si bien se cuantificaría un total de 509,59 semanas dentro de los últimos 20 años anteriores a que el demandante cumpliera los 60 años de edad, y un total de 785 semanas durante toda la vida laboral; lo cierto, es que verificándose que el demandante cumplió los 60 años de edad el 28 de marzo de 1999, momento para el cual se encontraba afiliado al I.S.S. por cuenta del empleador JLM.; conforme a lo establecido por la ley 100 de 1993 y lo tiene sentado la jurisprudencia nacional, al ser el I.S.S. la última entidad administradora a la cual se encontraba afiliado el demandante, es ella la responsable del reconocimiento y pago de cualquier contingencia que se hubiese podido causar a favor del demandante, siempre y cuando acredite cumplir con los requisitos exigidos, y no la sociedad demandada, pues respecto a ella solo procedería la obligación de reconocer y cancelar a la respectiva entidad administradora el bono o título pensional a fin de entrar a financiar la pensión.”

Lo interpuso la parte actora, con fundamento en la causal primera de casación consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado, y en su lugar condene a la sociedad accionada conforme a lo pretendido en la demanda inicial, y provea sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló dos cargos que no fueron replicados, los cuales se decidirían conjuntamente, teniendo en cuenta que están orientados por igual vía, denuncian la violación del mismo conjunto normativo, se valen para su demostración de una argumentación similar y persiguen idéntico fin.

Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de “…los artículos 12 y 19 del Decreto 2565 de 1988 en relación con los artículos 17, 22, 31, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, el artículo 18 del Decreto 1818 de 1996 y el artículo 8º del Decreto 1642 de 1995”.

La controversia se centra en determinar si la omisión de la sociedad demandada como empleadora al no haber afiliado al demandante para efectos pensionales al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le acarrea o no la consecuencia de asumir la pensión de vejez que no le fuera reconocida por el ISS, teniendo presente que si hubiese cotizado al sistema durante tiempo de vigencia de la relación laboral el demandante hubiese satisfecho los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez (500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990).

El Tribunal Superior de Medellín estimó que no era la sociedad demandada la llamada a asumir la pensión de vejez del demandante - pese a la omisión en la que incurrió al no haberlo afiliado al ISS- por no haber laborado a su servicio por un lapso de 500 semanas y por ser el ISS la entidad administradora a la que se encontraba afiliado para la fecha en que cumplió 60 años de edad.

La parte recurrente discrepa del razonamiento efectuado por el Tribunal Superior de Medellín y estima que debe dársele una interpretación diferente a los preceptos invocados en la sentencia impugnada.

Los artículos 12 y 19 del Decreto 1665 de 1988 -vigentes para la fecha en que terminó el vínculo laboral entre las partes- dispusieron que el empleador que incurriese en mora en el pago de los aportes al sistema o que omitiera afiliar al trabajador al ISS debería asumir -en caso de ocurrir una contingencia- el reconocimiento y pago de las prestaciones que el ISS le hubiese reconocido al trabajador de haberse cumplido cabalmente con la obligación de cotizarle al sistema.

Las normas citadas, según lo ha explicado la propia Sala de Casación Laboral, conservaron su vigencia después de que entró a regir la Ley 100 de 1993, en virtud de lo dispuesto por el artículo 31 del estatuto de seguridad social.

Posteriormente el artículo 18 del Decreto 1818 de 1996 estableció una regla análoga y si se quiere complementaria, al atribuirle al empleador las consecuencias que se derivaran del no pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social.

De conformidad con los preceptos analizados, cuando el empleador omite pagar las cotizaciones al sistema de seguridad social él asume los riesgos que le lleguen a acaecer al trabajador y que no sean cubiertos por el sistema en razón de dicha omisión.

Las normas referidas -y ahí radica el error interpretativo que se le imputa a la sentencia atacada- no condicionaron la obligación del empleador omiso al hecho de que la totalidad de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la prestación (para el caso pensión de vejez) se hubiesen cumplido en razón y en vigencia de la relación laboral que unió al empleador incumplido con el trabajador.

Lo que las normas referidas pretenden es que el empleador cuya conducta (culpa) privó al trabajador de que el sistema le reconociera una determinada prestación, asumiera esta en las mismas condiciones en que la entidad de seguridad social lo hubiese hecho de haberse efectuado las cotizaciones pertinentes.

Ello se traduce, para el caso de una pensión de vejez, en que el empleador incumplido será responsable de esta cuando la no afiliación del trabajador al sistema de seguridad social le hubiese impedido cumplir con las cotizaciones exigidas para el reconocimiento de dicha prestación, sin que sea trascendente que el término de duración del vínculo laboral fuese inferior al número total de semanas requerido por la legislación para la causación de la referida pensión.

Por ello, lo que importaba en este caso no era que el trabajador hubiese laborado al servicio de la sociedad demandada (empleadora incumplida) 500 semanas entre los 40 y los 60 años de edad (Acuerdo 049 de 1990), sino que el tiempo laborado a su servicio (y no cotizado al sistema) le impidió completar las semanas suficientes para que el fondo de pensiones (ISS) le concediera la pensión de vejez. Dicha situación encuentra precisamente tutela en el artículo 19 del Decreto 2665 de 1988.

Se equivocó por lo tanto el Tribunal al sostener que al no haber laborado el demandante al servicio de la sociedad demandada por un lapso de 500 semanas ello le impedía imponer a ésta la obligación pensional reclamada, cuando era suficiente frente a lo pretendido constatar que si la sociedad demandada hubiese cotizado durante el tiempo laborado (9,58 años) el demandante con dichas cotizaciones hubiese completado los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS.

Al ser la conducta omisiva de la sociedad demandada causa del no reconocimiento de la prestación de vejez por parte del sistema de seguridad social, le corresponde asumir dicha prestación en los mismos términos en que lo hubiese hecho el ISS de haberse efectuado las cotizaciones de rigor.

De otro lado, el hecho de que la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 no contemplara la sumatoria de tiempos (el cotizado al ISS y el laborado sin cotización a esta entidad) no es óbice para el reconocimiento del derecho pretendido, pues dicha normatividad lo que cuestionaba era la conducta omisiva patronal como causa impeditiva para el reconocimiento al trabajador de las prestaciones que en condiciones de normalidad (cumplimiento de obligación de cotizar al ISS) le corresponderían.

Igualmente -y en referencia al último de los argumentos aducidos por el Tribunal Superior de Medellín para negar la pensión de vejez deprecada-debe advertirse que el hecho de que el ISS fuese la última entidad a la cual se encontraba afiliado el demandante para efectos pensionales no eximía al empleador incumplido de asumir en forma directa el reconocimiento de la prestación. Se equivocó el Tribunal al sostener que la obligación de la sociedad demandada como empleadora se limitaba a cancelar el bono o “título pensional”, pues esta consecuencia no estaba contemplada en la legislación -para el tiempo de vigencia de la relación laboral ni para la fecha en que se debió causar la pensión de vejez del demandante- en relación con los empleadores que omitieron afiliar al trabajador para efectos pensionales.

Adicionalmente se advierte que la posibilidad de que para efectos pensionales se sumara el tiempo laborado por un trabajador al servicio de un empleador que omitió afiliarlo al ISS o a un fondo de pensiones solo fue consagrada por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, norma que no resulta aplicable al caso debatido en razón de que no regía para la fecha en que el demandante cumplió la edad exigida para acceder a la pensión de vejez.

Finalmente, no es este el caso en que la entidad de seguridad social deba asumir la prestación por no haber iniciado las acciones de cobro contra el empleador, pues dicha posición tiene sentido en los casos de mora patronal más no en los casos de omisión en la afiliación del trabajador al sistema (en este supuesto la entidad de seguridad social ignora la existencia del vínculo laboral y por ello no podría exigírsele el inicio de acciones de cobro contra el empleador).

En este cargo se denuncia la infracción por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de las mismas disposiciones legales enlistadas en el anterior, y en su desarrollo se realizan unos planteamientos similares, solo que adecuándolos al concepto de violación, por lo que se hace innecesaria su reproducción.

Dada la vía escogida para el ataque, debe ponerse de presente que no se controvierten las siguientes conclusiones fácticas a que arribó el Tribunal: la existencia de la relación laboral entre las partes, del 31 de mayo de 1982 al 23 de julio de 1991; que la sociedad accionada durante ese período no afilió al demandante a la seguridad social y por ende no le hizo cotizaciones para pensión; que éste estuvo afiliado al I.S.S. por cuenta de otros empleadores, y que por haber cumplido 60 años de edad el 28 de marzo de 1999, le reclamó a dicha entidad la pensión de vejez, pero ésta se la negó con el argumento de no haber cotizado un mínimo de 500 semanas, dentro de los 20 años anteriores a esa fecha.

Pues bien, el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, vigente para el momento en que se terminó la relación laboral entre las partes, dado el efecto general e inmediato de las normas, al cual debe acudirse por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor:

“Asunción por parte del ISS de las pensiones de jubilación y de invalidez a cargo de los patronos. El Instituto será responsable de las prestaciones de que trata el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte a partir de la afiliación, en los términos contemplados en el presente Reglamento.

Cuando un patrono no afilie a un trabajador deberá otorgarle las prestaciones que le hubiere cubierto el ISS en caso de que lo hubiere afiliado”. (Resalta la Sala).

Como puede verse, lo que se busca con dicha disposición, es que el empleador que no cumple con la afiliación de su trabajador a la seguridad social, asuma las prestaciones derivadas de ésta, en los mismos términos en que el I.S.S. las hubiera otorgado; por eso lo que importaba, en el caso que nos ocupa, no era determinar si el demandante había trabajado para la accionada durante 500 semanas o más, dentro de los 20 años anteriores al momento en que cumplió la edad para tener derecho a la pensión de vejez, sino establecer si el tiempo laborado y no cotizado por su empleadora, le impidió completar las semanas necesarias para hacerse acreedor a esa prestación.

Lo anterior es así, porque la seguridad social resulta siendo un todo jurídico integral favorable al beneficiario, cuando cumple con los requisitos que perentoriamente le exige la ley, como es el caso del empleador y trabajador, que de no cumplirse, como por ejemplo la afiliación a cargo de aquél, debe responder por los beneficios sociales a que tiene derecho el que debía afiliar y no lo hizo, como ocurrió en este caso con el subordinado.

Así las cosas, vista la motivación de la sentencia recurrida, como el juez colegiado consideró, que pese a la omisión de la sociedad demandada en la afiliación del actor a la seguridad social durante el tiempo que duró la relación de trabajo entre ambos, no había lugar a imponerle el reconocimiento y pago de la pensión de vejez deprecada, por cuanto éste no demostró haberle laborado durante un “tiempo igual o superior a 500 semanas” equivalentes 9.58 años, y que en vigencia del vínculo laboral se hubiese causado el derecho, incurrió en los yerros jurídicos que se le enrostran en el ataque; pues lo que de las preceptivas de la norma se desprende es, que el empleador que omite la afiliación de su trabajador a la seguridad social, asuma las prestaciones en los mismos términos en que el I.S.S. las hubiera otorgado.

En sede de instancia, fuera de las anteriores consideraciones, debe decirse que también de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, es obligación del empleador que no hubiere inscrito a sus trabajadores a los riesgos de IVM, estando obligado a hacerlo, reconocerles a éstos o a sus derechohabientes las prestaciones que el I.S.S. les hubiese otorgado en el caso de que la afiliación se hubiere efectuado.

En casos similares al que nos ocupa, en los cuales el empleador omitió la afiliación del trabajador para tales contingencias, esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse. Verbigracia en sentencia del 27 de enero de 2000 radicado 12336, expresó:

“Independientemente de las consideraciones que se puedan hacer sobre la subrogación pensional en los eventos de inscripción tardía o falta de afiliación al seguro social, la norma aplicable al presente caso era el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989 (aprobado por decreto 3063 del 29 de diciembre de ese año), en tanto esa norma dispone de manera clara que en eventos como el sub lite cuando el patrono “…no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deberá reconocerles… las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.” O sea, que una de las consecuencias que le acarrea al empleador la falta de afiliación de uno o varios de sus empleados es que deberá reconocer él directamente la prestación, pero no las consagradas en el C. S. del T., como pretende el impugnante, sino aquellas que el ISS le hubiera reconocido, esto es, pensión de vejez al cumplir 60 años de edad, que es lo que exactamente expresa esa disposición. (…).” (Resalta la Sala).

Así mismo en la sentencia del 8 de junio de 2000 radicado 13724, reiterada en la del 30 de agosto de 2005 radicado 21378, se dijo:

“En el régimen tradicional del ISS, las consecuencias de las omisiones en las obligaciones de afiliación y cotización han estado plasmadas en diversas disposiciones, entre otras las siguientes:

“2.1-. El artículo 8º del Acuerdo 189 de 1965 –reglamento original de inscripciones, aportes y recaudos para el seguro de invalidez, vejez y muerte-, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, prescribía que si la mora del patrono impedía conceder las prestaciones al asegurado, éstas serían a cargo del empleador, mientras subsistiera el incumplimiento del deber de cotizar.

“2.2-. Posteriormente, los artículos 14 y 67 del Decreto 2665 de 1988, que contenía el Reglamento General de Sanciones del ISS, dispusieron que la mora en el pago de las cotizaciones daba lugar a una sanción del 2% de los aportes adeudados, sin perjuicio del pago de los intereses moratorios a razón del 2.5% mensual sobre los aportes insolutos. A su turno, el artículo 19 ibídem, denominado “no afiliación” prescribió que los empleadores que no inscriban a sus trabajadores o pensionados en el término reglamentario, serán sancionados por el Instituto, con una multa equivalente a dos veces el valor de los aportes que se hubieren causado en caso de afiliación, y las prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación serán de cargo de los patronos en los mismos términos en que el ISS las hubiere otorgado.

“2.3-. Al año siguiente se expidió el reglamento general de registro, inscripción, afiliación y adscripción a los seguros sociales obligatorios, por medio del Acuerdo 044 de 1989 -aprobado por el Decreto 3063 de ese mismo año-, que en su artículo 7º previó que la afiliación al régimen de seguros sociales obligatorios “sólo produce efectos hacia el futuro”, a partir de la fecha en que el ISS la efectúa. Conforme al artículo 25 del mismo Acuerdo, los empleadores están obligados con el ISS “a inscribir a sus trabajadores en forma simultánea con su vinculación laboral” (ordinal 1º); “a cancelar oportunamente los aportes patrono-laborales y demás sumas que adeude al ISS según los reglamentos” (ordinal 7º) y “a reconocer a los afiliados las prestaciones de los Seguros Sociales Obligatorios, cuando el ISS no esté obligado a hacerlo por no haber dado cumplimiento el patrono a lo previsto en los respectivos Reglamentos” (ordinal 11). Además, con arreglo al artículo 70 ibídem, el empleador que no hubiere inscrito al ISS a sus trabajadores, estando obligado a hacerlo, deberá reconocerle a ellos y a los derechohabientes, las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado en el caso de que la afiliación se hubiere efectuado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar. Y el Instituto, sólo es responsable de las prestaciones económicas derivadas del seguro de invalidez, vejez y muerte a partir de la fecha de la inscripción, y el patrono responde por las prestaciones causadas con anterioridad a tal fecha en los términos señalados en el artículo anterior, tal como lo dispone expresamente el artículo 71 ejusdem.

“2.4-. Por último, el artículo 28 del Decreto 692 de 1994, dispuso que sin perjuicio de las demás sanciones que pueden imponerse por la demora en el cumplimiento de las obligaciones patronales de descuento salarial y pago de cotizaciones, en el caso de que éstas sean extemporáneas el empleador debe cancelar intereses de mora a la tasa vigente para la mora en el pago de impuesto de renta y complementarios.

“3-. Como el demandante cumplió los 60 años de edad en el mes de febrero de 1997, en principio su pensión está regulada por la Ley 100 de 1993; mas teniendo en cuenta que cuando empezó a regir esta Ley, esto es, el primero de abril de 1994, ya tenía más de 40 años de edad, es beneficiario del régimen de transición, y específicamente en cuanto a edad, número de semanas cotizadas y monto de la pensión, contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.

“Dicho Acuerdo, en el artículo 12 mantuvo la posibilidad de acceder a la pensión de vejez con 500 semanas de cotización siempre y cuando ellas hubiesen sido sufragadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas reglamentarias necesarias para acceder a esa prestación.

“4-. En el régimen de seguridad social actual es regla general que las pensiones reguladas por ella sean cubiertas por los entes gestores especializados en la administración del Sistema General. Empero, hay casos excepcionales en que ese postulado no se cumple, debido fundamentalmente al incumplimiento patronal definitivo del deber de afiliar a los trabajadores incluidos en el artículo 15 como asegurados obligatorios.

“La afiliación, es un acto condición, mediante el cual una persona natural se incorpora al Sistema General de Pensiones por la aceptación del ente gestor de la solicitud de inscripción y queda sometida en sus derechos y obligaciones al conjunto normativo contemplado en la extensa regulación de ese componente de la seguridad social.

“Cuando el asegurado es un trabajador dependiente, uno de los deberes fundamentales de su empleador, como responsable de las cotizaciones, es el de consignar el monto de éstas en su valor correcto en el respectivo ente administrador de pensiones, con base en el salario real que aquel devengue, que en el caso de trabajadores particulares es el indicado en el código sustantivo del trabajo.

“Es incontrovertible que en el primer contrato de trabajo que vinculó a las partes no se hizo oportunamente la afiliación del demandante, sino un tiempo después, pero de ahí en adelante siguió cumpliendo la demandada con esta obligación durante un apreciable transcurso de la relación de trabajo.

“5-. Importa precisar entonces que no son idénticas las consecuencias de la afiliación tardía, efectuada poco tiempo después de la iniciación del vínculo, de la abstención total del empleador de la obligación de inscripción. El ordenamiento positivo colombiano actual asigna a cargo del empleador la totalidad de la pensión cuando incumple completamente tal deber o cuando el incumplimiento es ostensiblemente tardío, resulta irremediable y priva al afiliado de la pensión que habría devengado de no darse él. (Negrilla fuera de texto).

“Conviene así mismo hacer notar que no es igual la solución frente a la normatividad anterior al Acuerdo 044 de 1989, porque conforme a la jurisprudencia de la Corte, la reglamentación precedente ‘legitimaba al trabajador a reclamar la indemnización de perjuicios que se originara por tal omisión y, después de que empezó a regir esa normatividad, el empleador es responsable directo de aquellas prestaciones que le hubiesen correspondido por esa institución de seguridad social de haberse producido su afiliación.”

“No es tema de discusión, que JOSE ADOLFO VARGAS laboró para la empresa BOGOTANA DE LIMPIEZA LTDA. en los periodos comprendidos entre el 4 de octubre de 1990 y el 15 de marzo de 1993 y entre el 1º de mayo de 1993 y el 25 de noviembre de 1994 (folio 145); que la empleadora en el último vínculo laboral lo afilió al Instituto de Seguros Sociales el 21 de enero de 1994 (ibídem), es decir, 8 meses y 20 días después del inicio de la relación de trabajo; que el actor fue declarado inválido a partir del 11 de marzo de 1994 (folios 37, 39, 111 y 113); que el último salario devengado ascendió a $98.700.00; que dentro de los seis años anteriores al 11 de marzo de 1994- fecha de la estructuración de la invalidez- el actor tenía cotizado al Instituto de Seguros Sociales en invalidez, vejez y muerte un número de 133,9999 semanas (folio 183).

De manera que resulta evidente que Bogotana de Limpieza Ltda. afilió al actor al Instituto de Seguros Sociales, para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes en forma extemporánea, por lo que, corresponde, entonces, determinar las consecuencias jurídicas de dicho incumplimiento legal, teniendo en consideración la norma vigente en la fecha de la estructuración de la invalidez - 11 de marzo de 1994-, la cual era el Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de la misma anualidad-.

Esta regulación consagra el reglamento general de registro, inscripción, afiliación y adscripción a los seguros sociales obligatorios, que en su artículo 7º establece que la afiliación al régimen de seguros sociales obligatorios “sólo produce efectos hacia el futuro”, a partir de la fecha en que el ISS la efectúa. Por su parte el artículo 25 del mismo Acuerdo, dice que los empleadores están obligados con el ISS “a inscribir a sus trabajadores en forma simultánea con su vinculación laboral” (ordinal 1º); “a cancelar oportunamente los aportes patrono-laborales y demás sumas que adeude al ISS según los reglamentos” (ordinal 7º) y “a reconocer a los afiliados las prestaciones de los Seguros Sociales Obligatorios, cuando el ISS no esté obligado a hacerlo por no haber dado cumplimiento el patrono a lo previsto en los respectivos Reglamentos” (ordinal 11).

Igualmente, el artículo 71 ibídem, que remite al 70 instituye que el empleador que no hubiere inscrito al ISS a sus trabajadores, estando obligado a hacerlo, deberá reconocerle a él y a los derechohabientes, las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado en el caso de que la afiliación se hubiere efectuado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar. Y el Instituto sólo es responsable de las prestaciones económicas derivadas del seguro de invalidez, vejez y muerte a partir de la fecha de la inscripción, y el empleador responde por las prestaciones causadas con anterioridad a tal fecha en los términos señalados en el artículo anterior.

Así las cosas, por regla general y bajo ésta normativa, el Instituto de Seguros Sociales debía asumir las prestaciones del régimen de seguridad social, salvo, entre otras circunstancias, cuando el empleador incumple con el deber de afiliar a sus trabajadores en forma oportuna y con ello los priva de recibir las prestaciones propias del mismo sistema.

Cuando el asegurado es un trabajador dependiente, uno de los deberes fundamentales de su empleador, como se dijo, es el de inscribirlo al Instituto de Seguros Sociales en forma simultánea con su vinculación laboral.

Es incontrovertible que en el segundo contrato de trabajo que ató a JOSE ADOLFO VARGAS con BOGOTANA DE LIMPIEZA LTDA. no se hizo oportunamente la afiliación del demandante, sino un buen tiempo después, dado que la relación laboral se inició el 1º de mayo de 1994 y la inscripción se efectuó el 21 de enero de 1994, vale decir, 260 días con posterioridad.

Ahora bien, como quedó asentado, el demandante dentro de los seis años anteriores a la fecha de la estructuración de su invalidez –11 de marzo de 1994- tenía cotizado un número de 133,9999 de semanas, que sumadas a las 37,1428 semanas que el empleador no cotizó, por no haberlo afiliado en tiempo al I.S.S., arroja un gran total de 171,1427 semanas, suficientes para cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990 para haber accedido a la pensión por invalidez; dice el precepto: “Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones (...) b) haber cotizado para el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez”.

De modo que, BOGOTANA DE LIMPIEZA LTDA. con la afiliación extemporánea de JOSE ADOLFO VARGAS al ente de seguridad social, impidió que el Instituto de Seguros Sociales le reconociera y pagara la pensión de invalidez, lesionando los derechos del trabajador, por lo que el ordenamiento positivo bajo análisis, determina a cargo del empleador la totalidad de la pensión cuando incumple completamente tal deber o cuando el incumplimiento es manifiestamente tardío, resulta irremediable y priva al afiliado de la pensión que habría devengado de no darse él, como efectivamente aquí ocurrió.

A la vista de lo precedente, se condenará a la empresa BOGOTANA DE LIMPIEZA LTDA al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a partir del 11 de marzo de 1994 en adelante, fecha en la que se produjo tal estado, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual, esto es, $98.700.00 mensuales, junto con las mesadas adicionales de ley y los incrementos anuales legales correspondientes.”

Es que en puridad de verdad, en el asunto de marras, el demandante está cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que cuando dicha normatividad entró en vigencia de manera general en materia de pensiones, tenía cumplidos más de 40 años de edad, pues había nacido el 28 de marzo de 1939, tal como lo demuestra el documento de folio 9, y se encontraba afiliado al I.S.S., como trabajador dependiente –folios 20 a 25 y 168 a 170-; razón por la cual el régimen que se le aplica es el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que en su artículo 12, dispone:

“Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos:

a) Sesenta (60) años de edad si es varón o cincuenta y cinco (55) años de edad, si se es mujer y,

Revisada su historia laboral reportada por el I.S.S., obrante a folios 20 a 25 y 168 a 170, se observa que para el momento en que éste cumplió 60 años de edad, hecho ocurrido el 28 de marzo de 1999, tenía cotizadas a dicha entidad 410,8571 semanas, de las cuales 136,27 corresponden a los veinte (20) años anteriores a esa fecha, sufragadas como trabajador dependiente, así: por la empresa Creaciones Alyan 102,85 semanas, entre el 25 de junio de 1987 y el 13 de junio de 1989, y por la empresa Creaciones J.L.M. 33,42 semanas, entre el 22 de noviembre de 1993 y el 13 de julio de 1994.

Como ese número de semanas sufragadas es obviamente insuficiente para tener derecho a la pensión de vejez conforme a la norma transcrita, debe determinarse a cuántas semanas corresponde el período comprendido entre el 31 de mayo de 1982 y el 23 de julio de 1991, tiempo que laboró para la demandada, y que por su no afiliación, no hubo ninguna cotización; luego haciendo la conversión correspondiente da como resultado la cantidad de 477,28 semanas, que de haber sido cotizadas por ésta, y sumadas a las 33.42 que le fueron hechas al I.S.S. por la empresa Creaciones J.L.M., arrojan un total de 510,70 semanas, que le hubiesen permitido acceder a dicha prestación.

Por lo tanto, y acorde con lo expuesto, es la accionada por la omisión en que incurrió, la obligada al reconocimiento y pago de la pensión reclamada por el actor.

Adicionalmente valga decir, que en el presente caso no habría lugar a la expedición de título pensional, en atención a lo dispuesto en el literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, ni con la modificación que le introdujo el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, por la potísima razón de que la relación laboral entre las partes, no se encontraba vigente para el momento en que empezó a regir dicha normatividad

Ahora, como la demandada propuso la excepción de prescripción, y la demanda fue presentada el 12 de mayo de 2004, se declarará probada en relación con las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 12 de mayo de 2001, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 del C.P.L. y de la S.S.; las demás excepciones propuestas quedan resueltas con lo decidido y por ende imprósperas, acorde a lo acotado con antelación.

Así mismo, como el actor falleció el 19 de mayo de 2006, como aparece acreditado con el registro civil de defunción que obra a folio 163 del cuaderno de las instancias, la condena por las mesadas pensionales se impondrá hasta esa fecha; sin perjuicio de la sustitución pensional a que pudiese haber lugar.

Consecuente con todo lo apuntado, procede la Sala a determinar el ingreso base de liquidación de la pensión y el monto de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 20 del citado Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta los salarios que sirvieron de base para las cotizaciones hechas por las empresas Creaciones Alyan y Creaciones J.L.M.; el salario promedio devengado por el actor durante el último año de servicio a la demandada, esto es $250.000,oo, que no se controvirtió, y el mínimo legal, por los demás años en que le trabajó, ante la ausencia de prueba que acredite uno superior.

Efectuados los cálculos correspondientes, el monto de la pensión, a partir del 28 de marzo de 1999 es de $401.878,47, y el de las mesadas causadas, con sus incrementos legales, entre 12 de mayo de 2001 y el 19 de mayo de 2006, arroja el valor de $39’336.825,13, todo lo cual se resume en el siguiente cuadro:

INGRESO BASE DE LIQUIDACION					$669.797,45
PORCENTAJE DE PENSION					60,00%
VALOR DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL - 1999					$401.878,47


	FECHAS		VALOR	Nº DE	VALOR
	DESDE	HASTA	PENSION	MESADAS	TOTAL
	28-Mar-99	31-Dic-99	$ 401.878,47		$ -
	1-Ene-00	31-Dic-00	$ 438.971,85		$ -
	12-May-01	31-Dic-01	$ 477.381,89	9,63	$ 4.598.778,88
	1-Ene-02	31-Dic-02	$ 513.901,61	14	$ 7.194.622,47
	1-Ene-03	31-Dic-03	$ 549.823,33	14	$ 7.697.526,58
	1-Ene-04	31-Dic-04	$ 585.506,86	14	$ 8.197.096,06
	1-Ene-05	31-Dic-05	$ 617.709,74	14	$ 8.647.936,34
	1-Ene-06	19-May-06	$ 647.668,66	4,63	$ 3.000.864,80
	TOTAL				$ 39.336.825,13

Así las cosas, se revocará la sentencia de primer grado, para en su lugar condenar a la sociedad demandada a reconocer y pagar la pensión de vejez solicitada, junto con las mesadas pensionales causadas, en la cuantía y términos que acaban de indicarse y se declarará parcialmente probada la excepción de prescripción como se dejó expuesto.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto la acusación salió avante; en la segunda instancia no se causaron, y las de la primera corren por cuenta de la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de mayo de 2008, en el proceso ordinario adelantado por JESÚS MARÍA OSPINA SOTO, contra THOMAS GREG Y SONS TRANSPORTADORA DE VALORES S.A., y en sede de instancia,

PRIMERO: SE REVOCA la sentencia de primer grado, y en su lugar se condena a la accionada THOMAS GREG Y SONS TRANSPORTADORA DE VALORES S.A., a los siguientes derechos:

a) Al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, con sus incrementos legales, a favor de JESÚS MARÍA OSPINA SOTO, a partir del 28 de marzo de 1999, en una cuantía inicial de CUATROCIENTOS UN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS, CON CUARENTA Y SIETE CENTAVOS ($401.878,47) moneda corriente; y,

b) A la suma de TREINTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO PESOS, CON TRECE CENTAVOS ($39’336.825,13) moneda corriente, por concepto de mesadas pensionales causadas, entre el 12 de mayo de 2001 y el 19 de mayo de 2006.

SEGUNDO: Se declarara parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada, sobre las mesadas pensionales causadas hasta el 11 de mayo de 2001. Los demás medios exceptivos no prosperan.

TERCERO: Se condena en costas de primera instancia a la parte demandada y favor del actor; en la segunda instancia y en el recurso extraordinario no se causaron.

Comparto la decisión adoptada pero debo aclarar que el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993 incluyendo el literal d), en el sentido de que para computar el número de semanas cotizadas para determinar el derecho a la pensión de vejez, se tendrá en cuenta “El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”, contiene una condición, que consiste en que para que ese cómputo sea procedente se requiere que “el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”.

Por lo tanto, allí no se impone una obligación a los empleadores para que trasladen el cálculo actuarial, sino que se establece la opción de hacer ese traslado. Y, en caso de no optar por el traslado, se harán responsables de las consecuencias de la omisión de la afiliación de su trabajador, como lo es la de reconocer la pensión que le hubiera otorgado el sistema de haber hecho esa afiliación en forma oportuna, como se decidió en este caso.

En consecuencia, es mi criterio que esa posibilidad de traslado no opera de manera automática, pues depende de la voluntad del empleador, quien deberá escoger si la prefiere o si desea hacerse cargo directamente de la prestación.

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

Referencia: JESÚS MARIA OSPINA SOTO VS THOMAS GREG Y SONS TRANSPORTADORA DE VALORES S.A.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito expresar mi discrepancia, en torno a la decisión que se adoptó de darle prosperidad a los cargos propuestos, para en instancia, revocar la decisión absolutoria que impartió el juez de primer grado, y en su lugar, condenar a la parte demandada a reconocer la pensión de vejez que se impetró en el escrito inicial de demanda.

En el ataque, tal como lo advirtió la Sala en el preámbulo de las consideraciones, no se discute que entre el demandante y la sociedad demandada existió una relación contractual laboral, del 31 de mayo de 1982 al 23 de julio de 1991; que en ese lapso el actor no fue afiliado a la seguridad social y, por ende no se realizaron cotizaciones para pensión; que cotizó como trabajador de otros empleadores; y que por haber cumplido 60 años de edad el 28 de marzo de 1999, le reclamó al ISS la pensión de vejez, pero éste se la negó con el argumento de no haber cotizado un mínimo de 500 semanas, dentro de los 20 años anteriores a esa fecha.

Teniendo en cuenta los anteriores supuestos fácticos, considero que en el presente asunto, la pensión de vejez no puede estar a cargo del empleador por haber dejado de cotizar en el lapso ya referido, esto es, del 31 de mayo de 1982 al 23 de julio de 1991 (477.28 semanas), pues tal prestación económica sería viable, siempre y cuando el trabajador hubiera laborado con él por lo menos el tiempo necesario para acumular 500 semanas de cotización, sin importar si cotizó o no con otros empleadores.

En las condiciones anteriores, la consecuencia que implicaría para el demandado por no haber afiliado al demandante al sistema general de pensiones, consistiría en la obligación de trasladar el cálculo actuarial al Instituto de Seguros Sociales, por el período en que incumplió con esa obligación legal (Art. 33 Ley 100, modif. Art. 9 Ley 797 de 2003). No obstante, como dicha pretensión no fue formulada en el escrito de demanda, por imponía absolver a la sociedad demandada de la pensión de vejez incoada.

En los anteriores términos dejo consignada mi posición sobre el tema controvertido.