SALA DE CASACIÓN LABORAL
DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
Magistrado Ponente
Radicación N° 37387
Acta N° 02
Bogotá D.C., tres (03) de febrero de dos mil diez (2010).
Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2008, por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario que a la entidad recurrente le adelanta ESPERANZA LÓPEZ DE GÓMEZ.
I. ANTECEDENTES
La citada accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en procura de que se le declarara que le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge Luís Alfonso Gómez Agudelo, y como consecuencia de ello, se le condenara a pagar a su favor, las correspondientes mesadas, incluyendo las adicionales de junio y diciembre de cada año, a partir del mes de mayo de 2004, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las sumas adeudadas, y a las costas.
Como fundamento de tales pedimentos argumentó, en resumen, que contrajo matrimonio con Luís Alfonso Gómez Agudelo el 10 de enero de 1970 en el municipio de Cartago (Valle), de cuya unión se procrearon tres (3) hijos que actualmente son mayores de edad; que “convivió con el causante hasta el momento de su fallecimiento nueve (9) de Mayo de 2004, lo cual fue ocasionado por enfermedad común”; que el causante laboró para el Departamento de Antioquia en la institución educativa CASD JOSÉ MARÍA ESPINOSA PRIETO de la ciudad de Medellín, en el cargo de auxiliar de servicios generales entre el 17 de julio de 1991 y el 31 de agosto de 1997, que equivale a más de 350 semanas de aportes, teniendo derecho al respectivo bono pensional; que la afiliación al Instituto de Seguros Sociales de su esposo, se produjo a partir de agosto de 2002, siendo su último empleador el Consorcio Prosperar; que éste desde el cumplimiento de los 20 años de edad y la data de su muerte alcanzó a cotizar un total de 397 semanas, de las cuales 78 corresponden a los últimos 3 años; que solicitó al ISS la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge, la que le fue negada mediante resolución 004723 de 2005 con fundamento en “la no cotización durante el tiempo requerido para dicho derecho”, y por tanto interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, resolviendo la entidad no reponer la decisión a través de la resolución 25615 del 22 de diciembre de igual año; que transcurrieron siete (7) meses sin que se hubiera desatado la apelación a la fecha de presentación de la demanda, operando en consecuencia el silencio administrativo y quedando de esta manera agotada la vía gubernativa.
II. RESPUESTA DE LA DEMANDA
La entidad convocada al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas; en relación con los supuestos fácticos que soportan las súplicas, admitió la afiliación del causante siendo el último empleador el Consorcio Prosperar y la existencia de la resolución No. 25615 de 2005 por medio de la cual se le negó la pensión de sobrevivientes a la demandante, y de los demás hechos manifestó que uno por ser de carácter procedimental no ameritaba pronunciamiento alguno y que los otros no le constaban; propuso como excepciones las que denominó inexistencia de la obligación, prescripción, imposibilidad de condena en costas, improcedencia tanto de la indexación de las condenas como de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y la compensación respecto del valor girado a la actora por $2.505.372,oo.
En su defensa adujo que “El artículo 12 de la ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la ley 100 de 1993, señala que tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes <Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos>.… Que el causante hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) <Literal condicionalmente exequible> Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (20%) (sic) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; presupuesto este que el señor Luís Alfonso Gómez Agudelo no acredita para poderle transmitir a su cónyuge la pensión de sobrevivientes. En el caso que nos ocupa, y que es objeto del litigio, no acredita la demandante el cumplimiento de dicho requisito, por lo tanto no se configura la obligación solicitada en cuanto al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente”. (Lo subrayado es del texto original).
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juez Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, puso fin a la primera instancia con la sentencia que data del 16 de marzo de 2007, en la que condenó al Instituto de Seguros Sociales, a reconocer y pagar a favor de la demandante, la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho, por el fallecimiento de su cónyuge Luís Alfonso Gómez Agudelo, a partir del 9 de mayo de 2004 en adelante y en forma vitalicia, así como a cancelar por mesadas pensionales causadas la suma de $15.500.400,oo, debiendo continuar cubriendo una mesada equivalente al salario mínimo legal vigente de la época, más las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, los reajustes de ley, junto con los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 que serán liquidados al momento del pago de las mesadas adeudadas, absolviendo al ISS de las demás pretensiones formuladas en su contra; así mismo, estimó que las excepciones propuestas quedaron implícitamente resueltas en la parte motiva del fallo; autorizó al Instituto demandado para compensar el valor de la indemnización sustitutiva que recibió la actora en cuantía de $2.505.372,oo, e impuso las costas a la parte vencida.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Inconforme con la anterior determinación, apeló el Instituto demandado y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Tercera de Descongestión Laboral, a través de la sentencia calendada 27 de junio de 2008, confirmó íntegramente el fallo de primer grado y se abstuvo de condenar en costas de la alzada.
El ad quem comenzó por advertir que la norma que gobierna el caso es la vigente a la fecha de fallecimiento del asegurado que ocurrió el 9 de mayo de 2004, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, conforme lo expresó el ISS en sus resoluciones Nos. 004723 y 25615 de 2005, que negaron la prestación objeto de esta litis y resolvió desfavorablemente la reposición interpuesta por la actora.
Luego de referirse al contenido de los mencionados actos administrativos, el Tribunal manifestó que compartía la argumentación del Juez de conocimiento consistente en que a la accionante le asistía el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes pretendida, por cumplir con la densidad de semanas exigida por la normatividad aplicable, si se tiene en cuenta la suma del tiempo servido por el causante tanto en el sector público como el privado, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Adicionalmente, la Colegiatura señaló que en definitiva no era de recibo lo expuesto por el ISS para denegar el derecho pensional en comento, al encontrarse debidamente certificado el tiempo servido por el afiliado fallecido en entidades territoriales, tales como el Departamento de Antioquia y el Municipio de Medellín, que colman en exceso el número de semanas exigidas para satisfacer el requisito de la fidelidad al sistema, donde el trámite administrativo para obtener el correspondiente bono pensional no podía obstaculizar el reconocimiento de la prestación.
Y en relación con el requisito de la <convivencia>, el fallador de alzada puso de presente que aquel no era materia de discusión en esta litis, más sin embargo sostuvo expresamente lo siguiente:
“(….) si bien no es tema de discusión procesal, esta Sala viene sosteniendo, basada en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que en todos los eventos donde se reclama pensión de sobreviviente por el cónyuge, compañera o compañero supérstite, a partir de la Ley 100 de 1993, debe acreditarse la convivencia con el causante en los últimos años anteriores al fallecimiento (en este caso durante los 5 años anteriores). Dado que en el sub examine no existe prueba al respecto, de todas formas se accederá a la pensión deprecada, porque la única excepción a la regla se da cuando la Administradora del Fondo de Pensiones, reconoce la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, tal como acaeció en el presente asunto y se refiere la Resolución N° 25615 de 2005, en cuyos considerandos se destaca que la Resolución N° 004723 del mismo año concedió a la señora ESPERANZA LOPEZ DE GOMEZ, la suma de $2’505.372,oo, a título de indemnización sustitutiva, lo cual indica que el ISS tiene certeza acerca del requisito legal de la convivencia previa al fallecimiento. En la sentencia objeto de apelación se declaró la compensación y autorizó al ISS, al momento de hacer efectivo el pago del retroactivo pensional, el descuento de la suma de dinero cancelada por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes”.
Finalmente, el Juez de apelaciones estimó procedentes los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, ante la tardanza en el pago de las mesadas causadas, así como las costas a cargo del ISS por ser la parte vencida en el juicio.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN
La censura con el recurso extraordinario persigue, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia la Corte revoque la decisión condenatoria de primer grado, para en su lugar absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas las súplicas de la demanda inicial.
Con tal propósito formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales aunque están encaminados por distinta vía, se estudiarán conjuntamente por denunciar similar conjunto normativo, valerse de una argumentación que se complementa, y perseguir idéntico fin cual es que en este asunto no se demostró el requisito de la convivencia de la demandante para con el causante.
VI. PRIMER CARGO
Acusó la sentencia impugnada por la vía directa, en el concepto de infracción directa del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que condujo a la interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Para la demostración del cargo, el censor comenzó por reproducir lo dicho por el Tribunal sobre el requisito de la <convivencia>, y a reglón seguido dijo:
“(…) De los fragmentos del fallo atrás copiados se impone concluir que el tribunal no ignoró que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, relaciona al cónyuge supérstite como beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en forma vitalicia, siempre y cuando acredite <….. que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte...>.
Quiere decir que el tribunal sabe que la ley exige que el cónyuge supérstite y el pensionado fallecido deben hallarse haciendo vida marital cuando éste muere y que esa convivencia no puede ser inferior a cinco años continuos con anterioridad a su muerte; pero si bien expresa que así lo exige el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 -aun cuando no mencionó el precepto legal sustantivo en la providencia asentó que en este caso la convivencia debió darse <durante los 5 años anteriores>-, interpretó erróneamente el texto legal aplicable al caso al haber considerado que <…. la única excepción a la regla se da cuando la Administradora del Fondo de Pensiones, reconoce la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes>.
Es un garrafal desacierto y entraña una pésima interpretación de la ley aducir que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 hace alguna excepción a la regla según la cual el cónyuge sobreviviente debe hallarse conviviendo con el pensionado en el momento en que éste se muere y. además, la vida marital como esposos tiene que haber durado al menos cinco años continuos.
Como el tenor literal de la norma es claro, no es admisible separarse de la letra de la ley en busca de un supuesto espíritu oculto, pues, por mandarlo así el artículo 27 del Código Civil, en los casos en que la ley no adolece de oscuridad le está prohibido al juez acudir a actos de <espiritismo> al interpretarla o desatender su texto; y basta leer el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 para concluir que de la prolija redacción de la norma no resulta dable, mediante la utilización de alguno cualquiera de los criterios de interpretación de la ley, concluir que dicho precepto legal de alcance nacional consagra alguna excepción respecto de la convivencia de los cónyuges.
Adicionalmente, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que debe aplicarse en el procedimiento de trabajo por expresa disposición del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en razón de no existir en éste disposiciones especiales respecto de la carga de la prueba, imperativamente preceptúa que es a la parte que persigue el efecto jurídico de una norma a la que incumbe probar el supuesto de hecho de la misma.
Si Esperanza López de Gómez, como demandante, es la parte que persigue el pago de la pensión de sobrevivientes, en su condición de cónyuge supérstite, es ella quien debe acreditar que hizo vida marital con el causante hasta cuando éste murió y que convivió con él no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte.
Ningún juez está facultado para relevar de la prueba de la convivencia con el causante a quien pretende una pensión de sobrevivientes aduciendo su condición de cónyuge supérstite, y menos puede relevarlo de probar que cumple este requisito porque le haya sido reconocida antes del juicio la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, pues los requisitos para el reconocimiento de dicha indemnización son diferentes a los exigidos por la ley para tener derecho a la pensión de vejez, conforme resulta de la simple lectura del artículo 40 de la ley 100 de 1993 y del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
La indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes se reconoce a los miembros del grupo familiar del fallecido que no reúnen los requisitos exigidos para tener derecho a esa pensión. Esto quiere decir que para tener derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes no debe acreditarse la convivencia en el caso del cónyuge supérstite.
Es por ello que la circunstancia de haberle reconocido el Instituto de Seguros Sociales a Esperanza López de Gómez la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes no es algo que pueda aducirse para relevarla a ella como demandante de tener que probar este supuesto de hecho de la norma y menos puede argüirse para concluir que el Instituto de Seguros Sociales <… tiene certeza acerca del requisito legal de la convivencia previa al fallecimiento...> (folio 69), como está dicho en el ilegal fallo cuya casación se solicita.
En cuanto al articulo 141 de la ley 100 de 1993, que establece el pago de intereses de mora <en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley>, su violación resulta de la circunstancia de no deberle a la demandante el Instituto de Seguros Sociales la pensión de sobrevivientes cuyo reconocimiento ella pretende”.
VII. SEGUNDO CARGO
Atacó la sentencia de segundo grado de violar la ley sustancial, por la vía indirecta y en el concepto de aplicación indebida, de los artículos 177 del Código de Procedimiento Civil, 141 de la Ley 100 de 1993 y 13 de la Ley 797 de 2003.
Señaló que la anterior trasgresión de la ley se produjo por la comisión de los siguientes errores de hecho:
“a) Haber dado por probado, sin estarlo, que Esperanza López de Gómez y Luís Alfonso Gómez Agudelo convivieron no menos de cinco años continuos con anterioridad a la muerte de éste; y
b) Haber dado por probado, sin estarlo, que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció a Esperanza López de Gómez la suma de $2’505.372,oo como indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes porque <tiene certeza acerca del requisito legal de la convivencia previa al fallecimiento>”.
Expresó que los yerros fácticos tuvieron ocurrencia por la apreciación errónea de las pieza procesales de la demanda inicial (folios 2 a 5) y su contestación (folios 37 a 40), y la prueba documental de la resolución 25615 del 22 de diciembre de 2005 (folios 6 a 8).
En la sustentación del cargo, el recurrente efectuó la siguiente argumentación:
“(…) Según está dicho en el fallo impugnado, por cuanto en la parte considerativa de la resolución 25615 de 2005 aparece que mediante la resolución 4723 de ese mismo año se concedió a Esperanza López de Gómez la suma de $2’505.372,oo como indemnización sustitutiva, <el ISS tiene certeza acerca del requisito legal de la convivencia previa al fallecimiento> (folio 69); sin embargo, basta leer el documento erróneamente apreciado para advertir que allí no se hace la menor alusión a la vida marital de la demandante con Luís Alfonso Gómez Agudelo, su esposo.
De igual manera, al leer la resolución 25615 de 2005 brilla al ojo que en ese documento tampoco el Instituto de Seguros Sociales se refirió al hecho de haber convivido Esperanza López de Gómez con el fallecido Luís Alfonso Gómez Agudelo <….no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte …>, como textualmente lo exige el articulo 13 de la Ley 797 de 2003.
En los claros términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, a la parte a la que incumbe probar el supuesto de hecho de la norma es a la que persigue el efecto jurídico consagrado en ella.
Quien en este proceso persigue que se declare que <…. le asiste el derecho a la pensión sustituta por la muerte de su cónyuge señor Luís Alfonso Gómez Agudelo y consecuencia de ello se condene al pago de la pensión de sobreviviente, con las mesadas adicionales de julio y diciembre desde el momento en que se hizo exigible o sea desde el mes de mayo de 2004…> (folio 2), es la demandante Esperanza López de Gómez.
El Instituto de Seguros Sociales, al contestar la demanda, no aceptó el hecho de la convivencia con su cónyuge fallecido que afirmó Esperanza López de Gómez al demandarlo, corno se verifica con sólo leer esta pieza procesal, por lo que sería equivocada la lectura y apreciación que hizo el tribunal del escrito si de allí formó el convencimiento que le permitió concluir que le pagó la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes porque <tiene certeza acerca del requisito legal de la convivencia previa al fallecimiento>.
Cabe recordar que, según el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en el procedimiento del trabajo por mandarlo así el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, es a Esperanza López de Gómez a quien, como parte demandante, le incumbe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ella persigue.
Si el tribunal hubiera apreciarlo sin error la resolución 2561 5 de 2005, la demanda inicial y su contestación, no hubiera incurrido en los disparates que lo llevaron a violar la ley al haber dado por probado que Esperanza López de Gómez y Luís Alfonso Gómez Agudelo convivieron durante al menos cinco años continuos antes del fallecimiento de su cónyuge y que el Instituto de Seguros Sociales <tiene certeza acerca del requisito legal de la convivencia previa al fallecimiento>.
La aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 es apenas obligada consecuencia del hecho de no deberle el Instituto de Seguros Sociales la pensión de sobrevivientes a Esperanza López de Gómez, por ser obvio que si no le debe la pensión en este caso no hay mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”.
VIII. RÉPLICA
A su turno la réplica solicitó de la Corte rechazar la acusación, por cuanto desde la etapa administrativa se probó la convivencia entre cónyuges y se tuvo a la actora como beneficiaria del asegurado fallecido, como lo muestran las resoluciones proferidas por el Instituto de Seguros Sociales, donde la pensión de sobrevivientes a ésta le fue negada por una circunstancia distinta, consistente en no haber cumplido con el período de fidelidad al sistema, por no tener supuestamente las semanas requeridas para acceder a ese derecho, lo cual quedó esclarecido en esta litis, pues se demostró que el causante sí tenía el número de semanas de cotización exigido, y por consiguiente el Tribunal no cometió ningún error al confirmar la sentencia apelada.
IX. SE CONSIDERA
De la lectura de la sentencia recurrida, se extrae que el Tribunal luego de verificar que el asegurado fallecido reunía los requisitos de densidad de semanas cotizadas y de fidelidad al sistema consagrados en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, al ser posible la suma del tiempo servido por éste en entidades territoriales con lo aportado al Instituto de Seguros Sociales; estimó que no era tema de discusión en el presente litigio lo referente a la <convivencia> de la cónyuge demandante durante los 5 años anteriores a la muerte del afiliado, lo que permitía conceder la pensión de sobrevivientes implorada. Así mismo, consideró que “la única excepción” a la regla de tener que acreditar dicha convivencia, se da “cuando la Administradora del Fondo de Pensiones, reconoce la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes”, que fue lo que aconteció en este asunto donde el ISS le otorgó a la accionante por este concepto el valor de $2.505.372,oo, según la “Resolución No. 25615 de 2005” que a su vez hace alusión a la resolución 004723 de igual año, lo cual indica “que el ISS tiene certeza acerca del requisito legal de la convivencia previa al fallecimiento”.
La censura con el recurso de casación, pretende en el primer cargo dirigido por la vía directa, que se determine jurídicamente que la norma denunciada, esto es, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no hace ninguna excepción a la regla conforme a la cual el cónyuge sobreviviente debe hallarse conviviendo con el asegurado, por lo menos durante los cinco (5) años inmediatamente anteriores a la muerte, y por consiguiente a la parte actora de acuerdo a las reglas de la carga de la prueba previstas en el artículo 177 del C. de P. Civil, aplicable al procedimiento laboral por remisión analógica del artículo 145 del C. P. del T. y de la S.S., es a quien le corresponde demostrar que hizo vida marital con el causante por el período mencionado; y en el segundo cargo encauzado por la senda indirecta, busca acreditar que el Instituto demandado al dar contestación a la demanda introductoria, no aceptó el hecho de la convivencia entre la demandante y su difunto esposo, así como que la resolución del ISS No. 25615 de 2005 tampoco se refirió a esa <convivencia>, y por tanto a contrario de lo concluido en la alzada, la entidad no estableció este requisito específico durante el trámite administrativo que adelantó, para lo cual le endilgó al Tribunal la errónea apreciación de los anteriores elementos probatorios.
Planteadas así las cosas, debe la Sala comenzar por decir, que no hay controversia sobre la normatividad aplicable al sub examine, en relación con los “Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes”, por cuanto al haberse producido la muerte del afiliado Luís Alfonso Gómez Agudelo el 9 de mayo de 2004, como lo acredita el registro civil de defunción que obra folio 10 del cuaderno del Juzgado, la norma a tener en cuenta es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que entró en vigencia el 29 de enero de dicho año, modificatorio de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, que en lo que atañe a la cónyuge en sus literales a) y b) dispuso lo siguiente:
“Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:
“a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte” (resalta la Sala).
“b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a)”.
“Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”.
“En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.”
Frente al aspecto jurídico planteado en el primer cargo, cabe anotar que la Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse, y en sentencia del 20 de mayo de 2008 radicado 32393, se refirió a la correcta interpretación del citado artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en los siguientes términos:
“(…..) Del texto transcrito de los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se desprenden las siguientes situaciones:
Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera vitalicia:
1) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO) que tenga 30 años o más de edad, al momento del fallecimiento de éste.
2) El cónyuge o la compañera o compañero supérstite del PENSIONADO que tenga 30 años o más de edad y demuestre que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y, por lo menos, durante los cinco años anteriores a ésta.
3) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO o PENSIONADO) que tenga menos de 30 años de edad al fallecimiento del causante, pero hubiere procreado hijos con éste.
Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera temporal, hasta por 20 años, mientras viva el beneficiario:
4) El cónyuge o la compañera o compañero permanente (del AFILIADO o PENSIONADO), que tuviere menos de 30 años de edad al momento del fallecimiento del causante, y no hubiere procreado hijos con éste. Caso en el cual el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión.
5) Si respecto de un PENSIONADO concurre <…un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo…> (inc. 2º, lit. b), la pensión se dividirá en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
6) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, entre el cónyuge y una compañera o compañero permanente, el beneficiario (a) será la esposa (o) (inc. 3º, lit. b).
7) Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera (o) podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente en el literal a), en un porcentaje igual al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años.
Es indudable que en los eventos 1 a 4, para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente, tengan derecho a la pensión de sobrevivientes, deben ser “miembros del grupo familiar del afiliado”, tal como lo señala expresamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y esa condición la tienen, como lo sostuvo la Sala en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560):
<…quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos>.
“Si la convivencia se pierde, de manera que desaparezca la vida en común de la pareja, su vínculo afectivo, en el caso del cónyuge o compañero (a) permanente, se deja de ser miembro del grupo familiar del otro, por lo que igualmente se deja de ser beneficiario de su pensión de sobreviviente, en los términos del artículo 46.”
En consecuencia, para demostrar su condición de beneficiarios, es indudable que este grupo de personas, debería acreditar la convivencia con el causante al momento de su muerte, pues, de lo contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, no harían parte de su grupo familiar, aunque alguna vez lo hayan sido.
En el evento 6 no existe discusión respecto a la convivencia del cónyuge, por lo menos, durante los últimos cinco años de vida del causante, trátese de un pensionado o de un afiliado, para ser preferido (a) frente a una compañera o compañero permanente en iguales circunstancias.
El evento 5 se refiere a la concurrencia de un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta <…y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b).>.
Como se dijo, para tener derecho a la pensión de los literales a) y b), se debe pertenecer al “grupo familiar del pensionado”, para lo cual debe mantenerse vivo y actuante el vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, por lo que debe entenderse la regla referida al caso de la concurrencia de dos compañeras permanentes, con igual derecho, pues los eventos 6 y 7, tratan de la concurrencia entre el cónyuge y la compañera o compañero permanente.
El evento 7 implica expresamente una excepción a la regla general de la convivencia, en cuanto permite al cónyuge sobreviviente que mantiene vigente el vínculo, pero se encuentra separado de hecho, reclamar una cuota parte de la pensión, en proporción al tiempo convivido, <…siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante>.
En consecuencia, respecto al nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste (resalta y subraya la Sala).
Conforme al texto del precepto legal de marras y las enseñazas o directrices contenidas en el antecedente jurisprudencial que se acaba de transcribir, se desprende que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 mantuvo la regla general de que la cónyuge supérstite del afiliado o pensionado, para poder acceder a la pensión de sobreviviente, tiene la carga de acreditar la <convivencia> con el causante, por lo menos ahora durante los cinco (5) años continuos que anteceden a la muerte de éste.
Al igual queda al descubierto, como bien lo pone de presente la censura, que la mencionada norma en ninguno de sus apartes contempló expresamente la excepción que dedujo el Tribunal, esto es, que no se requiere demostrar la convivencia “cuando la Administradora del Fondo de Pensiones, reconoce la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente”; y por consiguiente desde la órbita de lo jurídico efectivamente la Colegiatura cometió el error endilgado.
No obstante que resulta fundada la acusación en este puntual aspecto, el primer cargo no puede prosperar, por virtud de que como se explicará a continuación, también ha sido criterio adoctrinado de esta Sala de Casación Laboral, que sin desconocer que la cónyuge sobreviviente o compañera o compañero permanente es quien jurídicamente y de acuerdo con lo atrás analizado tiene la carga procesal de probar que convivió o hizo vida marital con el causante hasta su muerte, ha de tenerse por cumplida esa fatiga probatoria, cuando la <convivencia> es aceptada por la administradora de pensiones para el caso el Instituto de Seguros Sociales, que fue lo que aconteció en esta oportunidad como se verá al desatarse la acusación contenida en el segundo cargo.
Y esa <aceptación> es dable derivarla de la actuación surtida dentro del trámite administrativo interno que adelanta la entidad de seguridad social para resolver una petición de pensión, como por ejemplo cuando allí se establece la condición de cónyuge de la interesada y miembro del grupo familiar del asegurado fallecido y por ende beneficiaria de la prestación de sobrevivientes o en su defecto de la indemnización sustitutiva, y se allega prueba de ello al proceso, o, porque dentro de la contienda judicial al darse contestación al libelo demandatorio, el demandado ISS admite como cierto el hecho de la convivencia entre cónyuges; quedando en ambas eventualidades, por fuera del debate probatorio tal exigencia legal, trayendo como consecuencia que bajo estas circunstancias, en la sentencia a proferir se tenga por demostrado ese requisito.
Es más en lo que respecta a los beneficiarios de la indemnización sustitutiva a que hace referencia el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, son los mismos a los que alude el artículo 47 ibídem modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que señala quienes “son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes”, entre los cuales incluye a la cónyuge supérstite del afiliado o pensionado. Por lo tanto, conforme lo expresó la Sala en sentencia del 12 de diciembre de 2007 radicado 31055, “si los requisitos para la pensión de vejez no están satisfechos para la fecha de fallecimiento, los eventuales beneficiarios de la pensión de sobrevivientes son los mismos de la indemnización sustitutiva, lo que quiere decir que quienes no tuvieren la condición de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, tampoco lo serán para la referida indemnización”. (Resalta la Sala)
Del mismo modo, en un proceso con características similares al presente, seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, la Sala en sentencia del 28 de julio de 2009 radicado 36134, puntualizó:
“(….) Está fuera de discusión que la señora Dora del Carmen Zapata Posada era la cónyuge del fallecido Fabio Antonio Restrepo Bedoya y padre de Luisa Fernanda y Sandra Milena Restrepo, aquel en su condición de asegurado al ISS, tenía 736 semanas, sin que alguna de ellas fuera cotizada dentro del año inmediatamente anterior a su muerte, acaecida el 15 de agosto de 2001; que el ISS les negó la pensión de sobrevivientes, pero les concedió la indemnización sustitutiva, mediante Resolución 8602 de 2002, en la cual se señaló:
<Que cumplidos los trámites reglamentarios se estableció que el (a) asegurado (a) al momento de su fallecimiento no estaba cotizando al sistema, y acredita aportes durante 736 semanas de las cuales 0 fueron cotizadas en su último año de vida, cuando el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 exige un mínimo de de 26 semanas dentro del mismo lapso para el derecho a la pensión, razón por la cual se concluye que no es viable concederla.
“Que según el Artículo 49 de la misma Ley, si al momento de su fallecimiento el asegurado no hubiesen reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, habrá derecho a recibir una indemnización sustitutiva de la misma.
“Que según lo dispuesto en el artículo 47 de la misma Ley y luego de estudiar la (s) solicitud (es) presentada (s), se establece que es procedente reconocer la indemnización a quienes acreditan su calidad de beneficiarios>.
Lo anterior es lo que registra la Resolución del ISS No 8602 de 2002 (fl. 10), que la censura señala como erróneamente apreciada, en la que si bien no se aludió expresamente el tema de la convivencia de la esposa y de la dependencia económica de las menores hijas, dado que el único argumento utilizado para negarles la pensión de sobrevivientes fue la no demostración del mínimo de 26 semanas dentro del último año de vida del asegurado, sí concluyó que era <procedente reconocer la indemnización a quienes acreditaran su calidad de beneficiarios> y en el artículo segundo de la parte resolutiva concedió la indemnización a <ZAPATA POSADA DORA DEL” y a “RESTREPO ZAPATA LUISA FE y SANDRA M>; luego, el Tribunal no erró en su estimación, pues esa fue la inferencia que anotó en la decisión acusada.
Por lo anterior, el ad quem hizo bien al no darle la razón a la entidad demandada en cuanto alegó que no se demostró <la convivencia entre el afiliado fallecido y la cónyuge demandante>, porque además de que este presupuesto fue aceptado tácitamente por el Instituto de Seguros Sociales en la Resolución 008602 de 26 de junio de 2002, porque la única razón para negarles el derecho consistió en que el asegurado no estaba cotizando en el último año de vida.
Esta Sala de la Corte, sobre el particular tema, en proceso similar, inclusive contra el mismo ISS, en sentencia de 12 de diciembre de 2007, Rad. 31055 precisó que <los beneficiarios de la indemnización sustitutiva a que hace referencia el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, son los mismos a los que se remite el artículo 47 ibídem, que señala quienes “son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes”, entre los cuales incluye al compañero (a) permanente supérstite del afiliado o pensionado. Por lo tanto, si los requisitos para la pensión de vejez no estaban satisfechos para la fecha del fallecimiento, los eventuales beneficiarios de la pensión de sobrevivientes son los mismos de la indemnización sustitutiva, lo que quiere decir que quienes no tuvieren la condición de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, tampoco lo serán para la referida indemnización>.
De conformidad con lo explicado, hay que decir que al estar reconocida la calidad de beneficiarias de las demandantes, los temas relativos a la convivencia de la cónyuge con el causante y la dependencia económica de las hijas, estaba por fuera de debate, además, porque en el caso de las hijas, por su misma condición de menores, no tenían porqué demostrar dependencia económica, hasta el punto que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se les hizo hasta cuando cumplieron los 18 años.
Así, el Tribunal entendió en forma razonada, que como ya estaba definida la condición de beneficiarias, no era necesario que demostraran convivencia y dependencia económica con el afiliado fallecido”.
Ahora bien, al descender a la órbita de lo fáctico y abordar el estudio del segundo cargo, encuentra la Corte que el Tribunal no cometió ninguno de los dos errores de hecho que le atribuyó la censura, y apreció correctamente las piezas procesales de la demanda introductoria y su contestación, así como la prueba documental correspondiente a la resolución del ISS No. 25615 del 22 de diciembre de 2005.
Ciertamente la resolución No. 25615 del 22 de diciembre de 2005, por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales Seccional Antioquía, confirmó la resolución No. 004723 del 17 de Marzo de 2005 que había negado la pensión de sobrevivientes por la muerte del asegurado Luís Alfonso Gómez Agudelo y concedió a la cónyuge demandante la indemnización sustitutiva por valor de $2.505.372,oo, obrante a folios 6 a 8 del cuaderno del Juzgado; da cuenta que el único motivo para no conceder la pensión consistió en que el afiliado fallecido “no tenía la densidad de semanas exigida por el artículo 12 de la ley 797 de 2003” y concretamente el número de semanas para poder cumplir con el requisito de la fidelidad al sistema, así mismo dicho acto administrativo muestra que el Instituto demandado reconoció a la accionante como beneficiaria del causante y le otorgó la respectiva “indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente”; que fue exactamente lo que extrajo el fallador de alzada de esa documental al apreciarla.
En el escrito de demanda inicial, la actora en el hecho “Segundo” narró que contrajo matrimonio con el señor Luís Alfonso Gómez Agudelo el 10 de enero de 1970, de cuya unión procrearon tres (3) hijos actualmente mayores de edad, y que “convivió con el causante hasta el momento de su fallecimiento nueve (9) de Mayo de 2004” (folio 3 ibídem); y el Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta al libelo demandatorio y en específico al referirse a ese supuesto fáctico, manifestó: “No me consta, pero se acepta, siempre y cuando los registros civiles de matrimonio y nacimiento hayan sido aportados como prueba documentaría por la demandante” (resalta y subraya la Sala, folio 37 ídem); de lo cual es fácil colegir, que el accionado no estaba discutiendo en la litis la <convivencia> de la demandante y el causante, por el contrario da a entender que la acepta, además de que ninguno de los fundamentos de defensa de la contestación a la demanda está cuestionando dicho presupuesto, que tácitamente fue admitido por el ISS en las resoluciones a que se ha hecho mención, es por ello que la defensa de la entidad gira exclusivamente en torno al cumplimiento del requisito de la fidelidad al sistema, consistente en haber cotizado el asegurado veinticinco (25%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de fallecimiento (folio 39 y 40 ejusdem); conllevando a que se valoró en debida forma esas piezas procesales.
Por lo acotado, el ad quem no incurrió en la deficiencia probatoria que le enrostra el recurrente, al inferir que el ISS había establecido y por ende aceptado el requisito legal de la convivencia en los términos de la normatividad aplicable al caso, al tener dentro del trámite administrativo como miembro del núcleo familiar y beneficiaria del causante a la cónyuge supérstite hoy demandante, lo que prueba este presupuesto dentro del proceso, por lo menos durante los cinco años continuos con anterioridad a la fecha de la muerte.
Todo lo dicho es suficiente para concluir, que el Tribunal al conceder la pensión de sobrevivientes a la actora, no pudo transgredir las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, y en estas condiciones no prosperan los cargos.
De las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas por cuanto el primer cargo resultó fundado, aún cuando finalmente no salió avante.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 27 de junio de 2008, por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por ESPERANZA LÓPEZ DE GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Sin costas en el recurso de casación.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y PUBLIQUESE.
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO.