SALA DE CASACIÓN LABORAL

DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

Magistrado Ponente

Radicación N° 37998

Acta N° 11

Bogotá D. C, trece (13) de abril de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte actora, contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., dentro del proceso ordinario promovido por ARMANDO PASTRANA TOVAR contra la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA.

I. ANTECEDENTES

El mencionado accionante demandó en proceso laboral a la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, en procura de que se le condenara a su favor a la reliquidación de la pensión plena de jubilación que le fue reconocida, en un porcentaje equivalente al 75% pero del promedio de los salarios devengados “en el último año de servicios”, y el consecuente pago de las diferencias dejadas de cancelar por mesadas causadas y las adicionales de junio y diciembre, reajustadas en la forma como lo dispone la ley, más los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que resulte probado extra o ultra petita, y a las costas.

Como sustento de tales pedimentos, argumentó en la demanda inicial y en su reforma, que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. - en liquidación, mediante un contrato de trabajo a término indefinido, que tuvo vigencia entre el 27 de febrero de 1970 y el 16 de julio de 1990, esto es, por espacio de 20 años, 2 meses y 3 días; que desempeñó el cargo de primer oficial en las motonaves de propiedad de la accionada, devengando en el último año de servicios un salario de US31.129,76, que incluyó un factor salarial de 8.3333% por primas extralegales de servicio, y que sirvió de base para efectuar la liquidación definitiva, siendo el promedio mensual el valor de US2.594,15; y que el vínculo contractual finalizó por renuncia voluntaria aceptada por la empleadora.

Continuó diciendo que el riesgo de pensión del personal de mar, sólo fue asumido por el ISS a partir del año 1990; que por haber nacido el 23 de octubre de 1947, cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes del año 2002, teniendo derecho desde esa data a la pensión plena de jubilación a cargo del empleador, consagrada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; y que la accionada con la resolución No. 030 del 28 de noviembre de 2002, le otorgó dicha prestación desde el 23 de octubre de igual año, en cuantía mensual de $4.316.852,47, la cual se liquidó de manera errada con base en lo previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y agregó que la forma correcta de liquidar tal pensión, era aplicando íntegramente el citado artículo 260 del C. S. del T., valga decir calculando el 75% del promedio de los salarios devengados del “último año de servicios”, que para el caso se equipara a la cantidad de $5.367.471,oo, que se obtiene de tomar como salario del último año US$31.129,76, o lo que es lo mismo un promedio mensual de US2.594,15, aplicarle el 75% que sería US1.945,61 mensuales y convertirlo en moneda colombiana de conformidad con el cambio oficial, que para el 23 de octubre de 2002 estaba en la suma de $2.758,76; que ante la diferencia pensional resultante dejada de sufragar, procede la reliquidación de la pensión de jubilación en los términos demandados; y que elevó reclamación el 20 de octubre de 2005, siendo negada con el oficio No. 002417 del 28 del mismo mes y año, quedando así interrumpida la prescripción.

II. RESPUESTA DE LA DEMANDA

La entidad convocada al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas; en relación con los hechos admitió la relación laboral del demandante con la Flota Mercante Grancolombiana S.A., la clase de contrato, los extremos temporales o tiempo servido, el cargo desempeñado, el salario promedio del último año y el mensual devengado que sirvió de base para la liquidación definitiva de prestaciones sociales, que el actor renunció y la empresa aceptó esa determinación, que la pensión plena de jubilación está a cargo de la empleadora por cuanto el ISS solo asumió el riesgo de vejez del trabajador de mar a partir del año 1990, y que se le reconoció esa prestación pensional en cuantía de $4.316.852,47 mensuales, la cual se liquidó conforme el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y de los demás supuestos fácticos adujo que unos no eran tales sino apreciaciones o conceptos personales de la parte actora y que otros no eran ciertos; y propuso como excepciones las que denominó cosa juzgada, prescripción de la acción, inexistencia de causa para demandar y la innominada que resulte probada dentro del curso del proceso.

En su defensa señaló que el <régimen de transición> del cual es beneficiario el demandante por tener más de 40 años de edad y 15 años de servicios a la accionada al 1° de abril de 1994, conservó los aspectos relativos al tiempo de servicio, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión previstos en la legislación anterior, pero para lo demás como sería el ingreso base de cotización de quienes les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho, que corresponde a la situación pensional del actor, la norma vigente y aplicable no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no el artículo 260 del C.S.T., disposición última que perdió vigencia con la expedición de la citada ley de seguridad social, siendo en consecuencia el IBL “el promedio mensual de lo devengado durante el tiempo que les haga falta para tener derecho”; que en estas circunstancias, la pensión plena de jubilación fue concedida por la empleadora al reclamante, conforme al acuerdo conciliatorio que celebraron las partes el 19 de julio de 1990 en el Juzgado 12 Laboral del Circuito de Medellín que hizo tránsito a cosa juzgada, y para tal efecto se expidió la resolución No. 030 del 28 de noviembre de 2002, dándose su pago desde el 23 de octubre de ese año, fecha del cumplimiento por parte del trabajador de los 55 años de edad; que por consiguiente “la empresa tomó como base de la liquidación de la pensión de jubilación del accionante, el promedio de lo devengado por el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, entre el 1° de Abril de 1.994, vigencia de la ley 100, y octubre 23 de 2.002, fecha en que cumplió sus 55 años de edad, resultando 3082 días”; que durante ese lapso, el promedio de lo devengado arrojó el valor de US2.086,37 mensuales, cuyo 75% es equivalente a la cantidad de US1.564,78, que al tipo de cambio para el 23 de Octubre de 2.002, se traduce en pesos colombianos a la suma mensual de $4.316.852,47, que fue la mesada pensional reconocida y que empezó a cancelarse al accionante puntualmente.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., puso fin a la primera instancia, con la sentencia que data del 31 de julio de 2007, en la que absolvió a la sociedad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra, declaró probada la excepción de inexistencia de causa para demandar, y condenó en costas a la parte actora.

Para arribar a esa conclusión el a quo estimó, en síntesis que para el momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, el demandante tenía una simple expectativa, pues si bien para jubilarse había satisfecho la exigencia del tiempo de servicios, la edad la cumplió hasta el año 2002; que por virtud del régimen de transición del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social del cual era beneficiario dicho trabajador, la pensión de jubilación ha de definirse de conformidad con la normatividad anterior, esto es, para el presente caso los requisitos contemplados en el artículo 260 del C. S. del T.; que respecto al IBL de la pensión, no era posible aplicar en rigor el inciso 3° del citado artículo 36 de la Ley 100, por no tener el accionante ningún ingreso probado entre el 1° de abril de 1994 y el 23 de octubre de 2002; que más sin embargo, acatando los principios de favorabilidad y de la condición más beneficiosa consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991, el 75% del promedio de lo devengado por el actor, se deberá determinar tomando como referente el último año de servicios; que no obstante lo anterior, no era factible reajustar el monto de la pensión e impartir condena alguna, al encontrar que no estaba dentro de la litis debidamente acreditado, todo lo devengado por el mencionado trabajador en ese último año de servicios, lo que conlleva a la absolución de la sociedad demandada respecto de la totalidad de las súplicas incoadas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Inconforme con la anterior determinación, apeló el demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 31 de julio de 2008, confirmó la decisión absolutoria de primer grado pero por las razones expuestas en la alzada, y se abstuvo de condenar en costas.

El ad quem sostuvo que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el actor no había consolidado su derecho pensional, por cuanto le faltaba el requisito de la edad, empero al ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la citada ley, la normatividad anterior que corresponde al artículo 260 del C. S. del T. será aplicable respecto de los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto pensional, mas no en lo que tiene que ver con el ingreso base de liquidación de la pensión, que se establecerá conforme a lo regulado en el inciso 3° del citado artículo 36 de la ley de seguridad social, es decir tomando el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para acceder a tal prestación, que fue como procedió la sociedad convocada al proceso.

Textualmente la Colegiatura soportó la decisión en lo siguiente:

“(…..) Se encuentra acreditado dentro del proceso que la Flota Mercante Grancolombiana S.A., hoy, Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., en liquidación, reconoció al actor una pensión de jubilación a partir del 23 de octubre de 2002, por valor de $4’316.852.47 mensuales, con base en los servicios prestados desde el 27 de febrero de 1970 hasta el 16 de julio de 1990, como se infiere de la Resolución 030 del 28 de noviembre de 2002, folios 13 y 14, de la liquidación de folios 11 y 12, así como de la respuesta al libelo incoatorio, folios 50 a 53.

Igualmente se demostró que el 01 de abril de 1 994 el demandante contaba con más 40 años de edad y más de 20 de servicios, folios 13 y 14, pero no había consolidado su derecho pensional, pues le faltaba el requisito de la edad, siendo por ello, sin duda, beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993.

(….)

De tiempo atrás la jurisprudencia del trabajo ha señalado que para acceder al derecho pensional se requiere el cumplimiento de los requisitos de tiempo de servicios o densidad de cotizaciones y edad, razón por la que, mientras el trabajador no cumpla con ellos, no tiene un derecho cierto sino una expectativa de él, requerimientos que pueden ser modificados en cualquier tiempo.

En el sub lite, como se indicó en precedencia, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 el actor no había consolidado su derecho pensional, pues le faltaba el requisito de la edad, siendo por ello, sin duda, beneficiario del régimen de transición, motivo por el que se le debe aplicar la normatividad anterior, artículo 260 del CST, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto pensional.

El ingreso base de liquidación de este régimen de excepción, se obtiene en la forma señalada en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con <el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE>.

Pues bien, al entrar en vigencia el nuevo sistema pensional, el demandante se encontraba en situación de simple expectativa en relación con su derecho, faltándole menos de diez (10) años para adquirirlo, por ello el ingreso base de liquidación de su pensión, debe extraerse del promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para acceder a la aludida prestación.

Así las cosas, considera la Sala que la pensión de jubilación del demandante está regulada en cuanto a los requisitos de tiempo de servicios, edad y monto, por la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, y que para efectos del ingreso base de liquidación la disposición aplicable es el inciso 3 del artículo 36 de la citada ley.

En ese orden de ideas, se confirma la decisión absolutoria proferida por el a quo, pero por las razones expuestas precedentemente”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN

La censura con el recurso extraordinario persigue según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia del Tribunal que confirmó la de primer grado, y en sede de instancia la Corte revoque el fallo absolutorio del a quo, para en su lugar condenar a la accionada de todas las pretensiones formuladas en la demanda introductoria, proveyendo lo que corresponda por costas.

Con tal propósito formuló dos cargos que no fueron replicados, de los cuales por cuestiones de método se estudiará inicialmente el segundo.

VI. SEGUNDO CARGO

Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea, respecto de los artículos “36 y 288 de la ley 100 de 1993, el inciso final de la primera norma citada reglamentado por el art. 5° del Decreto No. 813 de 1994 y éste a la vez modificado por el art. 2° del Decreto 1160 del mismo año, en relación con los arts. 48 y 53 de la Constitución Política; 10, 13, 14, 15, 16, 21, 135, 259 y 260 del C. S. del T.; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11 y 59 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el art. 1° del Decreto 3041 del mismo año; 28 de la ley 9ª de 1991; 11, 13, 21, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5° de la ley 57 de 1887; y, 17 de la Ley 153 de 1887”.

Para la demostración del cargo, el censor comenzó por transcribir lo dicho por el Tribunal, y luego propuso a la Corte el siguiente planteamiento:

“(….) los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplican solamente a las personas que al entrar en vigencia esa ley, abril 1° de 1994, se encontraban afiliadas al sistema de seguridad social contra el riesgo de vejez. Esos incisos son claros y precisos al respecto al disponer expresamente <... a la pensión de vejez ...> más en ningún momento a pensiones de jubilación.

El ingreso base para liquidar esas, <pensiones de vejez> <…será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, ...>. Los vocablos “devengado” y “cotizado” indican hacía la vigencia de la ley más en ningún momento para antes de la vigencia.

Para las personas que a la vigencia de la Ley 100 de 1993 no se encontraban dentro de ninguna de las situaciones de los incisos segundo y tercero, que hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, aún cuando no se les hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho a que se le reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos. El inciso final o quinto del artículo 36 se encuentran en intima relación con el art. 288 de la ley 100 de 1993, que consagra la aplicación de cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia.

El inciso final o quinto del artículo 36 de la ley 100 de 1993 fue reglamentado por el art. 5° del Decreto No. 813 de 1994 y éste a la vez modificado por el art. 2° del Decreto Reglamentario 1160 del mismo año, disponiendo que tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado, que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, los trabajadores tienen derecho a la pensión de jubilación conforme el régimen que se les venía aplicando, siempre que hubiere prestado los servicios a ese empleador.

El actor no devengó ni cotizó suma alguna durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión. Durante la vigencia de su contrato de trabajo nunca fue llamado a la afiliación obligatoria del sistema de seguridad social, por lo que su pensión de jubilación era totalmente a cargo de la empleadora, consagrada en el Código Sustantivo del Trabajo que nunca fueron llamados a la afiliación obligatoria lógicamente que lo era el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

La pensión del demandante, pues, no estaba sujeta al régimen de transición. Era una pensión plena de jubilación, totalmente de carácter legal y a cargo de la empleadora, por lo tanto se le debía cuantificar conforme la norma que la consagraba. El régimen de transición solamente se aplica para las personas que al entrar en vigencia el sistema de Seguridad Social Integral llevaban menos de veinte (20) años de servicio. Para las personas que llevaban más de veinte (20) años de servicio y que no estaban obligadas a asegurarse contra el riesgo de vejez se les aplica el régimen del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 259 del C. S. del T. en armonía con el artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el art. 1° del Decreto 3041 del mismo año.

Al aplicarse en su integridad el art. 260 no implica la violación del principio de la inescindibilidad o conglobamento.

Al demandante no le faltaba tiempo de servicio, ni se encontraba laborando cuando entró a regir la ley 100 de 1991. Su derecho no era una simple expectativa, sino que estaba sometido a una condición, el cumplimiento de la edad. La ley 100 de 1993 no es retroactiva para el demandante, puesto que su situación laboral se encontraba consolidada.

Por lo tanto, el demandante con fundamento en el derecho fundamental a la igualdad y en los principios de irrenunciabilidad, favorabilidad y derechos mínimos, se le debe cuantificar su pensión plena de jubilación conforme el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Esa norma se le debe aplicar en su integridad.

Si el Honorable Tribunal no hubiera interpretado erróneamente las normas citadas en el cargo, lógicamente que hubiera concluido que la pensión de jubilación del demandante era la plena consagrada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y por consiguiente debía liquidarse conforme los términos de esa norma, esto es, <...equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio>, por lo que se debe casar la sentencia conforme el alcance de la impugnación.

VII. SE CONSIDERA

Dada la vía escogida, no se discute en sede de casación las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, consistentes en que: (I) La COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, le reconoció al demandante una pensión de jubilación, a partir del 23 de octubre de 2002 cuando arribó a los 55 años de edad, en una cuantía inicial de $4.316.852,47 mensuales, por haber prestado sus servicios a la Flota Mercante Grancolombiana S.A. por más de 20 años, mediante resolución No. 030 del 28 de noviembre de 2002, obrante a folios 13 y 14 del cuaderno del Juzgado; y (II) Que al 1° de abril de 1994 cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el actor contaba con 40 años de edad y más de 20 años de servicio, conforme se desprende de la citada resolución y de la liquidación final de prestaciones sociales visible a folios 11 y 12 ibídem, donde aparece como extremos temporales de la relación laboral para con la demandada, del 27 de febrero de 1970 hasta el 16 de julio de 1990.

De lo expresado en el ataque, se colige que el aspecto puntual que objeta la censura desde el punto de vista jurídico, se circunscribe al tema del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación concedida al accionante por la empresa demandada. Al respecto, la censura reprocha que el Tribunal no hubiera aplicado íntegramente el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, para efectos de definir no solo la edad, el tiempo de servicios y el monto pensional en un 75%, sino también el IBL de la pensión que en su decir corresponde al “promedio de los salarios devengados en el último año de servicio”, con base en la argumentación que es dable extraer del cargo, así:

a) Que la pensión otorgada al actor, corresponde a la plena de jubilación consagrada en el artículo 260 del C. S. del T., totalmente a cargo de la empleadora demandada, y por consiguiente debe liquidarse en los términos de ese mandato legal.

b) Que cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993, la situación pensional del actor se encontraba consolidada, no siendo una simple expectativa como lo determinó el Tribunal, en la medida que éste ya tenía satisfecho el tiempo de servicios, donde la edad es una condición para su disfrute.

c) Que en este asunto no tiene cabida lo señalado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud de que el demandante no estaba sujeto al régimen de transición allí señalado, como equivocadamente lo dedujo la alzada. Lo anterior porque esa <transición> está contemplada para la “pensión de vejez” y no para “pensiones de jubilación”; que aquella solamente aplica para las personas que al 1° de abril de 1994 “se encontraban afiliadas al sistema de seguridad social contra el riesgo de vejez”, situación que no es la de dicho trabajador que nunca estuvo afiliado a la seguridad social; y que además en este asunto no se configura ninguna de las hipótesis del mencionada inciso 3°, pues durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, éste “no devengó ni cotizó suma alguna” en vigor de la referida Ley 100.

d) Que de todos modos, al accionante con amparo “en el derecho fundamental a la igualdad y en los principios de irrenunciabilidad, favorabilidad y derechos mínimos, se le debe cuantificar su pensión plena de jubilación conforme al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo” acogiéndolo en su integridad, lo cual “no implica la violación del principio de la inescindibilidad o conglobamento”, como sí pasaría al determinar el IBL de la pensión aplicando para este puntual aspecto el aludido inciso 3° del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social.

En este mismo orden, la Sala abordará el estudio de la acusación:

1) Pensión de jubilación a cargo directo del empleador demandado.

Como atrás quedó visto, es un hecho indiscutido dentro del proceso, que la pensión plena de jubilación sobre la cual se está solicitando el reajuste de la primera mesada pensional, está a cargo exclusivo de la sociedad demandada, quien procedió a reconocerla al reunir el demandante los requisitos de 55 años de edad y 20 años de servicios, que son los presupuestos que consagraba el derogado artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo para tener derecho a ella.

Además, como lo aceptan los contendientes desde la demanda inicial y su contestación, la pensión de jubilación del demandante está a cargo de la accionada “por cuanto el I.S.S. solamente asumió el riesgo de vejez a partir de 1990” del trabajador de mar (folios 4 y 51 del cuaderno del Juzgado), pues ciertamente el Director General del Instituto de Seguros Sociales, en uso de las atribuciones legales o facultades otorgadas por el Acuerdo 257 de 1967 aprobado por el Decreto 1993 de igual año, expidió la resolución No. 3296 del 2 de agosto de 1990, publicada en el Diario Oficial N° 39.502 del 13 de agosto de 1990  a través de la cual llamó a inscripción al personal de mar que labora en las empresas y agencias de transporte marítimo, fijando como fecha límite el 15 de agosto de 1990, esto es, después de la desvinculación laboral del actor que ocurrió el 16 de julio de 1990.

2) Causación del derecho pensional a favor del demandante.

Esta Corporación tiene adoctrinado que la consolidación del derecho a la pensión legal plena de jubilación, sólo se da cuando se reúnen dos (2) requisitos: el tiempo de servicios y la edad exigidos por las correspondientes normas; y por consiguiente, únicamente cuando queden satisfechas ambas exigencias, es posible aseverar que se adquirió la titularidad del derecho, mientras tanto el trabajador con lo que cuenta es con una expectativa de jubilación, tal como lo concluyó el Tribunal.

De ahí que, el demandante cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, estaba en una situación de simple expectativa, por haber cumplido únicamente el requisito del tiempo de servicios, habiéndose en consecuencia consolidado el derecho o causado la pensión plena de jubilación al arribar a la edad de los 55 años, lo que se produjo hasta el día 23 de octubre de 2002.

3) Régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Primeramente cabe recordar, que el <régimen de transición> en lo que atañe a pensiones, se estableció para favorecer a un contingente de la población de trabajadores antiguos o con cierto número de años de servicio y de edad, para que pudieran obtener un derecho pensional en términos más favorables a los que trae la nueva ley. En efecto, en sentencia del 21 de marzo de 2002 radicado 17768, sobre esta temática se puntualizó:

“El régimen de transición en materia de pensiones, introducido al ordenamiento jurídico nacional en época relativamente reciente, es un mecanismo que atenúa el rigor del principio de la aplicación general e inmediata de la ley. Es un beneficio para los trabajadores antiguos que, para la fecha de la entrada en vigencia de la ley nueva, no han accedido aún al derecho que se trata. Consiste en aplicar la legislación anterior, lo que de suyo es algo excepcional, y por lo mismo, de rigurosa aplicación restringida”.

Tratándose del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es claro que está diseñado para eventos que tengan que ver tanto con la pensión de vejez como con la de jubilación, pues si bien es cierto que su texto alude principalmente a la “pensión de vejez”, al dejar vigente para los trabajadores antiguos los regímenes anteriores o preexistentes, entre ellos los concernientes al sistema patronal, comprende indiscutiblemente las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores ya sean particulares u oficiales, además el artículo 1° del Decreto 813 de 1994 reglamentario del citado precepto legal, dispuso que:

“El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores…. del sector privado,….de los servidores públicos,…. de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social. Dicho régimen no será aplicable a la pensiones de vejez y jubilación de los trabajadores de las entidades o empresas que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, están exceptuados de la aplicación del sistema de seguridad social integral (resalta la Sala).

Así mismo, es de anotar, que el artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, trae como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición, la edad  de 35 años o más si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres y el tiempo de 15 a más años de servicios cotizados. En ningún momento el de estar afiliado a un sistema de pensiones; conforme lo dejó sentado la Corte la sentencia calendada 28 de junio de 2000 radicado 13410, reiterada en casación del 13 de mayo de 2003 radicación 19137, donde en la última de estas decisiones se dijo:

“(…..) Hace referencia la Corporación a la tesis del recurrente en el sentido que el Tribunal interpretó con error el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues se apartó de la sentencia 13410 del 28 de junio de 2000 de esta Sala de la Corte, en la que se precisó:

<En segundo término se tiene, que en rigor el artículo 36 de la ley 100 de 1993 solo impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad (35 años o más si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres) o los ‘años de servicio cotizados’ (15 o más), criterio que incluso se plasma en la primera de las citadas sentencias del Consejo del Estado, como argumento central para declarar la nulidad de las normas del decreto 1160 de 1994 a las que se aludió antes.

“No desconoce la Sala que en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 se incluye una alusión al ‘régimen anterior al cual se encuentran afiliados’ que puede inducir al entendimiento que ha sostenido la demandada, pero considera la Sala que se trata de una expresión aclaratoria, necesaria en su momento por la diversidad de regímenes prestacionales que existían. No podía tenerse como un requisito adicional dado que la afiliación corresponde a un concepto de vinculación a un régimen de seguridad social, excluyente, por ejemplo, de los casos en que era aplicable el sistema patronal e incluso de otros en los que tal mecanismo podía no existir formalmente, como también de los eventos en que por circunstancias accidentales una determinada persona podía estar desvinculada de un sistema de seguridad social, con posibilidades de reincorporarse por medio del nuevo sistema e incluso próximo al cumplimiento de los requisitos del anterior. Todas esas situaciones diferenciales, de aceptarse la tesis del recurrente, pugnan claramente con los postulados de un sistema de seguridad social como el establecido en la ley 100 de 1993, particularmente los de universalidad, unidad y solidaridad.

“Por eso las alusiones que en los preceptos reglamentarios se hacían a la vinculación laboral, no pueden entenderse como el establecimiento de una nueva condición frente al régimen de transición sino como un desarrollo del carácter universal de la disposición o de su proyección general, o de una precisión para uno de los segmentos del conjunto de beneficiarios de ese régimen especial, pues lo otro conduciría a aceptar que las disposiciones complementarias crearon un requisito adicional que no fue previsto por la norma originaria del régimen especialísimo de transición, que busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios que de otra forma verían agravadas las condiciones de acceso a la pensión en virtud de la expedición de la nueva legislación>.

En efecto, escudriñado el proveído que puso fin a las instancias (flos 11 - 14 cdno 2ª inst), es irrebatible que, como lo señala el recurrente, el juzgador ad quem expresamente no compartió y se separó del anterior entendimiento que la Sala le dio en el fallo citado al inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, sobre régimen de transición, particularmente a la expresión “al cual se encuentren afiliados”, razón por la cual es acertada la increpación de la segunda parte del ataque, según la cual incurrió en interpretación errónea de la norma en comento, puesto que como lo sostuvo la Corporación en la sentencia aludida y lo ha reiterado después en los fallos de casación 18304 del 19 de septiembre 2002 y 19069 del 4 de diciembre del mismo año, en rigor el artículo 36 de la ley 100 de 1993 sólo impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad o los años de servicio cotizados, más en ningún momento el de estar afiliado a un sistema de pensiones al entrar a regir la normatividad que regula la pensión de vejez en la ley que introdujo el sistema de seguridad social integral, como lo dedujo equivocadamente el Tribunal en el fallo gravado> (Resalta la Sala).

De suerte que, hechas las anteriores precisiones, el demandante por tener más de 40 años de edad y rebasar los 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

4) Ingreso Base de Cotización de la pensión de jubilación del demandante.

Como antes se explicó, al reunir el accionante la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 23 de octubre de 2002 cuando arribó a la edad de los 55 años, valga decir, en  vigencia de la Ley 100 de 1993, quedó cobijado por el fenómeno jurídico de la transición contemplado en el artículo 36 de marras, con el que se respetaron tres aspectos: a) La edad para acceder a la prestación, b) El tiempo servido, y c) El monto porcentual de la pensión, para el caso el 75% según lo preceptuado en el artículo 260 del C. S. del T..

En virtud de que al actor le faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho cuando la nueva norma entró en vigor, el ingreso base de liquidación de su pensión, debe definirse de conformidad con lo señalado en el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100, que reguló expresamente este punto.

Conviene traer a colación, lo dicho por la Corte en sentencia del 17 de octubre de 2008 radicado 33343, en el sentido de que el régimen de transición no implica necesariamente la aplicación de la legislación anterior en su integridad, resultando válido que el tema de la base salarial de la liquidación de la pensión, bajo ciertas circunstancias y para un conglomerado de beneficiarios, se determine con el nuevo ordenamiento legal, sin que esa mixtura normativa conlleve a una contradicción o interpretación errónea de las disposiciones legales que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. En este antecedente jurisprudencial se precisó:

“(….) Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales.

Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación.

De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor” (resalta la Sala).

De acuerdo a lo antes expresado, el no aplicar íntegramente la norma anterior y sólo para efectos del IBL de la pensión remitirse a la nueva ley de seguridad social, no viola el principio de la inescindibilidad que refiere el recurrente.

En este orden de ideas y hasta lo aquí manifestado, se concluye que el Tribunal no se equivocó al tener al demandante como beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, al verificar el cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto porcentual de la pensión de jubilación conforme la normatividad anterior para el caso el artículo 260 del C. S. del T., y al definir lo relativo al ingreso base de liquidación de la misma en la forma señalada en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, en lo que si le asiste razón a la censura y conduce a quebrar la sentencia impugnada que confirmó el fallo absolutorio de primer grado, es que partiendo del hecho indiscutido de que el actor no devengó ninguna suma ni cotizó en vigencia de la nueva ley de seguridad social, no era dable inferir que el IBL de la pensión en los términos del inciso 3° en comento, necesariamente se “debe extraerse del promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para acceder a la aludida prestación”, esto es, entre el 1° de abril de 1994 y el 23 de octubre de 2002.

En efecto, el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en su parte pertinente reza:

“El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

La jurisprudencia adoctrinada para esta clase de situaciones, ha dado una solución que se acomoda al propósito del inciso 3° que se acaba de transcribir y al postulado de la situación más favorable consagrada en el artículo 53 de la Carta Política, consistente en que al no estar prevista en la norma la hipótesis para quien no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, el salario a tener en cuenta para su actualización será el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Al respecto, lo expuesto por la Corte en sentencia del 7 de julio de 2005 radicado 25250, que aunque se trata de un asunto de un trabajador oficial en transición que no devengó ni cotizó en vigencia de Ley 100 de 1993, sus enseñanzas son plenamente aplicables al subexamine y sirven para ilustrar la postura actual en torno a esta precisa temática del IBL de la pensión de jubilación, la cual se reitera y mantiene invariable, donde se señaló:

“(….) y en lo que tiene que ver con el hecho de tomar el promedio de lo devengado en el último año y no el del tiempo que le hiciere falta para reunir la totalidad de los requisitos para adquirir la pensión, no le asiste razón al reproche del recurrente, habida consideración que la Corte adoptó esta postura como una solución para estos casos que comportan una característica especial y una realidad no prevista en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuál es que quien teniendo derecho a la pensión no hubiera devengado suma alguna o cotizado durante el lapso comprendido entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad, la base salarial a actualizar será la del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, por ajustarse ello más al objetivo perseguido por la referida norma.

Sobre este último tópico, en sentencia del 23 de agosto de 2004 radicado 22892, en otro proceso contra el mismo banco demandado, esta Corporación puntualizó:

<En lo atinente a la actualización del salario es acertada la aseveración del recurrente porque así lo establece la ley, en el sentido de que se debe considerar el promedio recibido durante “el tiempo que le hacía ‘falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior’”, pero en esta oportunidad, en la forma como lo dedujo el Tribunal en coincidencia con lo sostenido por la mayoría de esta Sala, para asuntos como el del sub litem en los cuales al titular de la pensión que le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se produjo el retiro del servicio y el momento en que reunió las exigencias o requisitos para acceder a ese derecho, lo razonable es tomar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, lo cual está a tono con una sana hermenéutica de la norma de transición.

Al respecto se ha venido pronunciando esta Corporación y en un caso seguido contra la misma entidad bancaria donde se debatía una situación similar a la aquí analizada, en sentencia reciente del 17 de mayo de 2004 radicación 22617, se precisó:

‘En efecto, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del articulo 36 de la nueva ley de seguridad social, que en su parte pertinente prevé "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE" (resalta la sala).

El cometido de la norma en cuestión es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, con base en un "promedio", que ha de entenderse referido al que resulte más favorable a quien va a acceder al derecho.

La verdad es, que para que la aludida disposición legal cumpla su finalidad, debe adecuarse a todos los casos aparentemente difíciles, en especial aquellos que comportan características especialísimas, que no encajan rigurosamente en las dos opciones contempladas en el precepto; vale decir, "lo devengado en el tiempo que les hiciere falta", o "el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior", como cuando el tiempo que le falta al pretenso pensionado fuere mínimo, por ejemplo de 1 o 2 meses en los que el salario fue invariable o cuando se termina el contrato faltando un lapso considerable pero inferior a los 10 años, durante el que no se percibió salario alguno ni se cotizó, que es lo que se presenta en el asunto de marras, situación en la que el operador jurídico razonablemente debe acudir al promedio del salario del último año laborado, a efecto de lograr la actualización requerida por la norma y fijar la mesada inicial. (Resalta fuera del texto).

Acorde con lo anotado y acudiendo a lo adoctrinado en pronunciamientos jurisprudenciales anteriores, si no se cotizó ni se recibió salario entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha en que 'se cumplieron los requisitos para el derecho pensional, conforme al alcance de la norma de transición, el salario base a actualizar debe corresponder al promedio del devengado por el trabajador en el año anterior al retiro, cumpliéndose así no sólo con el propósito del multicitado artículo 36 sino del postulado de la situación más favorable consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política, posición que es la que más se ajusta a la realidad jurídica social.

Sobre el particular en el fallo de instancia proferido por esta Corporación el 30 de noviembre de 2000, dentro del proceso Radicado bajo el número 13336, reiterado en sentencia del 16 de febrero de 2004, Rad. 21412, donde se estudiaron circunstancias correlativas al caso que ocupa la atención de la Sala, se puntualizó:

‘y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 1 00 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: "Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación".

El mencionado inciso 3° del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane’.

Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1 ° de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3° del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conceder la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el "promedio de los salarios y primas de toda especie" que éste haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere (Resaltas fuera del texto’.

Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente al caso bajo estudio, posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, es necesario señalar que no erró el sentenciador cuando actualizó la mesada inicial de jubilación con el último salario promedio devengado>”.

De tal modo, que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico endilgado, al tomar en el caso del demandante el tiempo que le faltare para adquirir el derecho entre la entrada en vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993 y la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación, y no acoger el promedio de lo devengado durante el último año de servicios, por la potísima razón que se repite, de no haber éste recibido devengos o efectuado cotizaciones en el anterior lapso que alude el inciso 3° del citado artículo 36.

Bajo esta orbita, el segundo cargo prospera y habrá de casarse la sentencia impugnada, haciéndose innecesario el estudio del primero por motivo de que persigue igual cometido.

VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA

Como consideraciones de instancia, a mas de las expresadas al estudiar el cargo, es del caso agregar, que a luz de lo preceptuado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la interpretación que se consignó en sede de casación, resulta errado el procedimiento adoptado por la sociedad demandada para obtener el IBL de la pensión de jubilación del accionante, que de acuerdo con los argumentos de defensa contenidos en la contestación a la demanda introductoria, consistió en tomar un “promedio de lo devengado por el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, entre el 1° de Abril de 1.994, vigencia de la ley 100, y octubre 23 de 2.002, fecha en que cumplió sus 55 años de edad, resultando 3082 días”, estableciendo en ese lapso un promedio devengado por valor de “US$2.086,37” mensuales, cuyo 75% equivale a la cantidad de “US$1.564,78”, y actualizando ese salario no con base en la variación del índice de precisos al consumidor según lo certificado por el DANE como lo dispone la citada disposición legal, sino con el tipo de cambio del dólar para el 23 de Octubre de 2.002 ($2.758,76), que arrojó en pesos colombianos la suma mensual de $4.316.852,47, que fue la mesada pensional reconocida y que comenzó a cancelarse al accionante (folio 52 del cuaderno del Juzgado).

Ciertamente debió acogerse el promedio de lo devengado en el último año de servicios, que a contrario de lo sostenido por el a quo, sí se encuentra acreditado en la litis, conforme a la documental de folio 12 ibídem y que corresponde a “US $31.129,76”, que se equipara a un promedio mensual de US $2.594,14, donde al efectuarse la conversión a pesos de acuerdo a la tasa de cambio para la fecha de desvinculación del trabajador demandante 16 de julio de 1990, esto es, la cantidad de $508.08 según la información obtenida vía Internet del Banco de la República por ser un hecho notorio en los términos del artículo 191 del C. de P. Civil, arroja un promedio salarial en pesos de $1.318.030,65 mensuales, que sería la suma a actualizar utilizando el IPC certificado por el DANE hasta la fecha de reconocimiento de la pensión 23 de octubre de 2002, a cuyo resultado se le aplicaría el 75% para obtener el valor de la primera mesada pensional.

No obstante lo anterior, como la parte actora, para hallar el IBL de la pensión de jubilación, si bien está solicitando se tome el promedio del salario devengado en el último año de servicios (US $31.129,76) y se le aplique un monto porcentual del 75% que consagra el artículo 260 del C. S. del T., finalmente tanto en la demanda inicial como en la de casación contrajo su pretensión a que se fije como mesada inicial la suma de “$5.367.471,oo”, al actualizar dicho salario promedio no con el IPC, sino con la tasa representativa del dólar a la fecha de otorgamiento de la pensión 23 de octubre de 2002, sin entrar a cuestionar ese mecanismo de actualización que acordaron las partes en la conciliación celebrada el 19 de julio de 1990 (folio 98 del cuaderno principal) y que se hizo referencia en la resolución de reconocimiento del derecho pensional (folio 13 ibídem); se tiene que el monto peticionado por el demandante es inferior a lo que se obtendría de liquidarse la prestación pensional en la forma que atrás se explicó.

En estas circunstancia, se accederá a reliquidar la pensión de jubilación del actor en la cuantía pretendida en el libelo demandatorio y en la demanda de casación, que con una primigenia mesada en pesos de $5.367.471,oo, y frente al monto con que se reconoció la prestación también en pesos de $4.316.852,47, da una diferencia pensional dejada de pagar de $1.050.618,53 a partir del 23 de octubre de 2002, para una suma adeudada por mesadas causadas junto con las adicionales e incrementos de ley hasta el 31 de marzo de 2010 de $138.356.054,50, que es posible discriminar en el siguiente cuadro:

Y en lo que tiene que ver con los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no son procedentes en primer lugar por cuanto se trata de diferencias pensionales, y en segundo término porque la pensión de jubilación del demandante no es de aquellas reconocidas con sujeción a la normatividad integral de la nueva ley de seguridad social, sino con sustento en el derogado artículo 260 del C. S. del T. que se aplicó en virtud del régimen de transición del cual el trabajador era beneficiario.

Frente a las excepciones propuestas por la accionada al dar contestación a la demanda, se declararán no probadas, la de cosa juzgada por virtud de que en el acta de conciliación que alude la empresa y que fue celebrada con el demandante el 19 de julio de 1990, en lo que atañe a la pensión de jubilación no se especificó la cuantía de esa prestación a reconocer y pagar una vez el trabajador llegara a los 55 años de edad, ni se manifestó nada sobre el promedio del salario a tomar para conformar el IBL de la pensión, que es el punto central de la presente controversia, únicamente se dejó la salvedad que se tendría en cuenta “el cambio oficial del Banco de la República, vigente en el momento en el cual se configura la obligación, o sea cuando reúna los requisitos de edad y tiempo de servicio” (folio 98 del cuaderno del Juzgado); la de prescripción de la acción por motivo de que se reclaman diferencias pensionales causadas desde el 23 de octubre de 2002, y la demanda se instauró dentro de los tres años subsiguientes que señalan los artículos 488 del C. S. del T. y 151 del C. P. del T. y de la S.S., esto es, el 15 de septiembre de 2005 conforme la constancia que aparece a folio 10 ibídem; y la de inexistencia de causa para demandar dado el resultado del proceso.

Por lo dicho, se revocará parcialmente la sentencia absolutoria de primera instancia que declaró demostrada la excepción de inexistencia de causa para demandar, para en su lugar impartir las condenas en la forma antes dispuesta.

De las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas por cuanto la acusación salió avante, y las de las instancias, no se causaron en la alzada, quedando las de primer grado a cargo de la sociedad demandada.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 31 de julio de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso ordinario promovido por ARMANDO PASTRANA TOVAR contra la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, y en sede de instancia,

F A L L A:

Primero.- SE REVOCA parcialmente la sentencia absolutoria de primer grado que declaró demostrada la excepción de inexistencia de causa para demandar. En su lugar, se determina que el monto de la primera mesada pensional a favor del demandante, asciende a la suma de CINCO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.367.471,oo M/CTE.), y se condena a la sociedad demandada a pagar por diferencias en las mesadas causadas hasta el 31 de marzo de 2010, la cantidad de CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS CINCIENTA Y SEIS MIL CINCUENTA Y CUATRO PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($138.356.054,50 M/CTE.), siendo la cuantía de dicha prestación a partir del mes de abril del 2010 equivalente a OCHO MILLONES CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y NUEVE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($8.042.746,69 M/CTE.).

Segundo.- Se CONFIRMAN las demás absoluciones.

Tercero.- Se DECLARAN no probadas las excepciones propuestas.

Cuarto.- Se CONDENA en costas de la primera instancia a la sociedad demandada tal como se indicó en la parte motiva, sin que haya lugar a ellas en la alzada ni en el recurso de casación.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE.

LUÍS JAVIER OSORIO LÓPEZ

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON             GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ                      CAMILO TARQUINO GALLEGO.