CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Referencia: Expediente No. 38349
Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil diez (2010)
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 30 de mayo de 2008, en el proceso seguido por PABLO ENRIQUE MORENO BEJARANO contra la parte recurrente.
l-. ANTECEDENTES
En lo que interesa al recurso impetrado, se precisa lo siguiente:
El demandante pretende que se declare la existencia del contrato de trabajo a término indefinido del actor desde el 2 de julio de 1976 hasta el 31 de enero de 2005. Que tiene derecho a que se le reliquide la indemnización legal por despido, de acuerdo con las normas vigentes del CST al momento de terminación del contrato de trabajo; que la terminación unilateral del contrato de trabajo no produjo ningún efecto, al no darse cumplimiento con el artículo 65 del CST modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, en tanto, la demandada, hasta el momento de interponer esta demanda no ha entregado el estado de pago de las cotizaciones a la seguridad social del actor. Con base en estas declaraciones, solicitó, de manera principal, condenar a la demandada al pago de la indemnización correspondiente a los 28 años, 6 meses, 29 días, liquidada de acuerdo con lo establecido por el parágrafo del artículo 64 del CST, modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, aplicable al demandante, debidamente indexada; de manera subsidiaria, se condene al pago de salarios, vacaciones y aportes al sistema de seguridad social con el salario realmente devengado por el actor, porque hasta el momento de la demanda, el banco no ha entregado el estado de pago de las cotizaciones a la seguridad social a mi procurado, en los términos del artículo 29 parágrafo 1 de la Ley 789 de 2002. Se le reconozca el salario que efectivamente le debió corresponder a 31 de enero de 2005, es decir el salario con el aumento legal que el banco efectuaba a todos los trabajadores a partir del 1º de enero de cada año, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y con este salario se le reliquiden la indemnización por despido y las vacaciones. Y la moratoria del artículo 65 hasta que realice el pago de estos derechos.
Según la demanda, el demandante prestó sus servicios a la demandada desde el 2 de julio de 1976 hasta el 31 de enero de 2005, es decir laboró por el tiempo de 28 años, 6 meses y 29 días. Fue nombrado como consultor a partir del 1º de octubre de 2002, cargo que desempeñó hasta el momento de su retiro. Se acordó que se pasaría a salario integral a partir del 1º de octubre de 2002, lo que significa que a partir de esa fecha el actor se acogió al régimen dispuesto por la Ley 50 de 1990 y renunció a la única acción de reintegro que tenía de orden convencional, dado que no era trabajador particular en 1991 con 10 o más años de servicios. El 31 de enero de 2005, le comunicaron la terminación del contrato de trabajo a partir del 1º de febrero de 2005. El último salario integral devengado fue $7.782.703. El banco no reajustó su salario a partir del 1º de enero de 2005, como lo venía haciendo a todos los trabajadores en cumplimiento de lo dispuesto por la Corte Constitucional.
La demandada se opuso a las pretensiones que perseguían condena. Aceptó la existencia del contrato de trabajo en los extremos señalados, que el actor se acogió única y exclusivamente al aspecto referente al salario integral contenido en la Ley 50 de 1990. Pero que no era cierto que el único reintegro al que tenía derecho el actor era el convencional, puesto que él también gozaba del consagrado en el artículo 8º del D. 2351 de 1965, por llevar más de 10 años con el banco al 1º de enero de 1991, y para renunciar a este tenía que expresamente pactarse la renuncia, lo cual jamás ocurrió, y fue por ello que el banco le liquidó la indemnización con fundamento en el artículo 8º del D. 2351 de 1965. Y que el Banco, no obstante no estar obligado a reajustar el salario del actor, le realizó aumentos anuales a su salario integral hasta el año 2004. Se opone a la aplicación del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, en razón a que ella siempre canceló la totalidad de los aportes tanto en salud, pensiones y riesgos profesionales; y que dicha norma lo que castiga es la falta de pago efectivo, lo cual no ocurre en el caso del demandante, bastando por corroborar esto la liquidación de prestaciones donde aparecen los descuentos correspondientes. Propuso las excepciones previas y las de fondo consistentes en pago, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción.
El a quo absolvió a la demandada de todas las pretensiones.
En lo que tiene que ver con el recurso extraordinario, el ad quem, al resolver la apelación, revocó la decisión de primer grado, condenando a la demandada al pago de $69.395.271 por concepto de indemnización por despido sin justa causa, en virtud de la aplicación que hizo del artículo 6º de la Ley 50 de 1990, con base en las siguientes consideraciones:
Teniendo en cuenta que no fue objeto de controversia la existencia del contrato de trabajo, ni los extremos, ni el monto del último salario, ni que el contrato de trabajo terminó por despido, ni que el actor tuvo la calidad de trabajador oficial desde el 2 de julio de 1976 hasta el 4 de julio de 1994, fecha en la cual pasó a ser trabajador particular, le dio la razón al actor al concluir que sí le eran aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 6º de la Ley 50 de 1990, en virtud del parágrafo transitorio establecido por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, que modificó el artículo 64 del CST y estaba vigente para el momento de la terminación del contrato de trabajo.
Según el ad quem, el parágrafo transitorio del citado artículo 28 prevé que los trabajadores que tuvieren 10 o más años de servicios con un mismo empleador, siguen amparados por el ordinal 5º del artículo 8º del DL. 2351 de 1965, salvo que el trabajador manifieste expresamente que decide acogerse al nuevo régimen. Así, este decreto tiene vigencia ultractiva por expresa disposición legal, lo cual le da la posibilidad al trabajador de optar por el reintegro “o en su defecto, por la indemnización prevista en el numeral cuarto del mismo articulado que prevé por el primer año 45 días de salario y 30 días adicionales por cada uno de los años subsiguientes al primero, indemnización que fue reconocida al trabajador demandante bajo tales derroteros tal como se deduce de la instrumental del folio 106.” Y seguidamente agregó:
“Pese a ello, encontramos que, como quiera que al momento de entrar en vigencia el parágrafo transitorio del art. 6 Ley 50 de 1990 (1º de enero de 1991), el señor … ostentaba la calidad de trabajador oficial, dicha normatividad no le era aplicable dada la calidad de servidor público que ostentaba para ese entonces (trabajador oficial del sector público); no hay discusión que a partir de julio de 1994 a la relación laboral se le empieza a aplicar la normatividad del C.S.T. debido al cambio de naturaleza jurídica de la entidad y por ende la naturaleza del cargo de actor, ya que dejaba de ser trabajador oficial para convertirse en trabajador particular del sector privado, por lo que, al momento de entrar en vigencia el parágrafo transcrito previsto por la ley 50 de 1990, le era imposible renunciar a algún régimen laboral del sector privado, ya que para dicha época le era aplicable el régimen de los trabajadores oficiales.
En este orden de ideas, dada la imposibilidad del actor de renunciar a algo a lo que no tenía derecho, pues la transición contemplada por el art. 6º de la ley 50 de 1990 operó exclusivamente a favor de los trabajadores del sector privado que llevaran más de 10 años al servicio de empleadores particulares al 1º de enero de 1991, considera la Sala que sí resultan aplicables al caso particular del trabajador las disposiciones contenidas en el artículo 6º de la Ley 50 de 1990, en virtud del parágrafo transitorio establecido por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002”.
La parte demandada pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se confirme en su integridad la decisión del juzgado.
Con tal propósito presenta dos cargos que fueron objeto de réplica.
CARGO PRIMERO:
Se ataca la sentencia por violación directa, por aplicación indebida tanto del artículo 6º de la Ley 50 de 1990, como del parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 789 de 2002; violación que condujo a la falta de aplicación del artículo 8º del D. 2351 de 1965 y del parágrafo transitorio del citado artículo 6º de la Ley 50 de 1990.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO:
Considera que la aplicación indebida de las normas señaladas se da, en razón a que la norma que regula el caso de la indemnización es el ordinal 5º del artículo 8º del D. 2351 de 1965. Como el actor fue retirado el 31 de enero de 2005, cuando tenía la calidad de trabajador particular, para efectos indemnizatorios imperiosamente se le debía aplicar las normas del CST, concretamente el citado ordinal 5º del artículo 8º del D. 2351, ello por cuanto el actor se vinculó con la demandada el 2 de julio de 1976 y no renunció expresamente a la acción de reintegro prevista en el ordinal 5º del artículo 8º del D. 2351 de 1965, tal como lo prevé el parágrafo transitorio del artículo 6º de la Ley 50 de 1990.
Concluye diciendo que, como el actor para cuando entró a regir la Ley 50 de 1990 contaba con más de 10 años de servicios, para que lo cobijara el artículo 6º de esta ley era fundamental que se acogiera expresa y voluntariamente a ella, desde luego con posterioridad al 5 de julio de 1994, lo cual no hizo. Y para reforzar su tesis cita la sentencia 6.799 de esta Sala sobre la aplicación integral del artículo 8º del D. 2351 de 1965.
RÉPLICA:
Sostiene que la demanda adolece de falta de técnica, dado que en el mismo cargo acusa la violación legal por las modalidades de aplicación indebida y por infracción directa, señalamientos que son incompatibles como lo tiene asentado la jurisprudencia. Pero que, en todo caso, la sentencia impugnada se ajusta, en lo formal y en lo material, a derecho.
IV. CONSIDERACIONES
No tiene razón el opositor cuando descalifica por falta de técnica el cargo formulado por la vía directa, pues allí no se está denunciado la aplicación indebida y la infracción directa de una misma norma, sino de normas diferentes, lo cual se adecúa perfectamente a las reglas de la lógica.
Le corresponde a la Sala resolver si la indemnización por despido injusto del demandante está regulada por el artículo 8º del D. 2351 de 1965, como lo alega el recurrente, o si lo está por el artículo 6º de la Ley 50 de 1990, en virtud del parágrafo transitorio establecido por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, como lo resolvió el ad quem, partiendo de los supuestos fuera de contienda en el sub lite de que el actor laboró con la demandada desde el 2 de julio de 1976 hasta el 31 de enero de 2005, fecha de terminación del contrato de trabajo, y que, a partir del 5 de julio de 1994, cambió su condición de trabajador oficial a la de trabajador particular hasta el momento de terminación del contrato.
De acuerdo con la situación anotada, se repite, fuera de controversia, para el momento del despido del actor estaba vigente el artículo 28 de la Ley 789 de 2002 que modifica el artículo 64 del CST, el cual regula las obligaciones del empleador en el caso del despido injusto del trabajador particular, en cuyo parágrafo transitorio dispuso:
“PAR. TRANS.—Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley, tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, se les aplicará la tabla de indemnización establecida en los literales b), c) y d) del artículo 6º de la Ley 50 de 1990, exceptuando el parágrafo transitorio, el cual se aplica únicamente para los trabajadores que tenían diez (10) o más años el primero de enero de 1991”.
Tal parágrafo consagra un régimen de transición en razón a que el nuevo régimen de protección a la estabilidad que consagra dicha ley reduce el monto de la indemnización por despido injusto comparado con el contenido en la Ley 50 de 1990, por lo que dicha norma busca proteger la condición más beneficiosa que tenían aquellos trabajadores con más de 10 años de servicio a su entrada en vigencia, permitiendo la aplicación ultractiva de la Ley 50 de 1990 de manera excepcional; como también la del ordinal 5º del artículo 8 del D.L. 2351 de 1964 en atención a lo dispuesto en el parágrafo transitorio del artículo 6º de la Ley 50 de 1990, en su momento, por la misma razón.
El demandante, para cuando entró en vigencia la Ley 50 de 1990, no era trabajador particular, por lo que su protección frente al despido no estaba regulada por el citado artículo 8º del D.L. 2351 de 1964, de tal manera que mal podía conservar un régimen que no tenía, como lo entiende el empleador equivocadamente. Ya esta Sala, en una situación similar, donde el ad quem no aplicó el régimen anterior a la Ley 50 de 1990, de quien era trabajador oficial para su entrada en vigencia y luego pasó a ser trabajador particular, sostuvo que “[e]n esas condiciones, resulta palmar que el sentenciador de la alzada no se apartó del verdadero sentido que se desprende del parágrafo transitorio del artículo 6º de la Ley 50 de 1990, sino que encontró que el actor no tenía derecho al reintegro solicitado, porque en el momento en que entró en vigencia, no tenía ni el tiempo de servicios exigido, ni la condición de trabajador particular, ajustándose así a la exégesis correcta de la norma”1. De donde se deduce que para conservar el régimen anterior de estabilidad es indispensable tener la condición de trabajador particular y el tiempo de servicio requerido, faltándole al actor el primero de estos presupuestos.
Por otra parte, si el actor pasó a ser trabajador particular solo a partir de 1994 y mantuvo esta condición hasta la terminación del contrato, según lo establecido por el tribunal sin objeto de refutación alguna en el recurso de casación, su situación tampoco se encuadra en el supuesto del parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 789 de 2002 no pudiendo tampoco beneficiarse, por tanto, del artículo 6º de la Ley 50 de 1990, dado que a la vigencia de la Ley 789 no completaba los 10 años de servicio como trabajador particular con Ley 50 que le dieran el derecho a conservar este régimen, por lo que, efectivamente, se ha de concluir que el ad quem aplicó indebidamente esta disposición, dejando de aplicar la tabla de indemnizaciones contenida en el artículo 28 citado que sí le era aplicable al actor, si nos atenemos a su situación establecida en las instancias; lo que conlleva a que se deba casar totalmente la sentencia impugnada.
Al prosperar el primer cargo, la Sala queda relevada de estudiar el segundo cargo.
Fallo de instancia:
En sede de instancia, en aplicación de la parte b) del artículo 28 de la Ley 789 de 2002 que modificó el artículo 64 del CST, en vista de que el salario del actor al momento de la terminación del contrato era $7.782.702, en la modalidad integral, muy superior a los 10 salarios mínimos del 2005, se determina por la Sala que no hay saldo insoluto por concepto de indemnización que deba pagar el banco demandado y deberá ser absuelto por este concepto.
En lo que respecta a la pretensión subsidiaria, en la cual insiste el demandante en su apelación, según el escrito visible al folio 284, la cual persigue la aplicación del parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 en razón a que el banco “…no ha cumplido con su deber legal de hacer entrega de una copia de las planillas de pago al sistema de seguridad social”, por lo que, a su juicio, “hay lugar a todos y cada uno de los derechos laborales al no producir ningún efecto la terminación de contrato de trabajo como lo dispuso el artículo 65 del C.S. del T. modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002”, se considera que no está llamada a prosperar por las siguientes razones:
Según la demanda, visible a folios 158 y ss, el demandante persigue la aplicación de la citada disposición por el solo incumplimiento del demandado en la entrega de la copia de las planillas de pago de los aportes de seguridad social, en vista de que en los fundamentos fácticos de dicha pretensión no afirmó el no pago de tales aportes por el banco, aspiración que no atiende a la finalidad de la citada norma que ha sido tomada en cuenta por la jurisprudencia de esta Sala para efectos de determinar los presupuestos de procedibilidad de esta condena, por lo que resulta forzoso citar in extenso la parte pertinente de la sentencia 29.443 de esta Sala, donde se señaló:
“Sea lo primero indicar que la condición de eficacia para la terminación de los contratos de trabajo prevista en el artículo 65 del C.S.T., modificado por el artículo 29 de la Ley 789 del 2002, es un mecanismo de garantía de cobertura real y concreta para el trabajador en materia de seguridad social y contribuciones parafiscales; ciertamente si le exige al empleador que, para que el despido que se propone realizar sea apto para terminar el contrato de trabajo, cumpla con sus obligaciones para con las entidades del sistema de seguridad social y administradores de recursos parafiscales, se evita que las prestaciones o servicios que estas instituciones ofrecen se nieguen por falta de pago completo de las respectivas cotizaciones o aportes.
El artículo 48 de la Constitución Política establece como principio de la seguridad social la sostenibilidad financiera del sistema, puesto que la eficacia de los derechos consagrados está irremisiblemente unida a la existencia de recursos suficientes, estimados más allá de los demandados por la urgencia del día, para la viabilidad de las instituciones durante esta y las siguientes generaciones.
El Constituyente y el legislador de las últimas décadas, han tenido como finalidad central de sus proyectos y disposiciones el garantizar el equilibrio financiero del sistema, que se obtiene no sólo incrementando los aportes del empleador y del trabajador, y del Estado, sino garantizando los medios para asegurar su efectivo recaudo.
Dentro de esta perspectiva encaja la reforma al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, introducida por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, cuyo entendimiento no admite la restricción a la que conduciría el apego literal al texto, en la parte que al remitir al artículo 64 del C.S.T., limita la protección al evento de que el trabajador sea despido sin justa causa; ocurre que para las obligaciones con la seguridad social y contribuciones parafiscales es absolutamente irrelevante la forma de terminación del contrato; de hecho los deberes para con el sistema surgen desde el momento en el que se inicia el vínculo laboral y se generan durante toda su vigencia. No tiene entonces, razonable cabida la discriminatoria protección que se le ofrece al trabajador, sólo para cuando es despedido injustamente, cuando tal mecanismo previsto en la ley debe desplegar su poder de garantía frente a todos los trabajadores para quienes finalice su vínculo laboral, ora por una forma legal de terminación del contrato, ora por decisión unilateral, con justa o injusta causa por parte de alguna de las partes.
El parágrafo del artículo 65 del C.S.T. establece un mecanismo de coacción a los empleadores para que cumplan cabalmente con el deber de aportar a la seguridad social y contribuciones parafiscales, cuyo incumplimiento, estimado respecto a la época en que termina el contrato de trabajo, -en el día de su finalización y dos meses más, se sanciona con la ineficacia de la terminación-; sólo es válido el despido cuando se han cubierto las obligaciones de pago de los aportes a las instituciones del sistema de seguridad social por el trabajador, en un plazo que no puede exceder los dos meses luego de concluido el contrato.
La conducta empresarial enderezada a evitar la drástica sanción del artículo 65 del C.S.T. -la obligación de pago de salarios y prestaciones sociales, hasta tanto no se satisfagan las deudas con las administradoras respectivas-, ha de contribuir a la normalización de las carteras parafiscales de seguridad social, uno de los aspectos necesarios para alcanzar la viabilidad financiera del sistema de seguridad social.
La deuda que origina la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo es la deuda con las administradoras del sistema de seguridad social por cotizaciones para pensiones o salud que se hubieren generado por la prestación del servicio, impagados total o parcialmente, háyase cumplido o no con el deber de afiliación, y no cubiertas durante la vigencia del contrato y sesenta días más; si bien la norma se refiere al estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, lo es para efectos de cumplir con la otra obligación prevista en la misma normatividad, la de comunicar al trabajador el estado de cuentas con las entidades de seguridad social y destinatarias de las otras contribuciones parafiscales.
La causa de la ineficacia del despido radica en el incumplimiento para con las entidades aludidas, y no precisamente por faltar al deber de comunicar el estado de cuentas al trabajador; esto se advierte si se repara en que se puede satisfacer aportando planillas de pago por autoliquidación de los tres últimos meses sin que se hubieren efectuado el de periodos anteriores;”
En este orden de ideas, se tiene que la causa de ineficacia del despido radica en el incumplimiento para con las entidades de seguridad social de las cotizaciones para salud o para pensiones que se hubiesen originado por la prestación del servicio, y no, precisamente, por faltar al deber de comunicar al trabajador el estado de los pagos a seguridad social, por lo que, en el sub lite, era menester, para la prosperidad de la pretensión del actor, que se hubiese dado el citado incumplimiento, lo cual no se dio el presente caso, si se tiene en cuenta que el actor solo se limitó a alegar que el empleador no hizo entrega de la copia de las planillas de pago de los aportes a seguridad social, sin más ni más, y que ni siquiera está reclamando pago alguno por este concepto; adicionalmente, a los folios 135 a 152 del plenario, están unas relaciones de liquidación de aportes a salud, pensiones y riesgos profesionales, correspondientes a los tres últimos meses de servicio donde aparece el demandante.
Por lo anterior, se ha de absolver al banco de esta pretensión.
Así las cosas, se confirmará en todas sus partes la decisión de primera instancia en su integridad.
Costas de la segunda instancia a cargo del apelante.
Sin costas en el recurso extraordinario.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 30 de mayo de 2008, en el proceso seguido por PABLO ENRIQUE MORENO BEJARANO contra el BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN, y, en sede de instancia, CONFIRMA en todas sus partes la sentencia de primera instancia.
Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO
1 Sentencia 20290 del 11 de julio de 2003 de la Sala Laboral de la CSJ