SALA DE CASACIÓN LABORAL

DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

                                    Magistrado Ponente

      Radicación No. 39592

                        Acta No. 34

Bogotá D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diez (2010).

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por ARTURO CASTAÑO VALENCIA contra la sentencia del 28 de noviembre de 2008,                    proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario  adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES

Ante el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, Arturo Castaño Valencia demandó al Instituto de Seguros Sociales para que fuera condenado a reliquidarle la pensión de vejez que le reconoció mediante Resolución 0000293 del 16 de enero de 2006, “teniendo en cuenta el promedio de lo cotizado durante toda la vida aplicando el 84% del Ingreso Base de Liquidación”, y como consecuencia, se le ordene el pago de las diferencias adeudadas y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en que el ISS le reconoció pensión de vejez mediante Resolución 0000293 del 16 de enero de 2006, en cuantía de $616.362, desde el 1º de julio de 2005, para cuya liquidación se le tuvo en cuenta un ingreso base de liquidación de $790.507, al cual se le aplicó el 78%; que como es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al liquidar su pensión con base en el promedio de lo devengado durante toda su vida laboral, el monto de su prestación le resulta más favorable, lo cual debió hacer el ISS; que los aportes que realizó entre marzo de 2003 al 30 de agosto de 2004 fueron certificados por la EPS Salud Total, los cuales fueron allegados en original al ISS, quien los aceptó como se observa en la Resolución 01174 del 25 de junio de 2007, y que reclamó administrativamente su derecho, siéndole respondido negativamente.

       II. RESPUESTA A LA DEMANDA

La demandada se opuso a las pretensiones del actor, alegando en su favor que la liquidación de su pensión se hizo con fundamento en las semanas cotizadas y aplicándole el IBL que corresponde, como así aparece reflejado en los distintos actos que profirió. Propuso las excepciones de buena fe y de prescripción.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Fue proferida el 28 de abril de 2008 y con ella el Juzgado absolvió al ISS de las pretensiones formuladas en su contra por el actor a quien impuso las costas correspondientes.

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Por apelación del demandante el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, confirmó la decisión de primer grado sin imponer costas por la alzada. 

El Tribunal dio por establecido la condición de pensionado del demandante y beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual no es motivo de controversia entre las partes, como si lo es el alcance que cada una le da al citado precepto.

Reprodujo el inciso tercero de la mencionada norma y luego agregó:

“De la norma transcrita se derivan dos proposiciones diferentes y claramente diferenciables:

1. Para las personas a quienes les faltare menos de10 años para adquirir su derecho a pensión, desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación corresponde al promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho.
2. Para las personas a quienes les faltare más de 10 años para adquirir el derecho a pensión, desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación corresponde al promedio de lo devengado durante todo el tiempo o toda su historia laboral.

No se deriva de la norma, en ese orden, la interpretación que le imprime el recurrente, relativa a que existe la posibilidad de encontrar el ingreso base de liquidación de dos formas diferentes e igualmente válidas y, escoger la que resulte más favorable. Lo anterior en virtud de que, se insiste, de la norma se derivan dos proposiciones relativas a dos situaciones claramente diferenciables y que no pueden mezclarse caprichosamente.

Así mismo, como lo señala el juez de instancia, la favorabilidad en la liquidación del ingreso base de liquidación del pensionado, en la forma en que lo expone el actor, se encuentra contemplada en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pero está condicionada a que el pensionado acredite un total de 1250 o más semanas de cotización. Dicha norma prescribe que “(…)cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN

       Lo interpuso el demandante con la finalidad de que se case la sentencia recurrida, para que en instancia se revoque la del Juzgado y en su lugar se acceda a las pretensiones de su demanda inicial.

       Con ese propósito formuló dos cargos, replicados, que por venir dirigidos por la vía directa y denunciar las mismas disposiciones, se estudiarán conjuntamente.

       VI. PRIMER CARGO

       Por la vía directa acusa la aplicación indebida del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual condujo a la infracción directa de los artículos 2º, 25 y 53 de la Constitución Política.

       En la demostración reproduce los apartes pertinentes de la sentencia de segundo grado y a continuación manifiesta lo que sigue:

“Como se ve, en el texto trascrito se equivoca el Tribunal al arrimar a la segunda de las proposiciones, pues debemos tener en cuenta que la norma trascrita, sólo regula el ingreso base de liquidación para las personas a quienes le faltare menos de diez años para adquirir su derecho a pensión, desde la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y nunca para las personas a quienes le faltare más de diez años para adquirir su derecho a pensión, desde la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, pues el ingreso base de liquidación de estas personas está regulado en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, entonces la conclusión a la cual debió llegar el Tribunal; es:

iii) Para las personas a quienes les faltare menos de diez (10) años para adquirir su derecho a pensión, desde la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación corresponde al promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, o

iv) Para las personas a quienes les faltare menos 10 años para adquirir el derecho a pensión, desde la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación corresponde al promedio de lo devengado durante todo el tiempo o toda su historia laboral.

Por tanto, al no existir ninguna razón para su aplicación, sin ningún esfuerzo se tiene que el sentenciador incurrió en el yerro jurídico de indebida aplicación ya que no obstante que al censor le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho a pensión, desde la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación corresponde al promedio de lo devengado durante todo el tiempo o toda su historia laboral”.

VII. SEGUNDO CARGO

Acusa la “falta de aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993…,lo cual condujo a la infracción de los artículos 2º, 25 y 53 de la constitución política”.

En el desarrollo sostiene que “es falsa la afirmación del Tribunal ya que el simple cotejo del lector se desprende que la norma se inaplicó en forma indebida, desconociendo de contera preceptos de rango constitucional, que hacen que la sentencia acusada se constituya como una vía de hecho”.

Afirma que los principios constitucionales ignorados por el Tribunal fueron los de la buena fe y su derivado de la confianza debida, reproduciendo al efecto apartes de las sentencias T-475 de 1992 y 617 de 1995 de la Corte Constitucional.

       VIII. LA RÉPLICA

       En cuanto al primer cargo, alega que su enunciación advierte una grave e insalvable inconsistencia, pues al denunciar la aplicación indebida, su demostración sin embargo gira sobre la interpretación que dio el Tribunal al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Que la hermenéutica que propone la censura es inaceptable por contrariar el principio aristotélico de identidad, ya que “una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo”.

       Que el segundo cargo no tiene conexión con los aspectos fácticos y jurídicos desarrollados por el sentenciador y que de todas maneras la sentencia permanece incólume como quiera que la doctrina adoptada por el Tribunal no fue atacada con eficiencia por el casacionista.

       IX. SE CONSIDERA

       En cuanto al primer cargo, son infundadas las objeciones de la réplica, porque la aplicación indebida directa de la ley se configura cuando el sentenciador resuelve la controversia con una norma que no regula el caso, o también cuando aplicando la que corresponde, le hace producir efectos no queridos por el legislador o la aplica de manera que no conviene el caso.

       Bajo el segundo de los supuestos, se estudia el cargo en el fondo, así:

       Para el Tribunal, el ingreso base de liquidación de las personas favorecidas con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en su original redacción, se determina, para las personas a quienes les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta; y para las personas a quienes les faltare más de diez años para acceder al derecho, con el promedio de lo cotizado durante su vida laboral si éste fuere superior.

       La censura disiente del alcance dado por el Tribunal y sostiene a su turno que el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias de dicho régimen de transición a quienes les faltare menos de diez años, tiene dos variantes: Una, la del promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta, o dos, la del promedio de lo devengado durante toda su vida laboral.

       Delimitada así la controversia, el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en su primigenia redacción, reza:

“El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE”.

       Una lectura, incluso desprevenida del aparte trascrito, refleja sin duda que la razón está del lado de la acusación.

       En efecto, el inciso en cita se refiere única y exclusivamente a las personas a quienes les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho y no mencionada para nada a las que faltare más de diez (10) años para ese mismo objetivo. Y para las personas destinatarias, que no son otras que aquellas a las cuales les hiciere falta menos de los diez (10) años para causar el derecho pensional, el ingreso base de liquidación está determinado por dos opciones, a saber: La primera, por el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta para ello, o la segunda, por el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

       Así lo tiene definido la Corte, como puede verse, por ejemplo, en la sentencia de casación del 24 de noviembre de 2009, radicación 38438, en la que se dijo:

“Se equivoca el Tribunal en la interpretación que hace del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo relativo a la forma de determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición establecido en esa normatividad. 

En efecto, ese régimen garantiza a sus beneficiarios de cara a la prestación por vejez y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que hace alusión para el evento de quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior”.

       Y en la sentencia de casación del 17 de octubre de 2008, radicación 33343, la Corte se pronunció en los siguientes términos:

“Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales.

Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.  

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional:  el ingreso base de liquidación.

De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor”.         

       Por tanto el cargo prospera sin que sea necesario analizar el segundo, que es ajeno a la controversia.

Para decidir en instancia, se observa:

       De conformidad con la Resolución 000293 del 16 de enero de 2006, el ISS  reconoció que el demandante Arturo Castaño Valencia había cotizado 1072 semanas en períodos interrumpidos entre el 15 de enero de 1967 y el 28 de febrero de 2003, otorgándole la pensión de vejez en cuantía mensual de $616.595, desde el 1º de julio de 2005.

       Posteriormente, mediante Resolución 001174 del 25 de junio de 2007, el  ISS reconoció las semanas cotizadas por el actor desde marzo de 2003 hasta el 30 de agosto de 2004, sumando un gran total de 1149. Sin embargo, según las textuales palabras de la Resolución dijo que “efectivamente las semanas aumentan a 1.149 pero al efectuar la liquidación, para el 1 de julio de 2.005 la pensión baja  (sic) queda en $606.072, por lo tanto al descontar del total de la retroactividad, el valor cobrado hay una diferencia desfavorable de $258.523 que el peticionario tendría que devolver al ISS; motivo por el cual por principio de favorabilidad, es procedente dejar la mesada pensional que se había asignado confirmando la Resolución impugnada”.

Pese a ello, el ISS no tuvo en cuenta en ninguna de las dos citadas resoluciones, el promedio de lo cotizado por el accionante durante toda su vida laboral, por lo cual se hace necesario, partiendo de las 1149 semanas, extraer el promedio de que lo que cotizó entre el 15 de enero de 1967 y el 30 de agosto de 2004.

La liquidación es la siguiente: