CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
Bogotá D.C., primero (1°) de febrero de dos mil once (2011).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 16 de julio de 2008, en el proceso seguido por PABLO ALONSO JIMÉNEZ HURTADO contra el recurrente.
l-. ANTECEDENTES
En lo que interesa al recurso impetrado, el demandante reclama el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, indexada, a partir del 25 de julio de 2004, fecha en que cumplió 55 años de edad, y en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, lo anterior sin perjuicio que cuando el ISS asuma el pago de la pensión de vejez, quede a cargo del banco el mayor valor si lo hubiere, intereses moratorios estipulados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y costas procesales.
Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: cumplió los 55 años el 25 de julio de 2004; prestó sus servicios personales al demandado desde el 14 de octubre de 1970 hasta el 3 de junio de 1991, en calidad de trabajador oficial, en el cargo de Analista Técnico del Departamento de Seguridad; su último salario devengado fue de $297.589.67; que se encuentra cobijado bajo el régimen de transición; y agotó la vía gubernativa el 13 de agosto de 2004.
El Banco se opone a las pretensiones de la demanda, proponiendo las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción.
Sentencia del a quo.
El 19 de agosto el juez de primera instancia profirió sentencia mediante la cual condenó al demandado a pagar la pensión de jubilación indexada en cuantía de $485.956.50 a partir del 25 de julio de 2004, junto con los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y hasta que el Instituto de Seguros Sociales le reconozca la pensión de vejez, cancelando el mayor valor si lo hubiere; declaró no probadas las excepciones formuladas y condenó en costas al demandado.
Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, quien conoció del proceso en virtud del Acuerdo No 3032, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, modificó el numeral primero de la sentencia proferida por el a quo para, en su lugar, fijar la cuantía de la pensión de jubilación en la suma de $1.548.132.7, revocó la condena impuesta por los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y confirmó en todo lo demás.
Para lo que interesa en el trámite del recurso, la decisión se sustentó en las siguientes argumentaciones:
“La jurisprudencia uniforme y reiterada de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia tiene perfectamente definido que la legislación aplicable en casos como el presente es la que regula el derecho pensional de los trabajadores oficiales, por cuanto esa condición no la pierden quienes le sirvieron al demandado mientras fue Sociedad de Economía Mixta, en tanto no pueden verse afectados por la nueva naturaleza jurídica de la entidad bancaria. Es que, en verdad, desde antaño la jurisprudencia ha sido constante sobre el tema, así se ha dicho que las mutaciones que suelen presentarse en toda clase de instituciones del estado, de establecimientos públicos a empresas industriales y comerciales o viceversa, para poner un ejemplo, no puede trocar la naturaleza de una relación que se ejecutó bajo el imperio de determinada normativa y si bien ha entendido que las normas legales que fijan la categoría de los empleos en la administración pública son de orden público y por lo mismo de aplicación inmediata, también ha dicho que la naturaleza de la vinculación debe definirse con base en la ley vigente al momento en que se desarrolló la relación con la administración pública. Así las cosas, la circunstancia de que el demandante hubiera cumplido la edad necesaria para acceder a la pensión de jubilación cuando el demandado ya estaba sometido al derecho privado no lo despoja de la condición de trabajador oficial ni trae como consecuencia que a su derecho pensional le sean aplicables las normas reguladoras de la materia para el sector privado.
Ahora bien, el derecho pretendido se causó bajo la vigencia de la ley 797 de 2.003, como quiera que el señor Pablo Alfonso Jiménez Hurtado cumplió la edad exigida en la Ley 33 de 1.985 el 25 de julio de 2004, cuyo artículo 1°. Les concede a los trabajadores oficiales con 20 años de servicios la pensión de jubilación a los 55 años de edad. También tiene definido la jurisprudencia — que el estado de pensionado surge cuando se reúnen los dos requisitos esenciales previstos en la ley para acceder al derecho y que, si falta uno de ellos, existe una mera expectativa.
El demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el inciso 2° del artículo 18 de la Ley 797 de 2.003, pues al entrar en vigencia el sistema general de pensiones ---1 de abril de 1.994--- había trabajado muchos más años que los exigidos en la norma de transición y contaba con 45 años de edad, es decir, reunía de sobra los requisitos necesarias para estar amparado por las normas de transición. De modo que es necesario estudiar la situación del demandante frente al Decreto Ley 3135 de 1.968, cuyo artículo 27 le concedía a los varones la jubilación a los 55 años, edad que completó el demandante el 25 de julio de 2004, como lo reconoce el Banco y se demuestra con la documental del folio 5. De modo que tiene derecho a que éste le pague la pensión de jubilación a partir de la anotada fecha.
Deberá la Sala revocar la condena por los intereses por mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993 visto que, como lo alega el apelante, en criterio de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia no hay lugar a ellos cuando, como en el caso de autos, la pensión reconocida no corresponde a las que se conceden con sujeción integral al régimen de la Ley 100 de 1.993 sino a la aplicación del régimen anterior, es decir, la Ley 33 de 1.985 y el Decreto 3135 de 1.968.
En lo que tiene con el recurso del demandante se tiene que el inciso 2° del artículo 18 de la Ley 797 de 2.003: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior [alude a los beneficiados con el régimen de transición] que les faltare menos de diez años (10 años) para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”
El tema ya es pacífico, pues la Sala Laboral de la Corte en numerosos pronunciamientos en los que ha estudiado exhaustivamente el tema ha dicho en tratándose de pensiones legales causadas bajo la vigencia de la Ley 100 de 1.993, que: “.... en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3°. Del artículo 36 de la ley 100 de 1.993, el que conforme al artículo 73 del Decreto 1848 de 1.969 sería al tener en cuenta para conceder la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, ‘el promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios.
La precitada solución para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3°. Del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante e/lapso al que la misma se refiere’
Este criterio es perfectamente aplicable al caso de autos dado que la norma transcrita renglones atrás es de igual contenido al del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993. Corresponde, entonces, actualizar el último salario promedio devengado por el demandante, que fue de $297.589.67, anualmente desde el 03 de junio de 1991 hasta el 25 de julio de 2004, Conforme a ello, la Sala procede a efectuar la correspondiente liquidación del actor siguiendo las directrices y formula enunciadas por la citada Corporación en sentencia del 6 de diciembre de 2007,….
(…)
Consecuente con lo hasta aquí expuesto, la Sala deberá modificar la sentencia de primera instancia, pues el a-quo aplicó una fórmula matemática que no corresponde.
Es de advertir que el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales para cubrir su riesgo de vejez por lo que, en el evento en que el Seguro Social llegare a reconocerle pensión de vejez por razón de las cotizaciones que efectuó el Banco Popular, desde ese momento solo será de cargo de éste el mayor valor, silo hubiere, entre las dos pensiones.
III-. RECURSO DE CASACIÓN
El demandado promueve demanda de casación buscando que la Corte: “…case los numerales primero, tercero y cuarto de la sentencia impugnada, con el fin de que una vez constituida en sede de instancia, revoque en su integridad el fallo del a quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.
En subsidio que se “case (sic) los numerales primero y tercero de al sentencia impugnada, con el fin de que una vez constituida en sede de instancia, modifique los numerales primero del fallo del a-quo, y en su lugar, disponga que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
Para lo cual formula dos cargos así:
CARGO PRIMERO
Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de “aplicación indebida de los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c). 11 y 12 del acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 2° y 27 del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977. 10 de la ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el articulo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11.36, 133,151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el articulo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO
Señala la censura que al ser el banco una entidad privada al momento en que el actor cumplió los requisitos para la pensión oficial, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen de empleados oficiales; que la demandada no está obligada a reconocer la pensión de jubilación toda vez que realizó los aportes al ISS para IVM desde el momento de vinculación del actor a dicha entidad; que el banco fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, mucho antes que el trabajador reuniera los requisitos para el reconocimiento de la pensión oficial; que esta Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó el cumplimiento de los requisitos allí estipulados que remite al régimen anterior , esto es el de los trabajadores particulares, por haber sido asegurados al ISS, subrogando este la obligación del banco.
Agregó que al actor le es aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto entre la dualidad de regímenes, a la persona que prestó servicios al Banco Popular cuando la entidad ostentaba la naturaleza de oficial, estando afiliado al ISS por lo riesgos de IVM, no le correspondía aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Decreto 1650 de 1977.
RÉPLICA
Señala el opositor que esta Corporación ha proferido múltiples sentencias en la que se han rechazado los planteamientos que el censor han formulado en el cargo, entre ellas la proferida el 29 de marzo de 1996 y 31 de marzo de 2009.
Expone que el actor al cumplir 20 años de servicio en el sector oficial en vigencia de la ley 33 de 1985 y en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cobija el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 que le concede el derecho a la pensión de jubilación con 20 años de servicio y 55 años de edad.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.-
Es de advertir que el punto cuestionado por la censura en este cargo ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación, en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación contra la misma demandada.
Así, basta señalar que en caso similar al presente se dijo textualmente:
“El aspecto que suscita controversia frente al fallo de alzada cuestionado, y que expone el impugnante a través de la demanda de casación, se reduce al régimen pensional que le es aplicable al promotor del proceso, pues a su juicio el sentenciador de segundo grado dirimió la litis dentro de un marco normativo que no le corresponde al caso particular y concreto objeto de estudio, cuando concluyó que por haber estado afiliado el actor al Instituto de Seguros Sociales operó la subrogación de tal prestación, no obstante que el precepto que lo cobijaba como trabajador oficial, era el artículo 1° de la ley 33 de 1985.
“Para dilucidar el anterior cuestionamiento y proceder a despachar los cargos, se tiene como presupuestos fácticos incontrovertibles por las partes y que dio por establecidos el Tribunal, los siguientes: que el gestor del proceso en efecto laboró para la entidad bancaria demandada del 5 de diciembre de 1958 al 13 de enero de 1991, esto es, por espacio de más de 20 años; que cuando se desvinculó de la entidad ella era una sociedad de economía mixta y ostentaba la calidad de trabajador oficial; que cuando cumplió el requisito de los 55 años de edad para obtener la pensión de jubilación (diciembre 29 de 1997), ya el Banco Popular había sido privatizado; que durante la relación laboral al servicio de la demandada estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que tiene más de 1000 semanas de cotización.
“Planteada la situación así, para la Corte resulta perfectamente claro inferir que el régimen legal aplicable y que ha debido tenerse en cuenta en el asunto aquí debatido, es aquel que gobierna la pensión de jubilación del sector público y no la del sector privado, porque aquélla era la vigente al momento en que el actor hizo dejación de su cargo después de prestar sus servicios por más de 20 años, no obstante a que para la fecha en que cumplió los 55 años de edad, a la entidad Bancaria demandada le eran aplicables las disposiciones del sector privado en virtud a su privatización. Y ello por cuanto, esa condición de trabajador oficial que ostentó este servidor público hasta el momento mismo de su retiro de la entidad, no es susceptible de modificación por posteriores cambios en cuanto a la naturaleza jurídica de la institución, tal y como lo precisó la Corporación en sentencia del 10 de noviembre de 1998 - radicación 10876, frente a una controversia de similares circunstancias de hecho y de derecho, en la que se dijo:
‘De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió los 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar’.
“En ese mismo orden de ideas, al ser inmutable la calidad de trabajador oficial del demandante para la fecha en que terminó la relación laboral, el marco normativo que disciplina el aspecto relacionado con la pensión de jubilación reclamada con ocasión de esos servicios prestados, lo es la ley 33 de 1985, que fija, en su artículo primero, como supuestos de hecho para acceder a tal prestación, el haber servido veinte años continuos o discontinuos y cumplir los 55 años de edad, los cuales cumplió a cabalidad el accionante, y que, se repite, no son objeto de debate en este juicio, como quedó visto con precedencia.
“Adicionalmente, si rememoramos lo previsto en el inciso primero del parágrafo 2° del artículo anteriormente citado, en cuanto establece que ‘para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándosele las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley’, con mayor razón habría de concluirse que la edad de jubilación para el actor era la de los 55 años, dado que cuando entró a regir la ley 33 de 1985 (29 de enero de 1985), aquél llevaba más de 15 años de servicios, circunstancia esta que permitía ubicarlo dentro de los postulados del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 o del artículo 1° del Decreto 1848 de 1969, que para efectos de la edad tiene una exigencia igual a la de la ley 33 ya aludida.” (Rad. 13336 – 6 de julio de 2.000).
En el caso presente, al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1.985 (29 de enero de 1.985), el actor tenía más de 15 años de servicios, y por lo tanto serían aplicables las normas, que acertadamente, tuvo en cuenta el Tribunal para condenar a la pensión, por lo que el cargo no tiene vocación de prosperidad.
CARGO SEGUNDO
Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de “interpretación errónea el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos, 1° de la Ley 33 de 1985 y68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO
Señala el recurrente que toda vez que el actor se desvinculo de la demandada el 3 de junio de 1991, o sea antes al 1° de abril de 1994, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, la pensión reclamada por el demandante no es de aquellas previstas en el Sistema de Seguridad Social, sino contemplada en la Ley 33 de 1985, ordenamiento que no prevé la actualización de las mesadas pensionales.
Transcribe la censura apartes del salvamento de voto 21.460 proferido por uno de los magistrados de esta Sala.
RÉPLICA
Señala el opositor que esta Corporación ha dirimido conflictos similares al del sub lite favorablemente a la luz de la Ley 33 de 1985.
V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Sala Laboral, de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado mayoritariamente a favor de la actualización del salario base de liquidación de la primera mesada de las pensiones de jubilación causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991. Entre reiterados pronunciamientos, se menciona el de radicación 32708 del 20 de mayo de 2008, en proceso contra la misma entidad bancaria demandada, donde una vez más se ratifica que:
“Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada. Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación.
“En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993.
“De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.
“Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público. Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores.”
Se reitera la ratio decidendi de la citada sentencia y, en consecuencia, el cargo no prospera.
Con costas en el trámite del recurso extraordinario de casación a cargo de la parte recurrente. Se fija las agencias en derecho en al suma de diez millones trescientos mil pesos m/cte ($10.300.000.oo m/cte). Por secretaria tásense las demás costas
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 16 de julio de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso ordinario de PABLO ALONSO JIMÉNEZ HURTADO contra EL BANCO POPULAR S.A.
Con costas en el trámite del recurso extraordinario de casación a cargo de la parte recurrente. Se fija las agencias en derecho en al suma de diez millones trescientos mil pesos m/cte ($10.300.000.oo m/cte). Por secretaria tásense las demás costas
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal.
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
elsy del pilar cuello CALDERÓ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA mONSALVE
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
Magistrados Ponentes: JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ
Radicación N° 38677
Discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de un trabajador oficial, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 31691 de 26 de septiembre de 2007. En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados.
Fecha ut supra.