CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO
Radicación No. 38734
Acta N° 4
Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil once (2011).
Resuelve la Corte el Recurso Extraordinario de Casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia de treinta y uno (31) de octubre de dos mil seis (2006), proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en el proceso ordinario que le promovió HERNANDO GONZÁLEZ BUITRAGO.
ANTECEDENTES
Solicitó el actor en su demanda, ajustar el valor de la mesada pensional que le fue reconocida, aplicando al salario promedio devengado al momento del retiro, el valor de la devaluación monetaria causada desde esta fecha hasta el día en que empezó a disfrutar de la pensión; que una vez se indexe la primera mesada pensional, se ajusta en también las siguientes, de acuerdo con los artículos 48 de la Constitución Nacional, 1 y 2 de la Ley 71 de 1998, 14, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, tomando como base, el valor inicial de la pensión, con la inclusión de las especiales de junio y diciembre.
Refiere que trabajó para el BANCO POPULAR, del 1º de abril de 1965 al 6 de marzo de 1991, con un salario final de $181.651,03, equivalentes a 3,51 salarios mínimos mensuales, según el Decreto 3074 de 1990; que fue pensionado a partir del 27 de abril de 1993, cuando cumplió 55 años, mediante Resolución 021 del 8 de mayo de ese mismo año, con una primera mesada de $181.651,03; que esa pensión es inferior al 75% del salario que devengaba al momento del retiro; que para contrarrestar el fenómeno de la devaluación monetaria, la pensión debe reajustarse al equivalente a 3,51 salarios mínimos, es decir, a la suma de $1’256.580,00, con base en el salario mínimo para 2004, cuando presentó la demanda.
El BANCO POPULAR alegó que el demandante no tenía derecho a reclamar la indexación de la primera mesada pensional, porque la entidad promedió todos los emolumentos devengados por el actor en el último año de servicio, conforme a las disposiciones legales anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
Propuso como excepciones, las de falta de causa, pago, buena fe, inexistencia de la obligación reclamada, compensación, cosa juzgada, prescripción, y la genérica.
El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá D.C., por sentencia de 16 de enero de 2006, absolvió al demandado de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Apeló el actor y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por providencia de 31 de octubre de 2006, revocó la sentencia de primer grado y condenó al BANCO POPULAR a reajustar la pensión de jubilación del demandante, en cuantía de $255.417,55, desde el 27 de abril de 1993, con los incrementos legales, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre; impuso costas de la primera instancia al demandando, pero no en la segunda.
Reconoció los extremos temporales de la relación laboral, la pensión a partir del 27 de abril de 1993, cuando el demandante cumplió 55 años, el salario base indexado para liquidar la prestación por $340.556.74, y estableció su monto en $ 255.417.55, equivalente al 75% del promedio salarial.
Para establecer la procedencia de la indexación pedida, partió de tener como cierta, por ser hecho notorio, la reducción del poder de compra que tenía el ingreso del trabajador al momento del retiro; adujo no existir norma que consagrara la corrección monetaria de la base para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, y tampoco disposiciones de carácter convencional, o conciliación alguna que hubiera definido el tema; por lo que, ante el vacío normativo y la necesidad de resolver, debía acudirse a la equidad y a los principios generales del derecho; que en tal virtud, había que tener en cuenta que el fin de la pensión es permitirle al trabajador la subsistencia en condiciones dignas, cuando no puede percibir ingreso, ante la disminución natural de su capacidad de trabajo; que al ser la equidad fuente de justicia, la única forma de contrarrestar las consecuencias del fenómeno inflacionario, es ordenar la indexación, y que ese costo no puede ser trasladado al trabajador; que por lo anterior, los efectos de la Ley 100 de 1993, deben extenderse, por equidad, a las pensiones causadas antes de su vigencia.
La sentencia del Tribunal fue adicionada, para declarar la prosperidad de la excepción de prescripción, que había sido propuesta, respecto de los reajustes causados con anterioridad al 21 de agosto de 2000.
EL RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pretende que se CASE la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, se confirme la decisión de primer grado. En subsidio, solicita que se CASE PARCIALMENTE, y que una vez constituida en sede e instancia, la Corte “… modifique el numeral primero y, en su lugar, ordene hallar el valor de la pensión de acuerdo con los criterios técnicos enseñados por esa H. sala en sentencia de noviembre 30 de 2.000 radicación 13336”.
Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló tres cargos que fueron oportunamente replicados. No obstante que en la réplica se atacan con los mismos argumentos y en un sólo escrito los cargos primero y tercero, la Sala estudiará de manera conjunta el segundo y el tercero, en tanto, acusan como violadas las mismas disposiciones, y el planteamiento y objetivo son de la misma índole.
CARGO PRIMERO
Señaló que, “La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969, 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 153 de 1.887”.
No discutió, en la demostración del cargo, la obligación del banco, de pagar al demandante, la pensión de jubilación que le fue reconocida, pero señaló que no era procedente la condena a la indexación dispuesta por el Tribunal, porque el actor se desvinculó el 6 de marzo de 1991, lo cual significaba que la pensión reclamada no es de las previstas en la Ley 100 de 1993; apoyó su argumento en salvamentos de voto, parcialmente transcritos, pronunciados por algunos Magistrados de la Sala, que refieren a que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no comprendió la liquidación de la pensión legal de jubilación para el servidor publico que dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la Ley 100 de 1993, pero completó los requisitos con posterioridad a ella, sino que la actualización del ingreso base solo es posible frente a las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, para quienes se afiliaran y acogieran a ese sistema, como lo dispone el artículo 4º del Decreto 691 de 1994.
LA RÉPLICA
Alegó, frente a este y al tercer cargo, que la sentencia acusada no incurrió en interpretación errónea de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, porque ella fue sustentada en los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de de la Ley 153 de 1887.
SE CONSIDERA
Es preciso señalar que ninguna discusión se presenta en cuanto a que el demandado le reconoció al actor una pensión de jubilación, de $181.651,03 a partir del 27 de abril de 1993, teniendo en cuenta que laboró desde el 1º de abril de 1965, hasta el 6 de marzo de 1991; que cumplió 55 años el 27 de abril de 1993, y el salario promedio devengado en el último año de servicios, ascendió a $242.201,36 mensuales.
En ese orden, el tema objeto de controversia, se reduce a determinar, si procede la indexación de la base salarial para reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación que le fue reconocida al actor y, como consecuencia, ajustar las mesadas posteriores al 27 de abril de 1993.
No cabe duda que para el caso en estudio, es admisible la actualización de la base salarial, conforme al actual criterio mayoritario de la Corporación, por tratarse de una pensión reconocida a partir del 27 de abril de 1993, esto es, en vigencia de la actual Constitución Política de Colombia.
En sentencia de 26 de junio de 2007, radicación 28452, la Corte dijo:
“…..En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque éste fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional.
De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.
Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a este asunto, en que el actor fue un trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial de las pensiones del sector público o privado es la misma. Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva de dichas pensiones se pregona tanto del uno como del otro. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a los dos sectores de pensionados, por virtud de la ley”.
En consecuencia, como el Tribunal no desconoció el nuevo criterio adoptado por la Corte en la sentencia rememorada, que aceptó la revaluación judicial de las pensiones causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991, en ningún yerro jurídico de interpretación incurrió, y por ende, el cargo no prospera.
CARGO SEGUNDO
La sentencia impugnada, anotó, “… viola por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 27 y 75 del decreto 3135 de 1.968; 1, 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 1º y 11 del decreto 1748 de 1995 y 53 y 230 de la Constitución Política”.
Señaló que la aplicación indebida de la ley, consistió en que se aplicó para confirmar la indexación de la mesada del demandante, una formula diferente, con desatención del criterio señalado por la Corte, en sentencia con número de radicación 13336; que se debe multiplicar el salario base de cotización, por el IPC, el número de días a indexar por año, y dividirlo por los días contados desde la desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación; que esta Corporación, en la sentencia mencionada, enseñó la forma correcta de liquidar la indexación de las pensiones de jubilación; que el Tribunal aplicó indebidamente las disposiciones relacionadas con el cargo, cuando varió la metodología usada y pasó por alto los criterios técnicos para determinar el IBL, cuando el trabajador cumple la edad requerida en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero su última cotización se ubica antes de esa vigencia; que no atendió los criterios señalados en la sentencia 13336, y aplicó una formula que no corresponde, por lo que resultó la violación de las normas relacionadas con la proposición jurídica; que al aplicarlas, la cuantía inicial de la prestación, resulta inferior a la que liquidó el Tribunal, por lo que se impone la prosperidad del cargo.
CARGO TERCERO
Adujo el censor que la sentencia impugnada “… viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 27 y 75 del decreto 3135 de 1968; 1, 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 1º y 11 del decreto 1748 de 1995 y 53 y 230 de la Constitución Política”.
Para demostrarlo, invocó los mismos argumentos presentados contra el segundo cargo, referente a que la interpretación errónea de la ley, obedeció a la aplicación de una formula diferente, desatendiendo lo señalado por la Corte en sentencia 13336.
LA RÉPLICA
Como se dijo anteriormente, replicó el tercer cargo con los mismos argumentos del primero. Respecto del segundo, pidió que se desechara, porque el Tribunal no invocó los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1936, y acertadamente aplicó los artículos 1º y 11 del Decreto 1748 de 1995, norma que señala expresamente los factores que determinan la indexación y que confirman las sentencias 31.222 de la Corte Suprema de Justicia y T-425 de 2007, de la Corte Constitucional.
SE CONSIDERA
Critica el censor al Tribunal por haber utilizado una fórmula equivocada para reliquidar la primera mesada pensional, y en ese orden, procura que se aplique la que tomó la Corte en la sentencia Nº 13336 de noviembre 30 de 2000, distinta a la últimamente acogida por la Corporación.
En decisión de 12 de febrero de 2008, radicación 31240, la Sala fijó su posición acerca de la fórmula que debe emplearse para actualizar el ingreso base de liquidación de los trabajadores que se encuentran bajo los supuestos fácticos registrados en el caso bajo examen, en los siguientes términos:
“Para la definición de instancia se tendrá en cuenta que al momento de empezar a regir la Constitución Política de 1991, el actor no se encontraba laborando, y cumplió los 55 años el 3 de septiembre de 1993. Que el Banco Cafetero, le otorgó la pensión a partir de la indicada fecha, por haber reunido los requisitos legales.
“Para hacerlo, importa recordar, como se dijo al resolver la acusación, que la nueva tesis mayoritaria de la Sala, tuvo su sustento, entre otras, en las decisiones de la Corte Constitucional del 19 de octubre y 1 de noviembre de 2006, radicaciones D- 6247 y D-6246, respectivamente.
“De ese modo, resulta necesario fijar el derrotero a seguir frente a la fórmula que debe utilizarse para actualizar las pensiones legales concedidas en vigencia de la Constitución Política de 1991 y antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993.
“Para el efecto precisa indicarse que, sobre el punto, no existe norma legal que se haya ocupado de ello.
“En ese orden de ideas, debe aplicarse la fórmula que tradicionalmente se ha adoptado para indexar la base salarial de esas pensiones legales. Esta fórmula, conviene también recordarlo, al haber sido objeto de cuestionamiento a través acción de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”. (Sentencia T-440/06 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación a través de la sentencia de tutela T-425/07 siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico igual “al promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…”
“Esta falta de uniformidad, para adoptar un mecanismo ajustado de actualización, sin duda alguna, se insiste, obedece a la carencia de norma legal que lo consagre; por ello, teniendo en cuenta aquellos referentes jurisprudenciales, que en materia de constitucionalidad de la ley produjo la Corte Constitucional, a los que se suma el hecho de que el legislador, precisamente en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política expidió el Sistema de Seguridad Social Integral, Ley 100 de 1993, y en su artículo 36, señaló un modo de actualizar las pensiones legales, estima la Sala que sería el adecuado para adoptar, en tratándose de pensiones reconocidas con fundamento en leyes expedidas con anterioridad al 1º de abril de 1994, pues así se daría plena observancia en esta materia al derecho a la igualdad, dado que tanto los titulares de una pensión legal prevista en el Sistema General de Pensiones, como las que no hacen parte de éste, tendrían el mismo derecho a que se les liquidara la aludida prestación con idéntico método, es decir, se repite, el establecido en el art. 36 Ibídem, actualizando el ingreso base, anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, todo ello en procura de solucionar de manera más efectiva la desventaja económica en que se encuentra un trabajador frente a la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente que la misma padece en nuestro país. De este modo se rectifica la anterior orientación relacionada con este aspecto.
“Aplicando las precedentes reflexiones, habida cuenta que a ALVARO RAÚL ORTIZ ARANGO se le reconoció la pensión en cuantía de $19.307,81, desde el 3 de septiembre de 1993, la que se ajustó al salario mínimo legal de ese año, esto es, $81.510,00, mediante la Resolución No. 248 de 30 de diciembre de 1993 (folios 9 a 17), procede su indexación. En consecuencia, el monto de la misma, en cuanto a su valor inicial, tal cual se solicitó en la demanda y en el alcance la impugnación, asciende a la suma de $599.681,34, que es la que se le condena a la entidad demandada del 3 de septiembre de 1993 en adelante, junto con los respectivos incrementos legales decretados a partir del 1º de enero de 1994”.
Entre muchas otras, en sentencia de 13 de diciembre de 2007, radicación 31222, ya se había abordado el estudio de esta temática, así:
“Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; siendo la última aquella que se traduce en: <Base salarial actualizada = S.B.C (salario base de cotización) que corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, multiplicado por los IPC del periodo a actualizar, multiplicado por el número de días de la respectiva anualidad y dividido por el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad>.
Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”. (Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…”
Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.
En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.
Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia:
VA = VH x IPC Final
IPC Inicial
De donde:
VA = IBL o valor actualizado
VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.
IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión.
IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.
Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”.
Ahora bien, como en el cargo se controvierte el procedimiento utilizado por el Tribunal, en aras de obtener el valor actualizado del ingreso base de liquidación, esta Sala verificó la debida aplicación de la fórmula antes mencionada, y encontró que, aun cuando la cifra citada por el Tribunal es ligeramente superior a la encontrada por esta Corporación, existe correspondencia entre lo dicho allí, con la cuenta aquí efectuada. Y como quiera que esa diferencia, no es objeto de controversia en el recurso, ninguna modificación cabe hacer, pues se haría más gravosa la carga del recurrente.
Significa lo expuesto, que la censura no sale avante, y en tal virtud, los cargos no prosperan.
Las costas en casación a cargo del impugnante, dado que hubo réplica.
Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de treinta y uno (31) de octubre de dos mil seis (2006), proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en el proceso ordinario que le promovió HERNANDO GONZÁLEZ BUITRAGO al BANCO POPULAR S.A.
Costas en casación, a cargo del recurrente, que serán liquidadas por la Secretaría. Señalase como agencias en derecho la suma de $10’712.000,00
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
CAMILO TARQUINO GALLEGO
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
SALVAMENTO DE VOTO DEL
MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO
Radicación N° 38734
Como lo he expuesto en anteriores oportunidades, no comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.
En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.
Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior. Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra. Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido.
Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala.
Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis . Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente:
“Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.
“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión.
“Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.
“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla"
Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.
Fecha ut supra.