CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Radicación No. 39102
Acta No.03
Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil once (2011).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por los apoderados de ambas partes, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de mayo de 2008, en el juicio promovido por ÁLVARO ENRIQUE OVALLE VARGAS al BANCO POPULAR S.A.
ANTECEDENTES
ÁLVARO ENRIQUE OVALLE VARGAS demandó al BANCO POPULAR S.A., con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación, en forma indexada, a partir del 28 de agosto de 2003, en cuantía del 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, los reajustes legales, lo ultra y extra petita y las costas procesales.
Fundamentó sus peticiones en que laboraba para la entidad demandada, desde el 17 de octubre de 1967, mediante contrato a término indefinido, en el cargo de Analista Técnico; que su último salario promedio ascendía a $1.571.625; que el 28 de agosto de 2003, cumplió 55 años de edad; que, cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, tenía más de 18 años de servicio al Banco; que el 28 de agosto de 2005, presentó escrito de reclamación ante éste y lo respondió negativamente el 31 del mismo mes y año; que la entidad se comprometió a pagar las pensiones del personal antiguo, entre las que se encontraba la suya; que a ésta no le era dable argumentar el cambio en la naturaleza jurídica, para exonerarse de sus obligaciones, tal como en múltiples oportunidades lo había sostenido esta Corporación.
Al dar respuesta a la demanda (fls.111-119 del cuaderno del juzgado), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos la vinculación laboral y su extremo inicial, el cargo desempeñado por el actor, la edad de éste, el tiempo de servicios a la vigencia de la Ley 33 de 1985 y el agotamiento de la vía gubernativa; consideró algunos como apreciaciones del actor; y negó los demás. En su defensa propuso las excepciones que denominó prescripción, subrogación del riesgo de vejez por parte del I.S.S., inexistencia del derecho, inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, cobro de lo no debido y la genérica.
El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 28 de julio de 2006 (fls.185-200 del cuaderno del juzgado), condenó al Banco a pagar al actor la pensión de jubilación, a partir de la fecha en que se retire del servicio, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, “aplicando para la liquidación el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los incrementos legales y las mesadas adicionales… Esta pensión deberá ser pagada por la entidad demandada hasta la fecha en que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES otorgue la pensión de vejez al demandante, fecha a partir de la cual estará a cargo del banco demandado el mayor valor si lo hubiere”.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la parte demandada, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo de 30 de mayo de 2008 (fls.20-28 del cuaderno del tribunal), modificó el numeral primero de la sentencia de primer grado, “en cuanto a que el monto de la pensión es el equivalente al 75% del promedio salarial establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1994 (sic), actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor según certificado expedido por el DANE”; y confirmó en lo demás.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que era un hecho indiscutible que, al momento de cumplir el actor con los 20 años de servicios de la entidad, ésta era una sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y, por ende, el trabajador ostentaba la calidad de oficial, quien, dijo, estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que, le era aplicable la Ley 33 de 1985; que el legislador no instituyó al Instituto de los Seguros Sociales como la entidad que cubriría las pensiones de los empleados oficiales; que esta Corporación había protegido, de manera constante, el derecho pensional de los trabajadores que cumplieran con el tiempo de servicios, previamente a la privatización del Banco; que, en virtud de ello, la decisión del juzgado resultaba acertada.
Agregó, frente a la indexación, que “ella no se plasmó en la parte resolutiva de la providencia, pero sí en las consideraciones cuando afirmó que debía indexarse el ingreso base de liquidación. Como efectivamente no fue materia de condena, no se pronuncia la Sala, no sin antes advertir que dicha indexación de la forma mecánica como fue analizada en las motivaciones no encaja en el caso particular del actor, porque no se ha desvinculado de la entidad financiera lo que impone suponer que año a año se ha indexado su salario”.
Finalmente dijo que, a pesar de no haber realizado el juez de primer grado un detenido estudio del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, acudió aquél al mismo para liquidar la pensión de jubilación; que si el actor nació el 28 de agosto de 1948, la liquidación debió calcularse con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho y no como contrariamente se estableció sobre el promedio del salario devengado en el último año de servicios; que, además, “la parte actora no se pronunció de forma alguna cuando el fallador se refirió a la forma de liquidación de la pensión mencionando para el efecto el artículo 36 de la ley 100 de 1993, lo que permite concluir que no era de su interés controvertir esa situación y por consiguiente respecto a la norma aplicable para el efecto, cree la Sala, estuvo conforme. Al respecto es igualmente acertada la motivación del recurso”.
EL RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por ambas partes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
RECURSO DEL DEMANDANTE
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto modificó el numeral primero de la parte resolutiva de la de primer grado, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian conjuntamente, dado que tienen idénticas vías, finalidad y argumentación.
PRIMER CARGO
Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 73 del Decreto 3135 de 1968; 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 8º de la Ley 153 de 1887; 16 y 19 del C.S.T.; 145 del C.P.L; 1613 a 1616, 1627 y 1649 del C.C.
En la demostración sostiene que, por estar enfocado el cargo por la vía directa, acepta todos los presupuestos fácticos del fallo; que el fallador de segundo grado consideró que la pensión de jubilación debía liquidarse con base en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando la misma está sometida al artículo 1º de la Ley 33 de 1985, según el cual debe liquidarse con el 75% de lo devengado durante el último año de servicios, pues éste era el régimen anterior para los trabajadores oficiales; que el ad quem, al ordenar liquidar la pensión de acuerdo al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 mezcló dos regímenes diferentes; que “El simple cotejo de estos dos trascendentales preceptos, hace brotar silvestre el yerro evidente del Ad – quem y de contera, la conclusión justa y equitativa correspondientes, que no dudo, surgirá a golpe de ojo, de la esclarecida inteligencia y sabiduría de los H. Magistrados, porque no se pueden admitir confusiones, solo para contra legem, hacer tambalear el derecho fundamental del trabajador o disminuirlo, como en la práctica hizo el Ad- quem, en contra de los derechos fundamentales de un ciudadano de la tercera edad a quien la sociedad y el estado deben especial protección…”.
Estima que cuando las normas son claras no se puede desatender su tenor literal, so pretexto de consultar su espíritu; que, de esta manera, el ad quem dejó de aplicar el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 para condenar en el caso con base en el régimen de los trabajadores particulares, consagrado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que la diferencia entre los dos regímenes, esto es, el de la Ley 33 de 1985 y el de la Ley 100 de 1993 resulta clara y es deber del fallador aplicarla para no generar confusión; que si no se pronunció frente al fallo de primer grado en lo relativo a la forma de liquidación de la pensión fue porque el a quo había aplicado, para ello, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; que la ley no puede mirarse de manera matemática, como lo hizo el ad quem; que éste pretendió argumentar el conformismo de la parte actora con su liquidación de la prestación.
SEGUNDO CARGO
Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 73 del Decreto 3135 de 1968; 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 8º de la Ley 153 de 1887; 16 y 19 del C.S.T.; 145 del C.P.L; 1613 a 1616, 1627 y 1649 del C.C.
En la demostración del cargo, la censura expone las mismas razones dadas en el primero.
LA RÉPLICA
Afirma que el Tribunal, para modificar la decisión del a quo, se basó en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone que el ingreso base para liquidar la pensión de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC; y que si una disposición admite varias interpretaciones no puede devenir la selección de una de ellas por parte del Tribunal en una violación legal.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Pretende el recurrente demostrar el yerro jurídico cometido por el ad quem, al ordenar la liquidación de la prestación de jubilación del actor con base en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no según lo consagrado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que estipula aquélla en un 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, pues, dice, este era el régimen anterior aplicable a los trabajadores oficiales, mientras que el primero es propio de los particulares.
Sin embargo, sobre la norma aplicable para la liquidación de las pensiones de los trabajadores oficiales que se encuentran amparados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que sería el caso del actor, esta Corporación ya se ha pronunciado, en diferentes oportunidades, como en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), en la cual se asentó:
“En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión.
Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.
En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente:
“Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales.
“Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación.
“De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
“Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.
“Tal postura jurídica de la Corte, que aquí se reitera, aparece vertida, entre otras, en las sentencias de 5 de marzo de 2003 (Rad. 19663) y 27 de julio de 2004 (Rad. 22226).
En la primera se expresó:
“Los cargos sostienen, en síntesis, que como quiera que el demandante era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensión debió liquidarse con base en los salarios devengados durante el último año de servicios, solución que, a su juicio, se desprende de la propia norma antes citada ya que cuando ella se refiere al “monto” está aludiendo a los factores con que debe liquidarse la pensión.
“Para resolver la acusación es conveniente tener en cuenta que como los cargos se enfilan por la vía directa es dable entender que no es materia de discusión el siguiente hecho que el Tribunal dio por acreditado implícitamente: que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores territoriales (el 30 de junio de 1995), el demandante no había cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, aunque le faltaban menos de diez (10) años para ello.
“Establecida esa circunstancia, que además no es controvertida por el impugnante, el ad quem asumió que el ingreso base para computar la pensión no podía ser el salario promedio del último año de servicios, sino el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho pensional, actualizado anualmente de acuerdo con la variación el índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE.
“Delimitados de esa forma los términos de la controversia, es evidente que la razón está del lado del Tribunal porque en realidad el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en modo alguno establece que a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición que le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional se les liquidará éste con base en el promedio de los salarios del último año de servicios. Lo que estatuye tal precepto es que el derecho en cuestión se les liquidará con base en lo devengado durante el tiempo que les hiciera falta para ello que, en este caso concreto, estimó era de cuatro (4) años.
“No hay que perder de vista que en la Ley 100 de 1993 se distinguen varias situaciones, dentro de las cuales, para efectos de estos cargos, cabe destacar las dos siguientes:
“1) La de los que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 tenían reunidos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez, quienes conservarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, según lo manda el artículo 11 ibídem.
“2) La de los que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 cuenten más de 40 años de edad si son hombres, o 35 si son mujeres, o quince (15) o más años de servicios o cotizados, para quienes la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Sin embargo, el IBL de estas personas, cuando les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en ese lapso, es decir, el comprendido entre la entrada en vigencia la ley 100 y el momento en que cumplan los requisitos para la pensión.
“No hay lugar a entender que cuando el referido artículo 36 habla del monto de la pensión está refiriéndose a los salarios del último año de servicios puesto que tal expresión hace relación únicamente al porcentaje del ingreso base a tener en cuenta para liquidarla, el cual en el caso de los trabajadores oficiales es el 75%.
“De suerte que en el caso del demandante la pensión es equivalente al 75% de los salarios devengados durante el tiempo transcurrido entre el momento que entró a regir la ley 100 de 1993 y aquel en que completó los requisitos para acceder a dicha prestación, en el entendido que, para el ad quem, se reunieron tales requisitos en la fecha del retiro del trabajador, aspecto éste que no es posible entrar a constatar en razón de la vía escogida para el ataque.
“Por consiguiente no pudo cometer el juzgador de segundo grado los dislates que se le endilgan”.
Y en la segunda se asentó:
“Tal y como lo precisó el ad quem, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 1° de junio de 1999 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijada por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.
“Al tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación de la entidad bancaria el 1° de octubre de 1989 y que se llegó a la edad de los 50 años como se dijo en imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora YOLIMA QUIROGA DE GONZALEZ.
“En efecto, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, que en su parte pertinente prevé “...El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
De conformidad con el criterio jurisprudencial, atrás reseñado, no incurrió el Tribunal en el error jurídico que le atribuye la censura, al aplicar al caso el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión del actor, que establece, para ello, el promedio de lo devengado en el tiempo que le haga falta a la persona para adquirir su derecho, contado desde su vigencia, si le faltaban menos de diez años de servicios, que, según los presupuestos fácticos del ad quem, era el caso del demandante.
En consecuencia, los cargos no prosperan.
RECURSO DE LA DEMANDADA
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo del a quo.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.
CARGO ÚNICO
Acusa la sentencia recurrida de interpretar erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; 1º, literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2º del Decreto 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del C. S. T.; y 1º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.
En la demostración sostiene el censor que como el Tribunal fundamenta su decisión en diferentes pronunciamientos de esta Corporación es por lo que orienta el cargo por la modalidad de interpretación errónea; que el cambio en la naturaleza jurídica de la entidad y la afiliación del demandante al I.S.S. son las dos razones que hacen inaplicable al caso el régimen de la Ley 33 de 1985, pues así “lo explicó esa H. Sala en sentencia del 14 de marzo de 2001, de la cual fue Ponente el H. Magistrado Dr. Fernando Vásquez Botero, enseñando que solo sería aplicable la Ley 33 de 1985 y el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el evento de la privatización de una entidad de naturaleza pública (como sería el caso del Banco Popular), en aquellos casos en los que el funcionario hubiese finalizado sus servicios en la condición de trabajador oficial (que no es el caso del señor ÁLVARO ENRIQUE OVALLE VARGAS, demandante en este proceso, quien en la actualidad presta sus servicios al Banco Popular, es decir cuando esta entidad ya se encuentra privatizada”.
Agrega que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la que determina el régimen a aplicar a sus trabajadores; que al ser el Banco una entidad privada, al momento en que el actor cumplió los requisitos para acceder a la pensión, el régimen a aplicar es el privado; que el Banco se privatizó a partir del 21 de noviembre de 1996, antes de que el demandante cumpliera la edad de 55 años, lo que ocurrió el 28 de agosto de 2003, por lo que no había reunido los requisitos para el reconocimiento de la pensión reclamada y solo tenía una mera expectativa, al momento de la privatización, hecho que, dice, trajo como consecuencia el cambio de régimen aplicable.
Considera que esta Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite al régimen de pensiones al cual se encontraban afiliados los trabajadores, por lo que debe entenderse que es el propio de los trabajadores particulares, por haber estado vinculados los del Banco al Instituto de Seguros Sociales; que conforme a lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación; que el artículo 2 del Decreto 433 de 1971 dispuso que estarían sujetos al Seguro Social Obligatorio, entre otros “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”.
Señala la censura, igualmente, que la asimilación de los trabajadores oficiales a los particulares, ya había sido establecida por el artículo 3º de la Ley 90 de 1946; que, en el caso del demandante, que cumplió la edad cuando estaba afiliado al ISS, no le corresponde aplicar la Ley 33 de 1985, sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; que el Acuerdo 224 de 1966, dispuso que quedaban sujetos al seguro social obligatorio, los trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaran sus servicios a entidades de derecho público, en la construcción o conservación de obras públicas y en empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales; que en el Acuerdo 049 de 1990, entre los afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las entidades oficiales del orden estatal que, al 17 de julio de 1977, se encontraban registradas como patronos ante el ISS, que, dice, es precisamente la situación del actor; que en el presente caso, el demandante resultó asimilado a un trabajador particular, por lo que, en términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, el derecho a la pensión, lo obtendrá al cumplir los requisitos establecidos en los reglamentos.
Finalmente, recalca que la Corte Constitucional ha señalado que el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social; que al no entender el Tribunal que, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 433 de 1971, los trabajadores oficiales afiliados al ISS se asimilaban a los trabajadores particulares, violó las disposiciones señaladas en la proposición jurídica, “…pues no le correspondía al Banco Popular el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor ALVARO ENRIQUE OVALLE VARGAS, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir absolviendo al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda, revocando lo dispuesto por el a- quo sobre el particular”.
LA RÉPLICA
Afirma que la argumentación del Banco es la misma presentada en múltiples casos, que han generado una congestión a esta Corporación, cuando ésta ya ha definido el punto desde hace años, para reconocer la pensión de jubilación a los trabajadores oficiales de la entidad que adquirieron su derecho al amparo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es decir, en circunstancias similares a las del actor; que la privatización de la misma constituía un aspecto irrelevante, pues, al 1º de abril de 1994 entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, era una entidad sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, por lo que, para esa misma fecha, el actor no había perdido su calidad de beneficiario del régimen de transición de la ley en mención; que sobre el punto también se ha pronunciado la Corte Constitucional, para proteger los derechos de los trabajadores; que la afiliación y cotización al I.S.S. por parte del demandado no enerva el derecho pensional, pues no genera la subrogación total del empleador, en el caso de los trabajadores oficiales; que el entendimiento dado por el ad quem a las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993 fue el correcto y el legítimo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Sobre los temas planteados en el cargo, respecto del régimen pensional aplicable al actor, tal como lo afirma la parte opositora, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en situaciones parecidas a la presente, donde es el mismo Banco demandado y la realidad fáctica deducida por el Tribunal es similar, como en los fallos del 10 de agosto de 2000 (Rad. 14163) y 26 de marzo de 2003 (Rad. 19828), 8 de junio de 2004 (Rad. 22621), ratificados en el de 12 de junio de 2008 (Rad. 32271) en el que se dijo:
“El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida”.
“Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene. Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir”.
“En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva. Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior”.
“El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley”.
“Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años”.
“Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del Banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aún así la aquí demandante tendría el derecho a reclamar la aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular”.
“Sostiene el Banco recurrente, de otro lado, que la Ley 226 de 1995 preceptuó que, como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas, se dio la terminación de las obligaciones que la entidad tenía cuando era de naturaleza pública. Pero contra ese argumento no sólo se opone la consideración antes expresada, o sea la vigencia de la Ley 33 de 1985, sino la inaplicación del citado estatuto 226 a obligaciones pensionales como las aquí debatidas”.
“En efecto, una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas. Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un “privilegio” según la definición que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término”.
“Además, los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 corresponden a un régimen accionario. Como tal, son aplicables a la enajenación de acciones o bonos del Estado, de manera que aunque es cierto que de acuerdo con esos preceptos la privatización implicó que los accionistas privilegiados perdieran todas sus prerrogativas, de ahí no sigue asumir que la misma consecuencia se aplique a las obligaciones laborales o prestacionales, de manera que en esto el Banco recurrente le asigna a esas normas una consecuencia que no contemplan”.
“Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio”.
“De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6ª de 1945 y 100 de 1993”.
“Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el citado Decreto ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado”.
“Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales”.
“Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe:
“Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley...”.
“No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos”.
“Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó:
“...en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez. ..”
“Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa”.
“Queda claro, entonces, que el juez de la alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio.”
Ante las anteriores argumentaciones, las cuales se reiteran, es del caso desestimar la acusación.
En consecuencia, el cargo no prospera.
Sin costas en el recurso extraordinario.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de mayo de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta ÁLVARO ENRIQUE OVALLE VARGAS al BANCO POPULAR S.A.
Sin costas en el recurso extraordinario.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
(Impedido)
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO