CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO

Radicación No.40033

Acta No. 9

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por INÉS MACíAS CABAL contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 11 de diciembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que la recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES

INÉS MACÍAS CABAL demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites de un proceso ordinario laboral, se reconozca y pague la pensión de vejez, las mesadas retroactivas, los intereses moratorios, la indexación y las costas

procesales (folio 22).

Como fundamento de sus pretensiones, expuso que el 9 de junio de 1994, cumplió 55 años de edad, por lo cual adquirió el derecho a la pensión de vejez; que el 4 de diciembre de 1996, solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión, pero le fue negada mediante Resolución 2935 de 1997, con el argumento de que no cumplía los presupuestos legales; que contra dicho acto administrativo interpuso infructuosamente los recursos por !a vía gubernativa, según dan cuenta las Resoluciones 2657 y 900491, de 1998 y 2000, respectivamente. Que la petición la presentó amparada en los períodos trabajados tanto en entidades del Estado como en el sector privado.

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al contestar la demanda (folios 40 a 41), se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó parcialmente la solicitud de la pensión, y sobre los restantes, dijo que no le constan. Propuso como excepciones, las de inexistencia de la obligación, y prescripción.

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia de 11 de junio de 2008, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar la pensión de vejez, a partir de octubre de 2004, debidamente indexada; al pago de las mesadas adicionales; los intereses moratorios y las costas procesales (Folios 101 a 109).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Apeló la parte demandada y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por la sentencia del 11 de diciembre de 2008 (folios 7 a 15 del C. del T.) revocó la decisión del a quo, y aclaró que, "COMO quiera que la actora tiene cotizadas un poco más de 1000 semanas, puede reclamar al ente de seguridad social otro tipo de pensión". En ambas instancias, dejó las costas a cargo de la demandante.

En lo que interesa al recurso, el Tribunal determinó si la recurrente reunía las semanas cotizadas para acceder a la pensión solicitada y sostuvo:

"No cabe duda alguna que la actora es beneficiaria del Régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, habida cuenta que nació el 9 de junio de 1939, pues de conformidad con el artículo en mención, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados."

"El Juzgado de conocimiento para otorgarle el derecho a la actora consideró que como quiera que esta era beneficiara del régimen de transición en materia de pensión de vejez le eran aplicables los preceptos contenidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, (norma que exige para el reconocimiento de la pensión de vejez si se es mujer tener 55 años de edad y un mínimo de 500 semanas de cotización en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier época), que durante toda su vida laboral había sufragado 998.71 semanas de las cuales 567.854 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida, pues de la historia laboral allegada se evidenciaba que:" entre el 1_ de enero de 1967 y el 23 de noviembre de 1976, cotizó un total de 553.141 semanas, a folio 5, se observa que el Departamento del Valle del Cauca, certificó un bono pensional a nombre de la actora por un total de 133.427 semanas, laboradas en los períodos comprendidos entre el 25 de octubre de :1.976y el 25 de junio de./.997 y el 16 de agosto de 1977 y el 15 de julio de 1979, y cotizaciones con la caja Nacional de Previsión Social (f1-87) entre el 1 de septiembre de 1979 y el 31 de agosto de 1985 ( fecha en que se retira), por 312.142 semanas, para un gran total de 998.71 semanas".

"Ahora bien: la pregunta que surge es si a las personas beneficiarias del Régimen de transición a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, puedan acumularse las semanas cotizadas al ISS y las cotizadas al sector público.

"Para resolver el interrogante, debemos remitirnos al artículo 36 de la ley IDO de 1993,( inciso 2), el cual establece que el régimen de transición debe aplicarse en cuanto a la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la pensión, y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año para el reconocimiento de /as prestaciones, solamente se refiere a semanas cotizadas al ¡SS, es decir no prevé la acumulación de tiempos con el sector público, de donde se deduce que /as personas que hayan cotizado tanto en el sector privado como en el sector público no le es aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a afectos de obtener el derecho si las semanas no fueron cotizadas directamente al ¡SS, Y si bien el legislador permite acumular cotizaciones o aportes efectuados al /SS con los sufragados a otras entidades, ello tiene sustento en la Ley 71. de 1988, que consagra la pensión de jubilación por acumulación de aportes, la cual es aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado, siendo necesario acreditar 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el ISS".

Con apoyo en las sentencias con radicación 23611, de 4 de noviembre de 2004; 27651 de 23 de agosto de 2006, y 30187 de 19 de noviembre de 2007, el Tribunal, señaló:

"En el caso específico de la señora INÉS MACÍAS CABAL, de las pruebas allegadas al plenario, se tiene que esta cotizó al ISS de manera directa entre el 1 de enero de 1967y el 25 de junio de 1977, que la Gobernación del valle del Cauca, expidió certificación laboral para bono pensional, en la cual se anota que la peticionaria laboró para dicha entidad desde el 25 de Octubre de 1976 hasta el 25 de junio de 1977y del 16 de agosto de 1977 al 15 de julio de 1979, asf mismo la Dirección Ejecutiva Secciona! de Administración Judicial, expidió certificación para expedición de bono pensiona', en la cual se consignó que la actora laboró para dicha entidad entre el 1 de septiembre de 1979 y el 31 de agosto de 1985. (f1.5,12); por el sistema de autoliquidación de aportes mensuales le parecen cotizados 180 días, que equivalen a 2531 semanas. (f1.83), para 1039 semanas a las cuales se le resta el tiempo cotizado simultáneamente con la Gobernación del Valle y el !SS (25/10/1976 -25/06/1977) Y del (01/02/1977 al 25/06/1977), que equivalen a 239 días o 34.14 semanas, para un total de 1004 semanas durante toda su vida laboral.

"Así las cosas, teniendo en cuenta que la actora cotizó para el sector privado y el sector público, no es posible sumar los tiempos como servidora pública a las semanas cotizadas al ISS para obtener la pensión de vejez con base en el régimen de transición (Art. 12 Acuerdo 049 de 1990), por tanto como la actora solo sufragó dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad 158 semanas (entre el 9 de junio de 1974 y el 9 de junio de 1994) se ha de concluir que no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez conforme lo establece el Artículo 12 del Acuerdo ya citado.

"Sin embargo es de aclarar que como quiera que la actora tiene cotizadas un poco más de 1000 semanas, puede reclamar al ente de seguridad social accionada otro tipo de pensión."

RECURSO DE CASACIÓN

Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurso que la Corte: "CASE la sentencia No.464 del 11 de Diciembre 2008 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, para que en sede de instancia CONFIRME la sentencia de primera instan cía proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali."

Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula dos cargos, que fueron replicados.

PRIMER CARGO

Lo planteó textualmente así: "Acuso la sentencia del Tribunal superior de Cali, sala de decisión laboral por violación directa de la ley en la modalidad de interpretación errónea del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por e/ Decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 66 A del Código de Procedimiento laboral y de la Seguridad Social, Y el articulo 27 del Código Civil."

Aduce que el Tribunal erró en la interpretación de la norma citada, al omitir la aplicación del principio de consonancia del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo, debido a que la alzada de la entidad no fue tenida en cuenta frente al objeto a decidir en segunda instancia. Que la sentencia de segundo grado realizó de oficio un estudio de legalidad de la sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta que en el recurso de apelación no se discutió la densidad de semanas cotizadas al ISS, a otras cajas de previsión social y al sector público, sino que sólo se argumentó que la demandante no adquirió el derecho a la pensión en los términos del régimen de transición.

LA RÉPLICA

Asevera que la actora no acreditó los requisitos del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, para tener derecho a la pensión solicitada, de ahí que el Tribunal no interpretó erradamente dicha normatividad. En cuanto a la presunta violación, por parte del ad quem, del principio de consonancia estipulado en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo, advierte que no es cierto, toda vez, que el recurso de apelación que se presentó buscaba la revisión de todo el fallo de primer grado, por lo tanto, el Tribunal hizo bien al revisar la legalidad de dicha sentencia.

SE CONSIDERA

La Sala no comparte el punto de vista de la censura, en tanto el Tribunal no desatendió el mandato del articulo 66 A del estatuto adjetivo en lo laboral, pues en el escrito contentivo del recurso de apelación, se alegó que la demandante "...no acreditó haber cotizado más de las semanas que se reflejan en su historia laboral, y que en la liquidación de la misma se refleja no alcanzar las 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, ni las 1000 semanas en cualquier tiempo..." (f/./.15), de donde se colige, sin ambages, que el sentenciador de segundo grado, respetó el principio de consonancia, en la medida en que no sólo revisó las semanas que la accionante cotizó al 1SS, sino que extendió su análisis a determinar sí dichas semanas se podían acumular con el tiempo servido, sin cotización, al sector público, de donde concluyó que no era dable acceder a la pensión, y sostuvo: "Así las cosas, teniendo en cuenta que la actora cotizó para el sector privado y el sector público, no es posible sumar los tiempos como servidora pública a las semanas cotizadas al (SS para obtener la pensión de vejez con base en el régimen de transición (Art. 12 Acuerdo 049 de 1990), por tanto como la actora solo sufragó dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad 158 semanas (entre el 9 de junio de 1974 y el 9 de junio de 1994) se ha de concluir que no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez conforme lo establece el Artículo 12 del Acuerdo ya citado."

Es decir que, si a efecto de determinar si la señora MACÍAS CABAL reunía el número de cotizaciones exigido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, era indispensable verificar si a las cotizadas al Instituto, se podían adicionar los tiempos servidos a entidades públicas, de ninguna manera excedió el Tribunal el marco funcional que le trazó la enjuiciada en el escrito de apelación.

Por consiguiente, el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO

Dice: "Acuso la sentencia del Tribunal superior de Cali, sala de decisión laboral, de violar directamente el artículo 13 en su literal f, el artículo 33 - parágrafo segundo- y 36 -segundo inciso- de la ley 100 de 1993, por infracción de igual talante al ser inaplicados como motivos legales en la resolución del caso de marras."

Transcribió los artículos de la Ley 100 de 1993, enlistados en el cargo, y señaló que el Tribunal debió computar las semanas cotizadas al sistema de pensiones, independientemente de si estas fueron producto del servicio público o de la actividad particular.

Explicó que, por pertenecer al régimen de transición creado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la edad, el tiempo de servicio, y el monto de la pensión, están gobernados por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; empero, advirtió, que se le debió conceder la pensión solicitada, teniendo en cuenta que la parte final del inciso 2 del artículo 36 señala: "...las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley", puesto que a pesar de que el Acuerdo 049 de 1990, no permite la sumatoria del tiempo cotizado como servidora pública y como particular, por razones de equidad e igualdad, debió aplicarse el artículo 13 en su literal f), el artículo 33 -parágrafo 2°- y 36 - inciso 2°- de la Ley 100, y así entenderse que las semanas cotizadas deben sumarse sin consideración a que sean exclusivamente las cotizadas al ISS.

LA RÉPLICA

Expuso que el cargo adolece de fallas técnicas, pues no señala la modalidad de violación. Explicó que el Tribunal no transgredió las normas enlistadas en el cargo, debido a que el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es claro en establecer que la edad, tiempo de cotización y monto de la pensión de vejez son las establecidas en el régimen que le antecedió y, dicha normatividad, esto es, el articulo 12 del Decreto 758 de 1990, no contempla las semanas resultantes en el ejercicio del servicio público.

SE CONSIDERA

No tiene razón el replicante, pues si bien es cierto, en el cargo no se indica expresamente la modalidad de violación denunciada, fácilmente se infiere de la expresión "...por infracción de igual talante..." que el impugnante optó en este cargo por la infracción directa.

El problema jurídico se circunscribe a dilucidar si hubo infracción directado los artículos 13, en su literal f), 33, parágrafo 2°, y 36 inciso 2', de la Ley 100 de 1993 al considerar que "...no es posible sumar los tiempos como servidora pública a las semanas cotizadas al ISS para obtener la pensión de vejez con base en el régimen de transición (Art. 12 Acuerdo 049 de 1990)..."; tema que ya ha sido materia de pronunciamiento por parte de esta Sala de la Corte, entre otras, en las sentencias de 4 de noviembre de 2004, radicado 23611; 23 de agosto de 2006, radicado 27651; 9 de noviembre de 2007, radicado 30694 y, 22 de junio de 2010, radicado 42012, en el sentido de que, si la pensión de vejez se estudiaba a partir de la condición de beneficiario del régimen de transición del afiliado, el número de semanas exigido es el fijado en el régimen anterior al donde se encontraba vinculado. Por ello, en el caso bajo examen, el ordenamiento aplicable es el Acuerdo 049 de 1990, y como en su preceptiva no se prevé la posibilidad de sumar a las cotizaciones efectuadas al ISS, el tiempo servido en entidades oficiales, no es viable acceder a lo pretendido por la demandante.

Así las cosas, como acertadamente lo reprodujo el Tribunal, en radicación 23611, la Corte sostuvo:

"...El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor:

"Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1°) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio"

"Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensiona!, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a "la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1° ) del presente artículo" y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

"Y ello es así porque el citado inciso 1° comienza señalando que la "...edad para acceder a la pensión de vejez continuará...", con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

"Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo r del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que "para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Socia/es o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio".

"Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas "en los dos regímenes", lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería /a pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y /os servicios que ha prestado.

"Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición

consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban /o pertinente en el régimen pensiona! que al beneficiario le resultaba aplicable. Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas,        fondos entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella. Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión socia/ ofíciales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría fa aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizar/as se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.."

Las razones para decidir plasmadas en el precedente que se reprodujo, no sufren variación con lo argumentado por la parte actora, de suerte que el cargo carece de vocación de prosperidad.

Dado que hubo réplica, costas a la recurrente.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de !a República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 11 de diciembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por INÉS MACÍAS CABAL contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES.

Costas en casación, a cargo de la recurrente, que se liquidarán por Secretaría, con inclusión, a título de agencias en derecho, de la suma de $2.800.000, oo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉL E EL PEDI NTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN.

CAMILO TARQUINO GALLEGO

JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ                 ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

GUSTAVO GNECCO MENDOZA                           LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE    FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ