CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Radicación No. 40126
Acta No.13
Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
Bogotá, D.C., diez (10) de mayo dos mil once (2011).
Decide la Corte los recursos de casación interpuestos por los apoderados de ambas partes, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de noviembre de 2008, en el juicio que le promovió LUIS ALEJANDRO SILVA al BANCO POPULAR S.A.
ANTECEDENTES
LUIS ALEJANDRO SILVA demandó al BANCO POPULAR S.A., con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión vitalicia de jubilación, a partir del 7 de junio de 2007, de manera indexada, en cuantía del 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera la prestación de vejez, quedando a cargo del Banco el mayor valor existente entre aquélla y ésta, si lo hubiere, así como los incrementos legales, los intereses moratorios, lo ultra y extra petita y las costas procesales.
Fundamentó sus peticiones en que laboró para la entidad demandada, mediante contrato a término indefinido, entre el 15 de octubre de 1970 y el 18 de octubre de 1992, es decir, por espacio de 22 años y 4 días; que su último cargo desempeñado fue Analista Técnico con un salario de $470.289.42; que el 10 de septiembre de 1992, las partes dieron por terminada la relación laboral, mediante conciliación, en la cual no se manifestó nada sobre la pensión de jubilación; que nació el 6 de junio de 1952, por lo que cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes de 2007; que, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad; que formuló la reclamación administrativa a la entidad el 17 de julio de 2007, la cual dio respuesta negativa, en claro desconocimiento de la ley y la constante jurisprudencia de esta Corporación.
Al dar respuesta a la demanda (fls.54-62 del cuaderno principal), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los reconoció como ciertos, salvo las fechas de nacimiento del actor y de cumplimiento de los 55 años de edad y la presentación de la reclamación administrativa. En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación e inaplicabilidad del régimen de transición de la “Ley 33 de 1985”, petición antes de tiempo, prescripción, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido y, por tanto, de viabilidad jurídica para acceder a las pretensiones, buena fe, compensación, cosa juzgada y la genérica.
El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 11 de julio de 2008 (fls. 109-124 del cuaderno principal), condenó a la entidad a pagar al demandante la pensión de jubilación, a partir del 7 de junio de 2007, en cuantía mensual de $1.894.302.26, junto con los aumentos legales y las mesadas adicionales, hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera la de vejez, caso en el cual el Banco asumiría el mayor valor existente entre la primera y la segunda, si lo hubiere, así como los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 7 de junio de 2007.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la entidad demandada, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo de 13 de noviembre de 2008 (fls. 151-171 del cuaderno principal), modificó el numeral primero de la sentencia del a quo, en el sentido de indicar que la pensión de jubilación reconocida al actor, lo fuera a partir del 7 de junio de 2007, en cuantía de $598.825. Confirmó en lo demás.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el actor era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que, al 1º de abril de 1994, contaba con 41 años edad y más de 15 de servicios; que a la luz del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el actor había cumplido 20 años de servicios para acceder a la pensión de jubilación, por lo que la privatización del Banco no afectaba en nada el régimen pensional del empleado; que sobre este tema había sido reiterada e invariable la jurisprudencia de esta Corporación; que la afiliación del demandante al Instituto de Seguros Sociales, para los riesgos de IVM tampoco constituía una excusa para no otorgar el derecho, por cuanto “este sistema no era obligatorio para el sistema oficial, y por consagrar la Ley 33 de 1985 requisitos más benévolos para la adquisición del status de pensionado”, aspecto dilucidado por esta Sala en la sentencia de 12 de mayo de 2005 (Rad. 23118).
En cuanto al ingreso base de liquidación, dijo que, según las múltiples decisiones de esta Sala, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, solo remitió a la normatividad anterior, en cuanto a los requisitos de tiempo, edad y monto de la prestación, por lo que la consideración del a quo, resultaba equivocada al determinar que la base salarial sería el 75% de lo devengado en el último año de servicios; que el IBL del actor era el consagrado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que “si bien para el 1º de abril de 1994 el demandante tenía cumplido el requisito de tiempo de servicios prestados al Banco, también lo es que no había cumplido los 55 años de edad que le exige la Ley 33 de 1985, presupuesto que sólo hasta el 6 de junio de 2007, se cumplió, por lo tanto resulta acertada la objeción de la entidad demandada al considerar improcedente la decisión del a quo que ordenó tomar como IBL para calcular la pensión de vejez el salario promedio de lo devengado en el último año de servicios, motivo por el cual lo procedente será modificar la condena impuesta, ordenando que la pensión de jubilación del demandante, se reconozca en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho o lo devengado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor”.
Frente a la indexación del IBL adujo que esta Corporación había variado sus anteriores criterios, en las sentencias de 31 de julio de 2007 (Rad. 29022), 22 de febrero de 2008 (Rad. 29171), 29 de enero de 2009 (Rad. 30058), entre otras, en las que se reconoció la misma para las pensiones causadas en vigencia de la Constitución de 1991; que no debían ordenarse judicialmente los descuentos por aportes en salud, al no ser necesario, pues se trataban de aportes parafiscales; que a la luz de la sentencia C- 601 de 2000 de la Corte Constitucional, la condena por intereses moratorios era procedente, toda vez que la pensión del demandante se había causado cuando ya la Ley 100 de 1993 se encontraba en vigor.
EL RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por ambas partes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
RECURSO DEL DEMANDANTE
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, “en cuanto por el numeral primero el Ad- quem, modificó el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia pronunciada por el A- quo, con relación al monto inicial de la mesada pensional del demandante, cuantificándola en $598.825, para que, en sede de instancia esa Alta Corporación se digne CONFIRMAR el numeral primero de la decisión del Juzgado 6 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., signada el 11 de julio de 2008, que la cuantifico (sic) en $1.894.302.26, proveyendo en costas como corresponda”.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian conjuntamente, dado que tienen idénticas vías, finalidad y argumentación.
PRIMER CARGO
Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, “por INFRACCIÓN DIRECTA, parcialmente, el artículo 1º de la ley 33 de 1985 y por APLICACIÓN INDEBIDA del inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993”; en relación con los artículos 13, 46, 48, 53 y 230 de la Constitución Nacional; 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; 21 del C.S.T.; 8º de la Ley 153 de 1887; 60, 61 y 145 del C.P.L.; y 1613 a 1617 del C.C.
En la demostración sostiene que, por estar enfocado el cargo por la vía directa, acepta todos los presupuestos fácticos del fallo; que el fallador de segundo grado consideró que la pensión de jubilación debía liquidarse con base en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando la misma está sometida al artículo 1º de la Ley 33 de 1985, según el cual debe liquidarse con el 75% de lo devengado durante el último año de servicios, pues éste era el régimen anterior para los trabajadores oficiales; que, en consecuencia, el ad quem aplicó parcialmente el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues la pensión pretendida en el proceso fue la consagrada en esta ley, “norma que sin escindirla, el H. Tribunal ha debido aplicar en su integridad, teniendo en cuenta los principios fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política como lo ordenado el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, dado que esta normatividad no tendrá en ningún caso, aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores y teniendo en cuenta que según el artículo 288 ibidem, el trabajador privado u oficial, tiene derecho ala vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma contenida que estime favorable ante el contejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”.
Agrega que, no obstante lo anterior, el fallador de segundo grado, decidió escindir el contenido del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, para aplicarlo en cuanto a la primera parte y, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación de la pensión, tomar el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, haciendo una mixtura imposible de preceptos sobre el mismo tema, con total desconocimiento del principio fundamental a la favorabilidad contenido en la Constitución Política; que “ante la pregunta sobre porqué (sic) debe aplicarse íntegramente el art- 1º de la Ley 33 de 1985 es diáfana y clara, pues del simple cotejo con el inciso 3º, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se infiere que aquella y no ésta representa la condición más beneficiosa como de análoga manera postuló la H. Corte en sentencia de anulación del 4 de diciembre de 1995, y lo reiteró en sentencia de casación del 9 de diciembre de 2008”; que si el ad quem no hubiese cometido el yerro jurídico, habría aplicado en su integridad el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por ser la norma más favorable al trabajador y materializar el principio de la condición más beneficiosa.
SEGUNDO CARGO
Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 1º de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 46, 48, 53 y 230 de la Constitución Nacional; 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; 21 del C.S.T.; 8º de la Ley 153 de 1887; 60, 61 y 145 del C.P.L.; y 1613 a 1617 del C.C.
En la demostración del cargo aduce que al momento de resolver la apelación formulada por la parte demandada, el Tribunal consideró que la Ley 33 de 1985 solamente era aplicable en cuanto a la edad y el tiempo de servicios, porque en cuanto al monto debía remitirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “según el cual, corresponde al 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior”; que como el actor resultaba ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, le era aplicable el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 en su totalidad, es decir, en cuanto al tiempo de servicios, la edad y el monto, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional en innumerables fallos de tutela; que el principio de favorabilidad debe tener vigencia e interpretación en los juicios del trabajo, pues así lo había dispuesto el constituyente primario y el legislador, mediante el artículo 21 del C.S.T.; que “sin embargo, el ad quem contra el principio de inescindibilidad y favorabilidad, dividió la norma tomando de un lado, lo favorable de la Ley 33 de 1985 solo en cuanto al tiempo de servicios y edad, y por otro, la Ley 100 de 1993 con respecto a los ingresos salariales o IBL de todo el tiempo de servicios, en perjuicio de los derechos fundamentales del demandante, relacionados con la igualdad, la
seguridad social y la remuneración vital y móvil, y la favorabilidad consagrados en los artículos 163, 48 y 53 de nuestra Carta Magna”.
En esta medida, afirma que el ad quem asimiló la palabra monto a porcentaje de la prestación, cuando, en realidad, significa un compuesto de la base salarial y éste; que el Tribunal Constitucional ha sostenido en múltiples oportunidades que el salario a tener en cuenta para las personas a quienes se les aplica la normatividad anterior, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es el promedio de lo devengado en el último año de servicios, tal como lo hizo en la decisión T- 414 de 2009; que el mismo sentido se vio reflejado por esta Sala en la sentencia de 13 de diciembre de 2007 (Rad. 30602), por lo que, si el ad quem la hubiese tomado en cuenta, habría confirmado el fallo del a quo.
LA RÉPLICA
Afirma que el Tribunal, para modificar la decisión del a quo, se basó en las múltiples sentencias de esta Corporación emitidas sobre el tema, según las cuales, el ingreso base de liquidación de casos como el presente es el 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta al trabajador para adquirir el derecho a la pensión o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, por lo que si el ad quem optó por una interpretación razonable del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede predicarse violación alguna sobre el mismo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Pretende el recurrente demostrar el yerro jurídico cometido por el ad quem, al ordenar la liquidación de la prestación de jubilación del actor con base en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de
1993 y no según lo consagrado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que estipula aquélla en un 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, pues, dice, esta norma debió aplicarse en virtud de los principios constitucionales de favorabilidad y condición más beneficiosa y de los múltiples pronunciamientos que la Corte Constitucional ha emitido sobre la materia.
Sobre la liquidación del ingreso base de liquidación de las pensiones de los trabajadores oficiales que, como el actor no laboraron en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta Corporación se ha pronunciado en casos anteriores, para afirmar aquél corresponde al promedio de lo devengado en el último año de servicios, tal como se sostuvo en la sentencia de 13 de febrero de 2007 (Rad. 31222), reiterada en múltiples oportunidades posteriores, en la que se dijo:
“Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; siendo la última aquella que se traduce en: <Base salarial actualizada = S.B.C (salario base de cotización) que corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, multiplicado por los IPC del periodo a actualizar, multiplicado por el número de días de la respectiva anualidad y dividido por el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad>.
“Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”. (Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…”
“Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.
“En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en
materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.
“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia:
VA = VH x IPC Final
IPC Inicial
De donde:
VA = IBL o valor actualizado
VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.
IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión.
IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.
“…”.
“En consecuencia incurrió el sentenciador de segunda instancia en los errores jurídicos que le enrostra la censura, al liquidar como lo hizo el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, y por lo tanto los cargos prosperan y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida en el aspecto analizado.
De acuerdo a la jurisprudencia transcrita, incurrió el Tribunal en el yerro endilgado por la censura, al haber establecido el IBL pensional del actor, de acuerdo a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que el cargo es fundado y habrá de casarse la sentencia recurrida en este aspecto.
RECURSO DE LA PARTE DEMANDANDA
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pretende la entidad recurrente que la Corte case en su integridad la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, absuelva de cada una de las pretensiones de la demanda.
En subsidio, solicita se case en su integridad la decisión recurrida, para que, en sede de instancia, modifique el numeral primero del fallo del a quo, para disponer que el valor de la pensión del demandante sea liquidado con el 75% del salario promedio de lo devengado por éste en el último año de servicio y revoque el
numeral segundo de la misma sentencia y, en su lugar, absuelva de los intereses moratorios.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudiarán.
PRIMER CARGO
Acusa la sentencia recurrida de interpretar erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; 5º y 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
En la demostración sostiene el censor que el Tribunal debió considerar que la naturaleza jurídica que ostentaba el empleador era la que determina el régimen a aplicar a sus trabajadores; que al ser el Banco una entidad privada, al momento en que el actor cumplió los requisitos para acceder a la pensión, el régimen a aplicar era el privado; que el Banco se privatizó a partir del 21 de noviembre de 1996, antes de que el demandante cumpliera la edad de 55 años, lo que ocurrió el 6 de junio de 2007, por lo que no había reunido los requisitos para el reconocimiento de la pensión reclamada y solo tenía una mera expectativa, al momento de la privatización, hecho que, dice, trajo como consecuencia el cambio de régimen aplicable.
Considera que esta Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite al régimen de pensiones al cual se encontraba afiliado el trabajador, por lo que debe entenderse que es el propio de los trabajadores particulares, por haber estado vinculados los del Banco al Instituto de Seguros Sociales; que conforme a lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación; que el artículo 2 del Decreto 433 de 1971 dispuso que estarían sujetos al Seguro Social Obligatorio, entre otros “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”
Señala la censura, igualmente, que la asimilación de los trabajadores oficiales a los particulares, ya había sido establecida por el artículo 3º de la Ley 90 de 1946; que en el caso del demandante, que cumplió la edad cuando estaba afiliado al ISS, no le corresponde aplicar la Ley 33 de 1985, sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; que el Acuerdo 224 de 1966, dispuso que quedaban sujetos al seguro social obligatorio, los trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaran sus servicios a entidades de derecho público, en la construcción o conservación de obras públicas y en empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales; que en el Acuerdo 049 de 1990, entre los afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las entidades oficiales del orden estatal que, al 17 de julio de 1977, se encontraban registradas como patronos ante el ISS, que, dice, es precisamente la situación del actor; que en el presente caso, el demandante resultó asimilado a trabajador particular, por lo que, en términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, el derecho a la pensión, lo obtendrá al cumplir 60 años de edad y al acreditar un mínimo de 1000 semanas.
Agrega que si el demandante no consolidó el derecho mientras el Banco fue oficial, debe aplicársele las condiciones del nuevo régimen particular, pues conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887, “Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene”; que del contenido de la sentencia C – 789 de 2002 de la Corte Constitucional, se concluye que al actor no lo cobija el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que no tenía vigencia el vínculo laboral, a la entrada del sistema de seguridad social; que se confirma que el demandante sólo tenía una mera expectativa, de conformidad con lo señalado en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 y en las sentencias C – 147 y C – 596 de 1997 de la Corte Constitucional; y que la Corte Constitucional ha señalado que el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social.
LA RÉPLICA
Sostiene que esta Corporación se ha pronunciado sobre el mismo caso en múltiples oportunidades, para reconocer la pensión de jubilación a los trabajadores oficiales del Banco, que adquirieron el derecho, de acuerdo a los requisitos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985; que la privatización del Banco era una circunstancia jurídicamente irrelevante, porque el actor resultaba ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tal como lo había afirmado la Corte Constitucional, pues bajo dicha excusa no podían desconocerse los derechos de los trabajadores; que tampoco generaba la denegación del derecho el hecho de que la entidad hubiese afiliado al trabajador al Instituto de Seguros Sociales, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que, de todas formas, las simples expectativas también debían protegerse; que, de estas razones, se deriva que el entendimiento del Tribunal fue el correcto, el fidedigno y el legítimo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Sobre los temas
planteados en el cargo, respecto del régimen pensional aplicable al actor, ya
la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en situaciones parecidas a la
presente, tal como lo indica la oposición, donde es el mismo Banco demandado y
la realidad fáctica deducida por el Tribunal es similar, como en los fallos
del 10 de agosto de 2000 (Rad. 14163) y 26 de marzo de 2003 (Rad. 19828), 8 de
junio de 2004 (Rad. 22621), ratificados en el de 12 de junio de 2008 (Rad.
32271) en el que se dijo:
“El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida”.
“Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene. Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir”.
“En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva. Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior”.
“El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley”.
“Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años”.
“Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del Banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aún así la aquí demandante tendría el derecho a reclamar la aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular”.
“Sostiene el Banco recurrente, de otro lado, que la Ley 226 de 1995 preceptuó que, como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas, se dio la terminación de las obligaciones que la entidad tenía cuando era de naturaleza pública. Pero contra ese argumento no sólo se opone la consideración antes expresada, o sea la vigencia de la Ley 33 de 1985, sino la inaplicación del citado estatuto 226 a obligaciones pensionales como las aquí debatidas”.
“En efecto, una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas. Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un “privilegio” según la definición que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término”.
“Además, los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 corresponden a un régimen accionario. Como tal, son aplicables a la enajenación de acciones o bonos del Estado, de manera que aunque es cierto que de acuerdo con esos preceptos la privatización implicó que los accionistas privilegiados perdieran todas sus prerrogativas, de ahí no sigue asumir que la misma consecuencia se aplique a las obligaciones laborales o prestacionales, de manera que en esto el Banco recurrente le asigna a esas normas una consecuencia que no contemplan”.
“Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio”.
“De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6ª de 1945 y 100 de 1993”
“Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el citado Decreto ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado”.
“Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales”.
“Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe:
“Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley...”.
“No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos”.
“Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó:
“...en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez. ..”
“Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa”.
“Queda claro, entonces, que el juez de la alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio.”
Ante las anteriores argumentaciones, las cuales se reiteran, es del caso desestimar la acusación.
SEGUNDO CARGO
Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º y 12 de la Ley 33 de 1985; y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.
En la demostración, sostiene el censor que en caso de observar esta Corporación que el Banco si está obligado al reconocimiento de la pensión, debe declarar la improcedencia de la indexación del ingreso base de liquidación de la primera mesada, como lo dispuso el Tribunal, porque, dice, se demostró en el proceso que el actor se desvinculó con anterioridad a la promulgación de la Ley 100 de 1993, ordenamiento legal que estableció la actualización del ingreso base de liquidación.
En apoyo de lo anterior, transcribe parcialmente un salvamento de voto a la sentencia de esta Corporación, radicada bajo el número 21460 de la cual no indica la fecha, para luego concluir que si la pensión del actor no es de las contempladas en la Ley 100 de 1993, no procedía la condena por indexación como lo hizo el Tribunal; que debe remitirse a la sentencia del 28 de febrero de 2008 (Rad. 30870) de esta Sala, pues el ad quem interpreta erróneamente las Leyes 33 y 62 de 1985, en donde se establecen los factores a tener en cuenta para liquidar el ingreso base; que “se llega a esta conclusión por cuanto el Tribunal está disponiendo que la “pensión de jubilación del demandante, se reconozca en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho o lo devengado durante todo el tiempo que le hiciere falta (sic) si éste fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor”.
LA RÉPLICA
Considera que sobre la indexación de las pensiones, esta Corporación se ha venido pronunciando, así como sobre la fórmula aplicable, criterios jurisprudenciales que se acompasan con los expuestos por la Corte Constitucional en las sentencias C- 754 de 2004, SU- 120 de 2003, entre otras.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
No le asiste razón a la parte recurrente cuando afirma que la indexación del ingreso base de liquidación es improcedente en el caso del demandante, debido a que la pensión en controversia no pertenece al Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por haberse aquél retirado del servicio con anterioridad a la vigencia de la misma ley, dado que esta Corporación definió el tema, entre otras, en la sentencia del 20 de abril de 2007 (Rad.
29470), la cual recogió criterios anteriores al respecto. En aquél pronunciamiento se afirmó:
“Esta Corporación en otros asuntos análogos, en donde se analizaron argumentos semejantes a los que se plantean en la demanda, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer, al quedar expresamente consagrada en dicha norma la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el Dane. Así lo definió en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, y lo ha venido reiterando hasta ahora en muchas otras, siendo una de las más recientes la del 14 de noviembre de 2006, radicado 28807”.
“No obstante lo anterior, el tema de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.
“En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa”.
“El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada”.
“Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996)”.
“Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo “..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades”.
“Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada. Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación”.
“En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993”.
“De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999”.
“Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público. Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores”.
“Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los pensionados en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993”.
“En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en la sección de la sentencia en la cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”.
“Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en la ley de seguridad social, o de aquellas no sujetas a su artículo 36, causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, deben tomarse como pautas las consagradas en la mencionada Ley 100 de 1993; esto es, actualizando el IBL anualmente con el índice de precios al consumidor.” (Subrayas fuera de texto).
De conformidad con lo anterior, estima la Sala que no incurrió en dislate el Tribunal al ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al actor, toda vez que aquélla se causó el 6 de junio de 2007 con el cumplimiento de la edad requerida legalmente, es decir, en vigencia de la Constitución de 1991, que, de acuerdo a la jurisprudencia transcrita, es el criterio determinante para conceder o no el derecho en mención, aunque el trabajador se hubiese desvinculado con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, el cargo no prospera.
TERCER CARGO
Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por aplicación indebida, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; 1º y 2º del Decreto 813 de 1994, en relación con el 1º de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993.
En la demostración señala que, de encontrarse viable la pensión de jubilación reconocida al actor, sería improcedente la condena por intereses moratorios dispuesta por el ad quem, pues considera que aquél era beneficiario de una pensión diferente a las cobijadas por la Ley 100 de 1993, pues fue reconocida con base en la Ley 33 de 1985.
Agrega que, al desatar el recurso de casación en un caso similar, esta Sala sostuvo el criterio antes expuesto en sentencia de radicado número 18963, que dice ha sido ratificado, entre otras, en las sentencias del 4 de noviembre de 2004 (Rad. 24238), 10 de noviembre de 2004 (Rad. 23425), 1º de diciembre de 2004 (Rad. 22531), 2 de diciembre de 2004 (Rad. 23725), 24 de febrero de 2005 (Rad. 23767), 27 de abril de 2005 (Rad. 24093), 12 de mayo de 2005 (Rad. 23118) y 13 de mayo de 2005 (Rad. 24406), 19 de mayo de 2005 (Rad. 24662), 20 de junio de 2005 (Rad. 25830), 5 de julio de 2005 (Rad. 23783), 16 de febrero de 2006 (Rad. 25794), 25 de septiembre de 2006 (Rad. 26163), 26 de septiembre de 2006 (Rad. 27316), 3 de octubre de 2006 (Rad. 29116), 12 de octubre de 2006 (Rad. 27468), 30 de octubre de 2006 (Rad. 29116), 13 de febrero de 2007 (Rad. 26963), 23 de febrero de 2007 (Rad. 28963), 23 de febrero de 2007 (Rad. 28626), 5 de marzo de 2007 (Rad. 29087), 6 de marzo de 2007 (Rad. 29087), 23 de marzo de 2007 (Rad. 29087), 15 de mayo de 2007 (Rad. 28883), 24 de mayo de 2007 (Rad. 30325), 31 de julio de 2007 (Rad. 29515), 11 de septiembre de 2007 (Rad. 29991), 20 de noviembre de 2007 (Rad. 31270), 4 de diciembre de 2007 (Rad. 30226), 13 de febrero de 2008 (Rad. 30665), 12 de junio de 2008 (Rad. 32271), entre otras.
LA RÉPLICA
Argumenta que la Corte Constitucional ya se había pronunciado frente a los intereses moratorios de la Ley 100 de 1993, para reconocer su procedencia, en caso de que exista retardo injustificado en el pago de las pensiones por parte de las entidades pagadoras, tal como se hizo en la sentencia C- 601 de 2000, en la cual se resaltó la finalidad protectora de esta sanción a favor de las personas de la tercera edad, siendo un derecho de todos los pensionados, sin discriminación alguna,
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Ya esta Sala de la Corte ha tenido la oportunidad de precisar la improcedencia de imponer los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en asuntos donde la pensión que se reconoce no es en aplicación de la normatividad integral de ese estatuto legal, como es el caso que se analiza, donde la pensión del actor tiene su origen en la Ley 33 de 1985.
Al respecto es suficiente recordar lo que expuso la Corporación en la sentencia del 11 de diciembre de 2002, radicación 18963, porque los supuestos de hecho, en lo esencial, coinciden con los de este asunto, y las razones jurídicas son igualmente predicables y válidas para el mismo, a saber:
“(…) Para una mejor comprensión de la decisión de la Sala, es oportuno tener presente las siguientes conclusiones del proveído gravado, que no se controvierten: 1) que la demandante prestó sus servicios al banco demandado, como trabajadora oficial, entre el 16 de octubre de 1967 y el 23 de mayo de 1988, por un espacio de 20 años, 5 meses y 19 días. 2) que la actora nació el 28 de febrero de 1947 y cumplió 50 años en la misma fecha de 1997, cuando ya estaba vigente la ley 100 de 1993 -. 3) que a partir de esta fecha la demandante tiene derecho a disfrutar la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la ley 33 de 1985, hasta cuando cumpla 60 años y el ISS asuma la pensión de vejez”.
“Efectúa la Corporación el anterior recuento de los asertos más trascendentes del fallo gravado, porque del mismo emerge con diafanidad que el Tribunal efectivamente incurrió en el yerro de apreciación jurídica que se le imputa en el ataque, toda vez que es irrefutable que la pensión de jubilación que le reconoció a la demandante no es de las previstas en el régimen pensional que entronizó la ley 100 de 1993, lo cual es razón suficiente para colegir que no hay lugar para imponer a la demandada condena por los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de tal normatividad, pues no debe perderse de vista que este precepto estipula que los intereses en comento se causan únicamente “ en caso de mora en el pago DE LAS MESADAS PENSIONALES DE QUE TRATA ESTA LEY (…) " (mayúsculas fuera del texto)”.
“Además, en el caso no se da la situación prevista en el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”.
“De ahí que se pueda afirmar, sin ambages, que en el caso no se dan los supuestos de hecho necesarios para la aplicación del artículo 141 de la ley 100 de 1993, por lo que al hacerlo el Tribunal
incurrió en la falencia de apreciación jurídica que le imputa el censor”.
Es de anotar que si bien la Corte en fallos posteriores, como en el del 20 de octubre de 2004, radicación 23159, precisó el alcance del anterior criterio jurisprudencial, para hacer extensiva la sanción del aludido artículo a las pensiones que en aplicación del régimen de transición reconozca el Seguro Social, ello está basado en lo que dispone el inciso 2º del artículo 31 de la Ley 100 de 1993; presupuesto que no se da para el caso de la entidad bancaria demandada.
En consecuencia, el ataque es fundado y se casará parcialmente la sentencia en este aspecto.
En instancia, bastan las anteriores consideraciones para confirmar la decisión de primer grado, en cuanto fijó como monto de la pensión de jubilación a cargo de la demandada y a favor del actor, a partir del 7 de junio de 2007, en cuantía mensual de $1.894.302,26. Se revocará, en cuanto condenó a la entidad a pagar los intereses moratorios, para, en su lugar, absolver por este concepto.
Costas como quedaron establecidas en las instancias. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta LUIS ALEJANDRO SILVA al BANCO POPULAR S.A., en cuanto modificó la de primer grado, para ordenar cuantía de la pensión de jubilación del actor en la suma de $598.825, a partir del 7 de junio de 2007 y en cuanto confirmó la condena impuesta a la entidad demandada por intereses moratorios. NO CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, se confirma la sentencia del a quo, en cuanto condenó al pago de la prestación en mención, en cuantía de $1.894.302,26, desde el 7 de junio de 2007, es decir, con base en el salario promedio del último año de servicios del actor y se revoca en cuanto ordenó el pago de los intereses moratorios en contra del banco, para en su lugar, absolverlo de los mismo. Confirma en lo demás.
Costas como quedaron establecidas en las instancias. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL
MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
Magistrado Ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez
Radicación N° 40126
Como lo he expuesto en anteriores oportunidades, no comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.
En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.
Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior. Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra. Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido.
Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala.
Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis . Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente:
“Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.
“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión.
“Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.
“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla"
Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.
Fecha ut supra.