CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Bogotá, D.C., quince (15) de febrero dos mil once (2011).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la apoderada de DILIA DEL SOCORRO MUÑOZ DE GÓMEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 9 de febrero de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Téngase al doctor ORLANDO BECERRA GUTIÉRREZ T.P.No.60.784 como apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES conforme con el escrito que obra a folio 10 del cuaderno de la Corte.
La actora, en calidad de esposa de MARCO AURELIO GÓMEZ GIRALDO, demandó al Instituto mencionado para que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge, a partir del 29 de febrero de 2004, a los intereses “aplicando para su liquidación la norma más beneficiosa” y a las costas del proceso.
Afirmó que su esposo de 74 años “fue evaluado por la Junta de Calificación de Invalidez, quienes (sic) mientras estuvo incapacitado no expidieron el dictamen sino hasta el 17 de marzo de 2004, cuando ya había muerto” y tenía derecho a la pensión de invalidez porque la pérdida de la capacidad laboral era del 77.10%; falleció el 29 de febrero de 2004, cumplía con el requisito establecido por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 860 de 2003 por haber cotizado las semanas requeridas en los últimos 3 años; solicitó la pensión de sobrevivientes con resultados adversos; el ISS le reconoció indemnización sustitutiva.
El ISS, al contestar la demanda, aceptó que negó la pensión de sobrevivientes toda vez que el número de semanas cotizadas fue insuficiente y que reconoció de la indemnización sustitutiva; se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir y buena fe (fls. 120 a 121).
El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia de 30 de julio de 2007, condenó al Instituto demandado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes autorizándolo a “retener” la suma recibida por la demandante por concepto de indemnización sustitutiva y absolvió de lo demás; declaró no prósperas las excepciones propuestas por la demadada y le impuso las costas (fls. 142 a 152).
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Por apelación de ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia de 9 de febrero de 2009, revocó la del a quo, y en su lugar absolvió al Instituto demandado. No impuso costas en las instancias (fls 182 a 190).
En lo que interesa al recurso extraordinario, precisó que la norma aplicable al caso era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, el cual exige cotizar 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte y 20% de fidelidad al sistema; que “el fallecido inició su vinculación al ISS en abril 20 de 1994, teniendo cotizadas al momento de la muerte 473 semanas, su fidelidad al sistema sería entonces de 556.28 semanas, las que no acredita, aunque si las 50 en los 3 años anteriores”, por ello concluyó que no alcanzó el porcentaje establecido de fidelidad al sistema; agregó que tampoco cumplió las cotizaciones exigidas por el régimen de prima media para tener derecho a la pensión de vejez; que no podía darse aplicación “al acuerdo 049 de 1990, legislación que le es ajena, pues no estaba vigente al momento de su muerte, más aún, no estaba vigente para el momento en que el afiliado se inscribió en el sistema. Tampoco cumple con el requisito de haber cotizado la densidad exigida por el régimen de prima media para tener derecho a la pensión de vejez”.
Aludió a jurisprudencia de esta Corporación acerca de la aplicación inmediata de las leyes laborales y de la seguridad social y manifestó que el principio de la condición más beneficiosa “se ha justificado en casos que difieren ostensiblemente del que hoy se estudia, pues se trataba de afiliados o beneficiarios que no cumplían con los requisitos para acceder a las pensiones de invalidez y sobrevivientes a la luz del Sistema General de Pensiones, que imponía como requisito 26 semanas, mientras contaban con la densidad exigida en la normatividad inmediatamente anterior, es decir, el Acuerdo 049 de 1990, la cual era evidentemente superior”, todo con fundamento en las sentencias 28876 y 30356 del 3 de diciembre y 20 de noviembre de 2007, respectivamente, las cuales reprodujo en lo pertinente.
EL RECURSO DE CASACIÓN
Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone la recurrente que se case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.
Con fundamento en la causal primera, la impugnante formula un cargo, que tuvo réplica oportuna. El recurrente lo presenta así: “el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, rompe el equilibrio y el respeto de los principios de proporcionalidad y progresividad, consagrados en el preámbulo y los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, dentro de la prueba documental que obra en el expediente el señor MARCO AURELIO GÓMEZ GIRALDO, tenía la condición de afiliado activo y estaba cotizando al sistema general de pensiones para el momento en que entró en vigencia la ley 797 de 2003, ello quiere decir que la pensión de sobreviviente resulta viable para la señora Dilia del Socorro Muñoz de Gómez, en su condición de esposa, ello, porque para el 29 de enero de 2003 el afiliado superaba con creces las veintiséis (26) semanas de cotización a que alude el literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993”:
En la demostración manifiesta que el Tribunal advirtió que el afiliado acreditó 50 semanas en los 3 años anteriores a su deceso pero no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema; que se debió observar la sentencia C-556 de 2009, de la cual transcribe algunos apartes, para resaltar que se excluyeron del ordenamiento jurídico los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, desconociendo derechos adquiridos; que el Tribunal incurrió en “la no aplicación del control constitucional por vía de excepción debido a que cuando falleció el señor MARCO AURELIO GÓMEZ GIRALDO, tenía derecho a su pensión de invalidez, como lo establece el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, pero en el caso que nos ocupa se está desconociendo que el afiliado cotizante antes de su muerte lo habían enviado a la Junta Calificadora para verificar su capacidad laboral, y el trámite que tiene esta entidad es demorado, cuando lo sorprendió la muerte no sabía que no tenía capacidad para seguir laborando además de estar cotizando al sistema en su avanzado estado de edad. La pérdida de la capacidad del 77.10% imposibilitando para laborar por causa de Demencia Senil. Lo que perseguía la normatividad era proteger al asegurado y no desprotegerlo frente a las garantías mínimas a que tenía derecho, pues debió de aplicársele las normas laborales en su oportunidad como lo exige el Estado Social de Derecho, prueba de ello es la fecha en que expide el dictamen la Junta Calificadora que es el 17 de marzo de 2004”.
Concluye que como quiera que el causante tenía la condición de afiliado activo para el momento en que entró en vigencia la Ley 797 de 2003, la pensión de sobreviviente “resulta viable” porque para el 29 de enero de 2004 superaba las 26 semanas de cotización a que alude el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, además en caso de aplicar la Ley 797 de 2003, el requisito de las 50 semanas en los 3 años anteriores al deceso, también se acreditó porque cotizó 473 semanas al sistema, y que “en esa época no se exigía fidelidad al sistema, era un derecho adquirido y punto”; que se desconocieron los principios consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, como la progresividad, proporcionalidad y condición más beneficiosa, y reitera la inaplicación de la Ley 797 de 2003, “por vía de excepción Artículo 4 de la Carta Política”.
LA RÉPLICA
Considera que el cargo adolece de fallas técnicas que lo hacen inviable, toda vez que el alcance de la impugnación es deficiente porque no señala si se pretende la casación total o parcial de la sentencia, ni explica si en sede de instancia se debe “confirmar, modificar o revocar la de primer grado”, además el cargo formulado no indica la vía ni la modalidad.
En el fondo, estima que no se acreditó el cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la pensión de sobrevivientes; que no es aplicable el principio de favorabilidad por cuanto supone la coexistencia de dos o más normas vigentes que regulen una misma materia y sean susceptibles de ser aplicadas para su solución, lo que no es aplicable en este caso y que la pensión de “sobrevivientes por invalidez” no es factible de reconocer porque el afiliado no era pensionado por invalidez.
SE CONSIDERA
Contrario a lo que afirma la réplica, en términos generales el recurso cumple con las exigencias técnicas de los artículos 90 y siguientes del C. P. del T. y S. S., puesto que señala de modo concreto el alcance de la impugnación y si bien no se indica expresamente la modalidad de violación legal denunciada, es claro que predica la infracción directa del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y la aplicación indebida del 12 de la Ley 797 de 2003.
El Tribunal señaló que MARCO AURELIO GÓMEZ GIRALDO murió el 29 de febrero de 2004, que “inició su vinculación al ISS en abril 20 de 1994, teniendo cotizadas al momento de la muerte 473 semanas”, y que aunque excede las 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores al de su fallecimiento, no acreditó el 20% de fidelidad al sistema. Tales hechos no se discuten por la recurrente, sino que en su criterio la pensión suplicada debió concederse con fundamento en el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
Al respecto se ha de indicar que como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, por regla general la norma aplicable para definir el asunto como el aquí propuesto es la vigente al momento del fallecimiento del afiliado o del pensionado, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, frente al cual no es posible la aplicación de la condición más beneficiosa en la forma como se tenía dispuesto en relación con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 antes de su modificación.
En este caso es claro que el causante no acreditó el porcentaje de fidelidad al sistema del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la del deceso, lo que significa que no cumplió los requisitos exigidos por la normatividad que regula la controversia, para que la demandante pudiera acceder a la pensión de sobrevivientes, toda vez que la sentencia de la Corte Constitucional C-556 de 2009 que declaró inexequible tal exigencia no tiene efectos retroactivos.
Sobre el particular esta Sala de la Corte se ha pronunciado en las sentencias 34911 del 23 de noviembre de 2010, 35080 del 11 de febrero de 2009, 32649 de 20 de febrero de 2008 y 28876 del 3 de diciembre de 2007, entre otras.
El cargo no prospera.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 9 de febrero de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por DILIA DEL SOCORRO MUÑOZ DE GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas a cargo de la recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $2’800.000.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO