CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación No. 41661

Acta No.14

Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de DEYANIRA GUERRA DE ORTÍZ, contra la sentencia proferida por la Sala Décima Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de marzo de 2009, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES

DEYANIRA GUERRA DE ORTÍZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge, a partir del 4 de marzo de 2005, en aplicación al principio de la condición más beneficiosa, así como al de proporcionalidad; las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios y/o indexación, y a pagar las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, esencialmente, en que el causante BERNARDO DE JESÚS BUITRAGO GALLEGO, falleció el 4 de marzo de 2005; el I.S.S., mediante la Resolución 014097 de 2006 le negó “la sustitución pensional” (folio 2) al considerar que el fallecido solo cotizó 39 semanas dentro de los 3 años anteriores a su deceso y acreditó un 56.53% de fidelidad al sistema “por contar con 774 semanas entre el 6 de diciembre de 1.978 fecha en la que cumplió los 20 años de edad y la fecha de la muerte y en toda su vida registraba 870 semanas” (folio 2), y en su lugar, le concedió indemnización sustitutiva, al acreditar su calidad de beneficiaria del causante; en la precitada resolución no se tuvo en cuenta la historia laboral del fallecido, la cual demuestra que para el 31 de marzo de 1994 tenía las semanas exigidas por la normatividad anterior para acceder a la pensión, “esto es 150 en los últimos seis años anteriores a su deceso o 330 en cualquier época, asistiéndole en consecuencia derecho a la pensión peticionada, ya que a la luz de lo dispuesto por el artículo 53 de la Constitución Nacional se le estaría violando el principio de la condición más beneficiosa, por haber cotizado el señor BERNARDO DE JESUS BUITRAGO GALLEGO un total de 870 semanas en toda su vida para los riesgos invalidez, vejez y muerte; así mismo se estaría violando el principio de proporcionalidad, debiéndose tener en cuenta que más de trescientas semanas fueron cotizadas antes de la vigencia de la ley 100 de 1.993 lo que permite se le de aplicación al Dto. 758 de 1.990 (…).” (Folio 2).

Al dar respuesta a la demanda (fls. 25 a 26), el accionado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la mayoría. Aclaró que no procedía el reconocimiento de la pensión solicitada, por cuanto el afiliado fallecido no reunió los requisitos exigidos en el literal b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y, agregó “la aplicación del principio de la condición más beneficiosa supone la coexistencia y vigencia de dos o más normas que regulan un mismo evento, salvo que bajo un régimen anterior se hubiera dejado ya causado el derecho que se pretende por la presente acción, hecho este último que debe descartarse teniendo en cuenta la fecha en que se presentó el evento del fallecimiento”.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y compensación.

El Juez Décimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 13 de marzo de 2008 (fls. 58 a 75), condenó al Instituto demandado a reconocer y pagar a la accionante la pensión de sobrevivientes, a partir del 4 de marzo de 2005, “suma cuantificada desde esta fecha y hasta el 29 de febrero de 2008, en diecisiete millones doscientos treinta y tres mil novecientos treinta y tres pesos ($17.233.933.oo). De igual forma, a partir del primero (1º ) de marzo de 2008, se condena a la demandada a continuar reconociendo la mesada pensional a la demandante, en cuantía equivalente al salario mínimo legal vigente, correspondiente para este año un valor mensual de $461.500.oo, y aparejará el reconocimiento de las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad, además del derecho a los incrementos anuales o periódicos autorizados por la Ley.”; la indexación de las sumas reconocidas, desde el 4 de marzo de 2005; autorizó a la entidad demandada a descontar el valor de $9.187.236,oo, suma reconocida por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes; declaró probada la excepción de compensación propuesta por la entidad demandada en relación con las sumas entregadas por indemnización sustitutiva;  absolvió al ISS de las demás pretensiones incoadas en su contra, e impuso costas a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandada, la Sala Décima Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 19 de marzo de 2009, revocó la sentencia del a quo y, en su lugar, absolvió al instituto demandado de las pretensiones incoadas en su contra y se abstuvo de imponer costas en las instancias.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que

el causante falleció el 4 de marzo de 2005; la norma aplicable al caso es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el cual transcribe; a la luz de dicha regulación, el causante debió cotizar 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a su muerte, y tener el 20% de fidelidad al sistema desde que cumplió 20 años de edad, además, dijo que:

“Según se desprende del estudio de la historia laboral allegada como prueba, el fallecido inició su vinculación al ISS en octubre 27 de 1976, teniendo cotizadas al momento de la muerte 870 semanas, suficientes para acreditar la fidelidad al sistema, pero no cuenta con las 50 semanas en los tres años anteriores, tal como lo manifestó el ISS en la resolución que negara la prestación, término en el cual registra solo 39 semanas.

En estas circunstancias, siendo que la fecha de la muerte marcó la normatividad aplicable, la Ley 797 de 2003, y que no cumple con el requisito de las cincuenta semanas en los tres años anteriores, no puede darse aplicación al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, legislación que le es ajena.

Tampoco cumple con el requisito de haber cotizado la densidad exigida por el régimen de prima media para tener derecho a la pensión de vejez.” (Folios 88 a 89).

Seguidamente, se refirió a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, así:

“se ha justificado en casos que difieren ostensiblemente del que hoy se estudia, pues se trataba de afiliados o beneficiarios que no cumplían con los requisitos para acceder a las pensiones de invalidez y sobrevivientes a la luz del Sistema General de Pensiones, que imponía como requisito 26 semanas, mientras contaban con la densidad exigida en la normatividad inmediatamente anterior, es decir, el Acuerdo 049 de 1990, la cual era evidentemente superior.

No puede pasarse por alto que las normas laborales, dentro de las cuales deben entenderse las de seguridad social, son de orden público y por ende rigen las circunstancias que se presenten a partir de su vigencia. No resulta lógico entonces, invocar el principio de la condición más beneficiosa y pretender ignorar las diferentes reformas pensionales que se han presentado en el país, para encontrar la que se acomode según las circunstancias del caso concreto. En materia de pensión de sobrevivientes, inicialmente el Acuerdo 049 de 1990 exigía 150 semanas cotizadas dentro de los 6 años anteriores o 300 en cualquier época, luego el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, consagró la necesidad de cotizar 26 semanas, que según el caso serían en el año anterior, el cual fue modificado mediante el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que introdujo una densidad de 50 semanas dentro de los 3 años anteriores y una fidelidad al sistema de un 20%, normatividad que empezó a regir a partir del 29 de enero de 2003”. (Folio 89).

Posteriormente, expresó que dado que el causante falleció el 4 de marzo de 2005, la normatividad aplicable en materia de pensión de sobrevivientes es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, “y al no cumplir los requisitos que exige dicha disposición, no le asiste derecho a la demandante al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.” (Folio 90), soportó su aseveración en las sentencias de esta Sala de la Corte del 3 de diciembre de 2007, radicación No 28876 y 20 de noviembre de 2007, radicado No 30356, para luego concluir, que no era procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa ni se cumplieron las exigencias del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO

Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado y provea sobre costas.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, de los cuales se estudiarán conjuntamente los dos primeros por estar orientados por la misma vía, denunciar similar conjunto normativo, compartir una argumentación común, perseguir idéntico fin,  y  en razón a que, la determinación de lo allí planteado, conlleva la definición del recurso.

PRIMER CARGO

Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea  el “artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993. Artículos 48 y 53 de la C. N.” (Folio 5).

En la demostración sostiene el censor que no discute los aspectos fácticos que dio por establecidos el ad quem, tales como:

“1.- Que el asegurado fallecido no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, ni 26 dentro de (sic) año anterior al deceso, aunque si 870 en toda su vida laboral.

2.- Que no aplica, en el sub lite, el principio de la condición más beneficiosa.” (Folios 5 a 6).

Después, señala que no comparte con el Tribunal el alcance que le dio al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en el cual soportó la absolución, que en su parágrafo primero, dispone:

“Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley”. (Folio 6).

A renglón seguido, sostiene que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, contempla varias hipótesis para que los derechohabientes de un asegurado fallecido accedan al derecho pensional solicitado, valga decir, las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al deceso y la fidelidad con el sistema, pero también, haber satisfecho el número mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media.

El recurrente continúa su argumentación de la siguiente manera:

“Cuando la norma habla de que el “…afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su faIIecimiento...” indudablemente se está refiriendo al régimen del ISS, es decir, se reitera al (sic) citado acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 36 de la Ley 100 de 1993 que exige como densidad mínima de aportes 500, porque con ese número de semanas se obtiene una pensión de vejez en el régimen de prima media, por lo menos para hasta el año 2010 o hasta el 2014 según el caso, fecha última en que definitivamente fenece el régimen de transición pensional.” (Folio 6).

Además, expresa que el ad quem restringió el alcance a la norma acusada, al no encontrar en ella sino una de las dos posibilidades que existen para acceder al derecho pensional reclamado, alcance que, “no se compadece con los fines y objetivos que persigue la Institución de la pensión de supervivientes y con principios medulares de la seguridad social.” (Folio 7).

SEGUNDO CARGO

Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de infracción directa el “parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993. Artículos 48 y 53 de la C. N.” (Folio 7).

La argumentación es similar a la de la primera acusación, de la cual se destaca lo siguiente:

“Aceptando, como en efecto se hace que al caso presente no lo abrigue el principio de la condición más beneficiosa como lo ha entendido la jurisprudencia patria, también cumple precisar que la ley 797 de 2003, en su artículo 12, modificatoria del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, no contempló una sola hipótesis para acceder a la pensión en lo que toca con la densidad de cotizaciones- como en principio lo ignora o echa de menos el juzgador de apelación (…)

Así las cosas, resulta incuestionable que el Tribunal echo de menos el parágrafo 1º del artículo 12 de la ley 797 de 2003 que posibilita acceder a la pensión de supervivientes, cuando el asegurado haya cotizado por lo menos la densidad mínima de cotizaciones en el régimen de prima media en tiempo anterior a su deceso, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o una devolución de saldos. (…) por ello debe casarse la sentencia gravada, para en instancia confirmar la de primer grado, excepto en cuanto a los intereses moratorios, concepto por el cual proferirá condena”. (Folios 7 a 9).

LA OPOSICIÓN

Dice que el recurso extraordinario presenta un defecto de técnica insuperable, que impide poder emitir un pronunciamiento de fondo, pues se plantea un hecho nuevo, una variación del objeto del litigio, lo cual constituye una vulneración del derecho constitucional fundamental al debido proceso.

Añade que, el principal fundamento fáctico y jurídico de la demanda inicial, fue que la demandante debía recibir una pensión de sobrevivientes con base en el principio constitucional de la condición más beneficiosa, es decir, se cimentó en el artículo 53 de la Constitución Política en búsqueda de la aplicación ultractiva del Acuerdo 049 de 1990, y sobre dicho cimiento giró el proceso, sin embargo, en el recurso extraordinario de casación, “en la sustentación del mismo intentaron variar el curso del debate inicial aseverando que la actora ya no era beneficiaria del principio de la condición más beneficiosa y, en abierta contradicción con lo debatido durante las instancias, con un sustento normativo (el articulo 12 de la Ley 797 de 2003), fáctico y argumental opuesto al inicial, alegaron que la actora supuestamente había cumplido con los requisitos para acceder a una pensión de vejez.” (Folios 28 a 29).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Primeramente, precisa la Sala, que no le asiste razón a la réplica al señalar que en el sub lite la censura plantea un hecho nuevo.

Se dice lo anterior, por cuanto no se están variando los extremos de la litis, sino que solamente se está solicitando la aplicación de la ley, la cual le corresponde al juez.

En este caso la controversia gira en torno a que se determine, que el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, posibilita acceder a la pensión de sobrevivientes, cuando el asegurado haya cotizado por lo menos la densidad mínima de cotizaciones en el régimen de prima media en tiempo anterior a su deceso, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o una devolución de saldos.

Ahora, dada la vía directa seleccionada por la recurrente para el ataque, no hay discusión en torno a los siguientes fundamentos fácticos que encontró demostrados el Tribunal: que el causante falleció el 4 de marzo de 2005  e  inició su vinculación al ISS el 27 de octubre de 1976, “teniendo cotizadas al momento de la muerte 870 semanas, suficientes para acreditar la fidelidad al sistema, pero no  cuenta con  las  50  semanas  en  los  tres  años  anteriores,   tal   como lo  manifestó el ISS en la resolución que negara la prestación, término en el cual registra solo 39 semanas.” (Folio 88).

El Tribunal fundamentó su fallo y negó la pensión solicitada al considerar que no aplicaba el principio de la condición más beneficiosa.

La parte recurrente acepta que no se aplica el principio de la condición más beneficiosa.

De otro lado, en cuanto a la referencia que hace el censor sobre la aplicación del parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, encuentra la Sala que, en efecto, incurrió el Tribunal en el quebranto normativo que se le endilga, en soporte de lo cual basta hacer alusión a lo que sostuvo esta Sala de la Corte en la sentencia del 31 de agosto de 2010, radicación 42628, donde explicó su discernimiento sobre los requisitos para acceder a la pensión consagrada en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en particular la que surge del fallecimiento de afiliados beneficiarios del régimen de transición pensional, en la cual se dijo lo siguiente:

“El recurrente sostiene que cuando esa norma se refiere a que el “…afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento…”, hace referencia al régimen del Seguro Social, en particular el Acuerdo 049 de 1990.

Para dar adecuada respuesta a ese argumento, debe copiarse el texto del parágrafo en cuestión, que es del siguiente tenor literal:

“Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima (sic) en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley”.

Para la Corte el régimen de prima al que allí se alude, que debe entenderse es el de prima media con prestación definida, es el establecido en el Título II de la Ley 100 de 1993 y no el que antes de la promulgación de esa ley era administrado por el Instituto de Seguros Sociales y regulado, principalmente, por el Acuerdo 049 de 1990. Ello indica, entonces, que dicho régimen de prima media con prestación definida se gobierna, en principio, por las normas de ese título, salvo las excepciones que surjan de la Ley 100 de 1993, que permitan la aplicación de la normatividad anterior.

Así lo explicó la Sala en la sentencia del 20 de abril del presente año, radicación 38003 en los siguientes términos:

“No obstante ha de precisar la Corte en su función de unificación de la jurisprudencia nacional que el entendimiento que propone el recurrente, en el sentido de que esa norma hace referencia a las condiciones para acceder a la pensión de vejez en el régimen de los seguros sociales obligatorios regulado por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, no se acompasa con el espíritu del precepto legal.

“La finalidad que buscó el legislador con esa previsión según aparece en los respectivos antecedentes de la Ley 797 de 2003, fue mantener la prerrogativa de la pensión de sobrevivientes de manera permanente a los beneficiarios del afiliado que hubiere reunido una alta densidad de cotizaciones que le hubiera permitido acceder al pensión de vejez en el régimen de prima media; esto es, sin la exigencia para estos casos de la obligación de permanencia de las cotizaciones en los últimos años anteriores a la muerte. 

“Pero esa remisión a la densidad de cotizaciones exigida en el régimen de prima media debe ser entendida dentro del ámbito de la propia Ley 100 de 1993, y no una invocación de normas que con anterioridad regulaban dicho régimen en los reglamentos del Instituto de Seguro Social derogadas de tiempo atrás, con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones”

“Y aunque en la propuesta inicial del parágrafo 1° del artículo en comento se aludía expresamente a que se hubieren cumplido 1.000 semanas de cotización, el que en el texto final se hubiere cambiado la exigencia de cotizaciones por “el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima”, no puede entenderse como una aceptación de que podía accederse a la prestación con un número inferior de aportes del causante, sino que se explica porque el número mínimo de semanas de cotización para efectos de la pensión de vejez en el régimen de prima media de la Ley 100, estaba previsto se incrementaría paulatinamente hasta llegar a 1.300 en el año 2015; además, el concepto de prima media es propio del Sistema General de Pensiones”.

De la sentencia arriba citada se desprende que para la Sala la remisión que al régimen de prima media se hace en el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 corresponde al establecido y regulado por la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, con el fin de precisar su discernimiento sobre el particular y para que exista claridad respecto de su actual entendimiento acerca de los requisitos que deben cumplirse para que se cause la pensión del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, debe ahora aclararse que el criterio expuesto en la memorada sentencia, no significa que las normas de los reglamentos del seguro de invalidez, vejez y muerte que tenían vigencia antes de la Ley 100 de 1993, vale decir el Acuerdo 049 de 1990, no formen parte del régimen de prima media con prestación definida, como tampoco que, para efectos de establecer el derecho a la pensión de sobrevivientes de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no se pueda acudir a esas normas, en ningún caso.

En efecto, toda vez que el inciso segundo del reseñado artículo 33 de la Ley 100 de 1993 establece que serán aplicables al régimen de prima media con prestación definida “…las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en este ley”, es dable considerar que las disposiciones de esos reglamentos, con las restricciones dispuestas por el artículo 33, hacen parte del régimen de prima media con prestación definida, en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por la Ley 100 de 1993, o en cuanto puedan ser aplicadas por razón de la utilización del régimen de transición pensional, previsto en el artículo 36 de esa ley.

Así surge de lo que se explicó en la sentencia de esta Sala de 24 de febrero de 2005, radicación 23759, en la que, al precisar el alcance del inciso segundo del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y resaltar las similitudes en las características, objetivos y naturalezas que existen entre el régimen de prima media con prestación definida de la Ley 100 de 1993 y el del Seguro Social gobernado por el Acuerdo 049 de 1990, se dijo lo que a continuación se transcribe:

“No cabe duda de que el régimen pensional solidario de prima media con prestación definida regulado por la Ley 100 de 1993 conserva las mismas características principales del consagrado para el seguro de invalidez, vejez y muerte por los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, vigentes antes de la expedición de la citada ley, particularmente el 049 de 1990, pues de este régimen la memorada ley mantuvo los más sobresalientes rasgos que lo identifican y le dan naturaleza propia, esto, es, entre otros, el sistema de financiación a través de la contribución obligatoria de empleadores y afiliados; el manejo y distribución de los recursos necesarios para otorgar los beneficios a los afiliados, a través de un fondo común de naturaleza pública; las prestaciones previstas para la cobertura de los riesgos y contingencias - definidas de antemano por la ley-, su naturaleza jurídica y la forma de establecer su cuantía; los requisitos exigidos para acceder al derecho, esto es, el cumplimiento de determinada edad y de cierta densidad de cotizaciones - aún cuando modificando sus montos- y, aparte de ello, el principal administrador del régimen, que siguió siendo el Instituto de Seguros Sociales.

“Lo anterior significa que, con las modificaciones introducidas por la Ley 100 de 1993, el actual régimen pensional de prima media con prestación definida es, en esencia, el mismo de que trata el Acuerdo 049 de 1990. Tal conclusión surge claramente de los argumentos expuestos por algunos legisladores en el trámite que en el Congreso surtió el proyecto de ley 155 de 1992 que dio origen a la expedición de la Ley 100 de 1993. En efecto, en la ponencia para el primer debate que en el Senado se dio a ese proyecto, se expresó por los ponentes, al explicar las adiciones y reformas a aquél introducidas: “El modelo de prima media se reforma pero se mantiene como alternativa. Prima media y capitalización se ofrecen como opciones, voluntarias para nuevos trabajadores o vinculados con posterioridad a la iniciación de la vigencia de la ley.” Y al describirse en ese mismo documento las características del régimen de prima media con prestación definida, que finalmente quedaron contenidas en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en los mismos términos como se propuso en el texto de esa ponencia, se dijo: “El Régimen de Prima Media con Prestación Definida puede compararse con el actual Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios que en materia de invalidez, vejez y muerte administra el Instituto de Seguros Sociales. De hecho, serán aplicables al nuevo régimen las disposiciones vigentes que regulan dicha materia, con las modificaciones, adiciones y excepciones contenidas en el proyecto”. (Gaceta del Congreso. Año III. No 94, páginas 5 y 8).

“Que el régimen pensional de los Acuerdos del Seguro Social que reglamentaron el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte no se diferencie del de prima media con prestación definida y que, según el señalado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, a este último régimen se hallen incorporadas las normas de aquél que no hayan sido expresamente modificadas, ha permitido a la Corte concluir que en tratándose de prestaciones reconocidas en vigencia de la mentada Ley 100 de 1993 pero con base en las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, debe entenderse que la respectiva prestación ha sido conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del mencionado artículo 31 de la Ley 100 de 1993,  que, como se dijo, integró al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones.”

Ahora bien, importa anotar que la circunstancia de que las normas del Acuerdo 049 de 1990 formen parte del régimen de prima media con prestación definida no significa que todas ellas mantengan vigencia y que desplacen la aplicación de las de la Ley 100 de 1993, pues es claro que tendrán vocación jurídica de ser aplicadas, según el reseñado artículo 31 de ese estatuto, “…con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, esto es, en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por la Ley 100 de 1993.

Por ello cumple apuntar que, precisamente, una de las modificaciones que introdujo la Ley 100 de 1993 fue la del requisito para obtener el derecho a la pensión de vejez en materia de cotizaciones, cuestión que ahora se gobierna por el artículo 33 de ese estatuto normativo.

Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe  aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el  Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional (…)”.

De conformidad con los criterios de esta Sala, antes transcritos, los afiliados al Seguro Social, beneficiarios del régimen de transición pensional dejan al fallecer causado el derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, al haber cumplido la densidad de cotizaciones que les era exigida para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida.

En este caso el afiliado Bernardo de Jesús Buitrago Gallego, quien era beneficiario del régimen de transición pensional, cotizó durante su vida laboral 870 semanas, de las cuales más de 500 lo fueron en los 20 años anteriores a su fallecimiento (folio 88), con lo que cumplió el requisito en materia de densidad de cotizaciones para obtener la pensión de vejez exigido por el Acuerdo 049 de 1990, que se le aplicaba por ser beneficiario de ese régimen transitorio y que forma parte del régimen de prima media con prestación definida, conforme se ha explicado por esta Sala de la Corte en casos como el presente.

En este orden de ideas, respecto del afiliado fallecido se dio la condición exigida por el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esto es, haber cotizado el número mínimo de semanas requerido en el régimen de prima media, en tiempo anterior a su fallecimiento, hecho que pasó desapercibido para el Tribunal.

Es suficiente lo anterior para concluir que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le endilga la censura, por tanto habrá de casarse la sentencia, y en su lugar, se confirmará el fallo del a quo, quedando relevada la Corte del estudio del tercer cargo.

En lo que tiene que ver con los intereses moratorios, a los que alude el censor en el segundo cargo, encuentra la Sala que, este aspecto no fue objeto de apelación.

En consecuencia, si no hubo pronunciamiento del ad quem respecto al punto es porque sobre él hubo conformidad de la parte afectada, y el Tribunal, de acuerdo con el artículo 66 A del CPTSS, carecía de competencia para conocer, toda vez que dicha norma dispone que “La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación.”

Así las cosas, su silencio frente a lo decidido en primera instancia respecto de los intereses moratorios, dejó en firme la decisión sobre este aspecto. Perdió entonces interés esa parte, y por ende, el Tribunal no pudo incurrir en desatino alguno; luego, se reitera, cualquier discrepancia con tales consideraciones y definiciones debió ser propuesta en la apelación, para que el ad quem la decidiera.

En sede de instancia, además de las razones esbozadas, es  imperioso dejar en claro que el causante era beneficiario del régimen de transición, toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994, había efectuado cotizaciones por más de 15 años, tal como se desprende del “REPORTE DE SEMANAS COTIZADAS-PERÍODO 1967-1994” (folios 51 a 53), expedido por el ISS.

De otro lado, precisa la Sala, que por remisión del parágrafo 1º  del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la pensión a que tienen derecho los beneficiarios es la establecida en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, cuyo monto es el señalado en el artículo 48 de esa ley.

No tienen derecho a la prestación por muerte en los términos del Acuerdo 049 de 1990, al que se acudió equivocadamente por el juzgador de primer grado, toda vez que, teniendo en cuenta que el afiliado falleció en vigencia de la citada Ley 797 de 2003, era esa la norma aplicable, sin que pudiera acudirse a la condición más beneficiosa, conforme lo adoctrinado por esta Sala.

Sin embargo, como de utilizarse el citado artículo 48 de la Ley 100 de 1993, el monto que se obtendría para el año 2005 sería de $452.698.15, superior al de la pensión mínima legal, que para dicho año correspondía a la suma de $381.500.oo, en aplicación del principio de no reformatio in pejus, opta la Sala por mantener la decisión de primer grado más favorable al único apelante. Por esa razón, aunque las normas que para la Corte deben aplicarse son diferentes a las utilizadas en esa providencia, habrá de confirmarse el fallo de primera instancia, manteniéndose incólume lo atinente a la excepción de compensación, por cuanto este punto no fue objeto de apelación, así como la no prosperidad de la excepción de inexistencia de la obligación, dado que es procedente el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por las razones ya expuestas.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. Las de segunda instancia a cargo del demandado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 19 de marzo de 2009, por la Sala Décima Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio ordinario laboral seguido por DEYANIRA GUERRA DE ORTÍZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.      

En sede de instancia CONFIRMA el fallo proferido el 13 de marzo de 2008 por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín.

Sin costas en el recurso extraordinario, conforme se indicó en la parte motiva. Las de segunda instancia a cargo del demandado.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ             ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN   

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA            LUÍS GABRIEL MIRANDA BUELVAS           

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE            CAMILO TARQUINO GALLEGO

                   SALA DE CASACIÓN LABORAL

ACLARACIÓN DE VOTO

   Radicación N°. 41661

Magistrado Ponente: Dr. Francisco Javier Ricaurte Gómez

Acta 14

Bogotá D.C. 17 de mayo de 2011

DEYANIRA GUERRA DE ORTIZ  VS. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Con mi acostumbrado respeto, y de conformidad con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito precisar  que aún cuando estoy de acuerdo con la decisión de fondo, disiento en la argumentación expuesta  al resolver  el segundo cargo, en torno al alcance y sentido dado por la mayoría  de la Sala al principio de la “consonancia” regulado en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; criterio que consigné en el salvamento de voto, radicación 36950, en los siguientes términos:

“Con el debido respeto, me aparto parcialmente de la decisión adoptada por la Sala, en cuanto concluyó, al decidirse el segundo cargo, que en aplicación del principio de consonancia, no podía el Tribunal pronunciarse sobre los intereses moratorios de las sumas adeudadas por concepto de actualización de la primera mesada pensional, en razón a que el tema no fue  materia de la alzada.

Lo anterior, tal y como lo afirmé en la sesión en la que se debatió el tema, porque, en mi concepto, si bien es cierto los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984 y 66 A del Código Procesal del Trabajo disponen unos precisos límites al estudio de apelación, uno, que impone al apelante la obligación de sustentar las materias de su impugnación y, otro, que ordena al juzgador de segundo grado limitar su pronunciamiento a las materias objeto del recurso, también es cierto, que ello no significa que el ad quem quede atado rígidamente a los pedimentos del memorial de apelación y a los argumentos fácticos y jurídicos aducidos en su apoyo. Lo anterior porque, de conformidad con el principio iura novit curia, está en la obligación de fundamentar su decisión en los preceptos aplicables a cada caso, así no hayan sido invocados por las partes, siempre, claro está, que el asunto objeto de decisión está vinculado de manera inescindible, necesaria o accesoria a la cuestión debatida como principal en el recurso,  pues lo principal con lo accesorio se constituye para el proceso en una unidad que no es posible al Tribunal separar, fraccionar o desarticular.       

Por el contrario, cuando la pretensión de la condena materia del proceso no depende de otra, por no ser consecuencial, inescindible o accesoria a ella, la restricción competencial del superior es contundente y, es a ella, en mi sentir, a la que se refiere el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”.

De otra parte, ya en sede de instancia, me separo de la posición de la Corte en cuanto a que “por remisión del parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la pensión a que tienen derecho los beneficiarios es la establecida en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, cuyo monto es el señalado en el artículo 48 de esa ley”, toda vez que este precepto hace referencia  a la pensión de sobrevivientes, en tanto que el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003,dispuso que: “El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez”. Luego la referencia para liquidar esta pensión de sobrevivientes especial es la pensión por vejez. 

Entonces si el causante se encontraba en el régimen de transición, el monto de esta pensión de sobrevivientes especial sería el 80% de la pensión por vejez que le hubiese correspondido a la luz de lo estatuido en el artículo  20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad y, no, itero, según lo contemplado en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, como lo concluyó la sentencia, de la que me permito aclarar el voto.

Fecha ut supra.

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE