CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Radicación No. 44238
Acta No.04
Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil once (2011).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de HUGO ALBERTO OVIEDO RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2009, en el juicio que le promovió al BANCO POPULAR S.A.
ANTECEDENTES
HUGO ALBERTO OVIEDO RODRÍGUEZ demandó al BANCO POPULAR S.A., con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación, en forma indexada, en cuantía del 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios junto con los incrementos legales, sin perjuicio de que cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera la de vejez, quede a cargo del Banco el mayor valor, si lo hubiere; lo ultra y extra petita; y las costas procesales.
Fundamentó sus peticiones en que laboró para la entidad demandada, desde el 1 de junio de 1974, mediante contrato a término indefinido, en el cargo de Asistente Administrativo, adscrito a la Gerencia Banca Personal; que su último salario promedio ascendía a $2.917.839; que el 27 de abril de 2006, cumplió 55 años de edad; que, cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, tenía más de 18 años de servicio al Banco; que el 23 de mayo de 2006, presentó escrito de reclamación ante éste y lo respondió negativamente; que la entidad se comprometió a pagar las pensiones del personal antiguo, entre las que se encontraba la suya; que a ésta no le era dable argumentar el cambio en la naturaleza jurídica, para exonerarse de sus obligaciones, tal como en múltiples oportunidades lo había sostenido esta Corporación.
Al dar respuesta a la demanda (fls.89-99 del cuaderno del juzgado), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos la vinculación laboral y su extremo inicial, el cargo desempeñado por el actor, la edad de éste y la presentación de la reclamación administrativa; consideró algunos como apreciaciones del actor; y negó los demás. En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción.
El Juzgado Once de Descongestión Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 31 de marzo de 2009 (fls.182- 191 del cuaderno del juzgado), condenó al Banco a pagar al demandante la pensión de jubilación, a partir del retiro del mismo, en un monto del 75% del salario devengado en el último año de servicio, debidamente actualizado, conforme los términos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “sin que en ningún momento pueda ser inferior al mínimo legal vigente en la época de dicho reconocimiento; más los aumentos legales respectivos y las mesadas adicionales legales. La pensión de jubilación arriba mencionada, dejará de estar a cargo del ente demandado hasta la fecha en que el Seguro Social asuma dicha pensión, por cumplir el actor la edad de 60 años y continuará a su cargo el mayor valor si lo hubiere entre la mesada pensional que venía pagando y la que le reconozca el I.S.S.”
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la entidad demandada, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo de 31 de julio de 2009 (fls.27-40 del cuaderno del tribunal), modificó el numeral primero de la sentencia recurrida, en el sentido de que la pensión de jubilación del demandante debería ser liquidada, de acuerdo al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, como se había indicado en la parte motiva. Confirmó en lo demás.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que se encontraba acreditado dentro del expediente que el actor era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que el tema debatido había sido dilucidado en múltiples oportunidades por esta Corporación, como en los fallos de 11 de julio de 2000 (Rad. 13783), 16 de agosto de 2000 (Rad. 13888) y 20 de mayo de 2008 (Rad. 32708), del cual citó extenso aparte; que, para efectos de la edad, debía remitirse al artículo 1º de la Ley 33 de 1985; que el actor cumplió 55 años el 27 de abril de 2006, por lo que, a partir de esta fecha, era acreedor del derecho pensional, sin que éste se pudiera desconocer por el cambio en la naturaleza jurídica de la entidad; que, a pesar de que el demandante había sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales, ello no era óbice para desconocer su prestación, toda vez que aquél no era una Caja de Previsión Social, tal como lo señaló esta Sala en la sentencia de 22 de noviembre de 2007 (Rad. 32258); que la única consecuencia de la afiliación en mención era que el Banco asumiría el mayor valor, si existiere, entre la pensión por él otorgada y la del I.S.S.; que el demandante solo podía disfrutar de su derecho desde la fecha en que se retirara del demandado.
Adujo, en cuanto a la liquidación del ingreso base de liquidación, que como el actor devengó salarios entre el 1º de abril de 1994 y la fecha en que cumplió los 55 años de edad, “mediando entre una y otra data un lapso superior a los 10 años”, era por lo que el Banco debía liquidar la prestación según lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual existía una excepción, “para quienes “les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, dándoles la opción de escoger como ingreso base de liquidación (I.B.L) el que les resulte más favorable entre “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para completar los requisitos pensionales o “el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior”, sin embargo, la preceptiva en cita dejó sin regular expresamente lo relativo al Ingreso Base de Liquidación para quienes les hiciere falta más de diez años para consolidar su derecho pensional a partir de la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones, como ocurre en autos, razón por la que es dable entender que las demás condiciones y requisitos a que se refiere la parte final del inciso segundo del artículo 36, será la aplicable a quienes se encuentren en dicha hipótesis, es decir se regirán por lo que contempla el artículo 21 del Sistema de Seguridad Social Integral, que reza:..”; que la tesis expuesta hallaba sustento en la sentencia de 27 de marzo de 1998 (Rad. 10440) de esta Sala.
En el mismo sentido, afirmó que como el actor a la fecha de la sentencia no se había retirado del servicio, razón por la cual no se conocía su último salario devengado, ordenaba la liquidación de la pensión con base en los salarios de los 10 años anteriores a la fecha en que se produjera la desvinculación, para luego, promediar los valores e indexarlos, de acuerdo a los parámetros expuestos por esta Corporación en la sentencia de 20 de abril de 2007 (Rad. 29470), de la cual transcribió extenso aparte; que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, le daba la opción al beneficiario de la pensión que contara “con un mínimo de 1250 semanas de cotización de acogerse a la liquidación de la pensión “calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral”, si este resulta superior al cuantum con base en los últimos diez años, razón por la cual, habiendo ingresado el accionante al servicio del Banco Popular el día 1º de julio de 1974, a la fecha de la certificación laboral emitida por el BANCO POPULAR- 25 de agosto de 2008 (fls. 164- 165), superaba con largueza el equivalente a 1250 semanas de cotización, debiendo la entidad financiera accionada, realizar el cálculo del I.B.L. teniendo en cuenta los ingresos de toda la vida laboral del acá actor, aplicando la misma fórmula indexatoria reseñada, toda vez que la interpretación restrictiva en cuanto a la posibilidad de elección del I.B.L. que le resulta más favorable al accionante, redundaría en un claro desconocimiento de los postulados del artículo 53 constitucional”.
Finalmente, concluyó que los ingresos totales así obtenidos se debía tener en cuenta “para determinar el monto de la pensión del demandante de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, aplicándose el 75%, debiendo reconocerse como pensión vitalicia de jubilación a favor del accionante la cifra de mayor valor resultante de las dos operaciones descritas, razonamientos todos, que sirven de base para modificar el numeral primero de la sentencia objeto de apelación en cuanto a la fórmula para hallar el Ingreso Base de Liquidación, no sin antes clarificar que tal y como lo dispuso la juez de primer grado, el pago de la pensión se iniciará a partir de la fecha en que se produzca su retiro efectivo del servicio del actor y hasta que la entidad de seguridad social respectiva le otorgue la correspondiente pensión de vejez, momento a partir del cual estará a cargo del Banco Popular solo el mayor valor, si lo hubiere, entre lo que venía pagando con sus reajustes y el monto de la prestación otorgada por el ente de seguridad social”.
EL RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto modificó el numeral primero de la parte resolutiva de la de primer grado, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo, “aclarando para mejor proveer, que para determinar la cuantía inicial de la pensión, se deberá tener en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio…”
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.
CARGO ÚNICO
Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 1º y 3º de la Ley 33 de 1985; 1º y 27 de la Ley 62 de 1985; 21, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 8º de la Ley 153 de 1887; 16 y 19 del C.S.T.; 145 del C.P.L; y 48, 53 y 230 de la Constitución Política.
En la demostración sostiene que, por estar enfocado el cargo por la vía directa, acepta todos los presupuestos fácticos del fallo; que el fallador de segundo grado dispuso, según sentencias de esta Sala, que a pesar de que el actor era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que, por ende su pensión estaba regulada por la Ley 33 de 1985, la liquidación de la misma debía hacerse con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; que la prestación está sometida al artículo 1º de la Ley 33 de 1985, según el cual debe liquidarse con el 75% de lo devengado durante el último año de servicios, pues éste era el régimen anterior; que al respecto esta Sala se pronunció en decisión anterior, de la cual transcribe apartes, pero no indica la fecha, ni el radicado.
Manifiesta que el ad quem no tuvo en cuenta el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, según el cual el trabajador privado u oficial tiene derecho a la norma más favorable, siempre y cuando se respete la totalidad de disposiciones de la ley a aplicar; que esta Sala ha avalado el principio de favorabilidad, tal como lo hizo en la sentencia de 2 de septiembre de 2003 (Rad. 20137); que debió aplicarse al caso el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en armonía con el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, en virtud del principio de la condición más beneficiosa también reconocido por esta Sala y por la Corte Constitucional en la sentencia de T- 090 de 17 de febrero de 2009.
LA RÉPLICA
Afirma que el Tribunal, para modificar la decisión del a quo, se basó en la sentencia de 20 de abril de 2007 (Rad. 29470) de esta Sala, por lo que su interpretación no puede juzgarse errada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Pretende el recurrente demostrar el yerro jurídico cometido por el ad quem, al ordenar la liquidación de la prestación de jubilación del actor con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y no según lo consagrado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que estipula aquélla en un 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, pues, dice, ésta era la normatividad anterior aplicable, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, ha sido constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido de sostener que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó, para quienes se beneficiaran de él, la aplicación de la normatividad anterior en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, el cual estaría sometido a lo dispuesto por la misma Ley 100 en mención, que, en el inciso 3º del artículo 36, consagró una excepción al respecto, para las personas que, a la fecha de entrada en vigencia de la misma, esto es, el 1º de abril de 1994, les faltara menos de diez años para adquirir la prestación, caso en el cual el IBL correspondería al “promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”
En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo:
“En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión.
“Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.
En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente:
“Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales.
“Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
“(…)”. .
“De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.
Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos:
“Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.”
Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.
De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.
Ya en el caso del demandante, debe decirse que, así como lo estableció el Tribunal, es la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la aplicable, toda vez que, para el 1º de abril de 1994, a aquél le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de jubilación, presupuesto fáctico que no discute la censura, por lo que no pudo incurrir aquél en el error jurídico que le atribuye la censura, al aplicar al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión y no el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
En consecuencia, el cargo no prospera.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000) MONEDA CORRIENTE.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de julio de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta HUGO ALBERTO OVIEDO RODRÍGUEZ al BANCO POPULAR S.A.
Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000) MONEDA CORRIENTE.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO