Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA, el 8 de marzo de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que JAIRO DE JESÚS GONZÁLEZ PORTO promovió contra el BANCO POPULAR S. A.
Jairo de Jesús González Porto demandó al Banco Popular, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, debidamente indexada, a partir del 3 de diciembre de 2004, fecha en la que cumplió los 55 años de edad, a la cual considera tener derecho por haber prestado sus servicios al banco demandado por más de veinte (20) años y estar cobijado por la Ley 33 de 1985.
Asimismo, solicitó el pago de intereses moratorios.
El Banco Popular contestó la demanda; se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción y cosa juzgada.
Mediante sentencia del 20 de noviembre de 2009, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería condenó al Banco Popular, a pagar al demandante, a partir del 3 de diciembre de 2004, la pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 75% del promedio salarial del último año, hasta cuando cumpla 60 años de edad, momento en el cual “será subrogada por el ISS”. Absolvió de las demás pretensiones.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Mediante sentencia del 8 de marzo de 2010, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería desató el recurso de apelación que interpuso el Banco Popular.
Consideró que al ser el demandante beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le resultaba aplicable lo dispuesto en la Ley 33 de 1985; y al no encontrar discusión alguna en torno a los extremos del vínculo laboral ni a la fecha en la que aquél cumplió 55 años de edad, confirmó el fallo del a quo, no sin antes avalar la fórmula por él utilizada a efectos de indexar la prestación.
Lo interpuso el Banco Popular y con él aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revoque la decisión proferida en primer grado, salvo lo relativo a la absolución que dispuso el a quo por concepto de intereses moratorios, y lo absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra. Con esa finalidad, propuso tres cargos, que no fueron replicados.
De manera subsidiaria “y en el evento puramente hipotético de llegar a considerar” que el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación, pidió el censor a la Corte, casar el numeral primero de la sentencia impugnada “en cuanto confirmó el salario promedio del último año de servicios del actor y el pago de la mesada debidamente indexada”, y una vez constituida en sede de instancia, lo modifique disponiendo que “la pensión deberá ser liquidada con el 75% del promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”.
CARGO PRIMERO:
Por la vía directa, acusa la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; los Acuerdos 224 de 1966 aprobado Decreto 3041 de 1966; 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Sostiene que “el sentenciador ha debido considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores; en consecuencia al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión al demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen de empleados oficiales”.
Así, critica al Tribunal por no considerar que la naturaleza jurídica del empleador determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, por lo que, al ser el banco una entidad privada al momento en el que el demandante cumplió los requisitos para pensión, el régimen aplicable es el privado y no el de empleados oficiales, puesto que fue privatizado el 21 de noviembre de 1996, antes de que el trabajador reuniera todos los requisitos para obtener la pensión, pues vino a cumplir la edad de 55 años el 3 de diciembre de 2004, según se afirma en la demanda.
Asevera que, al momento del retiro del demandante, éste sólo tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido cuando el Banco Popular cambió de régimen, y que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”, según lo expresado por el artículo 17 de la Ley 153 de 1887.
Sostuvo que en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación, y que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y asimilados a trabajadores particulares, asimilación que ya había sido establecida anteriormente por el artículo 3 de la Ley 90 de 1946.
Estimó el recurrente que habiendo cumplido el demandante el requisito de la edad estando afiliado al ISS, corresponde a éste último el pago de la pensión, lo que de suyo descarta la aplicación de la Ley 33 de 1985.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el desarrollo del cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchísimas sentencias, como la proferida dentro del proceso No. 35.796, el 6 de diciembre de 2008, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impide obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de estos.
Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo.
CARGO SEGUNDO:
Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía directa, de aplicar indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y la Ley 80 de 2003.
Para su demostración, afirma que en el evento de que estuviere obligado a reconocer la pensión de jubilación reclamada, la Corte hallará que no es procedente “la actualización del ingreso base de liquidación teniendo en cuenta el IPC, como lo dispuso el Tribunal”, pues, sostiene que “para la determinación del monto de la pensión de jubilación debería considerarse el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Tal como lo precisó el Tribunal y lo acepta el censor, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, el demandante completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho a su pensión de jubilación bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma.
Por tratarse en este caso de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, de un beneficiario del régimen de transición, resultaba procedente la utilización del artículo 36 en lo referente a la indexación del ingreso base de liquidación de la prestación, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, expuesta, entre muchísimas otras, en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20.044.
De acuerdo con las directrices allí fijadas, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
El cargo, en consecuencia, no demuestra los quebrantos normativos que le atribuye a la sentencia recurrida y por esa razón no prospera.
Por último, importa mencionar que, como quiera que el alcance subsidiario de la impugnación no tuvo soporte alguno en el desarrollo de los dos cargos que se estudiaron, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el asunto.
CARGO TERCERO:
Por la vía directa, acusa la sentencia del Tribunal de infringir directamente los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994; 3 del Decreto 510 de 2003; 2, 4, 5, 7 y 8 de la Ley 797 de 2003.
Sostiene el recurrente que, en el evento de que estuviere obligado a reconocer la pensión de jubilación reclamada, la Corte hallará que el Tribunal debió tener en cuenta el artículo 143 de la Ley 100, que dispone, a cargo del pensionado, el pago de la cotización al sistema de seguridad social en salud y, adicionalmente, el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, que prescribe que “las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud, y transferirla a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud, igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud”.
En tal sentido afirma que el Tribunal ignoró “la obligación legal de ordenar que, del retroactivo pensional que dispuso cancelar, se deduzcan las sumas que correspondan a tales aportes para proceder con su pago a la entidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003”.
Asentó que “sobre el punto específico de los descuentos retroactivos para el sistema general de salud, ya ha tenido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, oportunidad de pronunciarse en la sentencia de 6 de mayo de 2009 (Radicación No. 34601)”
Remata diciendo que “el descuento por salud a cargo del pensionado, de conformidad con lo previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, es una consecuencia que está estrechamente ligada y es inherente al reconocimiento de la pensión, por lo que al reconocerse esta prestación judicialmente, el sentenciador debe proceder a disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento teniendo en cuenta que es ella la pagadora de la pensión y por tal razón la llamada a hacer efectiva esa retención legal y trasladarla a la correspondiente EPS”.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
El cargo apunta, en esencia, a demostrar la falta de aplicación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que se refiere a que “(…) la cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos (…)”, razón por la cual, sostiene el censor, debía el ad quem facultar al Banco Popular para descontar del retroactivo pensional, las sumas de dinero que, por tal concepto, debe asumir el pensionado, desde el momento mismo en el que se le reconoce el derecho.
Sobre este tema tuvo esta Sala de la Corte la oportunidad de fijar su posición, con ocasión del proceso radicado bajo el número 34601 en el que asentó “que el descuento por salud que está a cargo del pensionado en su totalidad, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, es una consecuencia que está estrechamente ligada o inherente al reconocimiento de la pensión, lo que significa que al otorgarse este derecho mediante la acción judicial, el sentenciador está perfectamente facultado para disponer su deducción, teniendo en cuenta que es el pagador de la misma el llamado a hacer efectiva tal retención legal, y trasladarla a la correspondiente EPS”.
Al respecto, debe decirse que, siendo claro el mandato contenido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, no queda más al pensionado que asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, resultando natural que lo haga desde el momento mismo en que ostenta tal calidad.
Es lógico pensar que debe el demandante aportar para efectos de la financiación del sistema contributivo, de tal forma que, a pesar de que no hubo prestación del servicio de salud por cuanto en estricto sentido no estaba aún afiliado, mal puede ignorar el sentenciador la carga que a aquél le impone la ley de pagar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, precisamente en razón a su condición de pensionado.
Ciertamente, de no efectuarse los descuentos del retroactivo pensional para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no sólo se desconocerían los principios que debe observar la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino también los rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata específicamente el Decreto 1920 de 1994.
Adicionalmente, se advierte que, al no efectuarse el descuento de los aportes para salud, podrían verse comprometidos los derechos del demandante de acceder a los servicios de alto costo que requieren un mínimo de semanas cotizadas, conforme lo dispone el artículo 164 de la Ley 100 de 1993.
Así las cosas, siguiendo el lineamiento de la Sala y sin que haya duda de que el punto de los descuentos por aportes a salud fue objeto de debate en el proceso, pues en la contestación de la demanda se hace expresa alusión a ello y, concretamente, en el recurso de alzada propuesto por la parte demandada, encuentra la Sala que el cargo resulta fundado.
Así las cosas, se casará la sentencia impugnada. En sede de instancia, resultan suficientes los argumentos que se esgrimieron en sede de casación, sin que sea necesario abundar en otros, por lo cual se confirmará la proferida por el a quo, adicionándola en el sentido de autorizar al Banco Popular a descontar del retroactivo pensional que pague al demandante, las sumas que, por concepto de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, esté en la obligación de trasladar a la EPS de preferencia del actor.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA, el 8 de marzo de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que JAIRO DE JESÚS GONZÁLEZ PORTO promovió contra el BANCO POPULAR S.A.
En sede de instancia, se confirma la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería, el 20 de noviembre de 2009, y se adiciona en el sentido de autorizar al Banco Popular a descontar, del retroactivo pensional, las sumas de dinero a las que haya lugar en razón de los aportes al sistema general de seguridad social en salud.
Sin costas en el recurso de casación, dada la prosperidad del mismo. Las de segunda instancia estarán a cargo de la parte demandada y las de primera se confirman.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO