CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil once (2011).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CAFETERO en Liquidación contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en descongestión, el 24 de agosto de 2009, en el proceso seguido por MARIA GLORIA GIRALDO ARIAS contra el recurrente.
l-. ANTECEDENTES
A los propósitos del recurso impetrado es menester señalar que el demandante solicita se condene al Banco a indexar la pensión de jubilación que le reconoció, y a reajustar el valor de la pensión de jubilación a partir del 1° de Enero de 2005 y los años subsiguientes de conformidad con lo dispuesto por la Ley 100 de 1993.
Respalda la súplica anterior en que laboró al servicio de la entidad demandada desde el 16 de septiembre de 1973 hasta el 30 de septiembre de 1993; el salario promedio devengado durante el último año de servicios ascendió a la suma de $520.407.oo, lo que equivalía a 6.38 salarios mínimos legales de esa época; el demandado le reconoció la pensión de jubilación a partir del 5 de noviembre de 2004; entre la fecha de retiro y la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación el peso colombiano sufrió una pérdida del poder adquisitivo del 288.21%; agotó la vía gubernativa el 13 de abril de 2005.
El banco se opuso a todas las pretensiones, y formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones, carencia del derecho reclamado, falta de causa y cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, pago e inexistencia de soporte legal a la figura demandada de indexación.
El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, profirió sentencia el 30 de agosto de 2007, mediante la cual condenó al Banco Cafetero a reajustar la pensión de jubilación, a partir del 5 de noviembre de 2004, en la suma de dinero que resulte de aplicar el 75% del promedio de lo devengado por el actor durante los últimos nueve (9) años, seis (6) meses y cuatro (4) días; actualizados anualmente con base en la variación de precios al consumidor –IPC-, hasta que se el ISS reconozca y pague la pensión de vejez, quedando a cargo del demandado el mayor valor si lo hubiere.
El ad quem, al resolver los recursos impetrados por ambas partes, resolvió modificar la sentencia apelada, para en su lugar condenar a la demandada a reajustar la mesada pensional de la actora en la suma de $1.812.791.50.
En lo que interesa al recurso de casación consideró:
“Teniendo en cuenta las posiciones antagónicas que exponen las partes frente al tema relacionado respecto de la forma como debe obtenerse y actualizarse el ingreso base de liquidación de la mesada pensional, encuentra la Sala que le asiste razón al demandante en el sentido de que en el presente asunto debe tenerse en cuenta el salario devengado por la actora en el último año de servicios, indexado dicho rubro desde el momento en que se produjo su desvinculación (30 de septiembre de 1993), hasta la fecha en que la demandante cumplió el requisito de la edad para adquirir el derecho a la pensión (5 de noviembre de 2004).
Lo anterior, por cuanto en el presente asunto la trabajadora no devengó ni cotizó al Sistema General de Pensiones en el tiempo en que le hacía falta para adquirir el derecho pensional de jubilación; pues si bien es cierto, la Sala laboral de la Corte, venía adoptando el criterio que expuso la Juez de primera instancia en las sentencias que allí se rememoran, tal posición fue rectificada por esa misma Corporación frente a casos como el que ocupa la atención de la Sala, como es en la sentencia del 28 de febrero de 2008 … Rad. 30010. en la que expresó:
(…)
Conforme al anterior criterio jurisprudencial, el cual acoge la Sala en su integridad, resulta pertinente concluir que en efecto, el Juzgado de primera instancia, incurrió en un error al determinar los parámetros como debía procederse a liquidar la pensión de jubilación de la demandante, al establecer que ésta debía determinarse con el promedio de lo devengado durante los últimos nueve años, seis meses y cuatro días de servicios prestados a la demandada.
De igual forma, omitió concretar el monto real de la mesada pensional que debe corresponderle a la parte actora, con lo cual profirió sentencia en abstracto, decisión ésta que se encuentra proscrita en nuestra legislación, por cuanto una providencia en ese sentido, deja latente a futuro una nueva controversia, que generaría una mayor congestión judicial.
Así las cosas, teniendo en cuenta los parámetros fijados por nuestro máximo organismo de la Jurisdicción Ordinaria, en la sentencia ya trascrita, al igual que el salario devengado por la demandante en el último año de servicios que fue de $520.407., asunto que no fue controvertido por ninguna de las partes, y el índice de precios al consumidor que aparece en la página del DANE (hecho notorio) del 1 de octubre de 1993 (fecha de desvinculación) al 5 de noviembre de 2004 (fecha de cumplimiento de la edad), el ingreso base de liquidación con la respectiva corrección monetaria, asciende a la suma de $2.417.054,00
En consecuencia, el 75% del ingreso base de liquidación, corresponde a la suma de $1.812.791,50, rubro éste que es el que le corresponde a la demandante como mesada pensional, por lo que se condenará a la demandada a reajustar la pensión de jubilación, cancelando la diferencia entre lo que le venía pagando y la suma que se dedujo en este proveído
En las anteriores condiciones se modificará la sentencia acusada, para en su lugar, condenar a la demandada a liquidar a la actora su primera mesada pensional, teniendo en cu el salario devengado en el último año con la respectiva corrección monetaria, tomando como base para su cálculo el índice de precios al consumidor que aparece en la página del DANE (hecho notorio) del 1 de octubre de 1993 (fecha de desvinculación( y el 5 de noviembre de 2004 (fecha de cumplimiento de la edad).”
Al disentir la institución financiera de la sentencia del ad quem interpone recurso de casación a través del cual pretende que esta Corporación “…case la sentencia impugnada y, una vez convertida en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar absuelva al Banco Cafetero, en Liquidación, de las pretensiones de la demanda.
En subsidio,…aspira a que… se case parcialmente la sentencia impugnada, y una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral primero, de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, ordene hallar el valor de la pensión de acuerdo con los criterios técnicos enseñados por esa H. Sala en sentencia de noviembre 30 de 2.000 radicación 13336.”
Con tal propósito formula cuatro cargos, los cuales estudiará la Sala, el primero y cuarto por separado, y conjuntamente el segundo y tercero al invocar la misma vía y perseguir el mismo fin, así:
PRIMER CARGO
Acusa la sentencia de violar por la vía directa “en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969, 1 de la Ley 33 de 1.985.”
En la demostración del cargo, señala el recurrente que no se discute la obligación que tiene el Banco de pagar la pensión al actor, pero sí la condena impuesta por el ad quem de indexar la pensión de jubilación toda vez que, no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y perteneciente al Sistema General de Pensiones.
Transcribe el salvamento de voto que un Magistrado de esta Sala presentó en la sentencia con radicado 21.460.
REPLICA
Señala el opositor que el Tribunal no incurrió en error toda vez que, se limitó a acoger los lineamientos establecidos por esta Corporación.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Sala Laboral, de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado mayoritariamente a favor de la actualización del salario base de liquidación de la primera mesada de las pensiones de jubilación causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, al no existir controversia respecto a que el actor cumplió con el requisito de la edad para causar el derecho pensional el 22 de octubre de 1998. Entre reiterados pronunciamientos, se menciona el de radicación 32708 del 20 de mayo de 2008, en proceso contra la misma entidad bancaria demandada, donde una vez más se ratifica que:
“Por demanda de inexequibilidad del artículo 260 del C.S.T., la Corte Constitucional avocó el estudio de la conducta del Congreso al legislar respecto a la pensiones de jubilación y luego de advertir que, previo recuento normativo se desprende que el legislador ha previsto por regla general la actualización periódica de las mesadas pensionales ya reconocidas como el ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, pero no respecto a las contempladas en el C.S.T., justa constatación que ha servido de fundamento a la Sala para decidir en torno a las pretensiones de indexación de tales prestaciones.
Pasa luego la Corte Constitucional a examinar las preceptivas constitucionales, dando por cierto que ellas establecen el derecho constitucional de lo pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional; que el artículo 48 de la C.P., al disponer que la ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante que obra como principio y por tal como parámetro de control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia; y bajo tal rasero concluye que existe una deficiencia legislativa, en la regulación de las pensiones de jubilación del artículo 260 del C.S.T.
Para asentar tal tesis, la Corte Constitucional corrige la tesis contraria que le sirvió para declarar la exequibilidad de la Ley 445 de 1998, justificando en la sentencia 067 de 1999 una omisión equivalente a la del artículo 260 del C.S.T., cuando se dispuso la indexación sólo para una clase de pensiones, dejando otras también de carácter legal sin ese beneficio, calificando ese diferente tratamiento de razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados.
La falta del legislador al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar la actualización de los ingresos pensionales, es la razón principal que lleva a la Corte a considerar que esa falta de previsión configura una omisión legislativa, que apareja como consecuencia que la expresión salarios devengados en el último año de servicios, del artículo 260 del C.S.T. sea declarado exequible, bajo el entendido que el salario bajo para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC, certificado pro el Dane, como reza la parte resolutiva de la Sentencia C 862 de 2006.
Esta Sala, al hallar, así, que el artículo 260 del C.S.T. dispone que el salario de referencia para liquidar el derecho a las pensiones de jubilación, no debe ser el nominal del momento de su retiro del trabajador, sino aquel que mantenga igual poder adquisitivo, considera que procede las pretensiones de reajuste de la pensión de jubilación legal deprecada, sobre la base salarial fijada en la respectiva ley.
De esta manera se ha de entender que la Sala corrige su jurisprudencia sobre la indexación de la primera mesada pensional respecto a las pensiones legales ajenas al sistema de seguridad social en pensiones causadas luego de la promulgación de la Constitución Política de 1991, pues es sólo a partir de ella que se puede predicar la existencia del derecho constitucional de lo pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional, y el deber del legislador de establecer los mecanismos que lo garanticen, y cuyo incumplimiento fue el motivo de la exequibilidad condicionada en los términos referidos.
No desconoce la Sala que la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006 se refiere en su parte motiva a la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del C.S.T.; pero se ha de dar por válidas sus razones frente a todas las pensiones legales fuere del sector público o del sector privado, puesto que es respecto a esta clase, en todas y cada una de sus especies, que el legislador tiene el deber de garantizar su poder adquisitivo; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo sus propios servidores públicos.
De conformidad con las precedentes consideraciones y al tratarse de pensión causada dentro de la vigencia de la ley 100, no incurrió el tribunal en violación alguna de la ley al disponer la actualización del salario promedio devengado por el actor y, en consecuencia, el cargo no prospera.”
Se reitera la ratio decidendi de la citada sentencia y, en consecuencia, el cargo no prospera.
SEGUNDO CARGO
Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de “aplicación indebida, los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1.968; 1, 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 1° y 11 del Decreto 174 de 1995 y 53 y 230 de la Constitución Política.”
En al demostración del cargo señala que el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 toda vez que, utilizó una fórmula completamente diferente al criterio enseñado por esta Corporación en sentencia 13.336, pues en su sentir, la forma de actualizar el salario base de liquidación para quienes teniendo derecho a la pensión hubiese devengado suma alguna o efectuado cotización con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, es la fórmula “S.B.C. x I.P.C. x NUMERO DE DIAS A INDEXAR POR AÑO dividido POR EL NUMERO DE DIAS CONTADOS DESDE LA DEVINCULACION DEL TRABAJADOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN”.
Afirma que el sentenciador aplicó indebidamente las disposiciones jurídicas relacionadas en el cargo, cuando varió la metodología utilizada para esta clase de pensiones y pasó por alto los criterios técnicos para determinar el IBL de las pensiones de carácter oficial, cobijadas por el régimen de transición que cumplen con el requisito de la edad en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que su última cotización o salario devengado se ubica antes de la vigencia de dicha ley.
TERCER CARGO
Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de “interpretación errónea, los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1.968; 1, 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 1° y 11 del Decreto 1748 de 1995 y 53 y 230 de la Constitución Política.”
En la demostración del cargo expone el censor que no discute los fundamentos de hecho que dio por demostrado el sentenciador.
Indica que la interpretación errónea en que incurrió el Tribunal consistió en aplicar una fórmula completamente diferente y desatendiendo el criterio enseñado por esta Corporación en la sentencia radicado 13336, pues en su sentir, la forma de actualizar el salario base de liquidación para quienes teniendo el derecho a la pensión y no hubiesen devengado suma alguna o efectuado cotización con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 es “S.B.C. x I.P.C. x NUMERO DE DIAS A INDEXAR POR AÑO dividido POR EL NUMERO DE DIAS CONTADOS DESDE LA DEVINCULACION DEL TRABAJADOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN”.
Afirma que el sentenciador incurrió en la violación respecto de las disposiciones jurídicas relacionadas en el cargo, cuando varió la metodología utilizada para esta clase de pensiones y pasó por alto los criterios técnicos para determinar el IBL de las pensiones de carácter oficial, cobijadas por el régimen de transición que cumplen con el requisito de la edad en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que su última cotización o salario devengado se ubica antes de la vigencia de dicha ley.
Transcribe un aparte del salvamento de voto proferido por un Magistrado de esta Sala en la sentencia radicado 32.809.
REPLICA
Presenta de manera conjunta el opositor la replica a los cargos anteriores, por cuanto en esencia son idénticos.
Señala que el Tribunal se limitó a aplicar los parámetros fijados por esta Corporación; que la formula de actualización del salario propuesta por el banco recurrente pretende utilizar es irreal toda vez supone que los once años comprendidos entre 1993 y 2004 la actora habría devengado siempre sin ninguna variación, la misma cantidad nominal que devengó como salario en el último año de servicios.
Agrega que al determinar el ingreso base de liquiación de la pensión, el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede aplicarse de una manera para actualizar “el promedio de lo devengado” y de otra distinta para actualizar el valor de lo cotizado; pues considera que en ambos casos cuando transcurra algún tiempo entre la fecha en que el trabajador dejó de devengar o de cotizar y la fecha en que cumpla la edad para acceder a la pensión, la forma o sistema de actualización o indexación del ingreso base para liquidar la pensión debe ser igual.
Adiciona que la improcedencia de la formula pretendida por el recurrente se hace mas protuberante al observar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el cual esta vinculado al artículo 36, pues en dicho precepto estable de manera inequívoca que para determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones lo que se tiene en cuenta son las cotizaciones efectivamente realizadas por el trabajador durante su vida laboral sin que sea posible suponer que cuando el trabajador dejó de cotizar continuó ficticia o imaginariamente cotizando hasta cunado cumplió la edad, por el mismo valor con el que venia cotizando cuando dejó de hacerlo.
VI-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La inconformidad del recurrente radica en que el ad quem desatendió el criterio que fijó esta Corporación en la sentencia radicado 13336, para indexar la primera mesada pensional.
Esta Corporación en múltiples oportunidades se ha pronunciado sobre la fórmula que se debe aplicar al presente caso en que el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna entre la fecha de su retiro y aquella en que cumplió la edad requerida para comenzar, caso en el que sólo se toma en cuenta el salario promedio del último año de servicios, como lo proclamó esta Sala de la Corte en la sentencia de 24 de enero de 2008, radicación 32002, en la que adoptó una nueva pauta de indexación que recoge cualquier pronunciamiento anterior que sea contrario al que se ha venido empleando. En ella expresó lo que a continuación se transcribe:
“Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha del despido cuando se causó el derecho pensional -30 de noviembre de 1993- y aquella en que cumplió la edad para entrar a disfrutarlo -23 de abril de 1995-, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito de los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional en materia de pensiones, concretamente para que éstas mantengan su poder adquisitivo constante; siendo la última aquella que se traduce en: <Base salarial actualizada = S.B.C. (salario base de cotización) que corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, multiplicado por los IPC del período a actualizar, multiplicado por el número de días de la respectiva anualidad y dividido por el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad>.
“Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, en especial, como en el presente caso, frente a pensiones legales no cobijadas por la nueva normatividad de seguridad social, y bajo esta órbita modificar su criterio.
“Esta fórmula, conviene recordarlo, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria” (Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425/07, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico igual “al promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…”
“Esta falta de uniformidad, para adoptar un mecanismo ajustado de actualización, sin duda alguna, obedece a la carencia de norma legal que lo consagre; por ello, teniendo en cuenta aquellos referentes jurisprudenciales, que en materia de constitucionalidad de la ley produjo la Corte Constitucional, a los que se suma el hecho de que el legislador, precisamente en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política expidió el Sistema de Seguridad Social Integral, Ley 100 de 1993, y en su artículo 36, señaló un modo de actualizar las pensiones legales, estima la Sala que sería el adecuado para adoptar, en casos como el que nos ocupa, pues así se daría plena observancia en esta materia al derecho a la igualdad; es decir actualizando el ingreso base anualmente, con base en la variación del índice de precios al consumidor, todo ello en procura de solucionar de manera más efectiva la desventaja económica en que se encuentra un trabajador frente a la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente que la misma padece en nuestro país.
“En este orden de ideas, al tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con tal objetivo; la cual es semejante a la que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.
“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia:
“VA = VH x IPC Final
“IPC Inicial
“Donde:
“VA es = a IBL o valor actualizado
“VH es = a Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.
“IPC Final es = a Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión.
“IPC Inicial es = a Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.
“Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas constitucionales y legales antes citadas.”
Con fundamento en ese último criterio jurisprudencial, no erró el ad quem toda vez que, atendió los criterios jurisprudenciales de esta Corporación.
Por lo anterior los cargos no prosperan.
CUARTO CARGO
Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta “en el concepto de aplicación Indebida, los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1.985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1.968; 1, 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1.969; 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1.887; 1° y 11 del Decreto 1748 de 1.995 y 53 y 230 de la Constitución Política.”
Señala como errores de hecho:
1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el valor inicial de la pensión de la señora María Gloria Giraldo Arias, es la suma de $1.812.791,50.
2. No dar por demostrado, estándolo, que el valor inicial de la pensión de la señora María Gloria Giraldo Arias, es la suma de $1 .511.000.00 –
DEMOSTRACION DEL CARGO
Señala el censor que no discute: que la demandante cumple los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión, la fecha en la que se concedió el derecho, el promedio salarial del último año de servicios, ni la fórmula utilizada por el sentenciador.
Su inconformidad radica en que el ad quem se equivocó respecto de la información proporcionada por el DANE obrante a folios 27 a 31, toda vez que al realizar la operación aritmética para establecer el valor indexado, se obtiene un valor inicial inferior al que ordenó el Tribunal, como cuantía inicial de la pensión.
Indica que si el índice final (octubre 30 de 2004) fue de 152.819117 y el índice inicial (septiembre de 1993) fue de 39.474583 frente al capital de $520.407 (promedio del último año), se obtiene como resultado la suma actualizada de 2.014.667, cantidad sobre la cual se aplica el 75%, luego el valor inicial de la pensión de de $1.511.000.oo.
Por tanto concluye el recurrente que el Tribunal consideró como valor inicial de la pensión la suma de $1.812.791.50 cantidad superior a la que realmente le corresponde a la pensionada, razón que permite afirmar que la violación legal que denuncia el cargo, está acreditada.
REPLICA
Expone el opositor que lo que propone el recurrente es la corrección de un error aritmético, de forma tal que es improcedente y ajeno al recurso extraordinario de casación.
Señala que si el resultado de aplicar la fórmula no es el que estrictamente corresponde a la respectiva operación aritmética, ese es un asunto que no puede debatirse en el recurso extraordinario de casación, ese es un asunto que no puede debatirse en casación, pues tenía la oportunidad de solicitar al ad quem la corrección del error aritmético.
Finaliza la oposición diciendo que los documentos que obran a folios 27 a 31 y que individualiza la acusación de donde el tribunal obtuvo la variación del índice de precios que determinó la operación aritmética para deducir el ingreso base de liquidación devengado por la actora en el último año de servicios, la obtuvo el ad quem de la página del DANE –hecho notorio- y en estas condiciones, esta Corporación esta impedida para infirmar una sentencia por la vía del recurso extraordinario, valiéndose de argumentos o medios de prueba diferentes a los utilizados por el sentenciador.
La inconformidad de la censura estriba en que el juez de segunda instancia se equivocó respecto de los valores que aplicó en la formula matemática, pues no corresponden con los aparecen en la certificación del IPC del DANE, obrantes a folios 27 a 30.
El ad quem al aplicar la fórmula para indexar el salario devengado en el último año de servicios del actor, se limitó simplemente a señalar la fecha de desvinculación - 1 de octubre de 1993- y la fecha de cumplimiento de la edad 5 de noviembre de 2004-, sin especificar los valores del IPC para cada uno de esos eventos, indicando que el ingreso base de liquidación con la respectiva corrección monetaria ascendía a la suma de $2.417.054.oo.
Hechas las operaciones se advierte que efectivamente erró el Tribunal, al tomar los valores que aplicó en la formula matemática que utilizó a fin de indexar al primera mesada pensional toda vez que, el valor del IPC final es 76.0300 y el IPC inicial es 17.3900, correspondientes a los diciembres del año anterior a las fechas de cumplimiento de la edad, esto es, 5 de noviembre de 2004, y la fecha de desvinculación de la entidad, el 1 de octubre de 1993.
Así las cosas, se tiene que el valor de los IPC correctos a aplicar, en la formula para indexar el salario –en la suma de $520.407- que el actor devengó en el último año de servicios, al no haber controversia respecto a su cuantía, es la siguiente:
Lo anterior de conformidad con lo asentado por esta Sala en un caso similar al del sub lite, en la sentencia con radicado 35.113 del 4 de agosto de 2009, así:
Lo único que le mereció queja a la entidad apelante respecto de las cuentas realizadas en el fallo de primera instancia, fue la fórmula utilizada por el A quo para la actualización de los salarios para calcular el I.B.L., pues en su criterio dicha fórmula involucra el índice de precios al consumidor de cada mes de pago de la mesada pensional como índice inicial, y que el índice final es el de la fecha en que se profiera la sentencia. Sin embargo, esto no es acertado, pues cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere a que el promedio salarial deber ser “actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor”, lo correcto es tomar como I.P.C. inicial el correspondiente al diciembre anterior a la fecha en que se devengó el último salario y como I.P.C. final el del 31 de diciembre anterior a la fecha en que se reconozca la pensión, como procedió el Juzgado.
En consecuencia el cargo es fundado y se casará parcialmente la sentencia del Tribunal.
En sede de instancia, se modificará el numeral primero de la decisión proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, el 30 de agosto de 2007, en el sentido de condenar a la demandada a reliquidar la pensión de jubilación de la actora, para lo cual se fijará su cuantía en la suma de $1.706.435.20 a partir del 5 de noviembre de 2004; así mismo, se condenará a la demandada a pagar, a favor de la demandante, la suma de $143.633.215.41, por concepto de las diferencias en las mesadas pensionales, que resultaren de la reliquidación ordenada del 5 de noviembre de 2004 al 30 de abril de mayo de 2011. Se fijará la pensión de jubilación en la suma de $ 1.821.524.61 a partir del 1 de mayo de 2011.
Sin costas en el recurso extraordinario de casación para la parte demandada, dada la prosperidad del cuarto cargo. Las de la segunda instancia estarán a cargo de la parte vencida en un 70%.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de agosto de 2009, en el proceso seguido por MARIA GLORIA GIRALDO ARIAS contra el BANCO CAFETERO S.A en LIQUIDACIÓN, en cuanto se equivocó al tomar los índices a aplicar en la formula matemática para indexar la primera mesada pensional. En sede de instancia se modifica el numeral primero de la decisión proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, el 30 de agosto de 2007, en el sentido de condenar a la demandada a reliquidar la pensión de jubilación de la actora, para lo cual se fija como cuantía de la mesada inicial, la suma de $1.706.435.20 a partir del 5 de noviembre de 2004; así mismo, se condena a la demandada a pagar, a favor de la demandante, la suma de $143.633.215.41, por concepto de las diferencias en las mesadas pensionales, que resultan de la reliquidación ordenada del 5 de noviembre de 2004 al 30 de abril de mayo de 2011. Se fija la pensión de jubilación en la suma de $1.821.524.61 a partir del 1 de mayo de 2011.
Sin costas en el recurso extraordinario de casación para la parte demandada, dada la prosperidad del tercer cargo. Las de la segunda instancia estarán a cargo de la parte vencida en un 70%.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
elsy del pilar cuello CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA mONSALVE
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO