SALA DE CASACIÓN LABORAL
DR. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
Magistrado Ponente
Radicación N° 41433
Acta N° 09
Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JULIO HERNANDO GUERRA, contra la sentencia calendada 11 de marzo de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que la recurrente le adelanta a PENSIONES DE ANTIOQUIA y al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.
I. ANTECEDENTES
El citado accionante instauró proceso laboral, procurando que la demandada fuera condenada a reajustarle el valor de la pensión de jubilación o vejez, teniendo en cuenta el salario promedio efectivamente devengado durante <el último año de servicios> con fundamento en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, o en subsidio y en el caso de ser más favorable, conforme a lo percibido en <toda la vida laboral> en los términos del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o del artículo 21 de la misma Ley; al pago de los intereses moratorios o de la indexación; y a las costas.
Como soporte de las anteriores peticiones, argumentó en resumen, que la entidad demandada le reconoció una pensión por vejez, a partir del 22 de agosto de 2003 y en cuantía mensual de $622.249,oo; que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el ingreso base de liquidación de la pensión, se estableció conforme al artículo 21 de la nueva ley de seguridad social, tomando un promedio equivalente al 75%, y no con fundamento en lo dispuesto por la Ley 33 de 1985 como correspondía, es decir, de acuerdo con el promedio devengado en el <último año de servicios>; que solicitó el reajuste de la pensión a fin de que se liquide correctamente tal prestación; que en caso de ser más favorable, el monto de dicha pensión debe establecerse acogiendo el promedio de lo percibido durante <toda la vida laboral> y aplicando una tasa de reemplazo del 85% o en su defecto la que corresponda a la densidad de semanas cotizadas; y que agotó la vía gubernativa.
II. RESPUESTAS A LA DEMANDA
La convocada al proceso PENSIONES DE ANTIOQUIA, dio contestación a la demanda, y se opuso al éxito de las pretensiones; respecto a los supuestos fácticos aceptó el reconocimiento de la pensión, aclarando que se otorgó por ser el actor beneficiario del régimen de transición establecido en el “artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003”, así mismo, admitió la solicitud de reliquidación, y dijo que los restantes hechos no eran ciertos; propuso como excepciones las que denominó falta de legitimación en la causa por activa, ineptitud de las pretensiones de la demanda, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido con respecto al pago de los intereses moratorios, cobro de lo no debido, prescripción, falta de integración del contradictorio, y las demás que aparezcan demostradas en el transcurso del proceso.
En la primera audiencia de trámite, el Juez de conocimiento declaró probada la excepción propuesta de “FALTA DE LA INTEGRACION DEL CONTRADICTORIO, y ordenó vincular al proceso al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.
A su turno, el accionado DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las peticiones, por cuanto al actor no se le adeuda reajuste alguno por razón de la pensión de vejez o jubilación; frente a los hechos manifestó que no eran ciertos o que no le constaban; y formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, inexistencia de la obligación y pago.
El Juez Sexto Laboral del Circuito de Medellín, puso fin a la primera instancia, con la sentencia que data del 9 de mayo de 2008, en la cual absolvió a las demandadas de la totalidad de las pretensiones; y le impuso las costas a la parte actora.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Apeló el demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia fechada 11 de marzo de 2009, confirmó el fallo absolutorio de primer grado, y se abstuvo de imponer costas en la alzada.
El ad quem comienza por advertir, que sólo tiene competencia para pronunciarse “con respecto al punto o puntos de disenso, siempre y cuando hubiesen sido adecuadamente sustentados”; y que para el caso el apelante limitó su inconformidad, a que se le liquide la pensión con el “75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios”, tal como lo regulan, en decir del recurrente, los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 33 de la Ley 100 de 1993 (resalta la Sala), y a estos aspectos contraerá su estudio.
A reglón seguido, se refirió a las meras expectativas y a los derechos adquiridos, así como a la finalidad del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuál es salvaguardar los derechos de los beneficiarios del sistema de seguridad social.
En lo que atañe al punto objeto de controversia en la alzada, esto es, la forma de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez reconocida a favor del actor, sostuvo:
“(…) En materia de pensiones el artículo 36 conservó la edad, el tiempo de servicio (o el número de semanas cotizadas) y el monto de la pensión de vejez, establecidos en el régimen anterior, y respecto a la forma de calcular el IBL se expresó:
<…El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si ése fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE…>
De donde, lo pretendido por el actor carece de respaldo jurídico, pues pese a haber sido servidor público y en tal sentido su pensión se entiende regulada por la Ley 33 de 1985, en virtud de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como se vio, la forma de calcular el IBL fue definida expresamente en dicho artículo y no dio la posibilidad de liquidarlo conforme a la normatividad anterior que se aplicara en los restantes aspectos (edad, tiempo de servicio y monto).”
Y para finalizar transcribió lo dicho por la Corte en sentencias del 16 de febrero de 2001 y 29 de septiembre de 2004, radicados 13092 y 22849, respectivamente, para concluir que el a quo acertó cuando infirió que no le asistía el derecho a la parte actora de liquidar la pensión tomando el promedio del último año de servicios.
V. RECURSO DE CASACION
Según se lee en el alcance de la impugnación, la censura pretende con el recurso extraordinario, se CASE totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia la Corte revoque el fallo absolutorio de primer grado, y en su lugar se acceda a las “suplicas principales o subsidiarias” de la demanda inicial, proveyendo lo que corresponda por costas.
Con tal objeto invocó la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 51 del Decreto 2651 de 1991, y formuló un cargo que denominó “PRIMERO” que no fue replicado por ninguna de las demandadas, el cual se estudiara a continuación.
VI. CARGO ÚNICO
Acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 11, 21, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 17 literal b) de la Ley 6ª de 1945, 1° de la Ley 33 de 1985, 48, 53 y 58 de la Constitución Política.
Para su demostración, la censura propone a la Corte el siguiente planteamiento:
“(…) El Tribunal, en punto al reajuste pensional, puntualizó que en caso como el de autos no se aplicaba el promedio de lo devengado ni en el último año de servicios, dado que lo que aplica es el IBL instituido en la Ley 100 de 1993.
El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 instituye:
<La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombre, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados>.
Una lectura desprevenida de la disposición antes transcrita, permite concluir, contrario a lo colegido por el Tribunal, lo siguiente:
1.- La edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión para quienes estén en transición (35 o 40 años de edad ó 15 años de servicios a abril 1 de 1994 o junio 30 de 1995, según el caso), se le respeta.
2.- Que según ello se les aplica el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, que para este caso no es otro que en de los servidores públicos del orden territorial contenido en la ley 33 de 1985, por lo menos para el caso sub lite.
Enseña el artículo 27 del Código Civil lo siguiente:
<Interpretación gramatical de la ley. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu...>.
Así mismo, el artículo 31 ibídem dispone:
<Interpretación de la ley por extensión. Lo favorable u odioso de una de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes>.
Si la ley es clara no necesita ser interpretada, y menos hacerla extensiva para hacer más rigurosos los requisitos para acceder al derecho pensional o para menguarlo en su cuantía.
Así las cosas, en este caso, es claro el desvío interpretativo del Tribunal, al concluir que a un empleado público se le liquida la pensión con el IBL que trae el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no con lo dispuesto en la ley 6ª de 1945 o 33 de 1985, siendo que las normativas citadas contemplan claramente y sin duda alguna, el respeto de las condiciones de un régimen antecedente que es más favorable, y alude expresamente al tiempo de servicios, edad y monto”.
Procede a transcribir lo expresado sobre el tema por el Consejo de Estado en sentencias del 13 de marzo de 2003, sin especificar radicado, y 16 de octubre de 2008 radicación 5000-2005 y, continuó diciendo que si bien la postura de esta Sala de la Corte es contraria a estos criterios, deben ser objeto de un nuevo estudio en aras de garantizar el derecho a la igualdad y a la confianza legitima, para lo cual manifestó:
“(…) 1.- Aplicar la tesis de que a los servidores públicos también se les aplica la figura del IBL del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es nada más y ni nada menos que violentar el principio de inescindibilidad o conglobamento, reglado en el artículo 21 del C. S. del T., según el cual <En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes del trabajo prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad>, por cuanto que se estaría tomando los requisitos para la pensión de dos normatividades distintas, vale decir, la edad y el tiempo de servicios de la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 6ª de 1945, y el monto de la Ley 100 de 1993, lo que resulta inadmisible, so pena de violentar el referido principio de derecho Laboral.
2.-Además, liquidar el monto de la prestación de vejez a los empleados públicos con arreglo a la Ley 100 de 1993, violenta, de manera evidente, el principio de igualdad consignado en el canon 13 Superior, lo que se puede explicar con un simple pero ilustrativo ejemplo:
a)-Pensemos en dos personas una de sector público y otra del sector privado con las siguientes condiciones:
*-30 años de servicios
*-Igual asignación salarial
A ambos se les líquida la pensión con el IBL del artículo 36 de la citada ley 100 de 1993, pero:
-Al de sector privado 90% sobre el IBL
-Al de sector público 75% sobre el IBL
El empleado del sector público resulta desmejorado en un 15% con respecto a uno del sector privado, aún en el evento en que ambos devengaren, como en el ejemplo propuesto, iguales asignaciones durante los años anteriores a su condición de pensionados, que es el que sirve para cuantificar el Ingreso Base de Liquidación.
Por tanto, si la doctrina de la Corte se ha de mantener, debe aplicarse al pensionado el porcentaje respectivo de acuerdo a la densidad de semanas cotizadas que posea, para cuyo efecto se convertirán en tiempo de servicios y de esa manera garantizar un trato igual de dos personas que se encuentran en similar condición”.
VII. SE CONSIDERA
Primeramente es de advertir, que en este asunto a juzgar, no es objeto de discusión que el actor, siendo empleado público del orden territorial, se retiró del servicio el 13 de agosto de 2001, y se le otorgó una pensión de vejez a partir del 22 de agosto de 2003, día siguiente al cumplimiento de los 55 años de edad. Que éste es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme aparece en la resolución No. 3126 del 10 de febrero de 2004 obrante a folio 5 a 9 del cuaderno principal.
Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Juez Colegiado para confirmar el fallo del a quo, consideró que la forma de determinar el ingreso base de liquidación de la pensión que disfruta el demandante, se rige por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, soportando tal decisión en pronunciamientos jurisprudenciales de esta Sala de Casación Laboral, sobre la interpretación de los beneficios otorgados por dicha disposición a quienes se encuentran en transición, haciendo énfasis que “la forma de calcular el IBL fue definida expresamente en dicho artículo y no dio la posibilidad de liquidarlo conforme a la normatividad anterior que se aplicara en los restantes aspectos (edad, tiempo de servicios y monto)”.
En cambio, la censura busca que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento equivocado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no liquidar la pensión del actor estableciendo el IBL con la aplicación en su integridad del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir, tomando lo devengado en el <último año de servicios>, con lo cual se respetaría el principio de inescindibilidad de la norma, máxime si se tiene en cuenta que aquel canon de la nueva ley de seguridad social, expresamente dispone que los beneficios respecto de la transición se traducen en la aplicación del régimen anterior, en todo lo que tiene que ver con el tiempo de servicios, la edad y el monto de la pensión.
Pues bien, planteadas así las cosas, la controversia gira en torno a definir la norma aplicable para calcular el IBL de la pensión de vejez que viene disfrutando el promotor del proceso.
De cara a lo alegado por el recurrente en la esfera casacional, debe decirse, que le asiste entera razón al sentenciador de segundo grado, en el sentido de que siendo la disposición que gobierna el régimen de transición del demandante, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aquel garantiza a sus beneficiarios, la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión; y en estas condiciones, el ingreso base de liquidación se regulará, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la mencionada Ley 100.
De tal modo que el inciso 3° del artículo 36 de la aludida Ley 100 de 1993, respecto de quien cotizó o devengó en el sistema de seguridad social integral, en ningún caso permite tomar, para conformar el IBL de la pensión, el promedio de lo percibido en el <último año de servicios>, que es la aspiración principal del demandante recurrente, y desde esta perspectiva no pudo cometer la Colegiatura un yerro jurídico.
En conclusión, como en el presente asunto no es dable establecer el ingreso base de liquidación para efectos de determinar la cuantía de la prestación pensional que disfruta el demandante, con base en los salarios devengados en el <último año de servicios>, que se repite es en esencia lo que plantea la parte actora, resulta infundada la acusación.
Finalmente, en lo ateniente a la procedencia de establecer el ingreso base de liquidación conforme al promedio de lo devengado en “toda la vida laboral” aplicando una tasa de reemplazo equivalente al “85%” o “90%”, es de anotar que el Tribunal no pudo incurrir en ningún error, dado que la sentencia impugnada solo se ocupó del tema relacionado con la pretensión principal, es decir, que se liquidara el IBL de la pensión con lo percibido en el “último año de servicios” y aplicando un porcentaje del “75%”. Por consiguiente, al no existir pronunciamiento por parte del ad-quem en este especifico aspecto, por haber limitado el estudio del recurso de apelación, el demandante ha debido solicitar ante las instancias la adición o complementación de la sentencia de segundo grado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales por disposición del artículo 145 del C. P. del T. y de la S. S., pues no es el recurso extraordinario el mecanismo idóneo para subsanar esta clase de omisión.
Además, la censura en rigor no está cuestionando la limitación que del recurso de alzada hizo el sentenciador de segundo grado, a través de la violación de medio, que se presenta cuando la trasgresión de la ley se produce en principio sobre la disposición procesal, pero como un vehículo para alcanzar el canon sustancial, y por ende este último aspecto en definitiva no es posible estudiarlo en sede de casación.
De acuerdo a todo lo expresado, la acusación no puede triunfar, y por ende el cargo no prospera.
Respecto de las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas por cuanto no hubo réplica.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 11 de marzo de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso adelantado por JULIO HERNANDO GUERRA contra PENSIONES DE ANTIOQUIA y el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.
Sin Costas en el recurso de casación.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE.
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO