CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Acta No.009
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil doce (2012).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MANUEL MARÍA LOTTA MANCERA contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2008 por el Tribunal Superior de Quibdó (Sala de Descongestión), en el proceso que promovió contra la sociedad AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA S.A.”
El hoy recurrente persiguió en las instancias que, una vez se declarara que la demandada le otorgó ‘pensión voluntaria’ a partir del 18 de diciembre de 1988, la cual le sufragó hasta el mes de septiembre de 1994, fuera condenada a pagarle las diferencias dejadas de cubrir a partir de la dicha mensualidad entre el valor de esa prestación y el de la pensión de vejez otorgada por el I.S.S. a partir del 20 de octubre de 1993, más las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, sus incrementos anuales, intereses moratorios e indexación, junto con el suministro de los tiquetes aéreos que prevé la convención colectiva de trabajo, aduciendo para ello, en suma, que cuando la entidad de seguridad social le otorgó la pensión de vejez la demandada dejó de pagarle la pensión de jubilación que le había reconocido con anterioridad, como también la diferencia entre su valor y el de la pensión de vejez, aparte de que le terminó el suministro de tiquetes aéreos nacionales e internacionales a que tiene derecho, todo ello no obstante haber sido afiliado a la agremiación sindical de trabajadores de la empresa y que estaba cobijado por la cláusula 150 de la convención colectiva de trabajo vigente entre 1988 y 1990.
ll. RESPUESTA A LA DEMANDA
La demandada, aun cuando aceptó que al demandante le reconoció la pensión de jubilación, precisó al respecto que ‘en ningún caso corresponde a la convencional de que se habla’, y en su defensa alegó que no está obligada a su pago en virtud de lo dispuesto por el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 de 1985, por no contar el actor con el tiempo de afiliación al I.S.S. que allí se indica. Propuso, además, las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, carencia de acción, y prescripción.
III .SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Por fallo de 29 de octubre de 2004, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de esta ciudad absolvió a la demandada de las pretensiones del actor, a quien impuso costas, decisión que apelada por éste fue confirmada por el Tribunal mediante la sentencia atacada en casación, con costas a cargo del apelante.
Para el Tribunal de Quibdó, que conoció de la alzada por las medidas de descongestión implementadas por el Consejo Superior de la Judicatura, el problema a elucidar se reducía a establecer si la pensión reconocida al actor por la demandada era la prevista en el artículo 150 de la convención colectiva de trabajo para saber, por una parte, si ésta podía ser o no compartida con el I.S.S, y, por otra, si por ser pensionado convencional tenía derecho al suministro de tiquetes aéreos nacionales e internacionales.
En cuanto al primer interrogante, luego de transcribir la citada cláusula convencional 150, aseveró que “no es cierto” que el demandante hubiera acreditado “que la pensión que le otorgó AVIANCA fue la convencional”, dado que, de un lado, la demandada no aceptó plenamente tal afirmación al contestar la demanda introductoria; de otro, en la comunicación que la empresa remitió al trabajador reconociéndole la pensión no la señaló como tal, y además, como también se lo comunicó la demandada al trabajador, éste al ser afiliado al I.S.S., no contaba con más de diez años a su servicio, exigencia que dijo se desprendía de un estudio armónico de los artículos 16 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 (sic), aprobado por Acuerdo 0758 del mismo año. Entonces, la reclamada compartibilidad no resultaba procedente por no ser la pensión de jubilación de talante convencional y no contar el actor con los exigidos 10 años para el momento de su afiliación al I.S.S.
Y en lo tocante con el segundo, relativo a los tiquetes aéreos reclamados, asentó que no procedían, habida cuenta de que la cláusula 151 convencional invocada lo que contemplaba era que “la empresa concede unos descuentos de un 85% y un 75% sobre los tiquetes aéreos allí referidos, pero para trabajadores pensionados por convención, que no es el caso del demandante”. De manera que, por no ser un pensionado por la convención tampoco tenía derecho a los tiquetes solicitados.
Fue interpuesto por la parte actora, y en con la demanda que lo sustenta, pretende que la Corte case la sentencia recurrida y en sede de instancia, revoque la de primer grado y su lugar se acceda a las pretensiones de su demanda inicial.
Con tal propósito formuló un cargo, que con vista en la réplica, se decidirá a continuación.
VI. ÚNICO CARGO
Acusa la sentencia por infringir directamente el artículo 29 de la Constitución Política en relación con los artículos 228 de la misma, 21, 43, 55 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año. Violación de la ley que afirma “se produjo por falta de aplicación que hizo el fallador de segunda instancia del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el artículo 1º del Decreto 2879 de 1985”.
Cuestiona el recurrente al juez de la alzada no haber concluido que su pensión tenía el carácter de compartible con la prestación otorgada por el I.S.S., en los términos del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, pues con independencia de que no la hubiera tenido por convencional sino por voluntaria, lo cierto es que “en la ley no existe ninguna excepción ni trato preferencial para ninguno de estos modos o fuentes de adquisición del derecho jubilatorio. En todas las modalidades le impone al patrono la carga de cubrir el mayor valor que existiere entre la pensión otorgada por el I.S.S. y la que venía siendo pagada por éste”.
Sostiene que “la excepción a esta regla únicamente opera cuando existe acuerdo entre las partes”, no siendo viable que mediante acto unilateral el empleador pueda “auto-exonerarse de su obligación a la pensión compartida únicamente con su deseo expresado en la inequívoca manifestación de extinguir la obligación pensional una vez el Instituto de Seguros Sociales reconociera la pensión de vejez”. Para apoyar su aserto transcribe in extenso la sentencia de la Corte de 1º de marzo de 2007 (Radicación 30.126).
VII. LA RÉPLICA
Reprocha la opositora al cargo imprecisiones en el alcance de la impugnación y al fondo del mismo, así como haber sostenido en las instancias que la pensión era de naturaleza convencional, por manera que, no aparecía “materia del recurso el hecho del origen voluntario de la pensión otorgada al demandante”. Así, aduce, debe concluirse, como lo hizo el juzgador y lo ha aceptado la jurisprudencia, que dicha clase de derecho puede estar sometido a término o condición extintiva, como aquí ocurrió. Ello, amén de no acreditarse por el actor que hubiere inaceptado o rechazado la dicha condición.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Cierto es que en el alcance de la impugnación el recurrente incurre en la impropiedad de perseguir que una vez casada la sentencia del Tribunal se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de su demanda inicial, con lo cual olvida que casada la sentencia del Tribunal ésta desaparece del mundo jurídico, no siendo objeto de disposición adicional alguna; como también que, quedando pendiente de resolver la alzada por el efecto antedicho lo que le correspondía hacer era indicar el paso a seguir por la Corte al dictar la sentencia de reemplazo, esto es, la que debió proferir en derecho el juez de la apelación o la consulta, en el sentido de confirmar o revocar total o parcialmente la del juez de primer grado, y en el segundo caso sobre cuáles de las específicas decisiones adoptadas por éste.
No obstante, dado el resultado absolutorio de la sentencia de primera instancia, se impone a la Corte entender que lo que se pretende por el recurrente es que casada la sentencia del Tribunal se revoque la del juzgado para, en su lugar, proferirse las declaraciones y condenas que en la demanda inicial planteó. Así se tiene por superada la inconsistencia técnica reprochada por la opositora, dando lugar al estudio de fondo del cargo, pues el dislate advertido no tiene la consistencia suficiente para derruir el ataque.
De tal manera, queda indiscutido en el recurso extraordinario que la demandada le reconoció al actor una pensión de jubilación de carácter voluntario con vocación de temporalidad hasta el cumplimiento de la edad para acceder a la pensión de vejez otorgada por el I.S.S. Además, que para cuando se reconoció la pensión de jubilación al actor por parte de la demandada estaba vigente el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, que en su artículo 5º estableció:
“Artículo 5°. Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral, o voIuntariamente continuarán cotizando para los seguros de Invalidez Vejez y Muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de Vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono.
“La obligación de seguir cotizando al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.
“Parágrafo 1°. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de los Seguros Sociales” (resalta la Sala).
Al respecto, cabe recordar que la Corte en un primer momento sostuvo que la restricción temporal planteada por la empleadora que reconoce pensiones de jubilación estaba llamada a producir el efecto de generar la subrogación total del riesgo cuando la entidad de seguridad social otorgaba la pensión de vejez al trabajador. Empero, una nueva lectura de la norma la condujo a entender que la teleología de la disposición no era precisamente esa, sino otra distinta, la de que todas las pensiones reconocidas por el empleador quedaran cobijadas por el concepto de compartibilidad pensional, de modo que, cuando el trabajador adquiriera la pensión por vejez no viera de manera alguna lesionado su derecho a la pensión, pues si el valor de la otorgada por la entidad de seguridad social era equivalente o hipotéticamente superior a la de jubilación reconocida por el empleador, de hecho se produciría una subrogación total de la prestación, pero si en detrimento del patrimonio del trabajador resultaba una diferencia de valor por ser inferior la otorgada por el I.S.S. a la que gozaba de jubilación, mantuviera por lo menos ese valor, así, al patrono competía asumir ese mayor valor que por supuesto no correspondía a la entidad de seguridad social, por regirse ésta por los límites normativos de sus propios acuerdos. Todo ello, claro está, si como lo permitía el parágrafo de la norma en cita, empleador y trabajador no habían establecido de manera expresa en el acto constitutivo del derecho pensional la imposibilidad de la aludida compartición. Como también, por ser la pensión susceptible igualmente de ser reconocida por un acto unilateral del empleador, cuando por expreso acuerdo de su otorgante y su beneficiario, se eliminaba la posibilidad de ser compartida.
Precisamente, en sentencia de 28 de julio de 2009 (Radicación 33711), la Corte hizo un recuento de las referidas posturas en los siguientes términos:
“El presente cargo está orientado a que se determine jurídicamente, si le es dable al empleador, que ha reconocido una pensión de jubilación voluntaria, como en este caso ocurre, exonerarse de la obligación de pagar el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión que venía cancelando y la que reconozca el Instituto de Seguros Sociales, conforme a las disposiciones que gobiernan la subrogación pensional.
“Primeramente es de anotar, que como lo advierte la censura, la norma que se encontraba vigente para el momento en que la sociedad demanda le reconoció el derecho pensional al demandante, esto es, a partir del 1° de octubre de 1988, no es otra que el Acuerdo 029 aprobado por el Decreto 2879 de 1985, cuya aplicación reclama el ataque, que en su artículo 5° reguló lo referente a la compartibilidad de las pensiones extralegales, en los siguientes términos:
“De acuerdo con dicha preceptiva legal, a partir de la fecha de publicación del decreto aprobatorio del citado Acuerdo, que lo fue el 17 de octubre de 1985, el empleador que otorgue una pensión de jubilación así sea voluntaria, está obligado a seguir cotizando hasta cuando el afiliado cumpla con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, con el propósito de poder compartir el derecho o pago de la pensión.
“Del mismo modo, como lo muestra su tenor literal, el riesgo queda totalmente subrogado en la medida que no exista diferencia entre lo que se venía pagando por jubilación y el monto que el ISS reconozca por la prestación de vejez, pues si la hubiera, el mayor valor será a cargo del empleador.
“Por consiguiente, jurídicamente no es viable que el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales que otorgue pensiones voluntarias después del 17 de octubre de 1985, se sustraiga a los efectos de la compartibilidad pensional consagrada en los reglamentos de esa entidad de seguridad social, y por tanto resulta contrario a derecho que pudiendo existir una diferencia o mayor valor, se imponga al momento de conceder el beneficio, una condición ilegal que libere completamente al empleador de tal obligación.
“Es cierto que anteriormente esta Sala de la Corte sostenía que no había lugar a la compartibilidad en el caso de la pensión voluntaria, si su otorgante disponía que la misma se pagará hasta cuando el ISS asumiera la pensión de vejez, conforme lo adoctrinó en las sentencias que citó la réplica y en la calendada 3 de junio de 2004 radicado 22655, proferidas en procesos donde la demandada era AVIANCA S.A.; más sin embargo, esa postura fue rectificada, y fue así como en sentencia del 21 de febrero de 2006 radicado 25610, reiterada en decisiones del 4 de abril de igual año y 1° de marzo de 2007, radicación 25513 y 25610 respectivamente, y más recientemente en casación del 2 de junio de 2009 radicado 35.870, se fijó el criterio mayoritario que actualmente impera, consistente en que a la luz de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, para los empleadores registrados como tales ante esa entidad, es de obligatorio cumplimiento lo dispuesto frente a la compartibilidad de las pensiones extralegales causadas a partir del 17 de octubre de 1985, entre ellas la de naturaleza voluntaria, máxime cuando exista un mayor valor a cargo de quien concede el derecho pensional.
“En efecto, las enseñanzas contenidas en el mencionado antecedente jurisprudencial con radicación 25610, aunque alude al artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que fue la norma en que se soportó el Tribunal, sirven para dar solución a la causa objeto de estudio, al estar ese precepto legal redactado en similares términos a la disposición que gobierna el caso, valga decir, el artículo 5° del Acuerdo 029 aprobado por el Decreto 2879 de 1985, oportunidad en la cual la Sala puntualizó:
““(….) corresponde señalar que el Tribunal a pesar de haber establecido que AVIANCA estaba inscrita en el ISS, que reconoció una pensión extralegal por petición del accionante, a partir del 14 de julio de 1993, y que después de esta fecha continuó cotizando al Instituto, ignoró la existencia de la preceptiva legal que regía el caso.
“En efecto, el sentenciador no tuvo en cuenta que la empresa accionada no podía sustraerse al mandato legal dirigido a los empleadores inscritos en el ISS, porque por estar sometidos a los reglamentos de dicha institución, el reconocimiento pensional debía sujetarse a la correspondiente normatividad legal; para este caso, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuyo artículo 18 dispone:
“”<Los patronos registrados como tales en el instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.
“Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas no serán compartidas por el Instituto de Seguros Sociales>.
“Queda claro que el imperativo legal es contundente, en tanto no otorga una facultad al empleador que reconozca pensiones voluntarias, como en este caso, de cotizar, sino que lo obliga a hacerlo al ISS hasta cuando el afiliado cumpla los requisitos para la pensión por vejez, con la finalidad de compartir el derecho, como textualmente allí se lee.
“Así, admitir que el empleador registrado en el ISS otorgue pensiones en condiciones que contraríen la norma transcrita, implicaría que el pensionado vea reducido el monto pensional, cuando precisamente lo que allí se prevé es que el derecho se mantenga, al compartirse con el ISS, de forma que el valor inicialmente reconocido por la empleadora de modo extralegal, se conserve cuando la entidad de seguridad social asuma la pensión de vejez.
“Para el caso, es patente, porque así lo estableció el ad quem, que la sociedad demandada, después de reconocida la pensión extralegal a MOSCOSO TENJO, continuó cotizando al ISS, de modo que, aunque en principio podría estimarse que cumplió con la norma tantas veces invocada, finalmente se apartó de su contenido porque no podía sin trasgredirla, dejar de compartir el derecho con el ISS, toda vez que existía una diferencia insoluta, y así debió señalarlo el ad quem.
“Pero además, AVIANCA carecía de sustento legal para aducir, como lo hizo en la comunicación que en la parte pertinente reprodujo el Tribunal, que al cumplir el accionante los 60 años de edad <..esta pensión la asumirá el Seguros Social en su totalidad..> (ver sentencia, folio 261), dado que tal afirmación y pretensión contraría el referido artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, en tanto el ISS otorga el derecho en las condiciones y por los valores que determinan sus reglamentos. Luego, por intentar sustraerse dicho empleador de la obligación de compartir la pensión, pretendió que el ISS sufragara completamente la mesada pensional que antes recibía el trabajador, como si la disposición legal no estableciera que la diferencia subsistente, le corresponde reconocerla a la empresa, precisamente por los efectos de la compartibilidad que allí se consagra.
“El texto del artículo 18 de la Ley 50 (sic) de 1990, no autoriza a los empleadores adscritos (sic) al ISS, que otorguen pensiones voluntarias, a sustraerse de lo que el precepto impone, como sería lo que ocurriría cuando aquellos plasman en el escrito mediante el cual conceden el beneficio, una condición que los libere de continuar pagándola al momento en que el Instituto conceda la de vejez, tal cual lo pretende Avianca en este caso. La Ley es imperativa y de obligatorio cumplimiento para esos empleadores.
“Al avalar el Tribunal aquel errado criterio y considerar que la pensión que AVIANCA otorgó no era compartida con la del ISS y que aquella se exoneraba de toda obligación pensional imponiendo una condición totalmente ilegal, infringió la reseñada preceptiva y por ello se casará la decisión acusada”.
Por consiguiente, el derrotero jurisprudencial que aquí se reitera, permite concluir que el Tribunal erró al concluir que siendo la pensión de jubilación del actor de naturaleza voluntaria, cuestión avalada por la demandada en su réplica, se extinguió por el mero hecho del otorgamiento de la pensión de vejez por cuenta del I.S.S. Ello, sin parar mientes en que nacido el derecho pensional como parte del patrimonio del trabajador, su no compartibilidad estaba atada a que así se pactara de común acuerdo y de manera expresa entre las partes, cuestión que en forma alguna se adujo en el proceso, por lo que no aparece como oportuna en el recurso extraordinario al traducirse en un hecho nuevo inadmisible, habida cuenta de ser contrario al debido proceso y al derecho de contradicción.
Con todo, no sobra decir en cuanto a este último aspecto que si bien la aceptación de la estipulación de no compartibilidad pensional no está sujeta a solemnidad alguna, salvo que su constitución se haya efectuado en pacto colectivo, convención colectiva de trabajo o laudo arbitral, que son actos jurídicos instrumentalizados, sí exige la ley que deba ser expresa, esto es, manifiesta, univoca, patente, no como lo alega la opositora, tácita, indiciaria o conjetural acudiendo para ello a preceptivas extrañas a las del derecho del trabajo y de la seguridad social.
Además, que aparte de que las normas contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, como lo acepta la misma opositora, no son aplicables al caso en estudio, por estar éste gobernado por las del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 de la misma anualidad, la verdad es que el artículo 16 de la primera normatividad mencionada hace alusión explícita es a la compartibilidad de ‘pensiones legales de jubilación’, no de otras, como lo son las voluntarias que el mismo Tribunal entendió era la calificación atribuible a la que se refirió la comunicación de 21 de noviembre de 1988 visible a folio 12 del expediente que enviara la demandada al trabajador reconociéndole el derecho pensional. Por tanto, absolutamente ajena al concepto de temporalidad de la afiliación al I.S.S.
Por haberse demostrado los yerros enrostrados al fallo del Tribunal, éste se casará. En sede de instancia, y para un mejor proveer, se dispondrá que la sociedad demandada y el Instituto de Seguros Sociales remitan en el término de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, certificación sobre los valores de las mesadas canceladas al actor, a partir del momento en que cada una de ellas concedió las respectivas pensiones. Para tal fin la Secretaría de la Sala deberá librar el respectivo oficio al I.S.S.
No hay lugar a costas, por cuanto la acusación salió avante, y las de las instancias se establecerán en la sentencia de reemplazo que se dicte.
En mérito de lo expuesto LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Quibdó (Sala de Descongestión), el 6 de marzo de 2008, en el proceso promovido por MANUEL MARÍA LOTTA MANCERA contra AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A., ‘AVIANCA’.
En SEDE DE INSTANCIA y para un mejor proveer, se dispone oficiar al I.S.S. y comunicar a la sociedad demandada, para que certifiquen en el término de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, los valores de las mesadas canceladas al actor, a partir del momento en que cada una de ellas concedió las respectivas pensiones.
Sin costas en el recurso de casación.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO