CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
Magistrado ponente
SL1703-2016
Radicación n° 62355
Acta 002
Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil dieciséis (2016).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por EVA MERCEDES AVELLA FONSECA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Descongestión, el 28 de febrero de 2013, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.
Ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso, Eva Mercedes Avella Fonseca demandó para que se declarara que el ISS liquidó mal su pensión de vejez, y como consecuencia, se le ordene reliquidar su pensión «tomando como base, lo establecido en la ley 33 de 1985 y el IBL aplicable» desde el momento en que hizo la solicitud hasta el momento del pago.
Fundamentó sus pretensiones en que laboró y cotizó como servidora pública desde el año 1972 hasta el año 2001, «con algunos intervalos de tiempo» para un total de 20 años y 5 meses; que prestó servicios para el Municipio de Sogamoso, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación y el ITBY; que con posterioridad al 2001 cotizó al ISS como independiente; que al cumplir los requisitos para acceder a la pensión establecida en la Ley 33 de 1985, elevó petición al ISS; que mediante Resolución No. 0035149 de agosto de 2007, le fue reconocida pensión de jubilación con fundamento en la Ley 71 de 1988; que inconforme con tal decisión, interpuso recurso de reposición y apelación, resuelto el primero a través de la Resolución No. 001750 de 20 de agosto de 2008, con la cual el ISS confirmó su decisión, con fundamento en que sólo había cotizado en el «sector público 19 años, 05 meses y 27 días», por lo que no le asistía derecho a la pensión consagrada en la Ley 33 de 1985, sin percatarse que entre las semanas contabilizadas y las realmente sufragadas existía un déficit en las semanas cotizadas en un año «pues se tomó (sic) las cotizaciones desde marzo de 1973, cuando debió tomarse las semanas desde marzo de 1972».
El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó la reclamación de la pensión; el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes a través de la resolución referida; la interposición de los recursos y la confirmación de la decisión adoptada, aduciendo en su defensa, que a la asegurada no le era aplicable lo establecido en la Ley 33 de 1985, toda vez que el tiempo servido al Estado había sido de 19 años y 5 meses, inferior a los 20 años mínimos para acceder a la pensión al amparo de dicha ley. Propuso la excepción de prescripción.
Fue proferida el 3 de junio 2011, y con ella el Juzgado resolvió:
PRIMERO: DECLARAR, que la demandante EVA MERCEDES AVELLA tiene derecho a que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, le reconozca su pensión de jubilación, por cumplir los requisitos establecidos en la ley 33 de 1985, tal como quedó advertido en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a la reliquidación de la pensión, a favor de la demandante EVA MERCEDES AVELLA, a partir del 30 de junio de 2005, con el 75% del salario promedio del último año de servicio en el sector público, conforme quedó expuesto en la parte motiva.
TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al pago de la diferencia establecida, entre la pensión reconocida mediante la resolución No. 0035149 de 03 de agosto de 2007, en la cual se dio aplicación a la Ley 71 de 1988 y la reconocida por éste Juzgado, por cumplir los requisitos determinados en la Ley 33 de 19895.
CUARTO: Condenar en costas a la parte demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES,…”
El Juzgado fundó su decisión en el hecho de haber encontrado demostrado que la actora laboró para el sector público un total de 7.825 días equivalentes a 21.736 años.
Para efectos de la reliquidación de la pensión, afirmó que debía aplicarse el 75% del promedio salarial del último año, citando para el efecto apartes de la sentencia de 6 de julio de 2000, radicación 13.336.
Por apelación de la parte demandada, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que a través una de sus Salas de Descongestión Laboral mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión del a quo y en su lugar absolvió al ISS de las pretensiones de la demanda inicial.
El Tribunal inicialmente tuvo como hechos incontrovertidos el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes a la actora a partir del 30 de junio de 2005, a través de la Resolución No. 0035149 de 3 agosto de 2007 y su condición de beneficiaria del régimen de transición.
Luego precisó que el eje de la controversia se centraba en establecer si para el reconocimiento del derecho a la pensión de vejez de la actora, debía tomarse como fundamento la Ley 33 de 1985, o si por el contrario, su soporte era la Ley 71 de 1988, para lo cual, después de transcribir los artículos 1º y 7º de cada una de las referidas leyes, respectivamente, sostuvo:
“Tenemos en el dossier, a folio 23 una certificación de la Contraloría General de Boyacá que da cuenta que la demandante prestó sus servicios al Municipio de Sogamoso del 15 de marzo de 1972 al último de diciembre de 1979. Así mismo encontramos a folio 10 el reporte de semanas cotizadas del ISS, desde el 16/03/1973 hasta el 31/06/2001 como empleada de entidades del Estado. Y del 01/06/2002 hasta el 31/12/2003 como trabajadora independiente.
De manera que es imprescindible tenerse en cuenta todo el tiempo de servicio y cotizaciones realizadas por la actora para satisfacer ya sea el tiempo de servicio o las semanas cotizadas y como quiera que si se tiene en cuenta únicamente el tiempo de servicio como empleada oficial, no reúne el requisito previsto en la ley 33 de 1985, pero si se tiene en cuenta el tiempo de servicio desde el año 1972 y las semanas cotizadas que se registran en el folio 10, que incluye las cotizadas como independiente, efectivamente la actora satisface el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y por lo tanto, es la norma legal que se aplica al caso sub lite.
Corolario de lo brevemente expuesto, atinó la demandada en conocer la pensión de jubilación por aportes de la accionante y en consecuencia se revoca el fallo primigenio,…”.”
Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
Pretende que la Corte case la sentencia recurrida en casación, para que en instancia confirme en todas sus partes la decisión del a quo.
Con tal propósito formuló un cargo, oportunamente replicado, que se resolverá a continuación.
Acusa por la vía indirecta la aplicación indebida del artículo 7º de la Ley 71 de 1988.
Sostiene que como consecuencia de la errónea apreciación del reporte de semanas cotizadas por la actora, visible a folios 74 y 75; la tarjeta única de afiliación de la actora al demandado, visible a folio 11, y la certificación emitida por la Procuraduría General de la Nación sobre el tiempo servido por la actora al servicio del Municipio de Sogamoso, visible a folio 23, el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:
1-.No dar por demostrado, estándolo que la demandante había cotizado un total de 21,736 años como servidora pública.
2-. Dar por demostrado no estándolo que la demandante no tenía el tiempo de cotización que le dan el derecho a la ley 33 de 1985. (sic).
La demostración del cargo la sustenta de la siguiente manera:
“Es evidente que la demandante EVA MERCEDES AVELLA por la tarjeta única de afiliación y los certificados de trabajo cumple a cabalidad con los requisitos específicos de tiempo para adquirir el derecho al régimen de transición artículo 36 de la Ley 100 de “1994” (sic) que la remitiría a la Ley 33 de 1985. En este orden de ideas la equivocación del tribunal es mayúscula al dar por demostrado la inexistencia del tiempo de cotización sin adentrarse a constituir un cómputo necesario para determinar la existencia o no del mismo pues el tribunal de segunda instancia da por cierto la idea primigenia del demandado en la que computa las semanas según reporte de cotizaciones el cual señala el inicio de las cotizaciones el 16 de marzo de 1973 computo en el que resulta los 19 años 5 meses y 27 días; Con el indicio que en ninguna parte de la actuación procesal y administrativa el demandado se adentra a señalar el punto de inicio del cómputo de las semanas como el mes de marzo de 1972.
Según las pruebas recaudadas en primera instancia y sintetizadas juiciosamente por el fallador de la misma se demostró a través de documentos idóneos la existencia del tiempo necesario para la aplicación de la ley 33 de 1985 y no la aplicación del ARTICULO 7 DE LA LEY 71 DE 1988 según historia laboral anexa a la demanda y emitida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES esta aparece afiliada al régimen de pensiones desde el 16 de marzo de 1973 circunstancia que por la tarjeta de afiliación al sistema pensional carece de sustento probatorio pues la demandante tal y como en dicho documento anexo y constancias de trabajo esta empezó a cotizar a partir del 22 de marzo de 1972 fecha en la que empezó a laborar con el municipio de Sogamoso (contraloría municipal) tal y como consta en certificado de trabajo anexa emitido por la contraloría general de la nación lo que constituye una apreciación equivocada de las semanas de cotización, dada a conocer así por el demandado desde el reconocimiento de la pensión, y que fundamento así en la apelación y apreciada de la misma forma por el fallador de segunda instancia o apelación.
El (sic) Tribunal de segunda instancia en su parte resolutiva da por cierto que el computo(sic) de las semanas desde el mes de marzo de 1972 genera un total de 19 años 5 meses y 27 días apreciación matemática errónea pues el fallador de primera instancia en su respectivo computo con base en el recaudo probatorio de los documentos debidamente foliados como sustento genera un cómputo total de 21.736 años, lo que evidencia una falta de debida apreciación de la prueba generando la violación indirecta por aplicación indebida de la norma.
En conclusión y teniendo en cuenta las semanas cotizadas para el reconocimiento de los derechos pensionales de la demandante y los realmente cotizados existe un déficit en las semanas cotizadas de un año, pues se tomó las cotizaciones desde marzo de 1973, cuando debió tomarse las semanas desde marzo de 1972, evento que está afectando a mi representada pues por dicha circunstancia no se le está aplicando la ley 71 de 1988 suceso que le afecta en el IBL aplicable, pues el tiempo cotizado por la demandante al sector público supera los 21 años sin tener en cuenta las semanas cotizadas como trabajadora independiente”.
Aduce que en ningún error incurrió el Tribunal, por cuanto la actora no contaba con los presupuestos fácticos exigidos por la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión, dado que únicamente había acreditado 19 años, 5 meses y 27 días, de los 20 años que requieran para acceder al derecho reclamado al amparo de tal disposición.
Al revisar y sumar todos los tiempos de servicio público de la actora y la historia laboral de cotizaciones al ISS, también como servidora pública, encuentra la Corte que la demandante laboró un total de 7720 días, equivalentes a 21.44 años como empleada oficial. Así se afirma, por cuanto en el cómputo de las semanas el Tribunal no tuvo en cuenta las que aparecen registradas en mora por cuenta de la Fiscalía General de la Nación, omisión que en manera alguna le puede ser imputada a la demandante de conformidad con las reiteradas enseñanzas de la Corte sobre el particular. Es decir, que la demandante tiene el tiempo de servicio requerido por la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión oficial que regula el artículo 1º de dicha ley.
Hasta aquí puede afirmarse que el cargo es fundado en tanto el Tribunal aseveró equivocadamente que la demandante no había completado el tiempo de servicios requerido por la Ley 33 de 1985, para causar el derecho pensional que regula dicha ley. Sin embargo, el hecho de que sea fundado no indica necesariamente su prosperidad, ya que en instancia la Corte llegaría a la misma decisión del Tribunal, pero con fundamento en las siguientes razones:
Lo pretendido finalmente por la actora, luego de que se declarara que cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de la Ley 33 de 1985, era la reliquidación de la prestación económica teniendo con ingreso base de liquidación el promedio salarial devengado en el último año. Empero, ello no es posible por cuanto al ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe recordarse conforme al criterio reiterado de esta Sala que dicho régimen sólo respetó para sus destinatarios los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto, más no lo que tiene que ver con el ingreso base de liquidación, que para quienes les faltare menos de diez años para adquirir el derecho es el previsto en el inciso 3º del referido precepto, mientras que para quienes les faltare 10 o más años –evento en el que encaja la situación fáctica de la demandante-- es el regulado por el artículo 21 de la ley 100 de 1993, es decir el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales cotizó el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión.
Ahora, al establecer la Corte el ingreso base de liquidación, tomando los salarios devengados por la actora durante los últimos 10 años, encuentra que éste asciende a la suma de $633.416,81, que al aplicarle el 75% arroja como mesada pensional la suma de $475.062.61, conforme se desprende del siguiente cuadro:
Sin costas en el recurso de casación.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, el 28 de febrero de 2013, en el proceso que promovió EVA MERCEDES AVELLA FONSECA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.
Sin costas.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
Presidenta de Sala
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS