GERARDO BOTERO ZULUAGA
Magistrado ponente
SL2051-2017
Radicación n.° 45390
Acta No. 04
Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida el 20 de enero de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que instauró GILBERTO EMILIO RENDÓN CARBO contra la entidad recurrente.
En cuanto a la solicitud de que se tenga a COLPENSIONES como sucesor procesal, según el escrito de folios 35 y 36 del cuaderno de la Corte, no se accede a ello, por cuanto el Instituto de Seguros Sociales en este proceso tiene la condición de empleador y no de administradora de pensiones.
El citado accionante llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se declare que existió un contrato de trabajo que tuvo vigencia del 15 de abril de 1996 al 30 de noviembre de 2003, y como consecuencia de lo anterior se condenara a reintegrarlo al mismo cargo que venía desempeñando al momento del despido o a uno de igual o de superior categoría, con el pago de los salarios y prestaciones sociales legales o convencionales dejados de percibir, y los reajustes o incrementos a que haya lugar. Así mismo, que se condene a su favor al pago de horas extras, recargos nocturnos, nivelación salarial, las primas legales y extralegales, vacaciones y la prima de aquellas, auxilio de transporte, auxilio de alimentación y subsidio familiar.
En subsidio solicitó la cancelación de la indemnización legal o convencional por despido sin justa causa, o en defecto el plazo presuntivo, el auxilio de cesantía e intereses, salarios insolutos con incrementos y reajustes teniendo en cuenta la nivelación salarial, primas de servicios legales y extralegales, vacaciones, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, subsidio familiar, reintegro del 10% deducido por retención en la fuente, devolución de aportes a la seguridad social en pensión, salud y riesgos profesionales, la indexación, indemnización moratoria prevista en el Decreto 797 de 1949, la sanción por la no consignación de la cesantía de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, lo que resulte ultra y extra petita, y las costas.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó servicios personales bajo continua subordinación y dependencia y con una remuneración al Instituto de Seguros Sociales, mediante un contrato de trabajo ficto a término indefinido, que tuvo vigencia del 15 de abril de 1996 al 30 de noviembre de 2003, fecha última en la cual fue desvinculado verbalmente sin mediar justa causa; que el cargo desempeñado fue el de médico general en consulta externa, 4 horas diarias; que tuvo la condición de trabajador oficial la cual fue desconocida por el ISS, por lo que no le pago las acreencias legales y convencionales a que tiene derecho; que es beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo suscritas por SINTRAISS o SINTRASEGURIDADSOCIAL; que por ser organizaciones sindicales mayoritarias, sus beneficios pactados se extienden a todos los trabajadores oficiales.
Continuó diciendo, que para ocultar la relación laboral se suscribieron varios contratos denominados «CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES», de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, además se le dedujo el 10% de su remuneración a título de «retefuente»; que dicha contratación fue aparente, porque no tuvo la calidad de contratista y por el contrario estuvo sometido a una jornada de trabajo, se le impusieron reglamentos, órdenes como horarios; que a la fecha de la presentación de la demanda se le adeudan todos los conceptos demandados; y que agotó la reclamación administrativa.
El convocado al proceso INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones tanto principales como subsidiarias y, en cuanto a los hechos, admitió que el actor se desempeñó como médico general por cuatro horas diarias, que suscribió contrato de prestación de servicios profesionales, aclarando que recibía era honorarios, por lo que se le descontaba retención en la fuente, y que agotó la reclamación administrativa; de los demás dijo que unos no constituían supuestos fácticos y que otros no eran ciertos. Propuso las excepciones que denominó falta de causa para demandar, prescripción, contrato de prestación de servicio ausencia de relación laboral, pago, mala fe del demandante, la innominada o aquella que se declare de oficio.
En su defensa, argumentó que entre las partes no existió un contrato de trabajo sino uno de prestación de servicios profesionales, en los términos de la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes, ya que la actividad que desarrolló el demandante no podía desarrollarse con el personal de planta; que la actividad que ejerció el actor era autónoma y no dependiente, quien tenía la condición de contratista, sin que le asista derecho al pago de ningún salario o prestación social, y que el ISS siempre actuó de buena fe.
El Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante sentencia calendada 20 de febrero de 2009, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción (numeral primero), así mismo la existencia de un contrato ficto de trabajo entre las partes (numeral segundo), y como consecuencia de ello, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al demandante, los siguientes conceptos y sumas de dinero: a) cesantía e intereses $1.372.236, b) prima de servicios $524.435, c) vacaciones y la prima de éstas $1.048.870, d) prima de navidad $31.465, y e) la indexación de los anteriores valores desde el 1 de julio de 2003 hasta cuando se satisfaga completamente (numeral tercero). Absolvió de las demás súplicas (numeral cuarto) y condenó en costas a la parte vencida (numeral quinto).
Para arribar a esa determinación, el a quo estimó que a las partes los unió verdaderamente un contrato de trabajo realidad, cuya dependencia o subordinación que se ejerció sobre el demandante es la propia de un trabajador oficial, para el caso en calidad de médico general del CAA de Pradera Valle, sometido a órdenes y reglamentos, por lo que debe gozar de todas las garantías salariales y prestacionales de ley, entre las cuales no se encuentra el reintegro demandado que no está previsto para el sector oficial, sin que sea dable que el actor se beneficie de la convención colectiva de trabajo por cuanto no se demostró que hizo aportes por cuota sindical ni exteriorizó su intención de pertenecer a esa organización. Que en consecuencia el accionante solo tiene derecho a las prestaciones de ley, respecto del periodo no prescrito, hasta cuando estuvo como trabajador oficial, esto es, entre el 13 de abril de 2002 y el «30 de junio de 2003», tomando como base las distintas remuneraciones que se desprenden de los contratos suscritos por las partes. Que en cuanto a los aportes con destino a la seguridad social en pensiones y salud, no se ordena su devolución, ya que no se acreditó los valores que el afiliado hubiera cancelado por ese concepto; que el accionante no tiene derecho al subsidio familiar y al auxilio de transporte legal, por devengar una remuneración superior a los dos salarios mínimos legales, como tampoco al subsidio o auxilio de alimentación previsto en el Decreto 62 de 1986 que es solo para funcionarios públicos, ni a la devolución de los salarios descontados por retención en la fuente en la medida que el destinario de esos dineros no es el ISS.
En lo que tiene que ver con la indemnización por despido injusto, manifestó que no procede, por virtud de que al tomar como fecha de culminación el 30 de junio de 2003, no hubo ruptura injustificada sino la no prórroga del contrato. Que en cuanto a la indemnización por mora en el pago de prestaciones sociales y la no consignación oportuna de la cesantía conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no hay lugar a imponer esas sanciones, ya que el ISS obró de buena fe al aducir motivos serios y creíbles para discutir la existencia del contrato de trabajo del accionante.
Finalmente se liquidó para efectos de condenar, la cesantía y sus intereses de conformidad con la Ley 6 de 1945 y el Decreto 1160 de 1947, la prima de servicios según las Leyes 45 de 1945 y 4 de 1999 y los Decretos 2922 de 1966, 1042 y 1045 de 1978, vacaciones y la prima de éstas en los términos del artículo 8 del Decreto 3135 de 1968 y artículo 8 del Decreto 1045 de 1978, y la prima de navidad prevista en los artículos 32 y 33 del Decreto 1045 de 1978, valores que han de indexarse a partir del 1° de julio de 2003 y hasta cuando se cubran totalmente.
Apelaron ambas partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, profirió la sentencia fechada 20 de enero de 2010, por medio de la cual confirmó los puntos primero y segundo de la parte resolutiva del fallo de primer grado, clarificándolos en el sentido de que la excepción de prescripción opera sólo respecto de los derechos causados con anterioridad al 13 de abril de 2002, y que los extremos temporales del contrato de trabajo son del 15 de abril de 1996 al «30 de noviembre de 2003».
De otro lado, revocó el punto tercero de la decisión impugnada, para en su lugar condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, Seccional Valle del Cauca, a reintegrar al actor al cargo que venía desempeñando al momento de su despido, junto con el pago de los salarios y prestaciones sociales legales como extralegales dejadas de percibir, desde la fecha en que se presentó el despido hasta cuando el reintegro se haga efectivo.
También condenó a cancelar los descuentos efectuados al accionante por concepto de retención en la fuente, para el periodo comprendido del 13 de abril de 2002 al «30 de junio de 2003», y las primas de servicio de índole convencional por la suma de $1.153.756. Confirmó en lo demás, e impuso las costas de la alzada a la parte demandada.
En lo que interesa estrictamente al recurso de casación, el Tribunal comenzó por estudiar la apelación del demandado ISS, que se limitó a cuestionar la existencia de la relación laboral, para lo cual concluyó soportado en el material probatorio obrante en el proceso, en especial la prueba testimonial, que la relación jurídica de las partes estuvo regida por un contrato de trabajo, en la medida que se encuentran acreditados sus elementos esenciales, esto es, la prestación personal del servicio, la continuada subordinación o dependencia, y el salario, ello dando aplicación a la primacía de la realidad sobre las formas, conforme al artículo 53 de la Constitución Política, y es por esto que se mantendrá la decisión de la primera instancia que declaró una verdadera relación de trabajo desde el 15 de abril de 1996.
Luego abordó el estudio del recurso de alzada interpuesto por la parte demandante, que principalmente giró en torno a la pretensión del reintegro que fue negada, y al respecto señaló que el mismo no tiene fundamento en la ley sino en la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS con el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, que se allegó al proceso con el cumplimiento de las exigencias legales (folios 517 y ss), vigente para el período comprendido entre el 1 de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004, quedando contraída la controversia a la aplicación al actor de su artículo 5 que regula la estabilidad laboral de los trabajadores del Instituto demandado.
Reprodujo el artículo 471 del C.S.T. sobre extensión de beneficios convencionales, para decir que «Obra en el expediente comunicación suscrita por el secretario general del Sindicato Nacional de los Trabajadores de los Seguros Sociales - Seccional Valle del Cauca (fl. 59) la que da cuenta que SINTRASEGURIDADSOCIAL representa a los trabajadores oficiales al servicio del ISS y a otras organizaciones sindicales entre ellas SINTRAISS a la cual se encontraban afiliados más de la tercera parte del personal activo del ISS de lo que es imperativo concluir que las normas convencionales cobijan al demandante».
Luego de copiar el texto convencional y considerar que la duración del contrato de trabajo del demandante lo fue a «término indefinido», en tanto así lo dispone el citado art. 5 de la CCT, y que por ello, «el vencimiento del plazo fijo pactado carece de efectos jurídicos para derivar de él una causal de terminación» al igual que «el plazo presuntivo de ley», coligió que el despido unilateral y sin el cumplimiento de las exigencias convencionales, era injusto, y como quiera que el referido trabajador gozaba de la libertad de elección de solicitar el reintegro o la indemnización, habiendo optado por la primera alternativa, el reintegro allí consagrado resultaba procedente, pues no hay ninguna razón para oponerse al mismo.
En relación con la escisión del ISS, el ad quem precisó que «es importante dejar en claro que pese a que el actor desarrollo sus funciones en el área de la salud, los efectos del Decreto 1750 de 2003 que previo la escisión del ISS no le afectan en tanto después de la entrada en vigencia de ese estatuto el demandante continuó laborando para la parte demandada en virtud de una nueva vinculación contractual según se desprende (I) de la póliza de seguro de cumplimiento que el demandante presentó al ISS con fecha posterior a la escisión (1o de julio de 2003) y que aparece a folio 34, (II) de la constancia de folio 37 la que justifica la necesidad de los nuevos contratos hasta el 30 de noviembre de 2003, (III) del testimonio de Luz Carime Feijoo rivera (fl. 313) quien manifestó: "se desvinculó por el cambio de la empresa del Seguro Social a la Ese Antonio Nariño, aunque a ellos les respetaron los contratos hasta noviembre porque eso fue más o menos en junio y de ahí ellos decidían si seguían trabajando por contrato también con la ESE Antonio Nariño", y (IV) del dicho de Ivette Alexa Correa Vivas (fl. 315) quien al respecto afirmó: "y en junio de 2003 se dio la escisión del Seguro Social y entonces dijeron que ya no había más trabajo con el Seguro Social pero había un contrato vigente hasta noviembre de 2003 por eso él puso esta demanda"».
Indicó, que por lo anterior, después de la escisión, el promotor del proceso siguió laborando para el ISS en virtud del nuevo contrato de trabajo con él celebrado hasta el 30 de noviembre de 2003, lo cual hace que su situación sea diferente a la de otros casos en los que no se presentó una nueva vinculación contractual sino la mutación a empleados públicos en la forma que lo dispuso el legislador, siendo procedente el reintegro impetrado. Se apoyó en sentencias de la CSJ SL, 23 sep. 2008, rad. 32520, y SL, 7 oct. 2008, rad. 32490, que transcribió en algunos de sus apartes, correspondiendo la misma solución, y por ende al haber finiquitado el contrato laboral el citado 30 de noviembre de 2003, desde esa fecha operará el reintegro y pago de salarios y prestaciones legales como extralegales dejados de percibir.
Añadió frente a las otras inconformidades del actor, lo siguiente:
1.- De la reclamación por la devolución de aportes a la seguridad social, no hay lugar a la misma, porque como lo dijo el a quo no se allegó prueba de que el demandante hubiese sido la persona que cubrió tales aportes ni cuál fue su monto.
2.- Los descuentos por retención en la fuente, se observa que de conformidad con los documentos de folios 130 a 200 y la certificación expedida por el jefe de recursos humanos del ISS de folio 62, al demandante efectivamente se le descontó por este concepto el 10% del monto de la remuneración mensual, el cual resulta ilegal por haberse demostrado que el vínculo no corresponde a un contrato administrativo sino a uno de trabajo, lo que lleva a que se tenga que reintegrar esas sumas a su titular con corte al 30 de junio de 2003, esto es, al accionante, y así se ordenará.
3.- En cuanto a la nivelación salarial, el tribunal dijo que efectivamente al juez de primer grado no le mereció consideración alguna este punto, que tiene sustento en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, 5 de la Ley 6 de 1945 para el sector oficial y 143 del CST para los trabajadores particulares, cuya teleología es una sola, consistente en que los servidores o trabajadores sean tratados de manera similar, sin discriminación de ninguna naturaleza, para con ello lograr la igualdad, para el caso en material de salarios. Que sin embargo, en el sub lite, el demandante tenía la carga de probar el tratamiento diferencial, y si bien no hay duda que desempeñaba el mismo cargo de «médico» con los referentes Álvaro Ramírez Morales y Carlos Alonso Ruíz González, no se demostró el trabajo equivalente, que comprende no solo la identidad de funciones sino también en jornada laboral y eficiencia en el rendimiento tanto en cantidad como calidad, de lo cual no hay el menor asomo de prueba en lo actuado.
4.- Primas adicionales convencionales de servicios y de vacaciones: Conforme al artículo 50 de la convención colectiva de trabajo, se alude al pago de dos primas anuales de servicios, cada una por valor de 15 días de salario, en junio y diciembre, que no aparece que se hayan sufragado para el año 2002 y el primer semestre 2003, por tanto procede su condena por esos períodos por un total de $1.153.756,oo. En cambio, no tiene cabida condena por prima de vacaciones en los términos del parágrafo del artículo 49 convencional, porque dicha estipulación dispone que aquella únicamente se «pagará con anticipación al día de salir a disfrutar el Trabajador Oficial en tiempo el periodo vacaciones».
5.- Por último, manifestó que no era necesario el estudio de los puntos restantes del recurso de alzada, esto es, la indemnización moratoria y las cesantías, por cuanto son excluyentes con el reintegro que salió avante como pretensión principal.
Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
Pretende el recurrente que la Corte CASE la sentencia del tribunal, para que, en sede de instancia, se revoque la decisión del a quo, y en su lugar, se absuelva al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra en la demanda inicial.
Con tal propósito formuló dos cargos, que no fueron replicados, y que a continuación se estudiarán en el orden propuesto.
Acusó la sentencia del tribunal de violar por la vía directa, en las modalidades de infracción directa de los artículos 122, 123 y 125 de la Constitución Política, 30 del Decreto Ley 1050 de 1968, 40 del Decreto Ley 3130 de 1968, 75, 76, 78, 80 y 81 del Decreto Ley 1042 de 1978, 17 de la Ley 790 de 2002, 1, 2, 3, 4, 16, 17 y 18 del Decreto Ley 1750 de 2003; y aplicación indebida de los artículos 467, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo de Trabajo, estos dos últimos modificados por los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965.
Para la sustentación, la censura trajo a colación lo preceptuado por los artículos 122, 123 y 125 de la convención colectiva de trabajo, así como lo dispuesto en los artículos 30 del Decreto Ley 1050 de 1968, 40 del Decreto Ley 3130 de 1968, 75, 76, 78, 80 y 81 del Decreto Ley 1042 de 1978, para decir «De los antedichos preceptos constitucionales y de las normas legales anteriores a 1991 que no han perdido su vigor, es forzoso concluir que hay servidores públicos cuya vinculación no es de naturaleza legal y reglamentaria sino que se realiza por virtud de un contrato de trabajo; que estos servidores públicos vinculados contractualmente son los trabajadores oficiales, quienes, según el artículo 1o del Decreto 1848 de 1969, se denominan genéricamente empleados oficiales; que la conformación de la planta de personal de las empresas industriales y comerciales del Estado -naturaleza legal que tiene el Instituto de Seguros Sociales- está reservada por la ley a lo que se determine al respecto en sus respectivos estatutos y que nunca -"en ningún caso" dice la ley- podrá haber un mayor número de trabajadores oficiales vinculados al servicio de una entidad que "el total de cargos fijado para este tipo de servidores en la respectiva planta de personal"», lo cual posteriormente aparece reiterado en la Ley 790 de 2002 que en su artículo 17 señaló «la determinación de las "plantas de personal" está reservada a la ley y que los ministerios, los departamentos administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional únicamente pueden tener "los cargos necesarios para su funcionamiento"».
Manifestó que «Mediante el Decreto 2131 de 2002, los Decretos 1937 y 4410 de 2004 y los Decretos 614, 1322 y 2728 de 2005 quedó determinada la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, siendo la principal característica de dichas normas legales la de haber suprimido empleos o cargos para así conformar la planta de personal de acuerdo con el objeto y funciones de la entidad, en atención a la escisión dispuesta en el Decreto Ley 1750 de 2003; decreto dictado en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por el artículo 16 de la Ley 790 de 2002», con lo cual el tribunal incurrió en la infracción directa de la ley denunciada, además que la conformación de la planta de personal de una empresa industrial y comercial del Estado no puede ser objeto de pactos o acuerdos celebrados en una convención colectiva de trabajo, ni modificada so pretexto de haber sido ilegal el despido de quien fue considerado trabajador oficial, pues la estructura de la función pública está reservada a la ley, y por ello la condena que se fulminó relativa al reintegro del actor infringe la ley y los preceptos constitucionales que integran la proposición jurídica del cargo.
Expresó de otro lado, que el Decreto 1750 de 2003 creó las Empresas Sociales del Estado para la prestación de los servicios de salud, lo cual hace también improcedente el reintegro impetrado, por lo que de mantenerse, lleva a un obrar ilegal, pues no es dable vincular nuevamente al actor como médico en condición trabajador oficial, cuando el Instituto de Seguros Sociales desde el 26 de junio de 2003 dejó de prestar ese servicio de salud, máxime que conforme al artículo 17 del citado Decreto, las personas que venían vinculadas al ISS quedaron automáticamente incorporadas, sin solución de continuidad, a la planta de personal de las recién creadas Empresas Sociales del Estado, como sería el caso del demandante que mutó su condición a empleado público, ya que las funciones que cumplía no eran de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales.
Insistió en que «como la relación laboral se prolongó después del 26 de junio de 2003, según el fallo del tribunal, el médico general Gilberto Emilio Rendón Carbo quedó incorporado automáticamente y sin solución de continuidad en la planta de personal de alguna de las siete empresas sociales del Estado creadas por el artículo 2o del Decreto Ley 1750 de 2003, por lo que ha debido demandarse a dicha entidad pública descentralizada y no al Instituto de Seguros Sociales, que debe ser absuelto de todas las pretensiones de la demanda inicial por cuanto todas ellas, sin excepción, exigen que sea declarado que "...existió en todo un contrato de trabajo en la forma y términos como fue narrado en la presente demanda, desde el 15 de abril de 1996 hasta el 30 de noviembre de 2003, en forma continua e ininterrumpida...".
Como se recuerda, el tribunal después de (i) verificar la presencia de la relación laboral del promotor del proceso para con la demandada, bajo un contrato de trabajo realidad, en calidad de trabajador oficial; (ii) establecer como extremos temporales del vínculo laboral que lo fue de duración indefinida, los comprendidos entre el 15 de abril de 1996 y el 30 de noviembre de 2003; (iii) determinar que el demandante se encontraba cobijado por la convención colectiva de trabajo, al extenderse sus beneficios por ser el sindicato firmante mayoritario; (iv) definir que el artículo 5 convencional que regula la «ESTABILIDAD LABORAL» de los trabajadores de ISS, tiene plena aplicabilidad en este asunto; y (v) que el despido de que fue objeto el accionante era injusto; estimó que con fundamento en el citado precepto convencional, debía ordenarse el reintegro impetrado, por no haber ninguna razón para negarlo, y agregó que «pese a que el actor desarrolló sus funciones en el área de la salud», no lo afectaba la escisión del ISS ordenada por el Decreto 1750 de 2003, como quiera que con posterioridad a su entrada en vigencia, «el demandante continuó laborando para la parte demandada en virtud de una nueva vinculación contractual» con el mismo ISS, que se extendió hasta el «30 de noviembre de 2003», según se desprende de las pruebas aportadas al proceso.
En sede de casación no se discute la existencia del contrato de trabajo que ató a las partes y que declararon los jueces de instancia, dándole prelación a la primacía de la realidad. La entidad recurrente lo que controvierte es la condena impuesta por el tribunal relacionada con la pretensión principal del reintegro, por cuanto considera que es improcedente desde el punto legal y constitucional.
La censura con el recurso extraordinario plantea la imposibilidad del reintegro del demandante, en esencia porque: (i) Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, como lo es el ISS, por ley y mandato constitucional cuentan con una planta de personal que tiene un total de cargos a desempeñar por trabajadores oficiales, que no puede exceder del número allí fijado, y en los casos de supresión de empleos no es dable por medio de una sentencia judicial modificar dicha planta, para reintegrar a quien fue supuestamente despedido sin justa causa; y (ii) que al haberse escindido el Instituto de Seguros Sociales, mediante el Decreto Ley 1750 de 2003, no es dable que el accionante continúe vinculado como médico y trabajador oficial, por razón de que a partir del 26 de junio de 2003, la entidad dejó de cumplir funciones de servicios de salud, y sus trabajadores quedaron automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, a la planta de personal pero de una de las Empresas Sociales del Estado que se crearon, mutando su condición a «empleado público», sin que pueda ser considerado de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, y en tales condiciones debió haberse demandado a la ESE y absuelto al ISS.
En torno al punto relativo a las plantas de personal, esta Sala de la Corte ha explicado con suficiencia que, en casos como el presente, en los que se obtiene la declaratoria de un contrato de trabajo por virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, además de que se comprueba su terminación unilateral y sin justa causa, al amparo de la convención colectiva «…prevalece el derecho a restablecer la relación laboral sobre lo dispuesto internamente por la entidad alrededor de su planta de personal. En efecto, se tiene adoctrinado en estos particulares casos, que así no exista el cargo al cual se dispuso el reintegro en la actual planta de personal de la entidad, esto per sé no se erige en razón jurídica suficiente que impida restablecer el vínculo de quien fue despedido sin observar las previsiones legales y convencionales, pues la protección del derecho y por ende la estabilidad del empleo no pueden verse afectados.» (Sentencia de la CSJ SL3841-2015, 25 mar. 2015, rad. 45252; que a su vez reiteró las decisiones en el mismo sentido de la CSJ SL, 24 mar. 2010, rad. 37912; CSJ SL, 11 may. 2010, rad. 33746; CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37175; y CSJ SL, 28 feb 2012, rad. 38344). De ahí que, frente a este primer tópico no habría impedimento para ordenar el reintegro del actor.
Del mismo modo, esta corporación ha precisado que la escisión del Instituto de Seguros Sociales dispuesta por el Decreto 1750 de 2003, tampoco constituye un impedimento para que se disponga el reintegro del trabajador despedido injustamente, siempre y cuando la persona no haga parte de las dependencias y estructuras escindidas de la entidad, y permanezca laborando con el Instituto de Seguros Sociales, o, porque conserve la condición de trabajador oficial en los eventos en que se desempeñe en funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales.
En sentencia de la CSJ SL12223-2014, 3 sep. 2014, rad. 44679, en cuanto a este tema se puntualizó:
Sobre este aspecto, debe recordar la Sala que no todos los cargos relacionados con el área de la salud, quedaron afectados por el proceso de escisión del I.S.S, en la medida que, en los precisos términos del D. 1750/2003 art. 1º y 17, únicamente los servidores públicos de la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, de las Clínicas y los Centros de Atención Ambulatoria, quedaron vinculados, sin solución de continuidad, a las Empresas Sociales del Estado creadas mediante ese decreto, lo que significa que aquellos servidores que prestaban sus servicios en otras dependencias o áreas de la entidad, conservaron la naturaleza de su vínculo laboral por seguir siendo trabajadores del I.S.S.
Sin embargo, a contrario sensu de lo sostenido por el tribunal, el demandante que prestaba sus servicios en un Centro de Atención Ambulatoria CAA, no mantuvo la calidad de trabajador oficial, y por ende, la escisión del ISS sí lo afectó, lo que impide su reintegro con amparo en la convención colectiva de trabajo en los términos planteados por la parte actora, como pasa a explicarse a continuación:
1.- Son hechos indiscutidos, que el accionante desempeñó el cargo de médico general del CAA PRADERA - SECCIONAL VALLE, tal como consta en los contratos de prestación de servicios profesionales que se aportaron al proceso, en especial el correspondiente al No. VA009002 de abril de 2003 (folios 64 a 65 vto. del expediente), así mismo que después del 26 de junio de 2003, cuando operó la escisión del ISS, continuó laborando en el mismo cargo hasta el 30 de noviembre de 2003, conforme da cuenta la documental de folios 34 – 37 y los dichos de los testigos que refirió el tribunal, pruebas que no fueron objeto de cuestionamiento en el recurso de casación.
2.- Que por pertenecer el actor a las dependencias y estructuras escindidas del Instituto de Seguros Sociales, y que la fecha de su retiro se remonta al 30 de noviembre de 2003, es claro que por virtud de dicha escisión que se ordenó mediante el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, publicado en el diario oficial 45.230 de la misma fecha, pasó de ser trabajador oficial del CAA PRADERA a «empleado público» de la ESE Antonio Nariño de conformidad con lo previsto en el artículo 22 del citado decreto, teniendo esta última calidad para el momento de su desvinculación.
Lo que significa, que no procede el reintegro implorado como petición principal, ni el reconocimiento subsidiario de la indemnización por despido como trabajador oficial beneficiario del acuerdo colectivo de trabajo, pues para el 26 de junio de 2003, cuando entró a regir el decreto de la escisión, no se presentó la ruptura del vínculo de trabajo, pues el mismo continuó ejecutándose ya en la nueva condición de servidor público.
3.- En igual sentido se pronunció esta Corte en sentencia CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 26892, reiterada en múltiples ocasiones entre ellas en la SL9348-2016, 15 jun. 2016, rad. 45249, cuando al estudiar un asunto de una persona que venía siendo trabajadora oficial del ISS y adquirió la condición de empleada pública a partir de la vigencia del citado Decreto 1750 de 2003, precisó:
(…) Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.
La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.
En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal.
El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.
4.- Adicionalmente, conviene aclarar que después de producida la escisión del ISS, el demandante no mantuvo su condición de trabajador oficial, para entender que su posterior retiro lo fue en esa calidad, toda vez que éste no desempeñaba funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, sino se itera era médico general, lo cual confirma su mutación a empleado público.
Así las cosas, como el contrato de trabajo del demandante no finalizó mientras estuvo como trabajador oficial, sino que la relación de trabajo continuó aun cuando por mandato legal varió la forma de vinculación a la administración, no es dable hablar de despido injusto para efectos del reintegro o pago de la indemnización conforme al artículo 5 de la convención colectiva de trabajo y, por esta razón, es que no procede en este proceso tramitado ante la jurisdicción ordinaria de trabajo condena alguna por estas súplicas.
De suerte que, el tribunal cometió los yerros jurídicos endilgados, resultando el primer cargo fundado, y habrá de casarse la sentencia impugnada, en cuanto determinó que el contrato de trabajo del demandante se había extendido más allá del 26 de junio de 2003, y condenó al ISS al reintegro del cargo que venía desempeñando junto con el pago de salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir, y no se casará en lo demás; sin que se haga necesario el estudio del segundo cargo por perseguir igual cometido.
Además de lo dicho en sede de casación, cabe decir, que la prueba documental que refirió el tribunal obrante a folios 34 y 37 del cuaderno del juzgado, si bien alude a la continuidad de la prestación del servicio hasta el 30 de noviembre de 2003, no da cuenta que después de la escisión al actor lo hubiese contratado directamente el ISS, a través de una dependencia o área no afectada por el proceso de la escisión, y por el contrario el certificado de disponibilidad presupuestal del ISS – Valle del Cauca que aportó la parte actora con la demanda inicial visible a folio 36 ibídem, corresponde al «CAA- PRADERA», data del «28 de Mayo del 2003» y alude a un contrato con fecha de iniciación «2003-06-01» y de vencimiento «2003-07-27», lo cual corrobora es que para el 26 de junio de 2003 el demandante se encontraba vinculado con el CAA PRADERA que luego hizo parte de la ESE Antonio Nariño, ello por virtud del artículo 22 del Decreto 1750 de 2003, mutando su condición de trabajador oficial a empleado público, que hace improcedente como ya se analizó impartir condena en este proceso por reintegro o indemnización por despido injusto.
En lo que respecta a la súplica de la indemnización moratoria de que trata el art. 1° del Decreto Ley 797 de 1949, en armonía con lo expresado en la esfera casacional, también ha de recordarse lo asentado por esta Sala en sentencia SL519-2013, 31 jul. 2013, rad. 43983, reiterada en la SL9348-2016, 15 jun. 2016, rad. 45249, en cuanto a que en los eventos en que en virtud de la escisión operada en el ISS de conformidad con el citado Decreto Ley 1750 de 2003, el trabajador oficial pasa a la E.S.E. como empleado público sin solución de continuidad, como aquí ocurrió, la relación laboral en efecto no termina en ese momento, ello por expresa disposición legal. En consecuencia, tampoco tiene cabida condena por tal sanción moratoria por ser exigible a la finalización del vínculo laboral, que como se explicó para el 26 de junio de 2003 este hecho no aconteció, pues el nexo continuó ejecutándose, bajo una forma distinta de vinculación a la administración de la que se traía, ahora como empleado público.
En sentencia de la CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. N° 39753, reiterada entre otras en la decisión SL705-2013, 2 oct. 2013, rad. 43833, dijo la corporación:
Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal”.
La misma argumentación sirve para sostener que tampoco resulta procedente el reconocimiento y pago de la cesantía exigible a la terminación del vínculo, junto con sus intereses legales, que es la prestación que está reclamando la parte demandante, quien en el recurso de apelación insiste en que la cesantía se causa es a la culminación de la relación laboral (folio 638 del cuaderno principal), y por ende la condena que por este concepto impuso el a quo será revocada. Por lo mismo, no hay lugar a la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías a un fondo, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma que por demás se aplica a los trabajadores del sector privado y no a los trabajadores oficiales, lo que hace impertinente esta pretensión.
De acuerdo con lo anterior, solo se confirmarán las condenas que impuso la primera instancia por las acreencias laborales de naturaleza legal que se causaron durante la vigencia del vínculo laboral y mientras el demandante estuvo como trabajador oficial, cuya fuente normativa, fundamento legal para su procedencia y liquidación que practicó el a quo, no fueron cuestionados por el Instituto demandado en el recurso de alzada (folios 629 a 631 del cuaderno del juzgado), que trae consigo que estos aspectos se mantengan incólumes con independencia de su acierto, y que corresponde a la prima de servicios por $524.435, vacaciones y la prima de éstas por $1.048.870, así como a la prima de navidad por $31.465.
Del mismo modo, se mantendrán inmodificables, tanto las condenas que adicionó el tribunal por acreencias de índole convencional distintas al reintegro, valga decir, las primas de servicios extralegal del año 2002 y primer semestre de 2003 por $1.153.756, al igual que la condena por devolución de lo descontado por retención en la fuente; como también las absoluciones que confirmó la segunda instancia por las súplicas que fueron materia de inconformidad en la apelación del actor (folios 632 a 638 ibídem), que atañen a la devolución de aportes a la seguridad social, nivelación salarial y prima de vacaciones extralegal, por cuanto en estos puntuales aspectos ninguna de las partes recurrió en casación.
Todas las condenas como lo determinó el Juez de conocimiento y lo confirmó el tribunal deberán indexarse.
En cuanto a las excepciones propuestas, se mantiene la declaratoria de prescripción que dispuso el fallador de alzada, pues los demás medios exceptivos no pueden prosperar dadas las resultas del proceso.
De las costas del recurso de casación no hay lugar a ellas por cuanto la acusación salió triunfante. Las de las instancias, no se causan en la alzada y las de primer grado serán a cargo de la parte vencida que lo fue el demandado ISS.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 20 de enero de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que instauró GILBERTO EMILIO RENDÓN CARBO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto determinó que el contrato de trabajo del demandante se había extendido más allá del 26 de junio de 2003, y condenó al ISS al reintegro del cargo que venía desempeñando junto con el pago de salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir. NO SE CASA en lo demás.
En sede de instancia, se revoca la condena impuesta en el fallo de primer grado por concepto de «Cesantías e Intereses $1.372.236», para en su lugar, absolver de estás súplicas; se confirman las demás condenas correspondientes a acreencias legales tales como «Prima de servicios», «Vacaciones y su respectiva prima» y «Prima de navidad», así como la indexación de las sumas adeudadas, confirmando en lo demás dicha decisión con las adiciones que efectuó el tribunal en cuanto a la fecha en que opera la prescripción «derechos causados con anterioridad al 13 de abril de 2002» y las condenas impartidas por «descuentos efectuados al demandante por concepto de retención en la fuente» y «primas de servicio» convencionales, que no fueron objeto del recurso de casación. Para una mayor ilustración se condensan las condenas de ambas instancias que finalmente el demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES debe cancelar al demandante:
a.- Prima de servicios Legal $ 524.435
b.- Vacaciones y su respectiva prima $1.048.870
c.- Prima de navidad $ 31.465
d.- Primas de servicio convencional $1.153.756
e.- Descuentos por retención en la fuente desde el 13 de abril de 2002.
f.- Indexación de las anteriores sumas adeudadas hasta cuando se satisfagan completamente.
En cuanto a las demás pretensiones incoadas se mantendrá su absolución.
Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
GERARDO BOTERO ZULUAGA
Presidente de Sala
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
FERNANDO CASTILLO CADENA
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN