JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
Magistrado ponente
SL2920-2017
Radicación n.° 38365
Acta 07
Bogotá, D. C., primero (1°) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ALBA HELENA OSPINA CARDONA quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos ELKIN JULIÁN, MARIO ANDRÉS y ANNY YANCITH ARIAS OSPINA, contra la sentencia de 31 de julio de 2008, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso promovido por los recurrentes contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM.
Acéptese como sucesora procesal de Caprecom a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, de conformidad con el Decreto 1389 de 2013.
Los citados demandantes iniciaron proceso ordinario laboral contra la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom, con el fin de que fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en su condición de cónyuge e hijos respectivamente, de Saúl de Jesús Arias Hurtado, desde el 12 de mayo de 1999 fecha del deceso de este último, en cuantía del 67% del ingreso base de liquidación. Pidieron además, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Fundamentaron sus pretensiones en que el causante prestó servicios en el Ministerio de Defensa Nacional entre el 15 de agosto de 1967 y el 15 de agosto de 1969, y en la Empresa Colombiana de Telecomunicaciones – Telecom, entre el 11 de marzo de 1976 y el 1° de abril de 1995 con una interrupción de 6 días, para un total de tiempo acumulado en entidades públicas de 21 años y 15 días, o 1.082 semanas; falleció el 12 de mayo de 1999 cuando ya había cotizado o prestado sus servicios por el tiempo necesario para hacerse acreedor a la pensión de jubilación, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, en aplicación de la Ley 33 de 1985 que exigía para esos efectos 20 años de servicios en el sector oficial y 55 años de edad. El afiliado murió sin cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación. La pareja Arias Ospina contrajo matrimonio el 9 de noviembre de 1985, convivió siempre bajo el mismo techo prestándose ayuda y compañía hasta la muerte del cónyuge. Procrearon tres hijos todos menores de edad a la fecha del deceso de su padre. La entidad demandada mediante Resolución n° 1829 de 1° de noviembre de 2001 confirmada en Resolución n° 00570 de 22 de marzo de 2002, negó la prestación solicitada al considerar que no se reunían los requisitos previstos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 concretamente, un mínimo de 26 semanas cotizadas dentro del último año anterior al fallecimiento. Estimaron que mal podía aplicarse el régimen de la Ley 100 de 1993, pues para la fecha de su vigencia el causante ya había cumplido el tiempo necesario para acceder a la pensión de jubilación y para que sus derechohabientes se hicieran acreedores a la pensión de sobrevivientes de conformidad con la Ley 12 de 1975.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la mayoría de ellos. Adujo en su defensa que al momento del deceso el causante no era cotizante activo del sistema y no efectuó aportes en el último año de vida, por lo que no se cumplen las exigencias del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 vigente para ese entonces.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho y prescripción.
El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 18 de agosto de 2005, condenó a la Caja demandada al pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 12 de mayo de 1999, en cuantía de $3’381.419,oo, en un 50% en favor de la cónyuge supérstite y el otro 50% a favor de los hijos menores de edad hasta que cumplan los requisitos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Una vez que los menores dejen de recibir la pensión acrecerá el derecho de la cónyuge hasta el ciento por ciento de la prestación en forma vitalicia. Impuso el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y condenó a la demandada a la afiliación y pago de los aportes a la seguridad social en salud.
La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que conoció en virtud de la apelación interpuesta por la parte convocada a proceso, mediante fallo del 31 de julio de 2008 revocó el de primer grado y absolvió a la demandada de todos los cargos incoados en su contra.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, lo siguiente:
[…] consta en el expediente que el señor Saúl de Jesús Arias Hurtado (i) nació el 13 de julio de 1946 y (ii) falleció el 13 de mayo de 1999. De ello se deduce que (iii) era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y conforme las pruebas aportadas que (iv) el cargo que desempeñó no era de los denominados de excepción. Luego, (v) el régimen pensional anterior aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, tal y como se expuso desde un comienzo en la demanda - numeral 3° del acápite ‘Hechos’. -
El beneficio de la transición permite retroceder a un régimen pensional derogado, el cual en algún momento cobijó o reguló la expectativa pensional del interesado, por ello ha de insistir la Sala en el desacierto cometido por el a quo al traer reglamentos que para la época regían al Instituto de Seguros Sociales, e imponérselos o trasladárselos sin soporte legal alguno a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, la cual contaba con una regulación normativa en materia pensional propia.
Visto desde esta óptica conviene agregar que en la Ley 33 de 1985 no se contempla la pensión de sobrevivientes, y que la pensión de jubilación allí establecida exige para su concesión requisitos de edad (55 años) y tiempo de servicios (20 años), presupuestos que al concurrir consolidan el derecho pensional, no obstante, en el asunto bajo estudio se incumple el tope de edad ordenado como quiera que el señor Arias falleció cuando contaba con 52 años.
(…)
Por ello, a la luz del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 ha de reiterarse que el causante no adquirió el derecho por cuanto la muerte le impidió alcanzar la edad requerida, aspecto que impide acceder a la prestación deprecada desde la perspectiva de esta legislación.
Igualmente, tampoco sería aplicable al presente asunto el artículo 1° de la ley 12 de 1975, que regulaba el derecho a que los beneficiarios de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público que falleciere antes de cumplir la edad cronológica, pero que hubiera completado el tiempo de servicio consagrado en la ley o convención colectiva, pudieran reclamar la pensión de jubilación del causante, puesto que según se dejó establecido por la H, Corte Constitucional en sentencia C-1289 de 2001, esta norma fue derogada por la ley 100 de 1993 al reglamentar en los artículos 46, 47, 48, 49, 73 y 74 la misma prestación para los mismos servidores.
Esta conclusión inevitablemente nos devuelve al comienzo de la controversia, porque la posibilidad más cercana al derecho reclamado proviene de la Ley 100 de 1993 que sí contempla la pensión de sobrevivientes. Y como la incorporación normativa del Instituto de Seguros Sociales al Régimen de Prima Media está sometida a las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en la Ley 100 de 1993, ha de entenderse que los requisitos exigidos para acceder a dicha prestación son los previstos en el artículo 46 y que se refiere a 26 semanas sufragadas durante el año inmediatamente anterior al deceso, teniendo en cuenta que para ese momento el causante no se encontraba cotizando al sistema, exigencia que no se cumple en este asunto.
Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica.
Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado, «concretando el monto de la pensión de sobrevivientes al valor que corresponda de acuerdo con el certificado de salarios que reposa en el expediente».
Con tal propósito formula un único cargo, por la causal primera de casación, así:
Acusa la sentencia por la vía directa, por aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 e infracción directa de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, 1° de la Ley 12 de 1975, 11 de la Ley 71 de 1988, 5° del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, 48 inciso 4° de la Ley 100 de 1993, 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, y 12 parágrafo 1° de la Ley 797 de 2003.
En el desarrollo el censor luego de referirse a los artículos 48 y 53 de la Carta Política y a los principios que rigen la seguridad social, expuso que de admitirse que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el régimen de pensiones del causante no era el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, sí debe aceptarse que para efectos de la pensión de sobrevivientes ese derecho estaba regulado por la Ley 12 de 1975 y el D.R. 1160 de 1989, cuya aplicación se solicita en virtud del principio de condición más beneficiosa,
Pues no sería justo ni equitativo que se le niegue la pensión de sobrevivientes a los derechohabientes de un causante que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 había prestado servicios por más de 20 años, es decir, que había aportado el número de semanas necesarias para la pensión de jubilación, por el solo hecho de no haber cotizado 26 semanas en el año anterior a la fecha de su deceso.
Más adelante señala, “La ley anterior entonces extiende sus efectos de manera ultractiva para proteger una situación concretada con las cotizaciones necesarias bajo su imperio y cuyo derecho (pensión de sobrevivientes) surge del hecho de la muerte que no constituye más que un requisito de exigibilidad, no de la voluntad del afiliado”.
Luego afirma que de no acogerse el principio de condición más beneficiosa, debe concederse la prestación dando aplicación al parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en virtud de la favorabilidad, la cual en términos interpretativos debe aplicarse de preferencia a la anterior de conformidad con el artículo 288 de la Ley 100 de 1993.
El opositor esgrime que el artículo 1° de la Ley 12 de 1975 no podía ser aplicado en este caso por ser una norma derogada, y que el censor no contempla en sus argumentaciones la multiplicidad de normas acogidas por el ad quem para llegar a concluir que en este caso no se podía considerar la existencia de un derecho adquirido en cabeza del causante.
1.- Son supuestos fácticos establecidos en el proceso y que no se discuten dada la orientación jurídica del ataque, los referentes a que:
i) El causante falleció el 12 de mayo de 1999 por causas de origen no profesional; ii) laboró en Telecom por 19 años 15 días y prestó servicio militar por dos años, para un total de tiempo de servicio en el sector público de 21 años y 15 días; iii) era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos de la pensión de vejez; iv) al momento de la muerte -12 de mayo de 1999- registraba un tiempo de servicios en el sector público superior a los 20 años, pero le faltaba la edad para causar el derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985; v) a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, (1° de abril de 1994), acumulaba 20 años y 20 días de servicios; y vi) la calidad de beneficiarios de los reclamantes.
2.- Se ha de precisar que tiene establecido la jurisprudencia de la Sala, que por regla general la norma que gobierna la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento de la muerte del afiliado o pensionado. En el sub lite como el deceso ocurrió el 12 de mayo de 1999, el precepto que en principio regía el derecho deprecado era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, cuyas exigencias no se cumplían en este caso.
3.- Reclama el censor que la prestación periódica debió ser concedida en aplicación del artículo 1° de la Ley 12 de 1975, que permitía la habilitación de la edad para efectos de la pensión de jubilación, cuando el causante fallecía antes de cumplir la edad cronológica pero habiendo reunido en vida el requisito mínimo de tiempo de servicios, y de esa forma se hacía viable la transmisión del derecho a sus beneficiarios.
4.- Encuentra la Sala que efectivamente, el causante a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones -1° de abril de 1994- había prestado servicios al sector público por el tiempo necesario para adquirir la pensión de jubilación, faltándole únicamente el requisito de la edad, que no cumplió por el hecho insuperable de la muerte.
En el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, los beneficiarios del servidor público que falleciera en la situación descrita, tenían derecho a la sustitución pensional en los términos del artículo 1° de la Ley 12 de 1975, que preceptuaba:
El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas».
Al haber el causante en este caso, prestado servicios al sector público antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, por un lapso superior a 20 años que era el mínimo exigido para la pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 -que era su régimen aplicable para esa prestación-, es innegable que tenía una situación jurídica de especial protección, por lo que debe operar en favor de su núcleo familiar la sustitución pensional en los términos de la Ley 12 de 1975.
Lo anterior también dentro del contexto de lo previsto en el artículo 11 de la Ley 71 de 1988, que recogió los derechos mínimos relativos a las sustituciones pensionales en favor de los afiliados de las entidades de previsión social del sector público en todos sus niveles. Dice textualmente la norma:
Artículo 11 .- Esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.
5. Esta solución es la que más se acompasa con los mandatos superiores, pues no puede quedar desprotegida la familia de un afiliado o trabajador que ha cumplido con el deber de cotizar y acumular una alta densidad de aportes suficientes para financiar una pensión de vejez o prestado el tiempo de servicio necesario para la de jubilación, por no haber aportado un número infinitamente inferior en el periodo previo al fallecimiento, lo cual pugna con los principios que informan la seguridad social como derecho irrenunciable de todas las personas en los términos del artículo 48 superior, como son los de integralidad, eficiencia, solidaridad y universalidad que de conformidad con el literal b) del artículo 2° de la Ley 100 de 1993, «Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida».
6.- En este caso el causante Saúl de Jesús Arias Hurtado prestó servicios en el Ministerio de Defensa Nacional por dos años entre el 15 de agosto de 1967 y el 15 de agosto de 1969; y en Telecom entre el 11 de marzo de 1976 y el 1° de abril de 1995, de lo cual se deriva que al momento del fallecimiento ya tenía cumplido el tiempo de servicio que le daba derecho a la pensión de jubilación de conformidad con el régimen que le era aplicable, esto es la Ley 33 de 1985, pues había laborado a esa fecha 21 años y 15 días, no habiéndose discutido en el recurso la conclusión del Tribunal en ese sentido.
En consecuencia, se puede conceder la prestación entendiéndose que el hecho de la muerte habilitó la edad en los términos de la Ley 12 de 1975, en aquellos eventos en que el afiliado fallezca en vigencia del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, pero habiendo completado el tiempo de servicios para la pensión de jubilación antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de conformidad con el régimen anterior.
Así las cosas, el Tribunal incurrió en una equivocación jurídica, por lo que el cargo prospera y el fallo será casado en su integridad.
En sede de instancia, se habrá de confirmar el fallo del Juzgado que concedió la pretendida pensión de sobrevivientes aunque con fundamento distinto, pues la norma que se aplica es el artículo 1º de la Ley 12 de 1975, por lo que se trata en realidad de una sustitución pensional.
Para calcular el monto del derecho, se debe determinar primero el valor de la pensión de jubilación que le hubiera correspondido al causante, teniendo en cuenta que en el alcance de la impugnación para dictar el fallo de reemplazo el recurrente le solicitó a la Corte «confirme la de primer grado desde luego concretando el monto de la pensión de sobrevivientes al valor que corresponda de acuerdo con el certificado de salarios que reposa en el expediente». Adicionalmente, el fallo de primer grado fue apelado por Caprecom que en forma subsidiaria a la revocatoria total de la sentencia, pidió la modificación del monto de la pensión, razones todas estas que habilitan a la Corte al dictar la sentencia de reemplazo a revisar el valor pensional fijado por el Juzgado.
Así las cosas, el valor de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 que le hubiera correspondido al causante, teniendo en cuenta que era beneficiario del régimen de transición y que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones le hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho, es de $508.460,43. La muerte habilitó edad, que por ficción se entiende cumplida el 12 de mayo de 1999, es decir en vigencia del Sistema General de Pensiones de Ley 100 de 1993. El cálculo se efectuó sobre un ingreso base de liquidación de $677.947,24 (artículo 36 de la Ley 100 de 1993), al cual se le aplicó como tasa de reemplazo el 75% conforme al siguiente cuadro, y de acuerdo con el certificado de salarios obrante al folio 248:
Ese es el valor que se sustituye a los beneficiarios, con los incrementos legales y mesadas adicionales, según el siguiente cuadro:
El valor de la prestación entonces, a partir del 1° de febrero de 2017, será de $1’299.840,56.
Por concepto de mesadas causadas hasta el 31 de enero de 2017, se impondrá la suma de $219’613.209,94 que debe ser distribuida entre los beneficiarios en la forma y porcentajes dispuestos por la sentencia de primer grado.
Referente a la excepción de prescripción propuesta por la demandada se ha de precisar que no operó dicho fenómeno jurídico, por cuanto el causante falleció el 12 de mayo de 1999, el término de tres años a que hace referencia el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social fue interrumpido con la presentación de la reclamación el 15 de noviembre de 2000 (fl. 29); la reclamante agotó la vía gubernativa que fue resuelta por Resolución nº 00570 de 22 de marzo de 2002 (fls. 39 a 42), fecha en que empezó a correr de nuevo el término de los tres años, y la demanda fue presentada el 10 de septiembre de 2003 (fl. 17).
En cuanto a la condena a intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 que fue cuestionada por la parte demandada en la apelación, se ha de advertir que no es procedente en atención a que el derecho se concedió en aplicación del régimen anterior a la Ley 100 de 1993, sobre sustitución pensional.
Por lo anterior, la Corte en sede de instancia confirmará el fallo del Juzgado que condenó a la pensión aunque por otras razones, y modificará el monto de la prestación en la forma aquí explicada. Se revocará la condena a intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad del cargo. Las de las instancias a cargo de la parte demandada en un 80%.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil ocho (2008), proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso promovido por ALBA HELENA OSPINA CARDONA quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos ELKIN JULIÁN, MARIO ANDRÉS y ANNY YANCITH ARIAS OSPINA, contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM, sustituida procesalmente por la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP. En sede de instancia, confirma el fallo de 18 de agosto de 2005 dictado por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, modificándolo en cuanto al monto inicial de la sustitución pensional que se fija en la suma de $508.460,43. El valor de la prestación a partir del 1° de febrero de 2017, será de $1’299.840,56. Se impone por concepto de mesadas causadas hasta el 31 de enero de 2017 la suma de $219’613.209,94 de conformidad con lo dicho en la parte motiva. Se revoca el literal a) del ordinal tercero de la parte resolutiva de dicha sentencia en cuanto impuso el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y en su lugar, absuelve por dicho concepto.
Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias a cargo de la parte demandada en un 80%.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
GERARDO BOTERO ZULUAGA
Presidente de la Sala
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
FERNANDO CASTILLO CADENA
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN