JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Bogotá D. C., dos (2) de octubre de dos mil tres (2003).
V I S T O S
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de YARGEL CASADIEGO CASTILLO, JHON JAIRO CASADIEGO CASTILLO, JORGE ALBERTO JAIMES YÁÑEZ y MIGUEL ANTONIO FLÓREZ ORTIZ contra la sentencia del Tribunal Superior de Cúcuta, proferida el 20 de enero de 1998, por medio de la cual los condenó a la pena principal de 42 años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años y al pago de los perjuicios, como coautores de los delitos de homicidio y homicidio en grado de tentativa. Igualmente condenó a José Luis Castillo Durán a las citadas penas y por los mismo punibles.
HECHOS
Los hechos los sintetizó el juzgador de segunda instancia, así:
“Al finalizar la tarde del lunes 13 de mayo de 1996, cerca de la cinco, un grupo de sujetos que se desplazaban en un taxi marca Chevrolet, modelo Chevette, color amarillo y de placas URG-425, irrumpieron sorpresivamente en un sitio ubicado en la avenida 20 N° 12-60, del Barrio Cundinamarca, de esta ciudad. Allí, en la acera, se encontraban Ferney Ortíz Martínez y Elkin Javier Goyeneche Tapias, tomando sendas gaseosas. El taxi era conducido por Miguel Ángel Flórez Ortíz (a) Miguelón y como pasajeros se movilizaban Yargel Casadiego Castillo, Jhon Jairo Casadiego Castillo (a) Maximeo, José Luis Castillo Durán (a) Churchi y Jorge Alberto Jaimes Yáñez (a) Mocoseco. Repentinamente, desde el vehículo empezaron a disparar contra los dos jóvenes que cayeron al suelo, en donde vinieron a rematarlos sus agresores, que se bajaron del automóvil armados de metralleta, revólver y pistola. Uno de los agredidos, Ferney Ortíz Martínez, falleció a consecuencia de las múltiples heridas causadas por los disparos y el otro resultó seriamente lesionado. Una vez consumado el crimen los integrantes del grupo huyeron del lugar, pero fueron vistos por varias personas, que presenciaron el desenvolvimiento de los hechos”.
ACTUACIÓN PROCESAL.
Con base en el acta de levantamiento del cadáver y en unas diligencias preliminares, la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía Seccional de Cúcuta, el 21 de mayo de 1996, declaró la apertura de la instrucción.
Escuchados en indagatoria Yargel Casadiego Castillo, José Luis Castillo Durán, Jorge Alberto Jaimes Yáñez, Miguel Antonio Flórez Ortíz y Jhon Jairo Casadiego Castillo, la situación jurídica les fue resuelta, el 29 de mayo de 1996, con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de homicidio agravado y homicidio en grado de tentativa.
La investigación se cerró el 22 de junio de 1996 y, el 29 de agosto siguiente, se calificó el mérito del sumario en contra de los procesados con resolución de acusación, por los punibles citados en precedencia. Igualmente se le precluyó la investigación a favor de Alexander Adrián Ortega Medina, quien había sido vinculado al diligenciamiento.
El expediente pasó al Juzgado Tercero Penal de Cúcuta que, luego de dar cumplimiento a lo reglado en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal y de celebrar la audiencia de juzgamiento, dictó, el 2 de octubre de 1997, sentencia de primera instancia en la que condenó a YARGEL CASADIEGO CASTILLO, JHON JAIRO CASADIEGO CASTILLO, JORGE ALBERTO JAIMES YÁÑEZ, MIGUEL ANTONIO FLÓREZ ORTIZ y a José Luis Castillo Durán a la pena principal de 42 años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años y al pago de los perjuicios, como coautores de los delitos de homicidio y homicidio en grado de tentativa.
Apelado el fallo por los defensores, el Tribunal Superior de Cúcuta, al desatar el recurso, el 20 de enero de 1998, lo confirmó en su integridad.
LAS DEMANDAS DE CASACIÓN
Demanda presentada a nombre de Yargel Casadiego Castillo.
Único cargo
El defensor del citado procesado, al amparo de la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad.
Luego de referirse a la prueba testimonial, apoyado en doctrinantes, manifiesta que en el juicio solicitó la práctica de las declaraciones del Agente Investigador, Reinaldo Arizmendi, y del lesionado, Elkin Javier Goyeneche T, habiéndose recibido sólo la segunda.
Recuerda que en el acto de la audiencia pública deprecó la practica del primer testimonio citado en precedencia, que se allegara constancia del proceso que se adelantaba contra Luz Marina Martínez, madre del occiso, en virtud de denuncia presentada por Alba Lucía Domínguez Henao y Hernando Solano Torres, por lo delitos de “constreñimiento y amenazas de muerte, ya que según estos testigos, ante su domicilio se habían presentado sujetos encapuchados y bajo presión les hicieron firmar una versión en la cual ellos hacían constar que fueron testigos presenciales de la muerte de Ferney Ortíz Martínez y la misma la habían suscrito ante la SIJIN, dimanando de allí la importancia de la presencia del citado Agente Arizmendi, quien fue el encargado de recaudar las diferentes pruebas en su oficina en la Policía Judicial…”.
Resalta que en la citada diligencia el juez de la causa adujo la improcedencia de las peticiones por él elevadas, motivo por el cual se prosiguió con el trámite de la audiencia.
Acota que con ese proceder se vulneró el debido proceso, generándose la nulidad invocada
En un segundo punto, después de transcribir el artículo 2° del Decreto 3664 de 1986 y de referirse a unas declaraciones, sostiene que las personas que agredieron a las víctimas portaban ametralladoras y pistolas, por lo que no se explica las razones que tuvieron los sentenciadores para concluir que para que el juez regional hubiese conocido del diligenciamiento era indispensable la incautación del arma de uso privativo de las fuerzas militares, cuando es bien sabido que el occiso tenía 23 impactos en el cuerpo.
Por ello, no entiende la interpretación que el Tribunal le da al artículo 254 del Código de Procedimiento Penal, ya que le otorga credibilidad a unos testigos en torno a la autoría de los procesados y se las niega en lo relativo a la clase de armas que utilizaron los mismos.
Enfatiza que con base en lo narrado por los esposos Solano Domínguez y David Vargas, se concluye que el arma existió, desconociéndose de esa manera el contenido del artículo 89 del Código de Procedimiento Penal.
Por consiguiente, estima que en el proceso se violó el debido proceso por no haberse tenido en cuenta los criterios del artículo 448 del Código de Procedimiento Penal. Igualmente, advierte que los funcionarios de la justicia regional eran los competentes para investigar y juzgar a los procesados.
En esas condiciones, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar la nulidad de los fallos de instancia, ordenando la libertad provisional de su defendido.
Demanda presentada a nombre de Miguel Antonio Flórez Ortíz.
Único cargo
Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 23 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 24 y 61 de la misma obra.
Luego de transcribir el citado artículo 23, argumenta que de los hechos aceptados por los juzgadores se advierte que su defendido no participó en los mismos, puesto que su conducta consistió “en transportar a los autores del homicidio al lugar de los hechos…”.Igualmente, asevera que el fiscal también concluyó en ese aserto, para lo cual copia un fragmento de la resolución que definió la situación jurídica a su protegido y de la sentencia.
A continuación explica, desde su personal óptica, el concepto de la palabra conducir.
Después de copiar el artículo 24 del Código Penal, reitera que “la conducta de MIGUEL ANTONIO FLÓREZ ORTIZ no fue otra que la de contribuir a la realización del hecho punible conduciendo su automóvil, transportando las personas que iban a cometer el acto ilícito, con la promesa anterior del pago de la ‘carrera’ por transportarlo al sitio donde ocurrieron los hechos”.
Manifiesta que la diferencia entre autor y cómplice está en que “coautor es aquel que conociendo el delito lo asume como propio realizando uno o varios de los verbos rectores alternativos o ejecutando actos que configuran uno de los elementos del tipo teniendo sobre el hecho…su control y dominio”, situación que no se puede predicar de su defendido.
Recuerda que en la investigación el fiscal admitió que el procesado pudo haber actuado como cómplice, tal como acertadamente se deduce de las pruebas allegadas al proceso.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, condenar a su procurado en calidad de cómplice.
Demanda presentada a nombre de Jhon Jairo Casadiego Castillo.
El defensor, con base en la causal tercera de casación, presenta dos cargos contra sentencia, de la siguiente manera:
Primer cargo
Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por la existencia de un error in procedendo “referido a las garantías procesales –tales como el de la legalidad, el del debido proceso y del derecho a la defensa- y probatorios de los encausados”.
Asevera que el error consistió en habérsele impedido a su defendido ejercer el contradictorio, “al denegar el sentenciador la petición oportuna, legal y procedente al defensor Dr. MARCO TULIO ESCALANTE MORENO, para que se esclareciera debidamente los testimonios de los señores esposos HAROLD HERNANDO SOLANO Y ALBA LUCÍA DOMÍNGUEZ HENAO”.
Del mismo modo, dice que en el proceso no hubo la diligencia y el legítimo poder coactivo, al tenor de los artículos 256 y 258 del Código de Procedimiento Penal, para hacer comparecer al señor Agente de la Policía “Arismendi” a efecto de establecer la realidad de lo acaecido, puesto que tampoco comparte la “velocidad supersónica” y el día festivo en que se recibieron las declaraciones de la madre del occiso y las de David Vargas Ortega, Alba Lucía Domínguez Henao, Hernando Solano Torres, Luz Marina Leal Jaimes, José Eduardo Cedeño Buitrago y Neida Patricia Parra Velandia, “actos probatorios que legalmente no eran de su competencia, sino del funcionario adscrito al C.T.I de esta ciudad, y por haber sido esta entidad, la que legalmente abocó (sic) el conocimiento de esta investigación preliminar…”., tal como lo ha sostenido a lo largo del proceso.
Asevera que el citado medio de prueba era indispensable para demostrar la culpabilidad de su procurado y la de los demás, ya que el juzgador fue “incentivado por la convicción errónea de la aducción de tales medios al proceso, precisamente incurriendo en un falso juicio de legalidad, cuando en los albores de la investigación, este modesto libelista, ponía en tela de juicio la legitimidad del indisciplinado, manejo jurídico probatorio que el aludido señor ARISMENDI, imprimió a las probanzas que ineludiblemente sirvieron de fundamento al a quo para proferir su sentencia de condena…”, máxime cuando se trataba de una persona de fácil ubicación por laborar en la Policía Judicial.
Por tal motivo, dice que esa actitud censurable constituye una irregularidad, al tenor del artículo 304, numeral 2°, del Código de Procedimiento Penal, quebrantando el derecho de defensa de su procurado, yerro que conduce a una “indeterminación probatoria”.
Argumenta que la nulidad consiste en que se le privó de la oportunidad de demostrar si la prueba allegada en las etapas de investigación preliminar y de instrucción fue legítima o no.
Segundo cargo
Como subsidiario, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, ya que, en su criterio, era la justicia regional la llamada a conocer del proceso, toda vez que valorada la prueba se colige que el arma incautada era de uso privativo de la fuerza pública que le otorgaba la competencia, para lo cual procede a realizar un breve recuento de la actividad procesal.
En esas condiciones, opina que se impone la declaratoria de nulidad a partir de la providencia que le resolvió la situación jurídica a su defendido, ordenando la libertad provisional, de acuerdo con el artículo 415, numeral 4°, del Código de Procedimiento Penal.
Demanda presentada a nombre de Jorge Alberto Jaimes Yáñez.
La defensora al amparo de las causales tercera y primera de casación presenta cuatro cargos contra el fallo, cuyos argumentos se sintetizan, así:
Causal tercera
Primer cargo
Acusa al Tribunal de haber proferido sentencia en un juicio viciado de nulidad, por transgresión del postulado de investigación integral, conforme a los artículos 333 y 362 del Código de Procedimiento Penal.
Aduce que su defendido desde el inicio del proceso negó haber participado en los hechos, planteando en su indagatoria “una multiplicidad de hechos que debieron ser evacuados para dar cabida a la investigación integral y dar paso a la evacuación de citas hechas en la indagatoria…”, máxime cuando se trata de una diligencia donde se ejerce el derecho de defensa, planteamiento que la Corte ha aceptado.
Luego de referirse a los artículos 333 y 362 del Código de Procedimiento Penal, anota que la trascendencia de la censura encuentra cabal demostración observando el acta de dicha diligencia, en donde se señalan los nombres de los testigos y “se hace referencia a situaciones que debieron ser comprobadas para desvirtuar o confirmar las explicaciones del imputado”.
Insiste que su defendido manifestó no haber participado en los hechos y que su captura se produjo el 17 de mayo de 1996 por un presunto delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, aspecto que nunca se trató de demostrar “y menos se trató de ahondar en la prueba de balística que dio resultado favorable a mi poderdante, puesto que de ella no salió ninguno de los proyectiles encontrados en el cadáver. O sea, que no se mostró el arma a los supuestos testigos presenciales para preguntar sobre su existencia en el lugar de los hechos, o parea su información. Prueba técnica que se allegó y que demuestra como contraindicio que el señor JAIMES YÁÑEZ no hizo disparos para consumar el homicidio achacado. Faltó profundidad instructiva al señor Fiscal”.
Agrega que su protegido sostuvo que se encontraba esperando sus sobrinos quienes se estaban jugando en la cancha del Barrio Galán y eran estudiantes del Colegio Nacional de Comercio, aspecto que, además de ser de suma importancia, era un imperativo de acuerdo con el artículo 334, numeral 5°, del Código de Procedimiento Penal, motivo por el cual debieron oírlos al interior del proceso.
Acota que el procesado también adujo que fue capturado sólo y que luego lo ingresaron a una patrulla donde estaban dos hombres que no conocía, capturados en sitios y en tiempo diferentes, hecho que tampoco fue objeto de averiguación, máxime cuando los tres posteriormente resultaron ser señalados como autores de los hechos.
Igualmente anota que el alias de “Mocoseco” que se le atribuye a su defendido resulta para él desconocido, puesto que el remoquete fue suministrado por el informe policial, el que se tuvo “como dogma de fe”.
En el mismo sentido, anota que no se indagó si para el día de los hechos, como él lo afirmó, “se encontraba ‘terminando de echarle pegue o sea super, a una tarea que teníamos que terminar con el patrón mío, JORGE PEÑA y el ayudante que es RODOLFO MÉNDEZ, que vive en el barrio Galán, vive en la calle 22 con avenida 18, el número de la casa no lo se, la casa de él es como amarilla’. Cita esta que es de suma importancia para demostrar la inocencia del sindicado, porque refiere a su presencia en lugar distinto a donde ocurrió el homicidio investigado”.
A continuación manifiesta que la versión del primero sí fue recibida pero la misma adolece de técnica en el interrogatorio.
En síntesis, afirma que la transgresión del artículo 333 del Código de Procedimiento Penal resulta evidente, pues esa omisión probatoria constituyó “el fundamento de la acusación”, violentándose así el debido proceso.
De otro lado, dice que su defendido desconocía el nombre de los otros imputados, del lesionado y del occiso, hecho que tampoco fue objeto confirmación por parte del funcionario, pues sólo el informe policial dice lo contrario.
Finalmente, aduce que tampoco se investigó la cita referente al trabajo de zapatero que desempeñaba su protegido, debiéndose practicar, en su criterio, la correspondiente inspección judicial en el sitio de labores, los testimonios de los vecinos del taller y allegarse las “copias de recibos de pago, contratos, tareas a destajo propias de su ocupación. No se llamaron a declarar a los trabajadores de ‘LA CASA DEL ZAPATERO’ “, esto último a efecto de establecer la veracidad de la compra de materiales, lo que también indicaba su oficio.
Por consiguiente, estima que las anteriores pruebas impidieron demostrar aspectos puntuales y que trascendían en el juicio de responsabilidad.
Manifiesta que en cuanto a las constancias dejadas por el instructor en la indagatoria, referente a las características morfológicas en la que se dejó sentado la existencia de una malformación dental que padecía su protegido, encuentra que ninguna de las personas que declararon adujeron este aspecto, a efecto de su individualización con su remoquete.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que señaló fecha y hora para el acto de la diligencia de audiencia pública, a fin de que se alleguen las pruebas deprecadas.
Causal primera
Primer cargo
Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial “por falso juicio de legalidad…, por cuanto la producción de las primeras pruebas allegadas al expediente adolecen de ilegalidad. Las pruebas recepcionadas por la Polijudicial de la Sijin son violatorias de los principios procesales que señalan la forma de producción probatoria”.
Aduce que el yerro consiste en que el Fiscal, al momento de ordenar las diligencias preliminares, en el punto tercero, dispuso que se designara al investigador de turno para que averiguara todo lo relacionado con la comisión de los hechos.
Añade que el citado funcionario no comisionó porque legalmente no podía hacerlo, motivo por el cual la “producción” de la prueba testimonial resulta ilegal, puesto que lo que se solicitó fue una tarea investigativa y no que se recibieran plurales pruebas.
Luego de reseñar los testimonios que a su juicio son ilegales, destacando que varios de ellos fueron recibidos 7 días después de los hechos, manifiesta que no le asiste razón al Tribunal para predicar que se trató de una urgencia “para bendecir la actuación”, puesto que este organismo no puede adelantar labores probatorias si el fiscal asumió el conocimiento del diligenciamiento. Por ello, continúa, la apertura de instrucción “se basó en pruebas mal recaudadas”.
Además, dice que los imputados que se encontraban detenidos por el presunto delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, no se les comunicó la iniciación del sumario ni se “levantó” la correspondiente acta en aras de informarle los cargos que existían en contra de ellos, irregularidad que se extendió hasta antes de rendir indagatoria.
De esa manera, asevera que se desconoció lo preceptuado en el artículo 82 del Código de Procedimiento Penal. Así mismo, continúa, se vulneró el artículo 313 del mismo estatuto, pues si bien el fiscal puede comisionar para la práctica de pruebas, de todos modos tal facultad sólo se refiere a las técnicas “o diligencias (no medios probatorios) que conduzcan al esclarecimiento de los hechos. Empero, en el caso que hoy ocupa la atención nuestra no existió comisión”.
Finalmente, también considera que se transgredió el artículo 320 de la citada obra y el 29 de la Constitución Política.
Segundo cargo
Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, “por falso juicio de identidad, al suministrar la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, un contenido diferente a las pruebas testificales de HERNANDO SOLANO TORRES y ALBA LUCIA DOMÍNGUEZ, que sirvieron de soporte para la condena”.
Anota que la documentación que aportaron los dos deponentes donde se retractaron de sus iniciales versiones tienen relevancia probatoria, máxime cuando los mismos fueron suscritos en una notaría, hecho este que aunado “a la producción ilegal de sus primeras versiones, quebranta la norma 294 del C. de P. P., sobre el criterio legal para valorar un testimonio, como los aquí censurados”.
Por consiguiente, manifiesta que el contenido material de las dos declaraciones sufrió modificaciones por razón de la retractación, “ y se analiza en conjunto, se concluye que se ha dado a los medios un alcance que no tiene. Se toma apartes de las declaraciones testificales y se desecha por el juzgador la prueba documental notariada, aquella en lo que conviene a la acusación o para la condena, y se desecha ésta, para efectos de una demostración de ajenidad delictual por parte de mi prohijado”.
Reconoce que si bien el juzgador tiene libertad para apreciar los medios de prueba, de todos modos debe hacerlo con apego en la realidad procesal y no con simples suposiciones, es decir, que la retractación no fue espontánea y voluntaria, yerro que, en su opinión, incidió en el fallo, ya que se le condenó.
En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, por ende, absolver a su procurado de los cargos formulados en su contra en la resolución de acusación.
Tercer cargo
Acusa que el Tribunal dictó sentencia en un juicio viciado de nulidad, toda vez que, en su opinión, hubo una errada calificación jurídica de los hechos, al considerar que las lesiones que sufrió una de las víctimas se adecuada en la conducta punible de homicidio en grado de tentativa.
Agrega que dicho comportamiento encajaba en la contravención de lesiones personales, según la Ley 228 de 1995, “cuya acción penal, a la postre, no podía iniciarse ante la falta de querella del perjudicado o víctima”.
Manifiesta que el médico legista dictaminó que las lesiones sufridas por Elkin Goyeneche Tapias daban una incapacidad de 15 días sin secuelas. Así mismo, dice que en el plenario no obra la prueba, en grado de certeza, para predicar la intención homicida de los atacantes.
Insiste que las lesiones personales fueron leves y que sólo acarrearon una incapacidad de 15 días. Además, explica, las mismas no fueron causadas en un sitio vital del cuerpo, es decir, que no hubo necesidad de ningún tratamiento médico.
En otras palabras, resalta que el médico legista jamás conceptuó que las lesiones de la víctima pusieron en peligro su vida. “ No exigimos juicio de responsabilidad del forense, pero ante su falta, debe concluirse como cargo alternativo de menor gravedad, con base en la interpretación in bonan parte, etc, que lo ocurrido en el cuerpo de GOYENECHE son simples lesiones, y no heridas que se le ocasionaron para causarle su muerte”.
Estima que en el proceso no obra medio de prueba que indique que los disparos hechos desde el taxi por el grupo armado estaban dirigidos contra el lesionado. Por el contrario, piensa que como se desencadenó una serie de disparos ello lleva a concluir en el falta de intencionalidad del resultado muerte, máxime cuando la víctima que sólo vino a declarar al final del proceso manifestó que desconocía a los autores del hecho y la forma de cómo fue herido.
Finalmente, advierte que el instructor profirió la resolución de apertura de instrucción por razón del homicidio consumado y no por las lesiones, desbordando la competencia al momento de resolverles la situación jurídica a los procesados por los delitos por los cuales fueron condenados.
En consecuencia, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada y, por lo mismo, declarar la caducidad de la acción penal por este hecho contravensional, realizándose la correspondiente redosificación punitiva.
PRIMERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL
Demanda presentada a nombre de Yargel Casadiego Castillo.
Inicialmente manifiesta que el actor formula dos cargos que ha debido de postular y fundar de manera separada, faltando así con el principio de prioridad.
Del mismo modo, arguye que también era indispensable que el censor especificara la irregularidad y cómo la misma vulnera el debido proceso o las garantías del procesado, dejando el cargo en un simple enunciado.
En lo relativo a los reparos, estima que examinará en primer término la falta de competencia, anunciando que no está llamado a prosperar, toda vez que los procesados no fueron condenados por el delito de porte ilegal de armas de fuego y de haber ocurrido, tal como está planteado el reproche, haría más gravosa la situación de su representado, razón por la cual carece de interés para solicitar la casación del fallo, en igual sentido debe predicarse del segundo cargo que presenta el defensor de Jhon Jairo Casadiego Castillo, quien lo sustenta en los mismos argumentos.
Aduce que el censor olvidó que cuando se calificó el mérito del sumario, se ordenó la expedición de copias a efecto de que se investigara el porte ilegal de armas, sin que se indicara si era de uso privativo de las fuerzas armadas o no, lo que en manera alguna, al tenor del artículo 90 del Código de Procedimiento Penal, genera la invalidación de la actuación, ya que no se afectaron las garantías de los procesados.
Además, estima que los censores no hacen el menor esfuerzo “por identificar el tipo penal que creen se ha vulnerado y, sin embargo, señalan genéricamente, que la competencia por el ilícito, en razón de la conexidad con el investigado, debió corresponder a la Justicia Regional”.
Por último, acota que ante la falta de interés de los libelistas para impugnar el fallo de segundo grado, pues de prosperar haría más gravosa la situación de los procesados desde el punto de vista punitivo, el reproche no está llamado a prosperar.
Respecto del primer reparo, el que también coincide con el primer cargo de la demanda presentada a nombre de Jorge Alberto Jaimes, anuncia que se referirá a ellos de manera conjunta, puesto que se pretende demostrar la transgresión del principio de investigación integral.
Luego de explicar el citado principio, apoyada en jurisprudencia de la Corte, manifiesta que en la demanda presentada por el defensor de Yargel Casadiego no se logró demostrar cómo las pruebas echadas de menos tenían la virtualidad de modificar, de modo favorable, la situación del procesado.
En cuanto al libelo presentado a nombre de Jorge Alberto Yáñez, opina que si bien la formulación estuvo más afortunada, de todas maneras no se tiene claridad sobre la importancia que imponía para los fines del proceso que no se hubiese exhibido el arma incautada o, que no se hiciera comparecer a sus sobrinos o si había sido capturado solo.
Estima que en torno a los testimonios de Jorge Peña y Rodolfo Méndez la realidad es otra, por cuanto en la etapa de instrucción como en el juicio, “ se ordenó su práctica, y aunque solo logró escucharse al segundo, porque el primero fue renuente a acudir, no están obligados los funcionarios a lograr lo imposible, de suerte que no hay irregularidad en ello”.
Finalmente, sostiene que otras de la críticas que hace el impugnante se orienta a la falta de defensa técnica en la práctica de la prueba, afirmación que no tiene el más mínimo esfuerzo argumentativo, motivo por el cual sugiere que el cargo no está llamado a prosperar:
Demanda presentada a nombre de Miguel Antonio Flórez Ortíz.
Después de destacar las reglas técnicas que rigen a la violación directa de la ley sustancial, aduce que si bien la libelista sostiene que el juzgador se equivocó al seleccionar la norma, también lo es que no hace otra cosa que criticar la forma como se valoró la prueba y argumentar que la conducta desplegad por el procesado no fue a título de autor, sino de cómplice.
Asevera que de los fallos de instancia no se infiere que el procesado hubiese participado en la conducta a título de cómplice, conclusión contraria a la que llega el censor realizando una particular visión de los hechos, aspecto que por sí sólo permite desestimar el cargo.
De otro lado, conceptúa que los juzgadores concluyeron, de manera acertada, que la actividad del procesado en la comisión de los delitos fue en calidad de autor.
Por lo expuesto, sugiere a la Corte no casar la sentencia impugnada.
Demanda presentada a nombre de Jhon Jairo Casadiego.
Primer cargo
Advierte que como este reproche es idéntico al cargo segundo de la demanda presentada a nombre de Jorge Alberto Jaimes Yáñez, los estudiará de manera conjunta, los que invocan un falso juicio de legalidad.
Dice que el yerro demandado no puede ser censurado a través de la causal tercera de casación. Así mismo, considera que no se logra identificar con la claridad exigida qué se propone con el mismo.
En efecto, anota que el libelista, en primer término, demanda que no pudo ejercer el contradictorio, al habérsele negado la práctica de la prueba que llevaron a los esposos Solano Domínguez a retractarse, argumento que debió soportarse como una violación del postulado de investigación integral. Igualmente, manifiesta que tampoco se señaló el momento procesal en el que extraña la prueba, “por lo que su silencio permite presumir, que tal vez alude a una fecha posterior a las retractaciones, porque al revisar el expediente se advierte que efectivamente la prueba sí fue practicada, tal como consta a folio 208. En todo caso la argumentación de la censura se desvía de la demostración del falso juicio de legalidad enunciado”.
Observa que tampoco hay coherencia en la argumentación, por cuanto inicialmente se señala que la irregularidad está en la incorporación de las pruebas y, posteriormente, se afirma que el funcionario no era el competente para recaudarlas.
En lo relativo a los testimonios de David Vargas Ortega, Alba Lucía Domínguez Henao, Hernando Solano Torres, Luz Marina Leal Jaimes, José Eduardo Cedeño Buitrago y Neida Patricia Parra, cuya irregularidad se invoca en el libelo presentado a nombre de Jorge Alberto Jaimes Yáñez, estima que, luego de copiar las normas pertinentes de las labores que puede ejercer la Policía Judicial, razón le asiste el censor, ya que dichas declaraciones fueron tomadas por el Agente Arismendi a iniciativa propia, es decir, excediéndose en sus funciones.
No obstante, advierte que el yerro es intrascendente, por cuanto se pasó por alto que los citados testimonios fueron allegados en la etapa de instrucción y por orden del funcionario instructor, salvo el de José Eduardo Cedeño, “quien murió, pero los demás reiteraron ante la fiscalía la inicial versión, con lo que se puede afirmar que a pesar de la irregularidad manifiesta, la convalidación posterior le restan trascendencia al reproche, el que no tiene de esta forma la virtud de derribar el fallo”.
Por lo expuesto, siguiere a la Corte desestimar la censura.
Demanda presentada a nombre de Jorge Alberto Jaimes Yáñez
Tercer cargo
Advierte que el censor no logra demostrar el error demandado, esto es, que el juzgador tergiversó los testimonios de Hernando Solano Torres y de Alba Lucía Domínguez, puesto que el discurso lo centró en desconocer la apreciación del sentenciador, desviando así la censura.
En cuanto a la afirmación del libelista, según la cual, no existió plena identificación del incriminado y que no se hizo alusión a sus nombres y apellidos, afirma que desconoce el contenido de la diligencia de reconocimiento en fila de personas, “en la que Harold Hernando Solano Torres reconoció a Jorge Jaimes, como el mismo señalado ‘mocoseco’, quien al ser señalado, le informó al funcionario judicial su nombre. Además, Alba Lucía Domínguez en su declaración, también insistentemente se refiere a esta persona a quien describe físicamente, coincidiendo con la morfología del imputado”.
Estima que ante la falta de técnica, el cargo no debe prosperar.
Cuarto cargo
Argumenta que el censor desconoce como se ataca, en sede de casación, la errónea calificación jurídica, para lo cual se permite hacer un breve análisis sobre el tema.
Considera que también resulta desatinada la afirmación del libelista, en el sentido de que los funcionarios judiciales que conocieron de la actuación no eran los competentes, toda vez que no se estructura el delito de homicidio en grado de tentativa, sino el de lesiones personales, ya que el tiempo de la incapacidad no es suficiente para predicar dicho aserto, pues, como lo ha señalado la jurisprudencia y la doctrina, lo importante es “establecer sin con la acción se pretende el menoscabo del bien jurídico, el de la vida o el de la integridad personal, atendiendo el plan del autor”.
Luego de copiar una porción de la resolución de acusación , manifiesta que el actor se alejó de lo reconocido en los fallos y de la conexidad de los punibles que permitió el adelantamiento de una sola investigación.
Por lo expuesto, sugiere a la Corte no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Demanda presentada a nombre de Yargel Casadiego Castillo.
1. Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso y del derecho de defensa, por las siguientes razones, a saber:
Que en la etapa del juicio deprecó la práctica de los testimonios del Agente Investigador, Reinaldo Arizmendi, y del lesionado, Elkin Javier Goyeneche, y que se incorporaran “las constancias” del proceso que cursaba contra la madre del occiso por lo delitos de “constreñimiento y amenazas”, sin que los mismos se hubiesen allegado al diligenciamiento. Igualmente, considera que, conforme a las pruebas obrantes en el proceso y en lo preceptuado en el artículo 2° del Decreto 3664 de 1986, la competencia para investigar y juzgar a los procesados radicaba en la llamada justicia regional.
2. Como lo conceptúa la Procuradora Delegada, el casacionista al interior del mismo cargo presenta dos reproches contra la sentencia, los que ha debido de postular y de fundar, de manera separada y respetando el principio de prioridad.
En esas condiciones, debió presentarlos, postulando en primer término la falta de competencia de los funcionarios judiciales, toda vez que de prosperar haría inoficioso el estudio del otro reparo por carencia de objeto, por cuanto la nulidad cobijaría desde la etapa de instrucción.
Además, observa la Sala que desconoce el contenido y alcance del concepto de debido proceso y del derecho de defensa, ya que los mezcla indistintamente a efecto de demostrar los yerros demandados.
En efecto, como lo ha destacado la jurisprudencia de la Corte, si bien el derecho de defensa se encuentra inmerso en el postulado del debido proceso, de todos modos han sido claramente diferenciados. Es así que el primero hace referencia a las garantías que le asiste a cada uno de los sujetos procesales en aras de proteger sus derechos al interior del diligenciamiento y, el segundo, circunscrito a la estructura del proceso, sin desconocerse que hay especiales situaciones que la transgresión de uno conlleva la del segundo, caso en el cual es deber del libelista que así lo indique y demuestre.
En cuanto a los reparos formulados, la Sala, con apego al principio de prioridad, procederá a estudiarlos, anunciando que los mismos no tienen vocación de éxito.
Respecto que los funcionarios competentes para haber conocido del proceso, en la instrucción y en el juzgamiento, eran los que pertenecían a la llamada justicia regional, es una afirmación que, además de que riñe con lo que se investigó en el proceso, pone en evidencia la falta de interés del libelista, como atinadamente lo destaca la Procuraduría.
Recuérdese que, como regla general, están legitimados los sujetos procesales reconocidos en la actuación penal para impugnar las providencias que les sean adversas a aquellas pretensiones propias de acuerdo con los derechos que representan.
En tratándose del recurso de casación, esta postura comporta idénticos efectos, esto es, que el fallo de segundo grado necesariamente debe agraviar a uno de los sujetos procesales en cualesquiera de los extremos de la relación jurídica procesal para que se ostente este presupuesto de procedibilidad.
En el evento que ocupa la atención de la Sala, es evidente que a los procesados no se les condenó por el punible de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, razón por la cual constituye un desatino atacar la presunción de acierto y legalidad con la que viene amparada la sentencia por un delito que no fue objeto de investigación y de juzgamiento al interior del proceso.
Ahora bien, en el caso de que ese comportamiento hubiese sido objeto de decisión en el fallo, en manera alguna tendría interés para solicitar su infirmación, ya que en el evento de que le asista razón, necesariamente haría más gravosa la situación del procesado, por cuanto el porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de la fuerza pública tiene unos extremos punitivos mayores que el de uso personal.
De otro lado, desconoce el censor que en la providencia fechada el 29 de agosto de 1996, mediante la cual se calificó el mérito del sumario se dispuso la expedición de copias, a efecto de que se investigara la posible comisión del delito de porte ilegal de armas de fuego, ya que el mismo no había sido objeto de averiguación en el diligenciamiento, razón por el cual es en ese proceso donde los servidores judiciales, con apego en las pruebas recaudadas, concluirán si las armas que poseían y utilizaron los procesados para agredir a las víctimas eran de uso privativo de la fuerza pública o de defensa personal.
Igualmente, si lo que esta discutiendo el censor es que hubo ruptura indebida de la unidad procesal, con desconocimiento del artículo 88 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la época, era su deber demostrar cómo con ese proceder se afectaron las garantías constitucionales de su representado, al punto que la declaratoria de nulidad es la decisión a adoptar, situación que no realizó y que la Sala no avizora.
Finalmente, en lo relativo a la transgresión del derecho de defensa por no haberse acatado el principio de investigación integral, toda vez que no se allegó en el juicio la declaración del agente Investigador, Reinaldo Arizmendi, y la constancia del proceso que se adelantaba contra la madre del occiso por los presuntos delitos de “constreñimiento y amenazas de muerte”, también observa la Sala que el actor desconoce las reglas técnicas para su formulación.
Como lo ha enseñado la jurisprudencia de la Corte, no basta con sostener que en la actividad probatoria desplegada en el proceso no se allegó un medio de prueba, sino que se hace indispensable que se indique y demuestre cómo el juzgador de haber contado con ese elemento de juicio, necesariamente sus conclusiones habrían sido favorables al procesado.
En otras palabras, el actor debió demostrar cómo el medio de prueba que echa de menos era útil, conducente y pertinente para con el objeto del proceso y para el convencimiento del juzgador, y cómo el mismo tenía la fuerza persuasiva suficiente, teniendo en cuenta los demás medios de convicción soporte del fallo, para modificar las conclusiones del juzgador.
Aquí, resulta fácil colegir que el actor centró la demostración de la censura en dolerse que el testimonio del agente investigador no se recibió y a indicar que el proceso que se adelanta contra la madre del occiso se inició con base en la denuncia presentada por los esposos Solano Domínquez , toda vez que éstos, mediante amenazas de muerte, les hicieron firmar unas versiones en las que presuntamente afirmaban que habían sido testigos presenciales de los hechos objeto del proceso, argumentos que constituyen apreciaciones personales, sin que se indique la ulitilidad, la pertinencia y la conducencia de esas probanzas para con el objeto del proceso y el grado de convencimiento del juzgador y, menos, la trascendencia frente a las decisiones adoptadas en el fallo recurrido.
Por consiguiente, el cargo se dejó en un simple enunciado, el que, en virtud del principio de limitación, la Corte no puede entrar a complementar, máxime cuando del texto de la demostración se infiere que su inconformidad radica en el grado de convicción que los juzgadores le dieron a la versiones de la citada pareja en que se retractaron de los cargos formulados contra los procesados, olvidando, igualmente, el censor que la simple discrepancia de criterios no constituye yerro demandable en casación, por cuanto en el sistema de apreciación probatoria que nos rige, el juzgador goza de libertad para justipreciar los medios de convicción allegados al proceso, sólo limitado por las reglas de la sana crítica, cuya transgresión se debe postular y fundamentar con base en la causal primera y a través del error de hecho por falso raciocinio, evento que aquí no ocurrió.
En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar.
Demanda presentada a nombre de Miguel Antonio Flórez Ortíz.
Único cargo
1. Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 23 del Decreto 100 de 1980, vigente para la época de los hechos, y falta de aplicación de los artículos 24 y 61 del mismo estatuto.
2. Es evidente que el actor desconoce los parámetros técnicos que rigen a la violación directa de la ley sustancial. En efecto, cuando el ataque contra el fallo se sustenta por esta vía se parte que el debate es estrictamente jurídico, toda vez que el yerro recae en la selección del precepto sustancial escogido para solucionar el caso o, en su interpretación o inteligencia que del texto se deriva, razón por la cual constituye un imperativo que tanto los hechos como las pruebas declarados en el fallo se deben acatar.
En este caso no se puede predicar que el libelista respetó los anteriores parámetros técnicos, habida cuenta que parte de hechos distintos a los que se declararon probados en la sentencia impugnada, al sostener que los juzgadores concluyeron que Flórez Ortíz no participó en los hechos en calidad de autor sino de cómplice, lo que pone en evidencia su abierta oposición con lo plasmado en el fallo, puesto que aduce que llega a tal conclusión con apego a las probanzas incorporadas al proceso.
En efecto, para los sentenciadores, contrario a lo afirmado por el censor, resultó evidente que la participación del acusado en los hechos objeto del proceso no se limitó a transportar a los demás coautores, sino que dentro de la distribución de trabajo le correspondió realizar la actividad de conducir el vehículo donde éstos les dispararon a las víctimas, sin que de manera alguna se haya planteado que la conducta desplegada se ajustó a las especificaciones del cómplice.
De otro lado, desconociendo que el debate es eminentemente jurídico, como se anunció, no dio las razones jurídicas por las cuales considera que el artículo 23 del Decreto 100 de 1980 no era el llamado a gobernar el asunto, en cuanto a la participación, sino el artículo 23 de la misma normativa.
Finalmente, observa la Sala que el actor, como si la casación fuera una tercera instancia, pretende imponer su personal criterio en contra de lo concluido por el Tribunal, en lo relativo a la participación del procesado en los hechos, olvidando que, como se anotó en el cargo anterior, esa discrepancia de criterios no constituye error alguno, máxime cuando la sentencia llega a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.
En consecuencia, la censura no tiene vocación de éxito.
Demanda presentada a nombre de Jhon Jairo Casadiego Castillo.
Primer cargo
1. Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación de las garantías procesales “-tales como el de legalidad, el del debido proceso y del derecho de defensa- y probatorios de los encausados”, en especial el derecho de defensa.
Como errores in procedendo señala los siguientes:
1.1 Que se le negó a su defendido el ejercicio del derecho de contradicción, en lo atinente a “esclarecer debidamente los testimonios …de Harold Hernando Solano y Alba Lucía Domínguez Henao”.
1.2 Que no se utilizaron los medios coactivos a efecto de que compareciera el Agente Investigador, “Reinaldo Arismendi”, medio de prueba que era indispensable para el juicio de culpabilidad. Igualmente, que no comparte tanto la rapidez como el día (festivo), en que se recibieron los testimonios de la madre del occiso, de David Vargas Ortega, Alba Lucía Domínguez Henao, Hernando Solano Torres, Luz Marina Leal Jaimes, José Eduardo Cedeño Buitrago y Neida Patricia Parra Velandia, puesto que no era de la competencia de aquél practicarlos sino del correspondiente funcionario del C.T.I..
2. El cargo carece de los presupuestos técnicos requeridos para su prosperidad, pues mezcló indebidamente la violación del debido proceso y del derecho de defensa, ya que no conectó cómo esas irregularidades, de manera simultánea, socavaron la estructura del proceso y afectaron esta última garantía.
Así mismo, desconoce que cuando se denuncia la violación del postulado de investigación integral, como se dijo, se hace necesario que se informe cómo las pruebas a que hace referencia, además de ser útiles, pertinentes y conducentes para con el objeto del proceso y para el convencimiento del juzgador, de haberse incorporado a la actuación, necesariamente el fallo habría sido favorable a los intereses del procesado.
En este asunto no se puede predicar que el censor cumplió con la anterior carga, pues los argumentos sustentatorios del reproche los hizo consistir en criticar la actuación del agente investigador en la averiguación, “la velocidad supersónica” con la que recibió unas declaraciones, aludiendo de contera su falta de competencia, que las explicaciones de aquél eran indispensables para demostrar la culpabilidad y que el Tribunal cometió “un falso juicio de legalidad” al haber apreciado aquellas versiones, constituyéndose en una pluralidad de hipótesis carentes de logicidad en la postura y contrariando la técnica que rige a esta impugnación extraordinaria y rogada.
En efecto, si el censor consideraba que el juzgador cometió todos los anteriores yerros, debió presentarlos en cargos separados y respetando el principio de prioridad. Es así que si estimaba que el citado agente investigador no era el competente para recibir las declaraciones que refiere y que tal situación tiene incidencia en la actividad probatoria, como lo deja entrever al plantear una “indeterminación probatoria”, por ser un error in iudicando y no in procedendo, ha debido postular y fundamentar el reproche con apego en la causal primera de casación a través del error de derecho por falso juicio de legalidad, demostrarlo y evidenciar su trascendencia frente a la parte resolutiva del fallo.
Que la declaración del agente Arismendi era indispensable para el juicio de culpabilidad, es una hipótesis personal que se opone a las del juzgador, pues, además de que no demostró su utilidad, pertinencia y conducencia, se advierte que su inconformidad radica en esa discrepancia de criterios, pasando por alto que el sentenciador, con apego en las pruebas, concluyó que en el proceso se encontraba acreditada, en grado de certeza, la existencia del hecho y la responsabilidad de los procesados.
Por consiguiente, el cargo no está llamado a prosperar.
Segundo cargo
1. Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, ya que los funcionarios judiciales que conocieron de la actuación no eran los competentes, sino los de la llamada justicia regional, ya que de la prueba allegada al proceso se infiere que el arma incautada era de uso privativo de la fuerza pública.
2. Como se indicó el único cargo formulado en la demanda presentada a nombre del coprocesado Yargel Casadiego Castillo, el ataque carece de objeto y el censor no tendría interés para demandar la casación del fallo, pues es claro que a los procesados no se les condenó por el delito de porte ilegal de armas de fuego.
Y en el evento de que ello hubiese ocurrido, haría más gravosa la situación procesal de su representado, pues la conducta punible a que hace referencia comporta unos mayores extremos punitivos que el del uso personal. Finalmente, recuérdese una vez más que al momento de calificarse el mérito del sumario y como quiera que el citado punible no fue objeto de averiguación al interior del proceso, se dispuso la expedición de copias a efecto de su investigación.
En consecuencia, el reproche se desestima.
Demanda presentada a nombre de Jorge Alberto Jaimes Yáñez.
Con respeto al principio de prioridad, la Sala inicialmente estudiará el tercer cargo que la libelista formula en el acápite de la causal primera, ya que de prosperar haría inane el estudio de los demás reproches presentados contra la sentencia del Tribunal.
“Tercer cargo”
1. Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, pues, en su criterio, hay una errada calificación jurídica de los hechos, puesto que de las heridas que sufrió una de las víctimas, de acuerdo a como fueron descritas y a la incapacidad fijada en el reconocimiento médico legal, no se vislumbra la comisión del delito de homicidio en grado de tentativa, sino el de la contravención especial de lesiones personales.
2. Resulta evidente que el actor desconoce los parámetros técnicos que rigen para demandar el error en la calificación jurídica en sede de casación, motivo por el cual el cargo no está llamado a prosperar. Veamos:
Ante todo se hace necesario aclarar que, teniendo en cuenta la legislación vigente para la época en que se dictaron los fallos1, el yerro en la calificación jurídica es un error in iudicando que debe demandarse con apego en la causal tercera de casación, toda vez que de prosperar la censura la Sala no podía dictar el fallo de reemplazo, ya que de hacerlo necesariamente socavaría la estructura del proceso al no quedar la resolución de acusación en armonía con la sentencia, incurriéndose así en un error in procedendo.
Por tal motivo, dicho error se debe postular con base en la causal tercera. No obstante, la demostración debe hacerse con sujeción a los parámetros de la causal primera de casación, ya sea por la violación directa o indirecta de la ley sustancial, puesto que el funcionario judicial pudo llegar a esa equivocación por haber excluido, aplicado indebidamente o interpretado erróneamente, al momento de elaborar el juicio de derecho, un precepto sustancial, caso en el cual se deben respetar los hechos y las pruebas tal como fueron plasmados en el fallo, por tratarse de un error de selección normativa y su discusión es en estricto derecho.
Del mismo modo, el yerro en la calificación jurídica puede devenir de la actividad probatoria, es decir, cuando la equivocación en la selección del precepto (exclusión evidente o aplicación indebida) surge de la apreciación de los elementos de juicio, por lo que se impone que el casacionista así lo indique, señalando la clase del error, si de hecho o de derecho, y el falso juicio que lo determinó, si de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción.
En evento que ocupa la atención de la Sala, se observa que si bien la libelista escogió la vía adecuada para acusar el error en la calificación jurídica dada a los hechos en la resolución de acusación, de todos modos no sucede lo mismo con su desarrollo, toda vez que dentro del entendido que lo sustenta bajo los lineamientos de la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, se advierte que no señaló de manera clara y precisa el falso juicio que lo determinó, falta que la Corte, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a complementar.
En efecto, el discurso demostrativo lo hizo consistir en afirmar que las lesiones fueron leves, que sólo le acarrearon a la víctima una incapacidad de 15 días y que las mismas no fueron causadas en un sitio vital del cuerpo, máxime cuando, en su criterio, en el diligenciamiento no obra prueba que indique que los disparos estaban dirigidos contra ésta.
En otras palabras, como si se tratara de una tercera instancia, pretende que la Corte entre nuevamente a valorar el reconocimiento médico legal y que concluya que las lesiones que sufrió la víctima no se adecuan al tipo penal de homicidio en grado de tentativa, sino en la contravención especial de lesiones personales, sin que evidencie y demuestre el error en la actividad probatoria.
Finalmente, como lo destaca la Procuradora Delegada, la censora desconoce que la conducta punible bajo el dispositivo amplificador de la tentativa puede aún presentarse en el caso de que la víctima haya resultado ilesa, sin que al efecto tenga trascendencia la naturaleza de las lesiones o la escasa incapacidad médica, pues lo que cuenta es la intención del agente y la acción dirigida contra la vida ajena, que es puesta en peligro o riesgo, sin que la lesión resultare factor definitorio, como así lo ha dicho la Sala.2
En ese sentido los juzgadores, acogiendo los razonamientos del instructor en este aspecto, concluyó que los procesados incurrieron “de manera concursal en los punibles de homicidio agravado, en concurso con el dispositivo amplificador del tipo de la tentativa, ya que con las acciones desplegadas no solo dieron muerte a una persona sino que de igual manera lesionaron a otra con la que el primero compartía en los instantes de la ejecución. Es decir, los autores obraron bajo el imperio del mismo dolo o intención. Cual fue la de matar. Tanto que al notar que el lesionado Elkin Javier se levantaba y se apartó del lugar en donde acababa de ser herido, los autores reincidieron en la misma acción, volviendo a dispararles a las víctimas, para asegurar, al menos, la muerte del que no se pudo levantar a raíz de las heridas que se le produjeron con el primer acto”.
Por lo expuesto, el cargo no prospera.
Causal tercera
1. Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del principio de investigación integral, ya que su defendido, en la diligencia de indagatoria, planteó una serie de circunstancias que debieron ser confirmadas en aras de protección de ese derecho, máxime cuando él se mostró ajeno al acontecer fáctico.
Como hechos que no fueron objeto de averiguación en el proceso considera los siguientes:
a) Que no se “ahondó” en la prueba de balística, la que resultó favorable al procesado, pues no se demostró que los proyectiles encontrados en una de las víctimas fueron percutidos por el arma que éste portaba.
b) Que no se verificó el hecho, según el cual, el procesado se encontraba esperando a sus sobrinos, quienes estaban jugando en la cancha del barrio, por lo que, en su opinión, sus versiones eran de suma importancia, al tenor del artículo 334, numeral 5°, del Decreto 2700 de 1991.
c) Que tampoco se demostró la afirmación de su protegido, en el sentido de que fue capturado sólo y que luego lo ingresaron en una patrulla donde estaban dos personas más, máxime cuando los tres, posteriormente, resultaron ser señalados como autores de los hechos.
d) Que el alias de “mocoseco” resulta para Jaimes Yáñez desconocido, pues dicho nombre fue suministrado por el informe policial, el que se tuvo como dogma de “fe”.
e) Que no se indagó si en el día de los hechos, como su defendido lo afirmó, se hallaba “terminando de echarle un pegue o sea una tarea” que tenía que culminar junto con su jefe, por lo que era imperioso que se recibieran los testimonios de Jorge Peña y Rodolfo Méndez, medios de prueba que, sin duda, indicaban su inocencia.
f) Que no se verificó la afirmación del procesado, según la cual, se desempeñaba como zapatero, por lo que era imperioso practicar diligencia de inspección judicial en el lugar de trabajo y recibirse los testimonios de los vecinos del lugar del establecimiento y la documentación que soportaba su afirmación, la que relaciona.
g) Que ninguno de los declarantes hizo referencia a la malformación dental que tenía el acusado, según constancias dejadas en la indagatoria, lo que necesariamente incidiría en la individualización.
2. Como se indicó, de manera específica, en el único cargo de la demanda presentada a nombre de Yargel Casadiego Castillo, cuando el yerro in procedendo demandado consiste en la violación del postulado de investigación integral, resulta imperioso que el libelista demuestre que las pruebas no practicas, además de ser útiles, pertinentes y conducentes para con el objeto del trámite y el convencimiento del juzgador, tienen la virtualidad de modificar el fallo impugnado, al punto que se impone la declaratoria de nulidad a efecto de que se subsane la irregularidad.
Al igual que en ese cargo, el actor tampoco cumplió con esa carga, ya que no demostró cómo de haber sido allegados los plurales medios de convicción que demanda, es decir, “ahondar” en el dictamen de balística, oír en testimonio a los sobrinos del procesado y a las demás personas a que alude, el desconocimiento por parte del procesado del alias que se reseña en el informe policial y que su actividad laboral era el de zapatero, además de contener los presupuestos de utilidad, pertinencia y conducencia, necesariamente habrían desquiciados las decisiones de la sentencia, para lo cual debió tener en cuenta las probanzas soporte del juicio de responsabilidad.
En esas condiciones, la actora dejó la censura en un simple enunciado y que la Corte, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a complementar, como se ha reiterado.
De otro lado, teniendo en cuenta las distintas afirmaciones que hace la libelista en aras de la demostración de la censura, se advierte que la inconformidad consiste en el mérito que los juzgadores le otorgaron a los distintos medios de prueba que sustentaron la condena, en especial el informe policíal, el que, según su personal criterio, se tuvo “como dogma de fe”, discurso que, como también se ha reiterado, no constituye yerro demandable en casación, salvo que en la apreciación se hubiese vulnerados los principios que integran la sana crítica, caso en el cual debió formular la censura por los senderos de causal primera de casación, cuerpo segundo, y a través del error de hecho por falso raciocinio.
Finalmente, los testimonios de Jorge Peña y de Rodolfo Méndez fueron ordenados al interior del proceso, allegándose sólo primero, por cuanto el otro no compareció a las distintas citaciones que se le hicieron, lo que en manera alguna puede constituir una irregularidad, puesto que a los funcionarios no se les puede imponer lo imposible, tal como lo resalta la Procuradora Delegada. Y, en lo atinente a los demás elementos de juicio que se echa de menos, no observa la Sala su trascendencia, pues para los juzgadores resultó evidente, de acuerdo con las pruebas, que el procesado fue uno de los sujetos que participó en los hechos donde se le causó la muerte a una persona y se lesionó a otra.
En esas condiciones, el cargo no está llamado a prosperar.
Causal primera
1. Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial “por falso juicio de legalidad”, toda vez que las probanzas allegadas inicialmente a la investigación por parte del funcionario investigador riñen con los principios procesales para su aducción, puesto que la Policía Judicial de la SIJIN no tenía competencia para practicarlas.
2. Ante la falta de técnica y de razón, la censura no está llamada a prosperar. En efecto, se observa que la demandante no señaló la norma sustancial infringida y su sentido, es decir, exclusión evidente o aplicación indebida. Así mismo, no indicó la clase del error, esto es, de hecho o de derecho. Finalmente, dentro del entendido que se trata de este último, de todos modos no citó los medios de pruebas presuntamente ilegales.
No obstante, del desarrollo del cargo se avizora que se refiere a los testimonios de David Vargas Ortega, Alba Lucía Domíguez Henao, Hernando Solano Torres, Luz Marina Leal Jaimes, José Eduardo Cedeño Buitrago y Neida Patricia Parra, los que evidentemente fueron allegados por un funcionario incompetente y, por lo mismo, razón le asiste a la casacionista.
En efecto, las funciones de la Policía Judicial que fijaba la ley en el momento histórico en que adelantó este diligenciamiento, estatuía claramente que todas las entidades que ejercían dichas funciones lo hacían bajo la dirección y coordinación del Fiscal General de la Nación y sus delegados.
Igualmente, consagraba que en caso de investigación previa realizada por iniciativa propia, por ejemplo, en caso de flagrancia, y en el lugar de los hechos, dichos funcionarios podían ordenar y practicar pruebas sin que se requiriera providencia previa.
De otro lado, reglaba que durante la instrucción y el juzgamiento, sólo podían actuar por orden del fiscal o del juez, entre otros casos, para la práctica de pruebas técnicas. Finalmente, los medios de convicción y las actuaciones que realizaban, por iniciativa propia o por comisión, debían ser efectuadas con estricto apego de las garantías constitucionales y legales.
Bajo esa preceptiva, resulta claro que cuando el miembro de la Policía judicial recibió las citadas diligencias ya había una investigación en curso, toda vez que el 13 de mayo de 1996, un Fiscal de Reacción Inmediata de Cúcuta abrió investigación previa, motivo por el cual no tenía la competencia para actuar motu proprio, excediéndose así en sus facultades legales, pues la misma se encontraba bajo dirección y coordinación de ese funcionario judicial.
Empero, la Sala no comparte la trascendencia que la casacionista le imprime al yerro, por cuanto olvidó que las mismas versiones fueron recibidas en la etapa de instrucción, por orden del Fiscal y con apego en las formalidades legales que condicionan su validez, salvo la de José Eduardo Cedeño, quienes reiteraron la inicial versión, por lo que el ataque al fallo resulta inane.
En esas condiciones, la censura no está llamada a prosperar.
Segundo cargo
1. Acusa al Tribunal de haber violado de manera directa, la ley sustancial, “por falso juicio de identidad”, toda vez que le dio un contenido diferente a los testimonios de Hernando Solano Torres y Alba Lucía Domínguez, medios de prueba que fueron el soporte de la sentencia, ya que el documento que contenía la retractación de lo narrado por ellos inicialmente fue suscrito ante notario, razón por la cual tienen relevancia jurídica.
2. Conforme está enunciado el cargo, débese inicialmente destacar que la demandante desconoce el sentido y el alcance de la violación directa de la ley sustancial, toda vez que, como se advirtió anteriormente, olvida que el ataque dirigido contra el fallo a través de este motivo es eminentemente jurídico, es decir, que el cuestionamiento radica en la errada selección del precepto escogido para solucionar el caso o, en la contraria hermenéutica que se deriva de su texto, motivo por el cual no resulta atinado entrar a realizar personales valoraciones en torno a los aspectos fácticos probatorios.
Teniendo en cuenta que esa enunciación se debió a un lapsus, de todos modos tampoco resulta exitosa dentro del entendido de que fue hecha con apego en la violación indirecta. En efecto, no señaló el precepto sustancial infringido y su sentido, esto es, falta de aplicación o aplicación indebida. Igualmente, no indicó la clase del error, es decir, si de derecho o de hecho.
Ahora bien, si se entendiese que la censura se soportó por la vía del error de hecho por falso juicio de identidad, pasa por alto que el citado yerro se configura, cuando se falsea el contenido material de la prueba, en forma tal que no hay identidad entre lo que ella materialmente dice y lo que el sentenciador manifiesta que contiene.
Por consiguiente, la libelista en vez de demostrar en qué consistieron las tergiversaciones de las citadas declaraciones, en lo que se podría entender como la demostración de la censura, dedica su discurso a discrepar de las razones que tuvieron los juzgadores para no darle crédito al documento suscrito por los deponentes ante notario, donde se retractaron de su inicial versión, argumentos que en manera alguna evidencia un error en la actividad probatoria, sino una personal manera de valorar las pruebas, lo que, como se sabe, no constituye yerro demandable en casación.
La defensora, como si la casación fuera una tercera instancia, argumenta que el contenido material de las declaraciones sufrió modificaciones, por cuanto se desechó “la prueba documental notarial”, sin que evidencie las distorsiones y, menos, su trascendencia frente a la parte resolutiva de la sentencia.
De otro lado, la Sala no encuentra contraria a los postulados de la sana crítica las conclusiones de los falladores en lo atinente a las razones que tuvieron para desechar las afirmaciones que los citados testigos consignaron en documento que suscribieron ante notario, pues, como lo destaca el Tribunal, “ la retractación de estos dos testigos, que el Juez atinadamente no admitió, obedeció sin duda alguna a las amenazas que Yargel Casadiego les hiciera. Se necesita ser muy ingenuo para creer que no estaba dispuesto a cumplir su ultimátum: ‘Dígales que así sebayan (sic) de ahí que algún día nosotros como sea los bamos (sic) a encontrar y SINO (sic) condenan que ya saben los que le buapasar (sic) que ahí no les buelben (sic) a decir por las buenas sino que ellos saben como se les sobra por meterce (sic) en los problemas que no deben meterce (sic)…’. ¿ Quién más hace falta para considerar que resultaron aterrorizados por tamañas amenazas, sobre todo después de haberlos visto actuar?. Lo demás que se diga para disimular el fondo trágico sobre el que se recorta la sombra intimidante se estas palabras, viniendo de quien viene, son pamplinas”.
Por lo expuesto, la censura no prospera.
Acotación final
En lo que hace al principio de favorabilidad, por razón del tránsito de legislación, toda vez que el 25 de julio de 2001 entró en vigencia la Ley 599 de 2000, mediante la cual se expidió el nuevo Código Penal, su análisis le corresponde al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, al tenor de lo dispuesto en el numeral 7° del artículo 79 del nuevo Código de Procedimiento Penal.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
Cúmplase.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Excusa justificada
1 Hoy conforme a la estructura del sistema consagrado en el nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), un yerro como el que aquí se denuncia ya no debe plantearse y remediarse con fundamento en la causal tercera de casación y desarrollarse de acuerdo a la técnica de la primera, sino formularse y demostrarse por esta última, pues es un error de juicio que ya no trasciende a la estructura del proceso. (Casación 9 de septiembre de 2002, M.P. Dr. Jorge Enrique Córdoba Poveda).
2 Sentencia del 15 de mayo de 2003. M. P. Dra. Marina Pulido de Barón.