SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta Nº: 72
Bogotá D.C., veinticinco de agosto de dos mil cuatro.
VISTOS
Decide la Corte la casación instaurada por el defensor de JESÚS FERNEY GIRALDO GIRALDO contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Medellín, Ant., el 7 de marzo de 2003, por cuyo medio confirmó las condenas de 49 meses de prisión y multa equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales impuesta al procesado por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Bello de aquella jurisdicción en sentencia del 8 de noviembre de 2002, al hallarlo responsable en calidad de autor de la conducta punible de cohecho activo por ofrecimiento y cómplice de hurto calificado con circunstancias de agravación, en concurso.
Tras verificar la información suministrada a eso de las 4:45 de la tarde del 21 de abril de 2001 por un taxista acerca del sospechoso ingreso de un camión y de un vehículo de servicio público al aparcadero “Ferchos”, ubicado en la carrera 48 Nº 58-12 de la nomenclatura urbana de la ciudad de Medellín, miembros de una patrulla de la Policía Metropolitana de esa ciudad se hicieron presentes en el lugar y sorprendieron a JESÚS FERNEY GIRALDO GIRALDO, John Jaider Castrillón y Omar Arcadio Ortiz cuando descargaban en la parte posterior del inmueble mercancía consistente en víveres del automotor marca Ford 800, modelo 1956, de placas WFJ-131, del cual había sido despojado una hora y media antes, aproximadamente, Fabio Morales Duque, en el sitio denominado “Curva de Rodas” sobre la autopista Medellín-Bogotá por un grupo de sujetos armados que se movilizaban en un taxi y en una motocicleta, quienes condujeron al conductor del camión y a su acompañante, Wilson Arbey López Rincón, a un paraje solitario donde permanecieron custodiados y privados de la libertad por varias horas.
Capturados los inicialmente nombrados, así como Jesús David Salazar, quien se hallaba en el interior del taxi marca Daewoo, modelo 1999, de placas TTK-540 y en el cual aquéllos pretendían emprender la huida, GIRALDO GIRALDO le ofreció al subintendente Nelson Arturo Cárdenas Vanegas la suma de $5’000.000.oo a efecto de que les permitiera descargar la mercancía, oferta que también le hiciera por la misma cifra Salazar Gómez al mencionado policial, pero para que los dejara en libertad. Dicho ofrecimiento, por supuesto, fue rehusado por el servidor público, quien en el correspondiente informe dio cuenta de lo ocurrido.
El Fiscal 175 de la Unidad de Reacción Inmediata a quien le correspondió apersonarse del asunto decretó formal apertura de instrucción el 12 de abril de 2001 y, al día siguiente, fueron escuchados en diligencia de descargos los aprehendidos por el Fiscal 171 Seccional de la misma Unidad. Resuelta la situación jurídica a los implicados por el Fiscal 56 Seccional de la Unidad de Fiscalías Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bello, Ant., funcionario al que finalmente le fue asignado el conocimiento de la investigación, les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación por los delitos de secuestro simple y hurto calificado y agravado; contra GIRALDO GIRALDO, además, profirió la misma medida precautelar por la conducta punible de cohecho por dar u ofrecer.
Fenecida la etapa instructiva, por resolución del 4 de octubre de 2001 la dependencia judicial citada en último lugar acusó a los mencionados procesados por los mismos cargos deducidos en la resolución de situación jurídica en calidad de coautores y, adicionalmente, le imputó a Salazar Gómez el delito de cohecho por dar u ofrecer.
Ejecutoriado el pliego de cargos, la etapa del juicio le correspondió tramitarla al Juzgado Primero Penal del Circuito de Bello, despacho que en sentencia del 8 de noviembre de 2002 en lo concerniente al aquí recurrente extraordinario JESÚS FERNEY GIRALDO GIRALDO, profirió la condena a la que se hizo alusión en el acápite inicial de esta providencia, restando sólo por agregar que el citado juzgado mediante proveído del 19 de noviembre siguiente adicionó el fallo en cuestión en el sentido de absolver a la totalidad de los procesados del cargo de secuestro. Apelada la determinación del juez de la causa, el Tribunal Superior de Medellín le impartió integral confirmación, como igualmente se anotó en el introito de esta decisión.
Al auspicio de la causal 3ª de casación y conforme con lo regulado en el Art. 306-3 del C. de P. Penal, acusa el censor en el único cargo que formula contra el fallo impugnado de haberse proferido éste en juicio viciado de nulidad, en cuanto estima conculcado el derecho de defensa de su asistido por violación del principio de investigación integral, habida consideración de que, no empece a que se accedió a la práctica de algunos medios de prueba solicitados en la etapa del juicio, finalmente el juzgador omitió practicarlos.
En la fundamentación de la censura, sostiene el libelista que así como el A-Quo decretó la nulidad desde la audiencia pública respecto del coprocesado Jesús David Salazar, debió hacer lo mismo en relación con su defendido GIRALDO GIRALDO, “aunque por una razón adicional distinta, dado que si el defensor del primero, nada adujo en su favor, al mismo resultado gravoso llevaron las argumentaciones en pro del segundo, precisamente porque los falladores la desestimaron, de modo que nada valió, el esfuerzo en demostrar la equivocada imputación (...)”
La reposición del proceso deviene trascendente y determinante, agrega, a partir del momento en que el juez del conocimiento se negó a practicar, por improcedente, los testimonios de los agentes de policía Nelson Cárdenas Vanegas, Melquisedec García Correa, Juan Ignacio Navarro y Henao Saldarriaga, decidiendo proseguir con la vista pública sin percatarse de que dicha prueba testimonial había sido decretada en la audiencia preparatoria. Con apoyo en antecedente jurisprudencial que cita en sus apartes pertinentes, el censor deja entrever que en el presente evento la violación al derecho de defensa se concretiza en el hecho de que el juez de la causa omitió la práctica de pruebas que atenuaran o excluyeran la responsabilidad de GIRALDO GIRALDO, máxime si la imputación a su defendido en ambas instancias tiene por sustento el testimonio del policial Cárdenas Vanegas, quien lo incriminó de la ilegal oferta monetaria que le hiciera para que le permitiera descargar la mercancía de ilícita procedencia, “soborno” que el también procesado Salazar Gómez le achaca a FERNEY, pero en relación con el agente Melquisedec García.
Después de referirse el censor a lo que del suceso se consignó en el informe policivo, y al contenido testimonial de Cárdenas Vanegas, cataloga la declaración de éste de ininteligible dadas las graves inconsistencias que en su sentir presenta, pues al confrontar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que dice ocurrieron los hechos, lo uno no se compagina con lo otro. Así, destaca las dudas que dicha deponencia comporta en relación con la individualización de quienes hicieron el ofrecimiento de dinero para que se les permitiera descargar el vehículo sobre el cual se ejecutó el latrocinio, o para impedir que se les capturara; la contradictoria descripción de quien franqueó la entrada al lugar donde se llevaron a efecto las aprehensiones de los implicados en el asunto, como también la realizada respecto del administrador del bien donde aquéllas se produjeron; e igualmente, la atinente a la identidad del primero de los procesados que fue capturado. Y, si bien Salazar Gómez y GIRALDO GIRALDO se acusan recíprocamente, aduce, ello es entendible dada la calidad de coprocesados que ambos ostentan.
Por estas razones, acusa a los juzgadores de haber realizado una valoración probatoria parcializada, en cuanto acudieron al mecanismo argumental de la conveniencia interpretativa de la prueba y no a la objetividad contenida en ella. Ante la inconformidad de los procesados con lo consignado en el informe policivo y con los dichos de los agentes que participaron en el correspondiente operativo, los investigadores debieron indagar por las citas defensivas de aquéllos, y los juzgadores garantizar la controversia probatoria, como quiera que del material obrante en el proceso mal puede inferirse la certeza requerida para sustentar un fallo de condena. Bien se pudo verificar el aserto de su defendido en cuanto afirma que fue el último de los implicados a quien se le dio captura, y aclarar qué prendas realmente vestía su pupilo para la fecha de su aprehensión. De haberse escuchado en ampliación al policial Cárdenas Vanegas, esas dudas se hubiesen despejado, ya rectificando las inconsistencias de su inicial declaración, ora reafirmándose en su dicho.
La Fiscalía sin reparar en la incertidumbre que existía en relación con los elementos que permitían configurar el delito de cohecho, se limitó a otorgarle crédito a los testimonios de los gendarmes y, de esta manera, en inaceptable analogía, presumió que como las explicaciones dadas por los procesados acerca del delito de hurto carecían de veracidad, del mismo modo le restó mérito a las suministradas respecto del delito de cohecho, duda razonable que el juzgador se negó a aclarar con el argumento simplista de que las pruebas solicitadas para tal efecto eran improcedentes.
Con esa negativa, infundada por cierto, concluye el censor que se incurrió en la violación flagrante de los Arts. 8°, 20, 232 234 y 238 del C. de P. Penal, porque se investigó lo desfavorable al procesado mas no lo que lo favorecía, omisión probatoria que impidió acreditar la inocencia del aquí acusado, lo cual, a su vez, se tradujo en el desconocimiento de los principios de imparcialidad y controversia. De ahí la trascendencia de la omisión probatoria denunciada, aduce finalmente el casacionista, pues si la imputación por el delito de cohecho se hizo depender exclusivamente de la versión testimonial del agente del orden Cárdenas Vanegas, en el expediente existe prueba suficiente con la cual acreditar que GIRALDO GIRALDO “por su forma de vestir y las circunstancias de su aprehensión, no fue el autor del cohecho.”
También llama la atención el demandante para que la Corte fije su posición y delimite el ámbito de aplicación del Art. 50 de la Ley 504 de 1999, en punto a la condición de prueba que cabe otorgársele a los informes de captura, para lo cual, en su opinión, debió acreditarse si los uniformados obraban o no en calidad de Policía Judicial, puesto que el Tribunal en su sentencia sostuvo que dicha preceptiva no es aplicable a esa clase de escritos rendidos por miembros de la Policía Nacional, sino a aquellos suscritos por la Policía Judicial en el transcurso de la investigación; en el presente caso para el Juzgador le bastó con tener demostrado que se trataba de un informe rendido por servidores de la Policía Nacional en cumplimiento de su deber en una situación de flagrancia.
Teniendo como marco de referencia el Art. 29 de la Carta Política, el censor reseña como preceptos infringidos los Arts. 8º, 20, 232, 234, 238 y 314 del C. de P. Penal. En consecuencia, le solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y decretar la nulidad de lo actuado a partir del momento en que se autorizó la intervención del representante de la Fiscalía en la vista pública, “de tal manera que se reabra el período de práctica de pruebas, y finalmente los agentes de quienes se ordenó su declaración, puedan comparecer y evacuar esta prueba determinante para los intereses de mi defendido.”
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Previo señalamiento del acierto del casacionista en la invocación del motivo de casación bajo el cual orientó la censura contra el fallo impugnado, y de indicar los presupuestos que a través de sus diversos pronunciamientos tiene dicho la Sala deben acreditarse en la respectiva demanda para hacer viable la nulidad por desconocimiento del principio de investigación integral, el Ministerio Público en cabeza de la Sra. Procuradora Segunda Delegada par la Casación Penal le solicita a la Corte no casar la sentencia recurrida, por las siguientes razones:
1. En primer lugar, indica que si bien el demandante relacionó la prueba omitida, lo hizo de manera genérica sin realizar un ponderado examen acerca de la procedencia de su admisión, conducencia, pertinencia y utilidad. Así, en relación con el testimonio del agente Nelson Cárdenas Vanegas, la argumentación se centró en destacar sus inconsistencias y a afirmar que era preciso escucharlo nuevamente, habida cuenta que los procesados manifestaron su desacuerdo con el informe que suscribió y con su dicho. Esta circunstancia, por sí sola, no satisface aquellas exigencias, explica la Delegada, ni reemplaza el juicio positivo que sobre los mentados presupuestos debe brindar el casacionista para que se decrete la repetición o ampliación de una prueba, ya que naturalmente el procesado siempre tendrá interés en objetar aquellos medios probatorios que no se acomoden a sus intereses.
El hecho de que el juez de la causa hubiera decretado en la audiencia preparatoria la práctica de los testimonios omitidos, no relevaba al censor de acreditar en esta sede extraordinaria esos requisitos de procedencia de su admisibilidad, conducencia, pertinencia y utilidad, pues mal puede presumirse que por haberse ordenado en la etapa de la causa, la Corte deba admitir esos criterios que para dicho efecto se tuvieron en ese momento que, por lo demás, no aparecen expresa ni explícitamente expresados. Y, aseverar que para permitir el libre ejercicio del derecho de defensa el juez del conocimiento debió allegar la prueba que a priori no parezca impertinente, es argumento inadmisible en sede de casación, como quiera que ello equivale en estricta lógica a aducir que las pruebas extrañadas por el casacionista son pertinentes porque no han sido tachadas de impertinentes.
Del mismo modo, relaciona como omitidos los testimonios de los también agentes Melquisedec García Correa, Juan Ignacio Navarro y Henao Saldarriaga, empero, amén de su genérica mención, no volvió a ocuparse de ellos.
2. En segundo término, destaca la Delegada que el censor no cumplió con la obligación de demostrar la trascendencia de las pruebas omitidas, de tal manera que sobre bases ciertas mas no hipotéticas, hubiese demostrado que dichos medios tenían la capacidad de modificar favorablemente para el acusado el sentido de la decisión atacada.
En vez de ello, el casacionista encaminó sus razonamientos a cuestionar el valor probatorio otorgado por el sentenciador al testimonio del policial Cárdenas Vanegas, y a sostener que las pruebas omitidas conducen a demostrar la inocencia de su defendido, asumiendo como cuestión hipotética que el servidor público en mención en la ampliación testimonial de él requerida, entraría a retractarse del señalamiento hecho a GIRALDO GIRALDO como autor de la ilegal oferta dineraria. De allí, pretende estructurar la duda probatoria tímidamente argüida.
3. Y, si en gracia de discusión hubiera lugar a señalar que con la prueba omitida pudiera haberse derivado una situación favorable al procesado, en un tal evento era menester demostrar además su virtualidad de dejar sin piso las premisas conclusivas del fallo, aduce la agencia del Ministerio Público, cuestión que en el caso presente se echa de menos en cuanto que ninguna trascendencia tendría la práctica de aquellos medios, como quiera que la condena respecto del delito de cohecho endilgado a GIRALDO GIRALDO también encuentra sustento en el dicho del coprocesado Jesús David Salazar Gómez, como con acierto lo destacó el Tribunal.
4. De otro lado, prosigue la Delegada, como la omisión probatoria alegada no se fundó en una negligencia funcional o inercia investigativa, y en su momento el director de la audiencia pública dio las razones para negarse a practicar las pruebas ya decretadas -decisión que mal puede catalogarse de arbitraria-, tal proceder no es constitutivo de violación al principio de investigación integral y por ende del derecho de defensa. Por contera, tampoco aparece claramente demostrado el agravio que se le hubiera podido infligir al justiciable con la omisión probatoria denunciada, pues como ya se acotó, la condena censurada subsiste en virtud de otros medios.
5. En suma, como el censor lo que en verdad termina por cuestionar es la estimación probatoria del juzgador, su pretensión de nulidad debe ser desestimada, concluye la Procuradora Delegada, porque apartándose de la vía de ataque escogida para sustentar el cargo -causal tercera-, inapropiadamente incursiona en los lindes de la causal primera, cuerpo segundo, aduciendo en últimas errores de apreciación probatoria que tampoco logra concretar.
La censura formulada por el demandante al amparo de la causal tercera por violación al derecho de defensa, en cuanto que, en su opinión, se conculcó el principio de investigación integral, está llamada al fracaso, como quiera que al margen de identificar las actuaciones que dice echar de menos, no realizó esfuerzo dialéctico alguno para evidenciar la incidencia de su crítica.
La proposición de reparos en razón de la omisión probatoria con perjuicio de los intereses del procesado, supone la obligación no sólo de evidenciar esa omisión en relación con determinada actuación o conjunto de actuaciones, sino que es menester demostrar su incidencia frente a las conclusiones del fallo, cuyo reconocimiento implica la presentación objetiva, clara y completa del vicio. Si bien en el presente caso el casacionista añora una serie de actuaciones omitidas no empece a que ya se habían decretado en la etapa del juicio, es lo cierto que no señala las consecuencias concretas y fatales de las mismas.
En efecto, cuando la nulidad que se reclama está referida a la violación del principio de investigación integral, tiene dicho la Corte que no basta enumerar las pruebas supuestamente omitidas, sino que es preciso señalar su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, como bien lo destaca el Ministerio Público, amén de su incidencia favorable a los intereses del procesado frente a las premisas conclusivas del fallo, esto es, su aptitud para refutar la incriminación, descartar la responsabilidad, invocar la aplicación de diminuentes punitivas y, en general, procurar situaciones beneficiosas a la pretensión defensiva; puesto que, como también lo ha señalado la Sala, la no práctica de determinada diligencia no constituye, per se, quebrantamiento de la garantía fundamental que se reputa violada, comoquiera que el funcionario judicial dentro de la órbita de sus atribuciones y conjugando los criterios de economía, celeridad y racionalidad, está facultado para decretar, bien de oficio, ora a petición de los sujetos procesales, solamente la práctica de las pruebas que sean de interés para la investigación, procurando siempre el mejor conocimiento de la verdad. Por consiguiente, la omisión de diligencias inconducentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituye menoscabo al derecho de defensa, o en su caso, al debido proceso.
Ahora, en lo que dice relación con la trascendencia de un tal vicio, ésta no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de la confrontación lógica de las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso -Cfr. Proveído del 12 de marzo de 2001, Rdo. 16.463, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego-.
Tales requisitos, en punto de la nulidad argüida, no fueron cumplidos por el casacionista, como seguidamente pasa a verse.
Ciertamente, el libelista simplemente justifica la necesidad de la ampliación del testimonio del agente Nelson Cárdenas Vanegas -como también la de los otros policiales que lo acompañaron en el respectivo procedimiento, de quienes solamente se ocupó en mencionarlos- porque el procesado GIRALDO GIRALDO objetó su dicho, esencialmente en lo relacionado con el cargo de cohecho que le endilgó en su primigenia aparición procesal, y existía la posibilidad de que en su nueva intervención se retractara, o por lo menos dejara traslucir incertidumbre acerca de la identidad del procesado que le hizo el ilegal ofrecimiento de dinero para que lo dejara descargar la mercancía objeto de ilícito apoderamiento.
Como bien lo destaca la agencia del Ministerio Público, en manera alguna ello se traduce en el examen de conducencia, pertinencia y utilidad que en estos eventos es menester realizar, menos cuando lo que se pretende demostrar -indistintamente el demandante aduce a la duda probatoria y a la inocencia de su defendido- se hace depender de bases hipotéticas e inciertas.
En el caso presente, ninguna relevancia cabe predicar de la prueba que se dice omitida en torno a la situación favorable que de ella pueda derivarse para el recurrente, porque la condena sobre dicho tópico no sólo encuentra sustento en la declaración del citado policial, sino también en la del coacusado Jesús David Salazar Gómez, como expresamente lo consignó el Tribunal en el fallo impugnado, cuando en el interrogatorio al que se le sometió en la vista pública a Fls. 385 concretamente expuso:
“Al momento de la captura nos cogen dos policías, FERNEY, sabiendo de que era algo ilícito le ofreció una plata al agente NELSON CÁRDENAS, la cual él en el momento no la tenía y le dijo al agente que si podía dejar de que yo fuera hasta el almacén de él para que así me pudiera entregar la palta a mi y yo llevársela allá al parqueadero, a los agentes, el cual NELSON CÁRDENAS no aceptó el soborno de JESÚS FERNEY y no me dejó ir.”
Luego, entonces, la inocuidad del cargo deviene evidente, máxime cuando esa omisión probatoria no es el fruto del capricho o arbitrariedad del juez de la causa o a la inercia investigativa de quienes a su cargo tuvieron el conocimiento del asunto, pues la negativa a acceder a la práctica de las pruebas en cuestión a pesar de que ya se habían decretado, no sólo obedeció a la no comparecencia a la vista pública de los declarantes cuya ampliación testimonial se requirió, sino a la condición de improcedencia que en su momento destacó el director de la audiencia pública indicando que aquéllos “ampliamente” ya habían dado a conocer lo ocurrido, amén de que los sujetos procesales requerientes no expusieron “con claridad, qué contradicciones y qué aspectos puntuales deben ser objeto de tal ampliación.” Como que para evitar dilaciones injustificadas, las “leves irregularidades” a las que uno de los defensores hizo alusión respecto de las mentadas pruebas, dispuso el A-Quo valorarlas con el resto del material probatorio allegado al proceso.
Con todo, lo que en verdad se evidencia de la argumentación del censor, es su inconformidad con la fuerza suasoria otorgada por el juzgador a los elementos de convicción a partir de los cuales cimentó su decisión de condena, apartándose de esta manera de la sustentación propia de la vía de ataque escogida.
No a otra conclusión se arriba cuando destaca las supuestas inconsistencias y contradicciones que dice observar en las pruebas de cargo, incluido el informe de los policiales que en su opinión, y en acatamiento de lo dispuesto en el Art. 50 de la Ley 504 de 1999, reproducido parcialmente por el Art. 314 de la Ley 600 de 2000, carece de valor probatorio, situación que impedía arribar a la certeza requerida para tomar una determinación de la naturaleza de la atacada en sede del extraordinario recurso.
Cuestionamientos de ese jaez, dicen relación con errores de apreciación probatoria denunciables a través de la causal primera, cuerpo segundo, ya por error de hecho por falso raciocinio, ora por error de derecho por falso juicio de convicción, razón de más para que la censura carezca de vocación de éxito.
No prospera el cargo.
En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
NO CASAR el fallo impugnado.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria