Proceso No 23042
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta N° 053
Bogotá, D. C., primero (1) de junio de dos mil seis (2006).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor de MAURICIO ARDILA PUENTES contra el fallo proferido el 13 de julio de 2004 por el Tribunal Superior de Florencia que al confirmar la decisión emitida por el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes (Caquetá), lo condenó a la pena principal de 396 meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el lapso de 20 años y a la prohibición de tenencia y porte de armas por el término de 15 años, como coautor de los delitos de homicidio agravado, homicidio en grado de tentativa y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de defensa personal.
El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera:
“El 23 de noviembre de 2000, en el municipio de Belén de los Andaguíes, -Caquetá-, aproximadamente hacia la media noche, cuando Yesid Alberto Cabrera Toquica y Hermes Penagos Trujillo se dirigían a sus viviendas a dormir, fueron interceptados por dos individuos que se movilizaban en una motocicleta de alto cilindraje cerca de las instalaciones de Telecom. Al bajarse de la moto procedieron a ultrajarlos verbal y físicamente, con insultos y golpes, acusándolos de guerrilleros. Finalmente dispararon contra su humanidad causándole la muerte a Hermes Penagos Trujillo. Yesid Alberto resultó herido al recibir un disparo en la rodilla pero logró huir y salvar su vida.
“Como el sobreviviente tuvo presente a los agresores, al día siguiente fue capturado Elkin Walter España Huaca y puesto a disposición de la Fiscalía con sede en esa población, para lo de su cargo.”
ACTUACIÓN PROCESAL
Practicada la diligencia de diligencia de levantamiento del cadáver y presentado un informe sobre los posibles autores de la hechos por investigadores del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, la Fiscalía Local de Belén de los Andaquíes, el 24 de noviembre de 2000, a prevención, declaró la apertura de la instrucción, providencia en la que ordenó, entre otras cosas, la captura de Elkin Walter España Huaca y Mauricio Ardila Puentes, diligencia de allanamiento y registro en las casas de habitación de éstos y vincularlos a la investigación mediante diligencia de indagatoria.
Realizada la diligencia de allanamiento y registro, el 24 de noviembre de esa anualidad, en la casa de habitación de los procesados y capturado España Huaca, recibido el testimonio de Yesid Alberto Cabrera Toquica, la Fiscalía Trece Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes, ese mismo día, avocó conocimiento y ordenó la práctica de plurales medios de prueba.
Escuchado en indagatoria España Huaca, recibida plural prueba testimonial y resuelta la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, el 12 de enero de 2001, declaró persona ausente a Mauricio Ardila Puentes, providencia en la que se le designó defensor de oficio.
Allegadas otras pruebas, el 29 de enero siguiente, resolvió la situación jurídica de Ardila Puentes con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de homicidio agravado, homicidio en grado de tentativa y porte ilegal de almas de fuego de defensa personal, providencia que fue notificada personalmente, el 30 de enero de 2001, al defensor de oficio.
La investigación se cerró el 14 de febrero de 2001, providencia que fue notificada personalmente al defensor de oficio, el 22 de febrero siguiente. Los defensores de los procesados presentaron alegatos precalificatorios y el 23 de marzo siguiente se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de los procesados Mauricio Ardila Puentes y Elkin Walter España Huaca por los delitos de homicidio agravado, homicidio en grado de tentativa y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de defensa personal, decisión que cobró ejecutoria el 4 de junio de ese año, día en que se aceptó el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público.
La etapa del juicio la tramitó el Juzgado Promiscuo de Belén de los Andaquíes -Caquetá-, lapso en el que Mauricio Ardila Puentes designó dos defensores de confianza, que dictó sentencia de primera instancia el 6 de mayo de 2004, en la que condenó a Elkin Walter España Huaca y Mauricio Ardila Puentes a las penas principales de 396 meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el lapso de 20 años y a la prohibición de tenencia y porte de armas por el término de 15 años, como coautor de los delitos de homicidio agravado, homicidio en grado de tentativa y fabricación, tráfíco y porte de armas de fuego o municiones de defensa personal.
Apelado el fallo por los defensores, el Tribunal Superior de Florencia, el 13 de julio de 2004, lo confirmó en su integridad.
L A D E M A N D A
Cargo primero
El defensor de Mauricio Ardila Puentes, acusa al juzgador de segunda instancia de dictar sentencia en un juicio viciado de nulidad al presentarse irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso y el derecho de defensa.
1.1. La vinculación tardía de Mauricio Ardila Puentes.
En primer término, señala el recurrente que su defendido fue vinculado en forma tardía al proceso, “nada menos que luego de haber realizado la práctica de toda la prueba incriminatoria”.
Es así como sostiene que desde el inicio mismo de la actuación judicial el señor Yesid Alberto Cabrera Toquica mencionó los nombres de las personas que presuntamente tuvieron participación en la comisión de los hechos delictivos, señalando a alias “El Chimbe” y a Mauricio Ardila Puentes, alias “El Ciego”, del que también realiza descripción física, como posibles responsables de los ilícitos objeto del presente trámite.
No obstante lo anterior, asevera que Ardila Puentes fue vinculado al proceso mediante declaratoria de persona ausente, luego de que el ente instructor recolectara diferentes testimonios que incriminaban la conducta de su defendido, “sin reconocerle la más elemental garantía procesal”, razón por la cual, considera, se debe decretar la nulidad de la actuación a partir del momento de la vinculación referida.
Al respecto, cita la Sentencia C-412 de 1993 de la Corte Constitucional para posteriormente anotar que en el caso sub judice el derecho de defensa de su asistido se encuentra reducido, puesto que se produjo una vinculación tardía a una investigación efectivamente perfeccionada, “para sorprenderlo con los hallazgos obtenidos a sus espaldas”.
1.2 No se realizó el más mínimo esfuerzo por intentar ubicar el paradero de Mauricio Ardila Puentes.
De igual forma, censura el casacionista el hecho que los funcionarios judiciales no hubieran realizado esfuerzo alguno para descifrar el paradero del procesado, advirtiendo que, según pronunciamiento de la Corte Constitucional, en esta oportunidad la Sentencia C-488 de 1996, la vinculación mediante declaratoria de persona ausente sin que se hubiese agotado la totalidad de las labores que resultaren necesarias a efectos de lograr la ubicación del imputado genera la nulidad de toda la actuación.
En ese sentido, acota que la inactividad de la Fiscalía se hace evidente en el testimonio rendido por la madre del procesado, toda vez que omitió interrogarle sobre el paradero de Ardila Puentes, “ni tampoco si su hijo usaba anteojos, ni menos aún si tenía algún apodo, ni si él era el mismo hombre que tenía como alías el de ´EL CIEGO´.
De otra parte, asevera que no existe constancia que la orden de captura emitida hubiera sido enviada a los organismos de seguridad del Estado para proceder en dicho sentido, puesto que dichos organismos en momento alguno realizaron la respectiva contestación, “como si hubiera quedado en la mera formalidad de su expedición”.
Así mismo, resalta el recurrente la existencia de otro esfuerzo aparente por parte del ente instructor con el propósito de hallar a su asistido que, en su criterio, no pasó de ser un mera formalidad, consistente en la solicitud de fecha 10 de enero de 2001 enviada por la Fiscalía con destino al C. T. I. de Belén de los Andaquíes, visible a folio 26 del c.o. número uno, sin que se pueda establecer la fecha en que fue recibida.
En estas condiciones, colige el casacionista que la actuación de la Fiscalía estuvo desprovista de interés en la comprobación del resultado de la misión de búsqueda del procesado, puesto que la resolución por medio de la cual lo vinculó al diligenciamiento fue fechada el 12 de enero de 2001, es decir, solo dos días después de la expedición de la solicitud enviada al C.T.I. comentada en precedencia, lo que en su criterio evidencia que los mecanismos utilizados constituyen un aparente agotamiento de los medios a su alcance que no se concretaron en actividad alguna.
Por lo anteriormente expuesto, solicita a la Corte decretar la nulidad de la actuación a partir de la declaratoria de persona ausente.
1.3 Violación al derecho de defensa.
Por otro lado, señala el libelista que la vinculación tardía denunciada no sólo le impidió a su defendido ejercer el derecho de contradicción de la prueba sino que también implicó que se le designara un defensor de oficio que no residía en el lugar en el que se desarrolló la investigación, pues ejercía su profesión en una ciudad ubicada a gran distancia, motivo por el cual, no tuvo la posibilidad de tener una relación cercana con las diligencias y las pruebas recaudadas, limitándose a ser notificado de las providencias por medio de funcionario comisionado, toda vez que su desplazamiento desde Florencia hacia a Belén de los Andaquíes en reiteradas ocasiones se encontró perturbado por razones de orden público.
En estas condiciones, sostiene que según lo depuesto por los artículos 140 y 141 del Código de Procedimiento Penal sólo es dable la designación de un defensor de oficio cuando en el lugar no existiera la figura del defensor público, situación que, en su criterio, no se constató en el caso que ocupa la atención de la Sala.
En este sentido, solicita a la Corte declarar la nulidad de la actuación con fundamento en los planteamientos anteriormente esbozados, “atendiendo a que cada uno obedece a momentos procesales diferentes e igualmente con consecuencias diversas dentro del proceso”.
Cargo segundo
De manera subsidiaria, acusa al juzgador de segunda instancia de violar en forma indirecta la ley sustancial al incurrir en error de derecho por falso juicio de legalidad que derivó en la falta de aplicación del inciso final del artículo 29 de la Constitución Política, al igual que el inciso 2º de los artículos 7º y 232 del Código de Procedimiento Penal y a su vez la aplicación indebida de los artículos 22, 201, 323 y el numeral 7º del artículo 324 del Decreto Ley 100 de 1980.
2.1 Toda la prueba practicada en el proceso es violatoria del principio de contradicción.
En primer término, asevera el libelista que dentro del diligenciamiento se logró probar dos tipos de situaciones: por una parte que la noche de los hechos delictivos se encontraban departiendo alrededor de siete u ocho sujetos, entre ellos su defendido, en el bar Son Canela y por otra parte que el señor Elkin Walter España Huaca conducía una motocicleta en compañía de un hombre quien supuestamente fue la persona que dio muerte al señor Hermes Penagos Trujillo e hirió al señor Yesid Alberto Cabrera Toquita, “pero en todo caso, la prueba con fundamento en la cual se concluye que esa persona era MAURICIO ARDILA PUENTES es completamente ilegal”.
En estas condiciones, señala el casacionista que nadie menciona quién fue la persona que en realidad disparó sobre la víctima mortal, pues solo dos sujetos Yesid Alberto Cabrera y Elkin Walter España hablan de quien disparó a Cabrera Toquica.
Así mismo, sostiene que del testimonio de Yesid Alberto Cabrera Toquica no puede deducirse un señalamiento directo a Ardila Puentes, toda vez que de los datos obrantes en su documento de identidad se sabe que para la época de los hechos el procesado contaba con veintiún años de edad, situación que difiere con la declaración en mención donde se relata “que la persona que lo agredió junto con alias EL CHIMBE era ´mono alto, usa gafas´ y más adelante lo describe como que ´tiene unos treinta años´”.
De igual forma, dice el censor que el citado testimonio fue recibido con anterioridad a la vinculación de su asistido al proceso, razón por la cual tiene características de prueba sumaria, toda vez que, en su criterio, el ejercicio de la contradicción sólo se hubiera garantizado con la presencia del incriminado, por lo que, a su juicio, se vulneró lo reglado por el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal.
Por otro lado, acota que durante la celebración de la audiencia pública de juzgamiento, a petición del defensor de España Huaca, se escuchó por segunda vez a Yesid Alberto Cabrera quien en aquella oportunidad procesal se retractó sobre la incriminación que efectuó en contra de Mauricio Ardila Puentes, sin que su nueva versión fuera de recibo por parte de los juzgadores de instancia pues en momento alguno le otorgaron credibilidad.
De lo anterior, colige el censor que el testimonio referido en precedencia no solo fue producto de la preparación y la falta de fidelidad con lo sucedido, sino que también considera que en su práctica se vulneró el principio de contradicción.
De esta forma, asevera el recurrente que para la época en que se realizó el testimonio en mención su defendido ya se encontraba vinculado al proceso, toda vez que la declaración fue solicitada al tenor del traslado regulado en el artículo 446 del Estatuto Procesal Penal vigente al momento de los hechos, siendo decretado sin que se señalara fecha y hora para su práctica, lo que derivó en que al defensor del procesado no se le concediera la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción, teniendo en cuenta que el asiento principal de sus actividades profesionales tenía lugar en una ciudad muy distante a donde se desarrollaba el proceso.
Así mismo, asevera que la indagatoria rendida por España Huaca tampoco contó con la presencia del defensor de oficio de su asistido y, en consecuencia, estuvo desprovista de confrontación, puesto que al momento de su celebración Ardila Puentes aún no había sido vinculado al proceso, situación esta que reviste de especial importancia toda vez que España Huaca en su injurada incriminó a su representado, convirtiéndose en el único testigo presencial de los hechos, según su dicho.
Al respecto, dice el casacionista:
“Era necesario someterlo a la confrontación, máxime cuando el mismo tenía interés en mentir para intentar descargar su responsabilidad y que mejor que señalar a un ausente como el verdadero responsable del grave hecho del que solo está plenamente señalado ESPAÑA HUACA con ocasión de la conducción de la aparatosa motocicleta, única en el pueblo aquél.”
2.2 El reconocimiento fotográfico mediante el cual se individualizó al procesado también fue ilegal.
En lo que concierne a este tópico, asegura el censor que el reconocimiento en mención desarrollado a partir del testimonio rendido por Luis Antonio Cabrera Toquica, quien en la noche de los sucesos departió en compañía de su hermano Yesid Alberto y la víctima, se practicó sin el lleno de los requisitos legales, puesto que dicho reconocimiento se efectuó con una fotografía del procesado existente dentro del proceso para la época de su versión,
“...ante lo cual contesta que era la persona que le había dicho a alias ´EL CHIMBE´ que lo llevara a la casa; pero de quien Luis Antonio no puede realizar ningún cargo directo por no haber estado allí, limitándose a decir que su hermano a su vez le dijo que esa era la persona que le había disparado y que el fundamento de su identificación era su vestimenta, esto es, que ´tenía esqueleto´ (…)”
Por tal motivo, considera el casacionista que la prueba de cargo presentada contra el procesado Ardila Puentes resulta ilegal, no podía ser objeto de valoración, por mandato expreso del artículo 29 Constitucional y 232 del Código de Procedimiento Penal.
En estas condiciones, solicita casar la sentencia y, en su lugar, absolver al procesado reconociendo la duda razonable a favor del procesado.
Cargo tercero
De manera subsidiaria, acusa al Tribunal de violar en forma indirecta la ley sustancial al incurrir en error de hecho por falso juicio de existencia por exclusión que derivó en la falta de aplicación de los artículos 33 y 75 de la Ley 599 de 2000 y, a su vez, la aplicación indebida de los artículos 22, 201, 323 y 324 del Decreto Ley 100 de 1980.
Acota el casacionista que el juzgador de segunda instancia omitió en su valoración el avanzado estado de embriaguez en que se encontraba el procesado Ardila Puentes, luego de su ingesta de bebidas embriagantes en el bar Son Canela, condición ésta que, en su criterio, lo convierte en inimputable al padecer un trastorno mental transitorio.
En estas condiciones, fundamenta el sustento de su cargo en los testimonios de Yesid Alberto Cabrera Toquica, quien manifestó que, “ellos estaban como mareados, ellos estaban tomando aguardiente en la discoteca”, refiriéndose a las personas que departían en otra mesa del establecimiento, quien pudo establecer la cantidad de licor ingerida al igual que a sus agresores.
Así mismo, resalta que los testimonios rendidos por los señores Elkin Walter España Huaca, Luis Antonio Cortés Moreno y Jhobany Acero García coinciden en que habían estado libando desde tempranas horas de la tarde, “y los hechos que se relatan tuvieron ocurrencia a eso de las once de la noche”.
Por otro lado, advierte que el testimonio de Jheferson Anturi Ruiz señala en forma expresa el estado de salud de su mandante: “yo lo miraba que estaba como prendido como borrachito y para soltarle la moto así para que de pronto se la dañen o se la acaben a uno, yo estaba tomando ahí en ese momento no quice (sic)”
De igual forma, los testimonios de Dídimo José Galindo Suns, José Rigoberto Taborda Taborda y Alberto Rubio Tapiero, administrador del establecimiento, corroboran el estado de embriaguez del procesado, al igual que la cantidad de licor que consumieron en la mesa donde éste se encontraba.
En estas condiciones, afirma el censor que las anteriores probanzas fueron desestimadas por los juzgadores de instancia, lo que originó el yerro acusado en esta sede, toda vez que, en su criterio, de no haberse configurado el supuesto estado de inimputabilidad, “no se entiende, no se aprecia por parte alguna del proceso cual habría sido el móvil de aquellos brutales actos”.
Por lo anterior, aduce el recurrente que su defendido, en el evento de haber sido coautor de las conductas imputadas, se encontraba en un estado de incapacidad, tanto de comprender la ilicitud de su conducta, como de determinar su comportamiento de acuerdo con su comprensión. Por lo tanto, considera que al no encontrarse plenamente probada la existencia de una base patológica, debió dársele aplicación a lo depuesto por el artículo 75 del Código Penal de 2000.
Cargo cuarto
De manera subsidiaria, acusa al juzgador de segunda instancia de violar en forma indirecta la ley sustancial al incurrir en error de derecho por falso juicio de existencia por suposición que derivó en la aplicación indebida del artículo 104 de la Ley 599 de 2000 y, a su vez, la falta de aplicación del artículo 103 de la obra en mención.
Centra el censor el sustento del presente cargo en la supuesta inexistencia de la prueba que demuestre la presencia de la causal de agravación punitiva contemplada para el delito de homicidio consistente en haber sometido a la víctima a estado de indefensión, habida cuenta que el levantamiento del cadáver se realizó al día siguiente, lo que, en su criterio, pudo haber alterado la escena del crimen.
En estos términos, considera el recurrente que la indefensión debe probarse, motivo por el cual, acude a lo manifestado por Elkin Walter España Huaca en su indagatoria, “quien no vio nada porque estaba oscuro y solo se bajo de la moto cuando vio que un sujeto venía corriendo; pero es claro en manifestar que no sabe nada del homicidio”, al igual que al testimonio de Yesid Alberto Cabrera Toquica, quien señala que luego de recibir un disparo de arma de fuego en la rodilla, “logró huir de su agresor y se esfumó desconociendo de manera definitiva y lógica el lugar de los hechos, ignorando lo sucedido con su amigo lamentablemente sacrificado”.
Es así cómo colige que es muy poco lo que se sabe con relación a los acontecimientos que rodearon la comisión del ilícito, puesto que, en su criterio, bien pudo cesar el estado de indefensión producida la fuga de Cabrera, “y suponer que por tener un arma de fuego frente a una persona desarmada se coloca en estado de indefensión a la víctima, constituye un verdadero exabrupto”.
De igual forma, sostiene que tanto la oscuridad imperante al momento de los hechos como el avanzado estado de embriaguez de los agresores jugaron un papel equilibrante en la condición inerme de las víctimas.
Por lo anterior, colige el casacionista que el juzgador debió imponer la pena prevista para el homicidio simple establecida en el artículo 103 del Código Penal y no el margen punitivo señalado en el artículo 104 de la obra en mención.
Cargo quinto
De manera subsidiaria, acusa al juzgador de segunda instancia de violar en forma directa la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 8° del Código Penal.
Explica el casacionista que la circunstancia de indefensión referida en el cargo precedente fue tenida en cuenta, tanto para determinar la pena de homicidio agravado como para moverse dentro de los cuartos medios, descartando, de esta forma, la fluctuación dentro del primer cuarto, lo cual implicaría, a juicio del recurrente, imponer una sanción doble a la misma circunstancia.
En este sentido, asevera que la trascendencia del yerro acusado se produce en el marco de movilidad, toda vez que si la indefensión ya fue analizada a efectos de escoger la pena del homicidio agravado, se encuentra descartada, en su criterio, al momento de determinar el cuarto en el que habría de moverse, por lo que el juez debió quedarse dentro del primer cuarto y no haber fijado en los cuartos medios su limitación para tasar la pena.
Al respecto, dice el censor:
“El primer cuarto, margen dentro del cual debió quedarse el juez va, según su propio análisis entre 300 y 345 meses de prisión, mientras que los cuartos medios oscilan de 345 a 435; razón por la cual partió del mínimo que le permitía dicha adecuación. En ese orden, partiendo del mínimo que le correspondía, debió imponer 300 meses por el delito más grave y no 345 como en efecto lo hizo.”
En estas condiciones, concluye que el juzgador de segunda instancia desconoció el principio del non bis in idem, por cuanto valoró dos veces la circunstancia de agravación punitiva del estado de indefensión.
En atención a los cargos anteriormente planteados, solicita a la corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar la que en derecho corresponda.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA
DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL
Cargo primero
Acota la Delegada que la afirmación elaborada por el censor en lo que concierne a la supuesta falta de agotamiento de todos los medios por parte de la Fiscalía para lograr la presentación del procesado no se ajusta a la realidad, toda vez que en la respuesta dada por el Cuerpo Técnico de Investigación calendada el 22 de enero de 2001 se rindió informe sobre las actividades desplegadas con el apoyo de la Policía Nacional y de la ciudadanía.
De igual forma, resalta que en dicho informe se establece que “en el mes de diciembre arribó en dos oportunidades y en horas de la noche a la residencia de sus padres”, por lo que se efectuó vigilancia por los días de las fiestas de fin de año y se expresa que por tratarse de una persona que ha residido la mayor parte de su vida en el municipio de Belén de los Andaguíes, ubicar su paradero se torna difícil.
Añade la Procuraduría que si bien el citado informe fue anexado al expediente en fecha posterior a la decisión de proceder al emplazamiento, se debe resaltar que el ente investigador efectivamente ordenó la búsqueda, es decir, utilizó los medios idóneos a su alcance para propiciar la comparecencia del imputado.
Por otro lado, se cuestiona el Ministerio Público cómo puede pretender el censor que la madre del procesado proporcione la información sobre el paradero de Ardila Puentes cuando la ley consagra salvedades respecto a las declaraciones en contra de los descendientes.
Luego, cita jurisprudencia de la Sala para posteriormente anotar que deben agotarse tres pasos previos para proceder a la vinculación en ausencia: citación a indagatoria, orden de captura y emplazamiento, actuaciones que, en su criterio, fueron seguidos por la Fiscalía dejando las constancias de rigor, razón por la cual, considera, el primer argumento del cargo carece de todo fundamento jurídico y fáctico.
En lo concerniente a la segunda parte de la censura, afirma la Delegada que de acuerdo con la evolución jurisprudencial y doctrinal respecto de la vulneración del derecho de defensa técnica no es posible predicar en el presente caso que el defensor de oficio de Ardila Puentes no participó activamente en el proceso ante la imposibilidad de realizar un desplazamiento en forma permanente al municipio en el que se desarrollaba la investigación.
Es así cómo acota que el mencionado defensor no solo fue notificado de todas las decisiones tomadas en esa fase, además de las primeras actuaciones ante el juez de conocimiento, sino que también presentó alegatos de conclusión, por lo que, conceptúa, no es dable aceptar la tesis propuesta por el recurrente, “ni siquiera desde el punto de vista formal”.
En este sentido, realiza la representante de la sociedad un recuento de la actuación judicial en aras de demostrar que en momento alguno se puede llegar a considerar que el procesado fue sorprendido por la investigación seguida en su contra.
Así mismo, resalta que hasta la calificación del mérito suasorio no puede decirse que el procesado estuvo desprotegido de defensor técnico, puesto que, como se observa en el expediente, fueron presentados alegatos precalificatorios en marzo de 2001, solicitando la preclusión de la investigación a favor de su defendido, petición que fundamentó en la posible confusión de la persona que efectuó la agresión contra la humanidad de Hermes Penagos Trujillo y Yesid Alberto Cabrera Toquica, sin que dicho planteamiento resultara acorde con los testimonios que reposan en el proceso.
De igual forma, observa la Delegada que en la etapa de juzgamiento Ardila Puentes estuvo asistido por diferentes defensores técnicos que desplegaron su actividad en pro de los intereses de su mandante, incluso, durante la audiencia pública.
En estas condiciones, colige el Ministerio Público que al no evidenciarse una violación a la defensa técnica y al carecer de fundamento los argumentos planteados por el censor, el cargo debe ser desestimado.
Cargo segundo
Observa la Delegada que en el presente cargo no le asiste razón al censor en su planteamiento, toda vez que las imputaciones elaboradas en contra de su representado resultan claras, contundentes y directas, según los testimonios de Alberto Cabrera Toquica y Elkin Walter España Huaca, quedando demostrado, en su criterio, que Mauricio Ardila Puentes fue la persona que disparó en contra de la humanidad de las víctimas.
Establece la representante de la sociedad que el testimonio de Yesid Alberto Cabrera Toquica es merecedor de toda credibilidad, dada su condición de sujeto pasivo del delito que lo convierte en testigo de excepción al haber logrado escapar de sus victimarios, siendo además ratificado su dicho por parte del señor España Huaca.
En estas condiciones, colige la Delegada que los testimonios anteriormente referidos contienen los soportes necesarios y contundentes que permiten imputar la responsabilidad penal al procesado Mauricio Ardila Puentes, toda vez que siempre tuvieron claro quien fue la persona que realizó los disparos y así quedó demostrado en sus diferentes intervenciones.
Respecto de la retractación de Cabrera Toquica aducida por el recurrente, sostiene la delegada que ésta no es por si misma una causal que destruya lo sostenido por el testigo en sus afirmaciones precedentes, tal como lo dejó establecido la Corte en la sentencia del 4 de abril de 2003, radicación 14.639.
En estos términos, concluye que el discurso de Cabrera Toquica sólo conduce a confirmar la responsabilidad del procesado, al igual que lo declarado por España Huaca, no obstante haber tratado de evadir su responsabilidad en el punible investigado, de manera que las conclusiones arribadas por el Tribunal resultan, a juicio de la Delegada, acordes con la realidad procesal.
Situación similar asevera ocurrir respecto del reproche de la diligencia de reconocimiento fotográfico, en desarrollo del testimonio de Luis Antonio Cabrera Toquica, aspecto este que, según su criterio, se encuentra plenamente aclarado en la sentencia de segunda instancia, pues si bien es cierto que se trata de un testigo de oídas, también lo es que la noche de los hechos fue trasladado junto con su hermano y el occiso a la estación de policía como lo acredita prueba documental y testimonial obrante en el expediente; que estuvieron en el mismo bar ingiriendo licor, que en otra mesa había un grupo de personas entre las que se encontraban Elkin y Mauricio.
Por lo anterior, acota el Ministerio Público que Luis Antonio Cabrera fácilmente reconoció la imagen de Ardila Puentes al presentársele la tarjeta alfabética de la Registraduría, razón por la cual no resulta aceptable la crítica del censor, al encontrarse plenamente establecido desde el inicio de la investigación la identificación de los agresores por parte de Yesid Alberto Cabrera Toquica.
En estos términos, estima la Delegada que no existe el error por falso juicio de legalidad deprecado por el recurrente, por lo que el cargo debe ser desestimado.
Cargo tercero
Sostiene la representante de la sociedad que si bien se encuentra demostrado que el procesado estuvo ingiriendo licor en la discoteca Son Canela, la forma como ejecutó el punible no indicaba que su comportamiento fuera generado por una reacción a dicha sustancia, habida cuenta que dentro de la práctica judicial, los signos externos de una persona que obre en ese estado dista mucho de los parámetros por los que rigió su conducta, por lo que resulta impertinente recoger los testimonios de las personas que esa noche ingerían alcohol en el mencionado lugar.
Agrega que en la forma de actuar del acusado obró una preparación o al menos la expectativa que fueran cumplidas ciertas condiciones con el propósito de asegurar el resultado de su actuar delictivo, habida cuenta que con su compañero salió en busca de los jóvenes en una moto de alto cilindraje, los interceptaron, los golpearon y los colocaron en estado de indefensión para posteriormente, cuando el lugar se encontraba en solitario, disparar sobre sus víctimas.
De esta forma indica la Delegada que la conducta desplegada tuvo una representación mental, requiriendo un razonamiento basado en el cumplimiento de puntuales condiciones para luego adelantar una actividad causal, fundada en la lógica, la experiencia y el conocimiento.
Así mismo, considera que el procesado tenía conocimiento que su conducta era contraria a derecho debido a la reacción que asumió una vez cometido el ilícito.
En este sentido conceptúa el Ministerio Público que el atacante dirigió libremente su voluntad, por lo que resulta impertinente cualquier actividad probatoria dirigida a demostrar un estado de enajenación mental transitoria.
En atención a lo anterior considera la Procuraduría que el cargo no está llamado a prosperar.
Cargo cuarto
A juicio de la Delegada el error atribuido a los sentenciadores resulta inexistente en el contenido del proceso, toda vez que, por el contrario, se encuentra demostrado que los juzgadores efectivamente tuvieron en cuenta la cuestionada prueba del estado de indefensión a que fueron sometidas las víctimas, deducida por las declaraciones de España Huaca y Yesid Alberto Cabrera Toquica.
Al respecto, transcribe apartes de la sentencia de primera instancia en lo concerniente a la declaración de la señora Fabiola Cardona Gallego, quien manifestó escuchar los insultos de los agresores para resaltar la importancia dada por el juzgador a la circunstancia de indefensión de las víctimas, corroborando lo dicho por Cabrera Toquica, único testigo de cargo, quien relató de manera clara, precisa y coherente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos.
De igual forma, resalta la Procuraduría que Cabrera Toquica señaló a Elkin, alias “El Chimbe”, como la persona que les pidió la requisa, los encuelló, les dio patadas y les amenazó de muerte por ser guerrilleros, razón por la cual, estima que no le asiste razón al censor en su reproche.
Así mismo, afirma que es un exabrupto el planteamiento esbozado por el casacionista cuando sostiene que la oscuridad favorecía a las víctimas al punto que uno de ellos logró huir, puesto que dicha situación quedó totalmente desvirtuada ante la contundencia de las declaraciones del único testigo de cargo, al igual que la inspección judicial realizada el 28 de noviembre de 2000 en el lugar de los hechos.
En estos términos, colige entonces que no es dable afirmar que el sentenciador supuso la cuestionada prueba, puesto que, en realidad, se trata de un problema de valoración probatoria no referido a la consideración física de la prueba, sino al otorgamiento de credibilidad que se le dio al medio probatorio.
En atención a los anteriores planteamientos, considera la Delegada que el cargo no debe prosperar.
Cargo quinto
En lo relativo a la supuesta equivocación del fallador al momento de individualizar la pena consistente en la doble sanción de la circunstancia de indefensión, tanto para adecuar el homicidio agravado, como para moverse en los cuartos medios de punición, observa la representante de la sociedad que el análisis elaborado por el casacionista parte de la base de su personal óptica y de acuerdo con sus intereses.
Así, en aras de apoyar su postura, resalta la forma como el juzgador de primera instancia fijó el marco de movilidad para imponer la pena:
“Se parte del homicidio agravado en concurso con el homicidio en la modalidad de tentativa y tráfico de armas y municiones, teniendo en cuenta que el artículo 324 modificado por la Ley 40 de 1993, artículo 30, contemplaba para el homicidio agravado una pena mínima de 40 y una máxima de 60 años, no obstante los hechos ocurrieron antes de entrar en vigencia la Ley 599 de 2000, ley esta que redujo sustancialmente la normatividad anterior, es por lo que en virtud del principio de favorabilidad, el sentenciador partió de lo señalado en el artículo 104 del nuevo Código Penal que fijó un mínimo de 25 y un máximo de 40 años de prisión para la conducta que se investiga.”
En estas condiciones, sostiene la Procuraduría que como en el presente caso concurren circunstancias de mayor punibilidad dada la modalidad del hecho, cual fue la indefensión a la que fueron sometidas las víctimas y de menor punibilidad como la existencia de antecedentes penales, el juez estableció que debía moverse en los cuartos medios que oscilan entre 345 a 435 meses, al tenor de lo consagrado en el artículo 61 del Código Penal, es por ello que partió del mínimo del cuarto medio, es decir, 345 meses, monto que aumentó en 51 meses por razón del concurso de conductas punibles, arrojando un resultado total de 396 meses de prisión.
En consecuencia, estima la representante de la sociedad que el yerro acusado no se encuentra demostrado, puesto que no existe razón para que se hubiera partido del cuarto mínimo en la tasación de la pena.
Por lo anteriormente expuesto, la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal sugiere a la Corte no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primer cargo
1. El defensor de Mauricio Ardila Puentes, acusa al Tribunal, con base en la causal tercera de casación, de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por las siguientes irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso y el derecho de defensa:
a) La vinculación tardía de su representado, es decir, después de haberse recolectado “toda la prueba incriminatoria”.
b) No se hizo el más mínimo esfuerzo para ubicar a su defendido.
c) En la providencia mediante la cual se declaró persona ausente a su defendido, se le designó un defensor de oficio de una ciudad distante al lugar donde se desarrollaba el proceso.
2. Ante todo recuérdese que cuando se ataca la sentencia a través de la causal tercera de casación, surge la carga para el censor de demostrar la trascendencia del yerro de actividad respecto de la estructura del proceso o frente las garantías del sujeto procesal que representa, según así se estatuye en los principios que rigen la declaratoria de nulidad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 309, numeral 12°, de la ley 600 de 2000. Del mismo modo, la citada normativa contempla el principio, según el cual, sólo la nulidad debe ser el acto procesal a seguir cuando no exista otro medio para subsanar la irregularidad sustancial.
En otras palabras, quien alegue una causal de nulidad debe enseñar a la Corte en qué consistió el vicio y cómo el mismo tiene la virtualidad de desquiciar la actuación, imponiéndose la declaratoria de invalidez del acto.
Ahora bien, de acuerdo con las irregularidades sustanciales que denuncia el casacionista como vulneradoras del debido proceso, advierte la Corte que no le asiste la razón, motivo por el cual la sentencia no se casará. Veamos:
En efecto, en lo atinente a que el procesado se vinculó tardíamente a la instrucción y que no se desplegó el más mínimo esfuerzo en ubicar su paradero, el actor parte de supuestos fácticos distintos, toda vez que revisada la actuación procesal se advierte que la vinculación del procesado Mauricio Ardila Puentes como persona ausente cumplió con todas las formalidades legales.
Recuérdese, como lo destaca la Procuradora Delegada, que la jurisprudencia de la Corte ha dicho que constituye violación del derecho de defensa cuando el procesado es vinculado tardíamente a la actuación, salvo en los siguientes eventos:
a) Cuando no fue posible su localización no obstante haberse agotados todos los medios necesarios.
b) Cuando el procesado habiendo sido informado del trámite que cursa en su contra, asume actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria.
Practicado el levantamiento del cadáver, se allegó el informe del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, en el que se manifiesta que realizada las correspondientes pesquisas procedieron a identificar a los presuntos autores del homicidio y de las lesiones, estando entre ellos, Mauricio Ardila Puentes, “habiendo sido observados incluso por funcionarios de esta institución, tomando licor en la discoteca Son Canela y andaban en la moto en mención...”.
Con base en dicho informe la Fiscalía Novena Local de Belén de los Andaquíes, el 24 de noviembre de 2000, dispuso, a prevención, entre otras cosas, la captura en contra de Ardila Puentes y de Elkin Walter España Huaca, la diligencia de allanamiento y registro en las casas de habitación de los procesados y su citación para indagatoria.
La diligencia de allanamiento se cumplió ese mismo día. En cuanto hace referencia a Mauricio Ardila, los miembros de la policía judicial penetraron a su casa de habitación, siendo atendidos por la señora madre de éste, Luz Diva Puentes Perdomo, incautándose un arma de fuego.
En esa misma fecha, esto es, el 24 de noviembre capturaron al otro coprocesado y se recibieron los testimonios de Yesid Alberto Cabrera Toquica y se remitió la actuación a la Unidad Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes (Caquetá), cuyo funcionario avocó conocimiento y recibió nuevamente la declaración de Cabrera Toquica.
Recibida la indagatoria de España Huaca, el 27 de noviembre de 2000, practicadas otras diligencias, en la que se escuchó en versión juramentada a Luis Antonio Cortés Moreno, Jhonbany Acero García, Jhefferson Anturi Ruiz, Dídimo José Galindo Suns y José Rogoberto Taborda Taborda, la situación jurídica se le resolvió el 1 de diciembre de 2000 con medida de aseguramiento de detención preventiva por las conductas punibles de homicidio y homicidio en grado de tentativa.
El 2 de enero de 2001, la Fiscalía Trece Delegada ante el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes, emplazó a Mauricio Ardila Puentes, y el 12 de enero siguiente, lo declaró persona ausente, nombrándole defensor de oficio.
Ahora bien, en el expediente obra oficio fechado el 22 de enero del 2001, mediante el cual, el Investigador Judicial I informa las labores desplegadas por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de dar con la captura de Mauricio Ardila Puentes, en el que se afirma que éste abandonó la región y que “muy posiblemente esté en la ciudad de Neiva”.
Así mismo, informan que se tiene conocimiento que Ardila Puentes “arribó en dos oportunidades y en horas de la noche a la residencia de sus padres”.
De igual manera, arguye que “el por capturar, es un ciudadano natural de la localidad y ha vivido su mayor parte en este municipio; por tal razón la colaboración de los ciudadanos con respecto a su localización es negativa”.
Por consiguiente, los servidores públicos que conocieron del trámite realizaron todas labores tendientes a ubicar al acusado para que compareciera al proceso, sin que éste asistiera a rendir diligencia de descargos por los hechos por los cuales se le estaba requiriendo.
Como lo destaca igualmente la Delegada, se advierte con claridad que en el ánimo del procesado no estaba la de comparecer a la actuación. Todo lo contrario, el acontecer en precedencia narrado pone en evidencia una actitud de rebeldía frente a los requerimientos de la justicia.
Nótese cómo el procesado sabía que en la fiscalía lo requerían para vincularlo a la investigación, toda vez que al día siguiente de la ocurrencia de los hechos se libró la correspondiente orden de captura y se dispuso el allanamiento de la morada donde habitaba para proceder a su aprehensión, siendo atendida por su progenitora. A más de lo anterior, de acuerdo con los informes rendido por los miembros de policía judicial, se sabe igualmente que huyó del lugar y regresaba nuevamente al municipio de manera clandestina a visitar a su padres.
En esas condiciones, resulta claro que Mauricio Ardila Puentes asumió una posición rebelde frente a los llamados de la justicia, motivo por el cual, por decir lo menos, es ilógico que venga alegarse una vinculación tardía al proceso, pues si ello ocurrió tal situación no sería atribuible a los funcionarios judiciales, sino al mismo procesado.
Finalmente, no sobra recalcar que el instructor respetó el rito para la vinculación del procesado con la declaratoria de persona ausente, habida cuenta que se le citó a indagatoria, se ordenó su captura, se le emplazó y, por último, se le declaró persona ausente.
Por consiguiente, este reparo no tiene vocación de éxito.
3. Que al procesado se le vulneró el derecho de defensa técnica, habida cuenta que el defensor de oficio que se le designó al procesado residía en lugar distinto (Florencia) a la sede del juzgado (Belén de los Andaquíes), hecho que trajo consigo que la presunta actividad defensiva desplegada por el profesional del derecho se limitara a notificarse de providencias dictadas en el diligenciamiento, también se erige en un cargo carente de razón, por lo que tampoco tiene vocación de éxito.
Frente al punto en discusión por el casacionista, la Corte ha dicho que el derecho de defensa técnica debe ser intangible, permanente y real, es decir, el apoderado debe obrar activamente –en forma positiva o silente- en pos de mejorar la situación de su representado o de evitar que se le cauce mayores perjuicios. “De aquí se deduce que con criterio extremista no se puede concluir que todo mutismo constituya lesión de la garantía superior porque, vgr., puede corresponder a la estrategia diseñada por la defensa. Por ello es menester, en todo caso, examinar la tarea desplegada por el profesional del derecho en el asunto concreto, en vez de perjuiciar el expediente a priori para afirmar, por ejemplo, que toda ausencia de labor positiva o toda reticencia engendra siempre desprotección de la defensa técnica”1.
Teniendo en cuenta los anteriores derroteros jurisprudenciales y como atinadamente lo destaca la Procuraduría, en este supuesto no es dable argumentar que la designación del defensor de oficio en la providencia que declaró ausente a Ardila Puentes fue meramente nominal, pues revisada la actuación se advierte que dentro de sus posibilidades cumplió con la labor encomendada.
En efecto, declarado persona ausente el citado procesado, la situación jurídica se le resolvió el 29 de enero de 2001, providencia que le fue notificada personalmente al defensor de oficio el 1° de febrero siguiente.
El 14 de febrero de esa misma anualidad, se cerró la investigación, providencia que también fue notificada personalmente al citado profesional del derecho el 22 de febrero de 2001. Además, en firme dicha decisión, presentó alegatos de conclusión a favor de la situación procesal de Ardila Puentes.
En dicho escrito argumentó el defensor de oficio, no obstante reconocer que en contra de su defendido existen indicios en su contra; que no hay la prueba suficiente para proferir resolución de acusación, por cuanto el arma con la que se cometió los atentados contra la vida no había sido incautada.
Del mismo modo, procedió a realizar una crítica al testimonio del señor Yesid Cabrera Toquica, destacando la hora en que se cometió la infracción a la ley penal. Así mismo, con base en la declaración de la progenitora del procesado recurrente edificó una duda respecto de su participación en el acontecer fáctico, concluyendo “que los testimonios fuera del Sr, lesionado, no aportan nada acerca de cómo ocurrió el punible investigado, ya que ninguno de ellos fue testigo directo ni estuvieron presentes en el mismo momento de los hechos.”
Coherente con su alegato conclusivo, el defensor deprecó la preclusión de la investigación, argumentos que no fueron acogidos por el instructor, habida cuenta que el 23 de marzo de 2001 profirió resolución de acusación en contra de los acusados, decisión que se le notificó el 2 de mayo en Belén de los Andaquíes.
De esa manera, observa la Corte, como se dijo en precedencia, la designación de defensor de oficio en la providencia que declaró persona ausente a Mauricio Ardila Puentes no fue simplemente nominal, sino que el profesional del derecho desplegó actividad dentro de su posibilidades en aras de lograr una mejor situación procesal de éste.
De otro lado, es verdad que el defensor no residía en el municipio de Belén de los Andaquíes sino en la ciudad de Florencia. Sin embargo, tal situación, en este evento, no constituye un error in procedendo, pues como quedó claramente explicado en precedencia, el profesional del derecho no obstante tal circunstancia y dentro las posibilidades defensivas que tenía, ejerció actos positivos de defensa, que no se limitaron a la notificación de las providencias sino que presentó alegatos de conclusión.
Ahora bien, la Corte no desconoce que en determinados eventos la residencia del defensor en lugar distinto a la sede donde se tramita el proceso puede constituir una afectación de la garantía de defensa; empero para arribar a esa conclusión, se hace necesario verificar los actos desplegados por el profesional del derecho con el fin de establecer si esa situación condujo a un abandono de la labor encomendada, que como se dijo, aquí no sucedió.
Finalmente, en el juicio el procesado estuvo asistido por dos defensores de confianza, pues en firme la resolución de acusación, el 2 de agosto de 2002, el acusado otorgó poder a un profesional del derecho que lo acompañó hasta el 17 de diciembre de ese año, fecha en la cual le revocó el poder y se lo confirió a otro abogado, con el que se cumplió el acto de la audiencia pública.
Como se anunció, este reparo no tiene vocación de éxito.
Segundo cargo
1. El citado defensor, esta vez con base en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado de manera directa la ley sustancial, por error de derecho determinado por falsos juicios de legalidad, toda vez que el fallo de responsabilidad adoptado en el fallo impugnado se fundó en pruebas ilegales, toda vez que no fueron objeto de contradicción.
Además, asevera que la diligencia de reconocimiento fotográfico con el que se identificó al procesado no se practicó con apego en la ley procesal que señaló su rito.
2. Recuérdese que cuando se demanda la sentencia por ser violatoria de una norma de carácter sustancial como consecuencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad, constituye una carga para el censor señalar las pruebas sobre las cuales se cometió el yerro, así como también evidenciar cómo de no haber sido apreciados los citados medios de convicción tildados de ilegales en la construcción de los juicios de hecho y de derecho, necesariamente el fallo habría sido favorable a los intereses del procesado, para lo cual debía tener en cuenta las demás probanzas sustento del juicio de responsabilidad.
Por consiguiente, no basta con enunciar el cargo, sino que dado que la casación es un recurso extraordinario y rogado, compete al libelista demostrar la trascendencia del error de apreciación probatoria, toda vez que la Corte, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a complementar al libelista.
Ahora bien, en cuanto al problema planteado por el casacionista, observa la Corte que el censor no demostró que en el proceso de producción y aducción de los medios de pruebas, resulta presupuesto para la legalidad de las mismas que la defensa participe en dichos estadios, pues en caso contrario se impone su inexistencia. En últimas lo que se pretende con la censura en restar mérito probatorio a la versión de la víctima, habida cuenta que con el fin de sacar avante el yerro demandado, veladamente pretende que se reste credibilidad por haberse retractado en el acto de la audiencia pública de su dicho inicial, en el que excluye de participación en los hechos delictuales a Ardila Puentes.
Dentro de tal planteamiento, es claro que la simple disparidad de criterios no constituye yerro demandable en casación, pues como lo ha dicho la Corte, en el sistema de apreciación probatoria que rige al sistema penal, el juzgador goza de libertad para justipreciar los elementos de juicio, sólo limitado por los principios de la lógica, de la ciencia o de las máximas de la experiencia, cuya transgresión se postula a través del error de hecho por falso raciocinio, evento que aquí no ocurrió.
3. Finalmente, tampoco le asiste la razón al casacionista. En efecto, en primer término destáquese que dentro del sistema en que se adelantó el proceso no era necesario para garantizar el derecho de contradicción, como manifestación del derecho de defensa, que el defensor intervenga en el proceso de producción y aducción de los medios de convicción, toda vez que ese derecho no sólo se efectiviza repreguntando al testigo, sino que existen otros, entre los cuales criticar la declaración, no sólo aisladamente considerada sino con relación al resto del material probatorio.
Por consiguiente, no es acertado que la prueba allegada al proceso no fue objeto de contradicción, pues si se observa el acto de la audiencia pública, se advertirá que el defensor de confianza, dentro de su estrategia defensiva, hizo una confrontación de los distintos relatos suministrados por los testigos, en especial, el de la víctima, y en lo atinente a su retractación de los cargos inicialmente formulados a Ardila Puentes, para plantear la irresponsabilidad de su defendido en los hechos.
En lo referido a la diligencia de reconocimiento fotográfico que también tilda de ilegal, de existir el vicio tampoco tendría la trascendencia para derrumbar la sentencia impugnada, por cuanto no fue el sustento de fallo de condena. Veamos:
Para el sentenciador de segundo grado fue contundente el dicho de la víctima sobreviviente al atentado, toda vez que se trataba de “un hombre joven con 18 años para la época de los hechos, campesino, grado de instrucción sexto de bachillerato, con domicilio en el municipio de Belén de los Andaquíes (Caquetá) mental y físicamente sano, apto para una excelente percepción, conservación, evocación y transmisión de la desagradable experiencia vivida en horas de la noche del 23 de noviembre de 2000”.
Así mismo, resaltó que”Con respecto a las personas que señaló como los responsables del hecho de sangre no aparece que lo una a ellos sentimientos de antipatía o simpatía, animadversión, amistad, odio, interés afectivo o económico, etc., que pueda impulsar al testigo a faltar a su deber de sinceridad en la primigenia declaración.
“Ahora, resultaría insólito exigir que para poder conceder plena validez a una declaración, ésta debe ser perfecta no solo en el sentido de que exponga los hechos en forma de las partes que componen la respectiva declaración. La percepción puede verse afectada por factores de ubicación, atención y desde luego el interés hacia los hechos que después aparezcan especialmente relevantes.
“...
“Los respetables profesionales del derecho, aprovechando la retractación parcial de YESID ALBERTP CABRERA TOQUICA, intentan dar al traste con la responsabilidad penal que descansa con firmeza en hombros de los procesados, por aparecer demostrado en grado de certeza que mancomunadamente ejecutaron las conductas punibles enrostradas.
“Téngase en cuenta que transcurridas algunas horas de ocurrido el fatídico hecho en el perímetro urbano de Belén de los Andaguíes –Caquetá-, empezando el día 24 de noviembre de 2000, miembros del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía se enteraron de la existencia de un cadáver cerca de las oficinas de Telecom. Y la presencia de un hombre herido en la morgue del hospital que pedía protección para que no lo dejaran matar. Se trataba de YESID ALBERTO CABRERA TOQUICA. Con ellos habló y les contó que después de regresar de Curillo –Caquetá- con’CARLOS ZAMBRANO PENAGOS’ (se refiere a HERMES PENAGOS TRUJILLO), se tomaron unos tragos y promediando las ocho de la noche, buscaron la vivienda de unos familiares para descansar, a la altura de Telecom, fueron interceptados por dos individuos que se movilizaban en una motocicleta color verde de alto cilindraje, quienes de inmediato procedieron a ultrajarlos, maltratarlos, le propinaron un disparo en una pierna y a su compañero lo mataron. Describió con lujo de detalles a los agresores y manifestó que estaba dispuesto a reconocerlos.
“Con los datos suministrados por CABRERA TOQUICA los funcionarios del C.T.I. decomisaron la motocicleta y capturaron a ELKIN WALTER ESPAÑA HUACA, alias EL CHIMBE.
“El mismo día 24 de noviembre de 2000, YESID ALBERTO CABRERA TOQUICA declaró ante la Fiscalía Novena Seccional, con sede en Belén de los Andaquíes –Caquetá- y después de contar las incidencias del viaje de Curillo a la población en comento donde arribaron a las cuatro y media de la tarde, almorzaron, compraron, ropa, jugaron pool y, estuvieron en artesanías, dice que aproximadamente a las siete y media de la noche con su hermano LUIS ANTONIO y HERMES PENAGOS TRUJILLO salieron para la Discoteca Son Canela; estando allí llegó la Policía, los requisaron, les pidieron papeles y los llevaron a la estación, allí les exigieron nuevamente los documentos de identidad, luego que llamaron a Florencia los dejaron libres.
“...
“La descripción del testigo y víctima es rica en detalles, precisa, coherente, clara exenta de exageraciones, ponderada, como lo veremos más adelante está integralmente articulada con el dicho de otros declarantes en aquellos aspectos sucedidos durante la permanencia en la discoteca, sitio donde estaban los protagonistas de la sangrienta acometida. No da espacio para especulaciones, conjeturas, tiene un norte definido, el señalamiento es categórico, el comportamiento de los criminales en la escena del delito está bien definido en cuanto al desempeño de cada uno.
“Regresando a las circunstancias precedentes, fue cierto que con su hermano y el extinto los trasladaron hasta la estación de Policía, hay prueba documental y testimonial que lo acredita; que estuvieron en la discoteca Son Canela ingiriendo bebidas etílicas; que en otra mesa había un grupo aproximado de siete personas entre quienes se hallaban Elkin Walter y Mauricio, el occiso les obsequió una caneca de aguardiente; que aquí no hubo problemas y de éste lugar partieron al mismo tiempo los delincuentes en la motocicleta luego decomisada. Dan fe de ello: LUIS ANTONIO CORTÉS MORENO, JHOBANNY ACERO GARCÍA, JHEFERSON ANTURI RUIZ, DÍDIMO JOSÉ GALINDO Y ADELMO RUBIO TAPIERO. Es conveniente tener presente esta información porque desde aquí comienza a entenderse la franqueza de YESID ALBERTO; la verdad está allí, nada ha desfigurado o sobredimensionado.
“LUIS ANTONIO CABRERA TOQUICA estuvo en la estación de Policía; cuando abandonó la discoteca ELKIN WALTER lo llevó en la motocicleta hasta la casa donde pasó la noche y al otro día su hermano le dijo que ‘El Chimbe’ y el que vestía de esqueleto –se refiere a MAURICIO ARDILA PUENTES-, habían sido los autores de los hechos.
“Ya de lo sucedido en el sitio donde fue sorprendido YESID ALBERTO y acribillado PENAGOS TRUJILLO, sólo se cuenta con la versión particular de la señora FABIOLA CARDONA GALLEGO, vecina del sector, que escuchó ‘...tiros y oía lo que le decían, gran hijueputa, cacorro, marica ...primero escuché dos tiros y después otros tres, eso fue cuando todo quedó en silencio...renegaban ahí insultaban ...le decían ...los vamos a matar.
“El aporte de la testigo conduce nada más y nada menos que a confirmar el discurso del afectado YESID ALBERTO en cuanto al intimidatorio y amenazante maltrato verbal, que en últimas trascendió a la conocida trágica realidad.
“En este orden de ideas, resulta inverosímil la historia del procesado ELKIN WALTER ESPAÑA HUACA al explicar en la diligencia de indagatoria le solicitó su compañía para ‘ver un gallito’, salieron de la discoteca en la motocicleta ‘...entonces él me dijo hágale derecho, como hacía Telecom., entonces llegamos a la esquina de Telecom., él me dijo espéreme aquí diez minutos, si en diez minutos no vengo se va, entonces yo estuve ahí un rato mientras él se bajó de la moto y cogió hacia la esquina, pasando la calle de donde yo estaba, al momentito (sic) de yo estar ahí en la moto, yo escuche que peleaban) y se escuchaban gritos, alegaban, entonces yo me bajé de la moto y me fui a dar cuenta qué pasaba, entonces en ese momento yo me dirigí hacía la esquina esa, cuando yo escuché que gritaban y yo me arrimé cuando salió un muchacho corriendo y yo le mandé una patada, en ese momento fue cuando escuché un tiro...salí corriendo hacia la moto...en el transcurso de cinco o seis segundos yo escuché cuatro o cinco disparos y en ese momento salió corriendo MAURICIO ARDILA con una arma en la mano y me dijo hágale ...que maté a esos...”.
“Tampoco es digna de credibilidad para la Sala la nueva versión entregada por YESID ALBERTO nueve meses después en la etapa del juicio, acomodándola en forma premeditada a la explicación que sobre la participación en los hechos ofreció ESPAÑA HUACA. Le asigna un papel inactivo, de mero espectador, ubicado a veinte metros de distancia, que cuando él emprende la huida al pasar por su lado le mandó una patada ‘que no alcanzó a pegarle’. No es razonable, es absurdo que MAURICIO solo lograra cogerlos, requisarlos, tirarlos al suelo, patearlos, recibir los documentos de identidad, ‘...nosotros le pasamos la billetera con todo ahí y él la cogió fue cuando sacó el revolver... y ahí fue cuando me pegó el tiro a mí...’, actividades diversas que implican coadyuvancia, máxime tratándose de una situación que, desde su perspectiva, debía realizarse con rapidez, manteniendo siempre el control de la misma y aunado a ella, confrontaban a dos muchachos cuyas condiciones físicas podrían ofrecer resistencia. La lógica indica que la verdad está en la primigenia declaración y allí descansa el fundamento preponderante de la responsabilidad penal achacable a los procesados.
“Preferimos no aventurar ni mencionar los factores que provocaron la modificación del testimonio en abierto beneficio de ESPAÑA HUACA, lo cierto es que mintió y no podemos comulgar con ese estilo de defensa para desembocar en una aberrante impunidad.
“La supuesta actitud amistosa de ESPAÑA HUACA para con los tres ocupantes de la mesa donde se encontraban las futuras víctimas, al punto que dejó en casa a LUIS ANTONIO, hermano de YESID ALBERTO, no pasa de ser un gesto amable propio de quienes se encontraban bajo los efectos del alcohol, manifestaciones de efusividad, agrado, en fin, de buenas personas, cuando aún están en capacidad de dominar los tragos, lo difícil de descifrar son las reales intenciones de la gente, que en este caso eran delictivas.
“MAURICIO ARDILA PUENTES está en igualdad de condiciones que el coprocesado ELKIN WALTER, situación explicada a satisfacción por el a quo apoyándose inclusive en pronunciamiento de la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia sobre el fenómeno de la coautoría, como quiera que entre los dos idearon, perfeccionaron y ejecutaron el plan para atacar vilmente a HERMES PENAGOS TRUJILLO y YESID ALBERTO CABRERA que milagrosamente logró salir con vida.
“Sobre él también recae la categórica acusación de YESID ALBERTO CABRERA TOQUICA que para no restarle fidelidad y credibilidad transcribimos la declaración que encierra la verdad, valorada desde la primera instancia acorde con los criterios establecidos en el artículo 277 del C. de P .P. desechando por mentirosa la segunda versión conforme a las razones atrás expuestas.
“El compañero de delincuencia, a su manera y aprovechando el estado de contumacia en que el otro se encuentra, lo señala como autor único del hecho sangre. La agresión que dice desplegó MAURICIO en contra de los indefensor hombres, es cierta, pero con la obvia aclaración que fue ejecutada por los dos en los términos declarados el 24 de noviembre de 2000 por YESID ALBERTO CABRERA TOQUICA. La solicitud de préstamo de la motocicleta para dar una vuelta y la inexistencia de roces con las víctimas en la discoteca, que destaca la defensa, es una cuestión secundaria, intrascendente frente a lo que sucedió luego que salió con ELKIN WALTER para cometer el crimen.
“Si ese fue el aporte delictivo de los procesados, acertó el a quo al concluir que la conducta se le debió imputar a título de coautoría, como que la acción típica se realizó conjuntamente con la cuota consciente y voluntaria de los aquí procesados.
“Tenían cabal comprensión del acto delictivo y así se determinaron a realizarlo. Ese ámbito de decisión común y pleno conocimiento del hecho punible, hace que los partícipes asuman por igual la responsabilidad penal por la ejecución del concurso delictual que se les imputa. Vale decir, que el resultado previsto o al menos aceptado como posible y finalmente obtenido por razón del trabajo conjunto de los implicados, compromete penalmente su responsabilidad como coautores.”
En esas condiciones, se advierte con claridad que el juzgador no soportó el juicio de responsabilidad en el reconocimiento fotográfico, razón por la cual resulta inane frente a la trascendencia la ilegalidad invocada de la citada probanza.
Por consiguiente, el cargo se desestima.
1. De igual manera con base en el cuerpo segundo de la causal primera de casación el defensor de Mauricio Ardila Puentes acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por errores de hecho por falso juicio de existencia por omisión, habida cuenta que en el estudio individual y mancomunado de las pruebas no se tuvieron en cuenta los testimonios de Luis Alberto Cabrero Toquica, Elkin Walter España, Luis Antonio Cortes Moreno, Jhobanny Acero García, Jheferson Anturi Ruiz, Dídimo José Galindo Suns, José Rigoberto Taborda Taborda y Alberto Rubio Tapiero en lo atinente a que los procesados se encontraban en alto estado de embriaguez y, por lo mismo, en estado de inimputabilidad, yerro que condujo a la aplicación indebida de los artículos 22, 201, 323 y 324, numeral 7°, del Decreto 100 de 1980 y falta de aplicación de los artículos 33 y 75 de la Ley 599 de 2000.
2. Desde el punto de vista técnico, la Sala advierte que el censor dejó el reproche a mitad de camino, toda vez que no demostró cómo de haber sido apreciado los citados elementos de juicio, necesariamente el juzgador habría concluido en el estado de inimputabilidad, razón por la cual el procesado era acreedor a una medida de seguridad y no a una pena privativa de la libertad.
En efecto, la labor demostrativa de la censura el actor la hizo consistir en resaltar algunas expresiones hechas por los citados deponentes en los relatos que hicieron ante la justicia, sin que en modo alguno evidenciara que efectivamente los testimonios aludidos no fueron tenidos en cuenta en el acto de valoración de la prueba y, menos, demostró su trascendencia, para lo cual también debió tener en cuenta las demás pruebas en que se sustentó el fallador para concluir en el estado de imputabilidad de los procesados.
3. Tampoco le asiste la razón. En primer termino, como lo ha dicho la Corte, para predicar el estado de inimputabilidad, se hace necesario la existencia en la actuación de elementos deducidos de las circunstancias en que se ejecutó la conducta o de los antecedentes personales del implicado que indiquen razonadamente que al momento de cometerla, éste padecía algún trastorno mental que le impedía comprender la ilicitud del hecho o determinarse de acuerdo con esa comprensión.
Teniendo en cuenta lo anterior, resulta fácil colegir que los procesados actuaron de manera conciente y voluntaria en la comisión de las conductas punibles por las que fueron condenados. Revisado el acontecer fáctico, se evidencia, como lo destaca la Delegada, que para asegurar el resultado los procesados requirieron de cierta preparación, toda vez que los procesados salieron en busca de los jóvenes en una moto de alto cilindraje, los interceptaron, los golpearon, los insultaron por ser presuntamente guerrilleros, colocándolos en estado de indefensión, aprovechando igualmente la oscuridad y cuando el lugar se encontraba solitario, procedieron a impactarlos con arma de fuego con los resultados ya conocidos.
Dentro de esa cadena de acontecimientos se advierte que los procesados se representaron mentalmente la acción de los comportamientos ilícitos, al punto que requirieron de un rodante para perpetrar el hecho y huir del lugar.
Vistas así las cosas, las manifestaciones exhibidas por los procesados en la comisión de las conductas punibles no llevan a concluir que se trataban de inimputables. Todo lo contrario, se avizora un acto libre y voluntario que tenia como finalidad causar el resultado muerte, lo que sólo ocurrió con una de las victimas. O como lo dice el Tribunal “tenían cabal comprensión del acto delictivo y así se determinaron a realizarlo.”
Por consiguiente, el cargo no esta llamado a prosperar.
Cuarto cargo.
1. El defensor de Ardila Puentes apoyado en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, por errores de hecho derivados de falsos juicios de existencia, habida cuenta que se supuso la prueba de la cual se infirió la causal de agravación para el delito de homicidio de haber colocado a la victima en estado de indefensión yerro que condujo a que no se condenara al procesado por la conducta punible de homicidio simple.
2. Como lo ha dicho la Sala, cuando la censura se postula bajo los lineamientos del error de hecho por falso juicio de existencia por omisión probatoria, es necesario que el actor identifique cuál fue el medio de prueba que se supuso y, seguidamente, demostrar cómo de no haber ocurrido el citado yerro de apreciación probatoria, el fallo sería favorable a los intereses del procesado, es decir, que se le habría condenado por el delito de homicidio voluntario y no agravado.
En lo que se podría entender como la fundamentación de la censura la labor del casacionista consistió en presentar personales conclusiones en torno a la manera como ocurrieron los hechos, dándole una particular valoración a la versión rendida por la victima sobreviviente y la de los procesados, olvidando, como se dijo anteriormente, que la simple discrepancia de criterio en cuanto al mérito otorgado a los medios de convicción no constituye yerro demandable en casación, pues, además de que la sentencia viene amparada a esta sede por la doble presunción de acierto y legalidad, es decir, los hechos fueron correctamente apreciados y el derecho estrictamente aplicable, el juzgador goza de libertad para justipreciar los medios de convicción siempre y cuando lo haga dentro de los parámetros que informan la sana crítica.
3. En ningún momento el juzgador supuso el medio de prueba en que fundó la causal de agravación para el delito de homicidio del estado de indefensión de la victima, toda vez que revisados los fallos de instancia se advierte que dicha circunstancia fue deducida con base en lo manifestado por el testigo Yesid Alberto Cabrera Toquica y por las explicaciones de España Huaca, dándole mayor credibilidad al primero, quien fue uno de los agredidos por los procesados, que logró huir y salvar su vida.
Por ejemplo, para el juzgador de primera instancia fue claro que “El terrible relato, que ha hecho YESID ALBERTO CABRERA, quien en forma clara y espontánea afirma cómo esa noche compartieron con los ocupantes de la mesa de quien creían su amigo, LUIS CORTES MORENO, y que momentos más tarde los interceptaron a la altura de Telecom, fueron maltratados, tarea que se distribuyeron entre ESPAÑA HUACA y ARDILA PUENTES, mientras que el primero tomaba por el cuello y los pateaba, el segundo con revólver en mano los golpeaba en la cabeza, haciéndolos caminar hasta colocarlos bajo un palo de pomo, para allí disparar sin compasión contra la humanidad de HERMES PENAGOS TRUJILLO.
“YESID ALBERTO, ante el ataque inmisericorde que venía siendo objeto su amigo, trató de escapar, ARDILA PUENTES, quien era el portador del arma le disparó con la intención de no permitir su huida, por que está claro que la intención de éstos señores ESPAÑA y ARDILA PUENTES, era causarle la muerte, por que así les habían manifestado momentos antes, cuando habían matado a unos compañeros, tarea que gracias a Dios, no se pudo terminar, no por que ellos no quisieran sino por que CABRERA TOQUICA, logró evadir el cerco.
“Ante la huida de CABRERA TOQUICA, ELKIN WALTER, reaccionó y le mandó una patada, tal como ha dicho en la indagatoria, pero no por querer a su amigo ARDILA PUENTES, como ha pretendido hacer creer, sino simplemente para evitar la fuga del testigo”.
De acuerdo con lo anterior, resulta claro que el juzgador no supuso el medio de prueba para atribuir la citada circunstancia de agravación para el delito de homicidio, sino que del examen individual y mancomunado de los medios de convicción concluyó, al igual que el instructor, que los procesados colocaron a las víctimas en estado de indefensión.
Por lo expuesto, el cargo no está llamado a prosperar.
Quinto cargo
1. Finalmente, el defensor de Ardila Puentes, con base en el cuerpo primero de la causal primera de casación, acusa al sentenciador de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 8° del Código Penal, yerro que condujo a tener la circunstancia específica de mayor punibilidad para el delito de homicidio de colocar la víctima en estado de indefensión como circunstancia de genérica de mayor punibilidad, lo cual influyó que se partiera, luego de determinar el ámbito de movilidad, del primer cuarto medio y, por lo mismo, el quantum punitivo se fijó en 396 meses.
En otras palabras, el juzgador valoró dos veces la circunstancia específica de mayor punibilidad, toda vez que la tuvo en cuenta para establecer los extremos de la punición y el ámbito de movilidad en los cuartos medios y la determinación de la pena partiendo del primer cuarto medio.
2. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por el casacionista, encuentra la Sala que razón le asiste al colocar de presente el yerro del Tribunal, pues la circunstancia específica de mayor punibilidad la tuvo en cuenta no sólo para fijar los extremos punitivos y establecer el ámbito de movilidad, sino que indebidamente le otorgó trascendencia para establecer el cuarto punitivo dentro del cual fijaría la pena, con clara transgresión del postulado de prohibición de doble incriminación.
En efecto, constituye una violación del principio del non bis in idem que una circunstancia específica de mayor punibilidad sea tenida también, al mismo tiempo, como genérica de mayor punibilidad, pues ello implicaría carga en contra del procesado para efecto de determinar la pena, al atribuirle dos veces una misma circunstancia, recargando de esta manera la penalidad por recaídas en una misma situación delictiva.
En el evento que ocupa la atención de la Corte, es diáfano concluir que el juzgador al momento de determinar la pena, estimó que el delito más grave era el de homicidio agravado, fijando los extremos de la punibilidad entre 25 a 40 años por concurrir en el comportamiento de los procesados la circunstancia específica de mayor de punibilidad de colocar a la víctima en situación de indefensión o inferioridad, artículo 104, numeral 7°, de la Ley 599 de 2000.
Partiendo de tales límites procedió a dividir el ámbito de movilidad de 15 años en cuartos, estableciendo que los cuartos medios oscilan entre “345 meses y 435” (sic) meses. Posteriormente, anotó que debía moverse en los cuartos medios, “en razón de que concurren circunstancias de menor punibilidad como la inexistencia de antecedentes penales al momento de la comisión de los hechos y la existencia de circunstancia de mayor punibilidad por la endilgada, esta instancia considera que en principio habrá de partirse de trescientos cuarenta y cinco (345) meses de prisión como pena a imponer a los señores ELKIN WALTER ESPAÑA HUACA y MAURICIO ARDILA PUENTES”.
Aclarado lo anterior, de acuerdo con lo estatuido en el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, por razón del concurso de delitos incrementó la pena en 51 meses, para un total de 396 meses.
Por consiguiente, claro resulta que el sentenciador de primer grado vulneró el principio de doble incriminación, al tener la circunstancia específica para el delito de homicidio de colocar la víctima en estado de indefensión no solo para fijar los extremos de la punición y establecer el ámbito de movilidad, sino para la determinación de la pena partiendo del primer cuarto medio.
Del mismo modo, advierte la Corte que las sumas realizadas por el juzgador para establecer los cuartos dentro del ámbito de punibilidad quedaron mal hechas, toda vez que el primer cuarto medio, como se verá, oscila entre 345 meses y 1 día y 390, y no los 435 meses como lo determinó.
Así, la Corte casará la sentencia parcialmente impugnada y procederá a fijar la pena en los límites legales, consecuencias jurídicas que se harán extensivas al procesado no recurrente, de acuerdo con lo reglado en el artículo 229 de la Ley 600 de 2000.
Recuérdese que a los procesados se les profirió resolución de acusación por los delitos de homicidio agravado, homicidio en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Textualmente, acotó el instructor:
“El delito que es materia de investigación, se encuentra tipificado en nuestro Código Penal, Libro Segundo, Título XIII, denominado genéricamente, DELITOS CONTRA LA VIDA y LA INTEGRIDAD PERSONAL, Capítulo Primero DEL HOMICIDIO, artículo 323 con circunstancia de agravación contemplada en el numeral 7° artículo 324 en concurso con HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA artículo 22 del Código Penal, Y FABRICACIÓN Y TRÁFICO DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES Título V delitos contra la seguridad pública, Capítulo Segundo DE LOS DELITOS DE PELIGRO COMÚN O QUE PUEDEN OCASIONAR GRAVE PERJUICIO PARA LA COMUNIDAD y OTRAS INFRACCIONES, artículo 201”.
En otras palabras, a los procesados no les atribuyeron ni fáctica ni jurídicamente ninguna circunstancia de mayor punibilidad, aspecto que comporta, como lo ha dicho la Sala, a que no haya lugar a valoración alguna sobre el particular en el fallo, a fin de garantizar el principio de consonancia entre la acusación y la sentencia.
Ahora bien, con el fin de respetar el principio de favorabilidad, es claro que frente a la conducta de homicidio la pena estatuida por el Decreto 100 de 1980, artículo 324, modificado por el artículo 30 en la Ley 40 de 1993, resulta más gravosa para los procesados, por cuanto tenía unos extremos de punibilidad de 40 años a 60 años; mientras que el artículo 104 de la Ley 599 de 2000, estatuye una pena de prisión de 25 años a 40 años, motivo por el cual se tendrá este último guarismo para determinar la pena.
Por su parte, en lo atinente a la conducta punible de homicidio en grado de tentativa, también se aplicará lo reglado en la Ley 599 de 2000, por ser más favorable que el Decreto 100 de 1980, que contemplaba extremos de pena entre 25 y 40 años, que haciéndole las correspondiente disminuciones penológicas, se concluye que la pena va de 12 años y 6 meses a 30 años, mientras que aquella, es decir, el Código Penal vigente va entre 6 años y 6 meses a 18 años y 9 meses.
De otro lado, como lo estableció el sentenciador de primer grado, resulta fácil concluir que el delito de homicidio agravado es el que comporta mayor punibilidad, razón por la cual se tendrá como base para la determinación de la pena en razón al concurso de conductas punibles, máxime cuando en esa instancia se partió de la pena mínima, situación que en nada influye con aplicación de cualquiera de los sistemas para la dosificación punitiva que se utilice, es decir, el contemplado en el Decreto 100 de 1980 o en la Ley 599 de 2000.
En efecto, como se dijo, el delito de homicidio agravado comporta una pena que oscila entre 25 y 40 años; el delito de homicidio en grado de tentativa entre 6 años y 6 meses y 18 años y 9 meses; finalmente, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de defensa personal contempla una pena de 1 a 4 años.
En consecuencia y en lo atinente a la conducta punible de homicidio agravado, a efecto de la individualización de la pena en lo que atañe al sistema previsto en el nuevo Código Penal divididos en cuartos los 15 años que constituyen el ámbito de movibilidad cada uno equivale a 45 meses, significando que el primer cuarto va de 300 meses a 345 meses; el primer cuarto medio entre 345 y un día a 390 meses; el segundo cuarto medio entre 390 meses y un día; y el cuarto cuarto de 435 meses y un día a 480 meses.
De igual manera, se advierte que en este evento concurre la circunstancia punitiva determinada por la buena conducta anterior o la ausencia de antecedentes penales de los procesados (artículo 64, numeral 1°, del Decreto 100 de 1980 o, artículo 55, numeral 1°, de la Ley 599 de 2000). Por consiguiente, de acuerdo con la normatividad vigente el ámbito de movilidad estará determinado por el primer cuarto, esto es, entre 300 meses a 345 meses.
De otro lado, analizando el tópico de la dosificación punitiva de conformidad con los criterios establecidos en el artículo 61 del Código Penal, se tiene que el procedimiento es más simple, por cuanto el marco punitivo no está afectado por factores reales, puede partirse del mínimo de la pena, es decir, 300 meses de prisión, porque no concurren circunstancias genéricas de mayor punibilidad y resultaría también necesario ponderar cuantitativamente la referida circunstancia de menor punibilidad, ello evidencia un tratamiento similar al correspondiente para el primer cuarto de movilidad establecido en el Código Penal vigente.
Ahora bien, como quiera que en el presente asunto existe un concurso de conductas punibles, esto es, de homicidio en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y teniendo en cuenta lo reglado por el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 y la proporciones fijadas en el fallo de primera instancia, que tasó el concurso en 51 meses, partiendo de los 345 meses, lo que equivaldría a un 14.78%, sin hacer ningún tipo de aclaración necesario es que se tenga dicha proporción, es decir, 44 meses y 10 días.
En definitiva, la pena privativa de la libertad de acuerdo con la Ley 599 de 2000, queda en 344 meses y 10 días.
En consecuencia, para efecto de establecer la pena imponible y al evaluar el principio de favorabilidad de la ley, en lo atinente a los procedimientos para determinar la pena, por resultar imperioso partir en ambos ordenamientos del mínimo de sanción establecido para el punible de homicidio agravado, es decir, de 300 meses de prisión y de realizar el aumento por razón del concurso (44 meses y 10 días), no se advierte que uno de los dos resulte más favorable.
En definitiva, la pena privativa de la libertad por la que se condenará a MAURICIO ARDILA PUENTES y ELKIN WALTER ESPAÑA HUACA es de 344 meses y 10 días de prisión.
CASACIÓN OFICIOSA
1. Examinada la sentencia condenatoria que el Juzgado Único del Circuito de Belén de los Andaquíes profirió, el 6 de mayo de 2004, contra Mauricio Ardila Puentes y Elkin Walter España Huaca que fue confirmada por el Tribunal Superior de Florencia, según fallo fechado el 13 de julio de 2004, surge evidente que la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas que le fue impuesta por un lapso igual al de la pena principal, esto es, 20 años, desbordó el limite de los diez años que sobre dicha sanción contemplaba el artículo 44 del Decreto 100 de 1980, norma esta última vigente para la época de ocurrencia de los hechos juzgados y aplicable a este asunto por ser más favorable.
Ante esa situación y teniendo en cuenta que, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 29 de la Constitución Política, “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”, norma que contempla el principio de legalidad de las penas y, por lo mismo, protege la libertad individual frente a la arbitrariedad de los funcionarios judiciales y garantiza los principios de seguridad jurídica y de igualdad ante la ley,2 surge claro que la pena accesoria que se le impuso a los Mauricio Ardila Puentes y Elkin Walter España Huaca lesiona el citado principio de legalidad.
En efecto, el artículo 52 del Código Penal de 1980, norma aplicable, como se dijo, por ser más favorable que la consagrada en la Ley 599 de 2000, establecía que la pena de prisión implicaba la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal, pero, a su vez, el artículo 44, ibidem, señalaba que su duración máxima era de diez (10) años.
En otros términos, la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas debía ser igual a la de prisión, pero si ésta era superior a diez (10) años, la de interdicción no podía franquear ese límite, parámetro éste último que sin duda fue desconocido por los juzgadores de instancia, conllevando así a la violación del principio de legalidad de dicha pena.
Por lo tanto, la Sala, haciendo uso de las facultades conferidas por el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, casará oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado y, en consecuencia, disminuirá en diez (10) años la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, hoy denominada inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, impuesta a los procesados.
2. En lo que tiene que con ver con la pena accesoria de la privación del derecho a la tenencia y porte de arma también se revocará, toda vez que dicha sanción no estaba prevista como tal cuando los procesados cometieron las citadas conductas punibles, es decir, el 22 de noviembre de 2000, transgrediéndose de esta manera el principio de legalidad de la pena.
En efecto, la privación del derecho a la tenencia y porte de arma de 1 a 15 años, sólo vino a consagrarse como pena accesoria con la expedición de la Ley 599 de 2000, normativa que entró a regir un año después de su promulgación, es decir, el 24 de julio de 2001.
El artículo 42 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 1° de la Ley 365 de 1997, contemplaba la penas accesorias que regían para ese entonces, entre las cuales no se encontraba la privación del derecho a la tenencia y porte de arma; evento que actualmente no ocurre, pues la Ley 599 de 2000, en su artículo 51, inciso 6°, sí la estatuye de manera clara y expresa.
Por manera, que la determinación de la pena accesoria del derecho a la tenencia y porte de arma impuesta a conductas punibles cometidas con anterioridad al 24 de julio de 2001, vulnera el principio de legalidad de las penas, motivo por el cual, en este evento, a los procesados no se les condenará a dicha sanción.
En lo demás, el fallo no sufre modificación.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CASAR la sentencia impugnada, por prosperar el cargo quinto y de oficio, la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Florencia. Como consecuencia de ello se condena a Mauricio Ardila Puentes y a Elkin Walter España Huaca a la pena principal de 344 meses y 10 días de prisión y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años, como coautores de las conductas punibles de homicidio agravado, homicidio en grado de tentativa y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de defensa personal, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
2. REVOCAR la pena accesoria de la privación del derecho a la tenencia y porte de arma, conforme a lo expuesto en los considerandos de esta decisión.
3. En lo demás, la sentencia no sufre ninguna modificación.
4. Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUÍZ NUÑEZ
Secretaria
1 Sentencia del 7 de marzo de 2002. Rad. 17634.
2 Ver, entre otras, casación 23491 del 8 de junio de 2005.