Proceso No 26390

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

                               Magistrado Ponente:

               JAVIER ZAPATA ORTIZ

                               Aprobado Acta # 127

Bogotá D.C., mayo seis (6) de dos mil nueve (2009).

VISTOS:

Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado JAIRO HERNANDO TAMAYO SEPÚLVEDA, contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Medellín y confirmada por el Tribunal Superior de la misma ciudad.

ANTECEDENTES:

1. El lunes 20 de agosto de 2001 el señor Mauricio de Jesús Ruda Álvarez regresaba a la ciudad de Medellín de su finca ubicada en el Corregimiento Boquerón de la misma ciudad. Se desplazaba en una camioneta Toyota de su propiedad en compañía de su esposa y de su hija de 13 años de edad. Hacia las 6 de la tarde, a la altura del Almacén Éxito de la calle Colombia, cuatro hombres que dijeron pertenecer al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, a bordo de un taxi Mazda 323, lo interceptaron y le pidieron identificarse. Tomaron su cédula de ciudadanía, en un papel le hicieron estampar su huella digital y tras ello señalaron que correspondía a la persona que buscaban. Para no proceder en su contra y retirar su registro del sistema, según se lo manifestaron en el Restaurante Presto de Colombia con la 65, le exigieron un millón de dólares. Dijo que no tenía todo ese dinero y los delincuentes rebajaron la exigencia a 700 mil dólares a condición de que al siguiente día les entregara 300 mil. Para el efecto le llamarían telefónicamente con la finalidad de concertar el encuentro.

A las 10:30 A.M. del 21 del mismo mes Ruda Álvarez denunció el suceso ante el Fiscal Seccional destacado en el CTI de Medellín. Este remitió la noticia criminal a su homólogo con oficina en el Gaula Rural de Antioquia y allí se preparó el procedimiento respectivo. Se grabaron varias de las llamadas efectuadas por los victimarios a la víctima y finalmente, conforme al acuerdo conseguido bajo la asesoría de los expertos de Policía Judicial, uno de los sujetos fue por el dinero al almacén de Mauricio Ruda, ubicado en el Centro Comercial Oviedo de Medellín, siendo capturado en el acto por miembros del Gaula. Se identificó como CARLOS HERNÁN GIL ESPINOSA, ex empleado del CTI, quien informó que sus tres socios criminales, todos funcionarios actuales de dicha entidad, eran EFRAÍN LOZANO GONZÁLEZ, CARLOS MARIO LAURENS GÓMEZ y JAIRO HERNANDO TAMAYO SEPÚLVEDA.

2. Al proceso, iniciado al siguiente día1, fueron vinculados a través de indagatoria los mencionados2, a quienes la Fiscalía 4ª Especializada de Medellín, por auto del 30 de agosto de 2001, les impuso medida de aseguramiento por el delito de tentativa de extorsión agravada por la cuantía (Arts. 244, 267 y 27 del C.P.).

3. CARLOS HERNÁN GIL ESPINOSA se sometió a sentencia anticipada y admitió el anterior cargo en diligencia llevada a cabo el 12 de febrero de 20023.

4. El 16 de abril de 2002 se declaró cerrada la investigación4 y el 16 de agosto siguiente se calificó el sumario, resultando acusados los restantes procesados por idéntica conducta a la imputada en la resolución de situación jurídica5. En la misma providencia se ordenó expedir copias de lo actuado para investigar la participación en los hechos como determinadoras de otras personas no identificadas en la actuación.

5. Tramitado el juicio, el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Medellín, mediante fallo del 20 de marzo de 2003, condenó a los inculpados a 99 meses de prisión en calidad de coautores de tentativa de extorsión agravada6.

Apelado ese pronunciamiento por los defensores, el Tribunal Superior de Medellín, a través de providencia del 9 de julio de 2003,  declaró la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la instrucción. Básicamente porque el comportamiento de los servidores públicos procesados se adecuaba al tipo penal de concusión y en esa medida, por encontrarse ese delito asignado a los Jueces Penales del Circuito ordinarios, la calificación sumarial y la causa estuvieron a cargo de funcionarios sin competencia legal para ello, vulnerándose el debido proceso7.

6. Así las cosas, nuevamente –esta vez la Fiscalía 52 Seccional de Medellín— se clausuró la instrucción el 9 de septiembre de 20038 y el 3 de mayo de 20049 fueron acusados los procesados CARLOS MARIO LAURENS GÓMEZ, EFRAÍN LOZANO GONZÁLEZ y JAIRO HERNANDO TAMAYO SEPÚLVEDA, en calidad de coautores del delito de concusión contemplado en el artículo 404 del Código Penal. Impugnada esa decisión por la defensa, específicamente con respecto a la negativa del Fiscal de 1ª instancia a conceder la libertad a los sindicados por resultar innecesaria la medida de aseguramiento, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, el 6 de julio de 2004, confirmó la resolución impugnada10.

7. Tramitado el juicio, el Juzgado 19 Penal del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 4 de marzo de 2005, condenó a cada uno de los acusados, en calidad de coautores del cargo imputado, a 100 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa de $14.300.000.oo. No se les sancionó al pago de perjuicios y se les negó la condena condicional y la prisión domiciliaria11

. Y,

8. Los defensores apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Medellín, a través del fallo recurrido en casación expedido el 30 de mayo de 2006, lo confirmó con las modificaciones de las penas principal y accesoria que fijó en 96 meses cada una.

LA DEMANDA:

       Consta de dos cargos de nulidad y de cuatro de violación indirecta de la ley sustancial. Se relacionan los primeros en un capítulo y en otro los últimos, que debían postularse en una sola censura compuesta de varios yerros, dado que la pretensión de casar la sentencia y obtener la absolución del procesado quedó vinculada a la concurrencia de todas las supuestas equivocaciones probatorias del juzgador.

I. Cargos de nulidad.

Primero.

Se le quebrantó al procesado el debido proceso porque se le acusó y condenó por un delito respecto del cual jamás se le indagó. En el acto de su vinculación, en efecto, como igual sucedió con los otros sindicados “nunca se les puso de presente los hechos y la calificación jurídica por el delito de concusión por el que finalmente fueron acusados y condenados”.

       Esa diligencia recayó sobre el delito de tentativa de extorsión agravada.

Segundo.

       A TAMAYO SEPÚLVEDA se le afectó el derecho de defensa porque cuando se regresó la actuación a la fase de la instrucción, por efecto de la invalidez procesal declarada, la determinación incluyó la resolución de clausura del sumario. Y desde luego que ello traducía implícitamente el deber de readecuar la investigación “indagando nuevamente a los procesados por el nuevo delito, procediéndose luego al cierre y a la nueva calificación del sumario”.

       La Fiscalía, no obstante, cerró inmediatamente la instrucción y ante esa circunstancia el inculpado interpuso recurso de reposición solicitando la revocatoria de la decisión y por esa vía la oportunidad de ser escuchado en ampliación de indagatoria para defenderse de la nueva imputación y pedir pruebas referidas a los supuestos fácticos de ésta. La respuesta fue adversa y, por tanto, se dejaron de realizar “las actuaciones necesarias que garantizaran el derecho de defensa de los procesados para efectos de calificar la conducta que ordenaba el Tribunal Superior de Medellín en su momento”.

       En el régimen de la Ley 600 de 2000 el procesado realiza su defensa a través de la indagatoria y con la negativa judicial a escucharlo tras la declaración de nulidad por indebida calificación de los hechos, se le cercenó el derecho a ofrecer explicaciones, a solicitar pruebas y, en general, a ejercer el derecho de contradicción.

II. Cargos de violación indirecta de la ley sustancial.

Primero.

1. “Error de derecho –por falso juicio de legalidad— con respecto a la valoración de los testimonios de referencia de los agentes policiales”.

       En las declaraciones de los policías Ruby Magnolia Pinto Romero, Carlos Fernando López Serna y John Jairo Morales Ramírez, al igual que en la comunicación del Gaula suscrita por Hernán de Jesús Morales Monsalve, se hizo referencia “a las manifestaciones que fueron provocadas mediante interrogatorio al coimputado CARLOS HERNÁN GIL ESPINOSA”. En todas ellas, como también en la deponencia del Teniente del Ejército John Nelson Ortiz Hernández, se expresó que GIL ESPINOSA relacionó como coautores de la conducta a CARLOS MARIO LAURENS, JAIRO TAMAYO y EFRAÍN LOZANO.

       Ese procesado, sin embargo, “en su condición de fuente directa de conocimiento de los hechos”, desmintió en su indagatoria lo precedente. Recordó haber mencionado a dichos empleados del CTI de la Fiscalía pero en respuesta al interrogante que le dirigió después de capturado “un muchacho”, a través del cual le inquiría por cuáles eran sus amigos de esa entidad con los que se mantenía y tal posición la sostuvo en otras oportunidades dentro del proceso, incluida la audiencia pública de juzgamiento.

Así las cosas es ilícito el contenido de los testimonios de oídas anotados porque los declarantes adquirieron el conocimiento “violando el debido proceso constitucional en cuanto a la forma como realizaron el interrogatorio del coimputado GIL ESPINOSA”.

       De esa manera lo ha planteado la defensa en primera y segunda instancia, aunque el tema ha sido eludido por los funcionarios. Y si bien es verdad que el ad quem resumió al menos la proposición, no la confrontó “argumentativamente” sino que la descartó “de suyo”, “como si la alegación versara sobre la garantía constitucional de la prohibición de tratos crueles e inhumanos al momento del interrogatorio del procesado”, en ningún caso invocada como fundamento de la pretensión.

Si los agentes de policía le preguntaron informalmente al capturado y luego intervinieron en la investigación como testigos de oídas –es en lo que ha consistido la crítica—, se trata de un procedimiento violatorio del derecho del procesado a ser interrogado por un funcionario judicial en el trámite de una versión o indagatoria, en presencia de abogado y advertido del contenido del artículo 33 de la Constitución Nacional.

La prueba testimonial aludida, por ende, debe considerarse nula de pleno derecho. Y en respaldo de la conclusión está el criterio jurisprudencial expuesto en sentencia de casación del 15 de mayo de 1997 (radicación 9.761) en el cual la Sala calificó así las manifestaciones de los procesados provocadas al momento de la captura por los miembros de la Policía Nacional o por el Fiscal que enseguida realiza la diligencia de levantamiento del cadáver, anotando que en esas condiciones las mismas constituyen “una forma irregular de versión libre”, la cual siempre hay que practicarla en presencia de defensor, aún en casos de flagrancia.

Ahora bien: la inexistencia procesal es el corolario de la realización de diligencias con la asistencia e intervención del sindicado pero sin la de su defensor. “Con mayor razón si se trata de actuaciones policiales en cumplimiento de sus funciones” pues es en el “ámbito extraproceso donde estas garantías procesales se deben cumplir con más seriedad”.

       Aparte de lo anterior, bien se sabe, es en la indagatoria donde resulta “legítimo” interrogar al imputado en concordancia con las reglas previstas en los artículos 333, 337 y 338 de la Ley 600 de 2000.

       Así, pues, como GIL ESPINOSA “fue sometido a interrogatorios informales por parte de los agentes de policía”, se le transgredieron todas las reglas y garantías procesales.

2. Subsidiariamente se presentó:

“Error de derecho por falso juicio de convicción en la valoración de los testimonios de oídas policiales”.

       A los mismos hizo referencia el Tribunal: dijo que no generaban desconfianza y dieron fe de lo dicho espontáneamente por el capturado, información ésta que resultó cierta pues los medios probatorios luego recaudados la corroboraron.        

“Sin embargo –añadió— de querer entender que esa información fue obtenida a través de una simple entrevista extraprocesal comprendiendo por ella aquél ‘interrogatorio informal que los organismos de inteligencia del Estado le hacen a una persona sobre un determinado asunto de interés para la investigación’ [Sent. Cas. del 20 de octubre de 2005 rad. 21196 M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla], y que como tal frente a la investigación pasa de ser (sic) un criterio orientador de la misma, por cuanto la fuente no se ratificó en el dato ante la autoridad jurídica, puede también ser utilizado como referencia para buscar nuevas pruebas, que en últimas (sic)  lo que sucedió en este asunto, dado que se allegaron elementos de juicio formalmente válidos suficientes para soportar el fallo de condena”.

De acuerdo con el fallo impugnado, entonces, “el dicho extraprocesal” de GIL ESPINOSA tiene capacidad demostrativa en cuanto traído por los policías al proceso para probar los hechos, “aunque por sí solos no serían suficientes para emitir sentencia condenatoria sino que valorados con el conjunto probatorio si la pueden fundar”. De otra parte, por cuanto la fuente no se ratificó debe darse el carácter de criterio orientador de la investigación a los testimonios y también pueden ser utilizados como referencia para la búsqueda de nuevas pruebas.

“…es incoherente que al mismo tiempo se considere que tales testimonios policiales de oídas tengan el carácter de criterio orientador, vale decir, que puedan ser utilizados como referencia para buscar pruebas nuevas y al mismo tiempo se le de el carácter de prueba con eficacia incriminante que conjuntamente con otros medios de convicción puedan soportar una sentencia condenatoria”.

El juzgador de segundo grado, en suma, es inconsecuente “con la implicación que conlleva asumir” el precedente de la Corte aludido, “que no es otra que considerar que tales pruebas no pueden ser valoradas en la sentencia como fundamento de una condena”.

La sentencia impugnada, pues, incurrió en falso juicio de convicción en relación con las declaraciones de los agentes que participaron en el operativo de captura ya que, de conformidad con el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal de 2000, es prohibido basar en tales pruebas un fallo de responsabilidad penal (tarifa legal negativa).

3. Acerca de la trascendencia, dijo finalmente el casacionista:

“El error de derecho sobre los testimonios policiales mencionados, bien que se trate de un falso juicio de legalidad o de un falso juicio de convicción, tiene una importante incidencia en el fallo. Con todo, hay que aceptar que este error por sí solo no tiene la capacidad para enervar los fundamentos de la sentencia condenatoria; pero como se verá posteriormente, con los cuestionamientos de las demás pruebas tenidas en cuenta en la mencionada sentencia puede llegarse a generar la duda probatoria que hagan inclinar la balanza a favor de la absolución de mi representado”.

Segundo cargo.

“Error de hecho por falso juicio de raciocinio en la valoración del testimonio del denunciante”.

1. Después de transcribir el impugnante las consideraciones hechas por el Tribunal sobre la diligencia en la cual Mauricio Ruda Álvarez reconoció en fila de personas a JAIRO TAMAYO SEPÚLVEDA e igual acerca de lo expresado en sus distintas intervenciones procesales, advierte que en general a su dicho le fue atribuida “suficiente capacidad demostrativa para servir como uno de los fundamentos de la sentencia condenatoria”.

Incurrió dicha Corporación, sin embargo, “en tres errores con respecto a las máximas de experiencia necesarias para evaluar este testimonio” que se pasan a ver.

1.1.  “Reconocimiento dubitativo por parte del denunciante”.

Tardó diez minutos para responder que en la fila de personas formada para la diligencia reconocía a una, pero tenía duda. Señaló a la número uno, la Fiscalía le preguntó si estaba seguro, contestó afirmativamente y el individuo se identificó como JAIRO HERNANDO TAMAYO SEPÚLVEDA.

Para el examen de ese medio probatorio, en cuanto hace parte del testimonio, se siguen los criterios de evaluación fijados para éste.

Lo único claro frente a Ruda Álvarez, pese a la explicación que dio con relación a la razón de la duda, es su actitud vacilante en el señalamiento. Dijo, para justificar sus dubitaciones, “que el reconocido” tenía el día de los hechos camisa naranja y lo tuvo a 50 centímetros de distancia, sin aclarar cuál “es el contraste que crea la confusión”.

“No dice en qué sentido la ropa que tenía (…) al momento de la diligencia hacía que cambiara de alguna forma el rostro de la persona. Ni tampoco menciona si tiene algún problema en el enfoque de su visión cuando tiene el objeto visual a 50 centímetros y luego cambia a unos tres metros, que es la distancia a la cual normalmente se hace un reconocimiento; o si es que en el lugar había problema de luminosidad”.

No hay motivo en el proceso, pues, “de conformidad con las máximas de experiencia”, justificante de las dudas del testigo, como por ejemplo que cuando cometió el delito vistiera informal y al momento de la diligencia lo hiciera “con un traje de cachaco”.

Contrariamente, si se tienen en cuenta las circunstancias de lugar, tiempo y modo de percepción del testigo, así como los procesos de recuerdo, no se explica su estado de incertidumbre. Tuvo a la persona durante unos 40 minutos a corta distancia el día de los hechos y el reconocimiento se practicó sólo 7 días después, dándose así unas condiciones ideales “de percepción y de rememoración”.

“(…) la experiencia de la vida enseña que la rememoración de los eventos en la mente no ocurren por operaciones mentales que la persona realice en forma conciente; sino que los recuerdos surgen por asociación en el inconciente de las personas. Nadie puede decir que se va a poner concientemente a realizar operaciones mentales para recordar un hecho. El recuerdo surge espontáneamente por alguna asociación especial que sirve de puente para extraer el dato del inconciente. En todo caso, el reconocimiento en el caso de mi defendido no ocurrió por generación espontánea o natural, sino que es más producto de la maquinación o la manipulación. Por lo tanto, es claro que el reconocimiento se debió a otros factores extraños que a los procesos normales o naturales de rememoración de los hechos”.

Pero aunque esa falta de espontaneidad  y naturalidad en el reconocimiento son insuficientes “para dar al traste” con la credibilidad del testigo, se trata de un elemento que lleva a sospechar de su veracidad. Y ello, conjugado con las dos circunstancias siguientes (1.2 y 1.3), crean una “duda razonable” en el resultado de la diligencia.

1.2. “El acto de corrupción del testigo reconociente”.

No es normal, “de acuerdo a las máximas de experiencia”, que la víctima de un delito “mediante un acto de corrupción compre a la policía la información que requiera para realizar la identificación de las personas objeto de reconocimiento judicial”. De ahí que el artículo 253 del Código de Procedimiento Penal –de 2004, se precisa— prohíbe hacer señales o sugerencias al testigo durante el acto de reconocimiento en fila de personas. Y es una regla que debe estimarse violada en el presente caso pues antes de esa diligencia “hubo señalamientos e informaciones de diversa índole por la misma policía al testigo, restándole naturalidad y espontaneidad al mismo”.

El ad quem consideró que desde la noticia criminal el denunciante narró en detalle los hechos y describió a sus 4 agresores.  Incurrió en el argumento, no obstante, en un sofisma de distracción al encubrir “el tema de la corrupción del testigo con el tema de la claridad y la coherencia del relato del testigo”. Soslayó el primer problema, entonces, y adicionalmente olvidó que el señor Ruda Álvarez expresó, sin ser ello cierto, que TAMAYO SEPÚLVEDA lo llamó desde un teléfono cercano a su almacén.

Así las cosas, por pagarle a la policía y por las invenciones que realizó el denunciante es “sospechoso”, siendo su forma de actuar explicativa de que el reconocimiento cuestionado no obedeció “a una rememoración espontánea” sino más bien “a maquinaciones producto de contubernios con otros oscuros personajes policiales que influenciaron en su conciencia”.

1.3. “De las mentiras del testigo reconociente”.

Es especulativa e insidiosa, y habla mal de su personalidad, la afirmación según la cual TAMAYO  lo había llamado disgustado desde un teléfono cercano al Centro Comercial Oviedo “el miércoles a las 5 de la tarde” para decirle que tenía gente por los alrededores de su almacén. Ese día, 22 de agosto de 2001, TAMAYO SEPÚLVEDA se encontraba en la región de Urabá realizando sus funciones de investigador judicial del CTI y de allí, si se verifica en el cuaderno anexo las llamadas entrantes al teléfono del ofendido, no figura ninguna originada en ese lugar. El procesado, además, fue capturado en tal fecha en Apartadó y acreditó su desplazamiento aéreo a ese municipio el 21 de los mismos mes y año.

De otra parte, dio tres versiones diferentes acerca del momento en el cual supo los nombres de los autores del delito. Y si ha mentido sobre el tema “es porque alguna falencia quiere ocultar en relación con la probidad y buena fe al acto del reconocimiento de mi defendido”, advierte el demandante.

       En conclusión:

“De conformidad con las máximas de experiencia, estos comportamientos de corrupción y de mentira [del testigo] son indicativos de que, a su vez, pudo haber falseado la realidad al momento de expresar el dudoso reconocimiento que hizo de mi defendido. En este caso cabe sospechar que el conocimiento expresado en el testimonio contra mi defendido fue el obtenido fraudulentamente a cambio de diez millones de pesos y no en forma natural, espontánea y de buena fe producto de la vivencia de los hechos. La experiencia enseña que no es razonable que un declarante que actúe de buena fe al afirmar los hechos realice actos de corrupción para obtener información. Y tampoco es normal que invente tareas o actividades para los personajes que incrimina en su relato de los hechos”.

       En manera alguna, por ende, puede decirse que el denunciante, respecto de TAMAYO SEPÚLVEDA al menos, “haya sido conteste y coherente en sus explicaciones de los hechos en el proceso”.

       2. El error de hecho en este capítulo denunciado, unido al de derecho en la valoración de los testimonios de oídas de los agentes de policía minan la prueba de incriminación fundante del fallo objeto del recurso extraordinario.

       Tercer cargo.

“Error de hecho por falso juicio de existencia del indicio de manipulación del testimonio de [Carlos Alberto] Osorio Trujillo”.

       Ese declarante señaló que familiares del implicado le pidieron colaborarle diciendo mentiras. De allí derivó la segunda instancia un indicio en contra de JAIRO TAMAYO SEPÚLVEDA, especificando que así la propuesta proviniera de parientes “la experiencia enseña que en estos casos, tales pasos no se dan sin la consulta del retenido, que por obvias razones no puede hablar directamente con el testigo”.

       Las máximas de experiencia no son prueba. Le sirven al hombre para explicar un fenómeno pero no son el fenómeno mismo ni tampoco la fuente del conocimiento. Son herramientas de explicación de la prueba aunque no la prueba misma.

       Entonces cuando la Corporación de segundo grado acude a ellas como medio probatorio, para afirmar que el procesado fue el autor de ese intento por corromper al testigo, les está dando un uso “que desde el punto de vista epistemológico y legal no pueden tener”. Fue supuesta, por tanto, la prueba de esa conclusión.

       El indicio es todavía más equívoco si se tiene en cuenta, de acuerdo a la experiencia, que los familiares tienden a favorecer a sus seres queridos requeridos de ayuda aún en su contra. Así las cosas, si un pariente del procesado, con la idea de ayudarlo, buscó falsear la evidencia, no se sigue de ello por vía inferencial que la acción le sea atribuible al último.

       Cuarto cargo.

“Error de hecho por falso juicio de existencia en la aducción del indicio de las comunicaciones entre los coimputados TAMAYO SEPÚLVEDA y CARLOS MARIO LAURENS”.

       1. Del teléfono celular del primero, momentos antes “de la supuesta entrega del dinero” se realizó una llamada al del segundo, utilizado para extorsionar a la víctima. De esa circunstancia, vista en el contexto de lo sucedido, dedujo el juzgador que TAMAYO estaba involucrado en la concusión.

       La inferencia –he ahí el cuestionamiento— “supone como probado” que los interlocutores se comunicaron en torno de la ejecución de la actividad criminal. Así las cosas, se carece de prueba del hecho indicador y en esa medida no es estructurable ningún indicio.

       La llamada duró 70 segundos y no necesariamente se puede concluir que la realizó TAMAYO SEPÚLVEDA. El propio Tribunal, inclusive, adujo simplemente como posibilidad que el tema de la misma haya sido el crimen y el punto de partida de construcción de la prueba indiciaria, conforme se sabe, es la acreditación del hecho indicador. La comunicación telefónica podría simplemente significar que entre los mencionados existía confianza o amistad. En julio de 2001, de hecho, aparecen 6 registros de llamadas  entre sus teléfonos móviles. De otra parte, de los 32 del 22 de agosto de ese año que le aparecen al de LAURENS, 17 corresponden a llamadas entrantes y de ellas sólo la referida procede del celular de TAMAYO SEPÚLVEDA. De otros abonados, como puede verse, figuran efectuadas más y con mayor tiempo de duración. Las 15 salientes se hicieron a 4 números: 8 a uno, 4 a otro y  2  y una a los restantes.

       Así las cosas, si la inferencia del ad quem fuera razonable tendría que erigirse frente a las demás personas que llamaron a LAURENS o fueron llamadas por él. Y si no funciona para ellos tampoco puede aducirse contra el procesado a favor del cual se recurre. El indicio, pues, es producto del subjetivismo del fallador.

       2. Aisladamente considerados ninguno de los cargos de violación indirecta de la ley sustancial posee la capacidad de invalidar la sentencia. Conjuntamente, por el contrario, tienen la virtualidad de desquiciarla al generarse una duda razonable acerca de la responsabilidad penal del procesado.

       No existe “prueba seria” que contradiga las explicaciones de éste.  Las confirma, en cambio, la declaración judicial de la doctora López Jaramillo, no valorada en el fallo sino la extrajudicial que rindió ante el CTI. En la primera, obrante a folio 163/2 expresó la testigo que el lunes 20 de agosto de 2001 se encontró con TAMAYO SEPÚLVEDA aproximadamente a la 1:30 de la tarde y estuvo en su compañía en un motel de Medellín como hasta las 6:30 P.M.

       ¿Cuál de las dos declaraciones “es la verdad de los hechos”? El defensor “no duda en darle más credibilidad a la versión dada ante la Fiscalía Seccional ya que existe mayor probidad en la confección del acta contentiva de la declaración”. La “integridad y veracidad del acta confeccionada” por la Policía Judicial es “poco confiable” debido al marcado interés de esa autoridad en el resultado del proceso, de lo cual es buen ejemplo la manera como procedió en el trámite disciplinario. Allí el investigador José Pinilla Aldana declaró en un par de oportunidades “sobre  la presunta reunión de los procesados en la fiesta” de su graduación. Sobre el particular, para que aclarara las respuestas distintas que dio en dichas ocasiones, se le interrogó en la audiencia pública y anotó no estar seguro de haberlos visto en esa celebración, precisando que en su intervención inicial esa fue su afirmación pero seguidamente, tras escucharle al Director en una entrevista privada sostenida entre los dos que de acuerdo con unas grabaciones en su poder tenían determinada la presencia de ellos en la reunión, pidió ampliar su testimonio para efectuar la afirmación anterior.

       El declarante, en  fin, realizó su relato no en razón “de su conocimiento de los hechos sino más bien por la conveniencia de su jefe”. Y es similar a como ocurrió con los agentes de la policía que llevaron a cabo la captura, en cuanto acomodaron “en forma irresponsable el supuesto dicho extraprocesal” de GIL ESPINOSA “a la versión original del ofendido Mauricio Ruda Álvarez” quien mencionó a Jorge Mora, profesor de tenis residente en el Barrio Robledo de Medellín, como sospechoso de suministrar información suya a los victimarios. Pusieron esos testigos en boca de GIL ESPINOSA, en efecto, la afirmación consistente en que JAIRO TAMAYO y EFRAÍN LOZANO “fueron el contacto de la banda con el informante Jorge Mora”.

       Habría sido tenida como verdad tal mentira si varios meses después de la denuncia, en su última intervención procesal, el ofendido no hubiese dejado en claro que Mora no tuvo nada que ver en el ilícito sino alias “El Mocho”, según le comunicó a cambio de 10 millones de pesos el funcionario de la Sijin Gustavo Gutiérrez.

       Comprueba aún más el artificio de la Policía Judicial de implicar al procesado TAMAYO SEPÚLVEDA en el crimen la aseveración hecha en el informe del Gaula del folio 95/3, de acuerdo con el cual se citó a la unidad investigativa a Jorge Enrique Mora Guisao quien manifestó conocer al anterior desde 1985. Para ese año TAMAYO tenía 12 años de edad y vivía en Ituango (Antioquia).

       Constituye un “desafuero” en realidad  haber atribuido a CARLOS GIL ESPINOSA la incriminación mentirosa. Cabe pensar, por tanto, que le asiste a éste la razón al advertir que todo obedeció a una equivocada interpretación de las frases por él pronunciadas luego de su aprehensión “ante el bombardeo de preguntas por los agentes de la captura”  referidas a quiénes eran sus amigos del CTI.

       No está descartado, por otra parte, que TAMAYO SEPÚLVEDA y su novia hayan estado en el Motel Best y que luego, en la noche, la haya acompañado a su trabajo en el Hospital San Vicente de Paúl, como lo acredita el dicho de la mujer, no desvirtuado con el del vigilante de esa institución Osorio Trujillo, el cual incurre en el contrasentido de afirmar que no vio a una persona para él desconocida. Adicionalmente nunca ingresó a la habitación donde permanecía la médica, lugar donde TAMAYO esperó, no pudiendo descartarse entonces su presencia en ese lugar. Resulta inaceptable, pues, la consideración del ad quem relativa a la no demostración de la coartada presentada por el procesado.

       En su caso, a lo sumo, aún si se considerasen “válidos y eficaces los testimonios policiales de oídas cuestionados” podría hablarse sólo “del indicio de las manifestaciones incriminantes extraprocesales del coimputado GIL ESPINOSA” ante la marcada incertidumbre que suscita el reconocimiento en fila de personas y la ineficacia probatoria de los indicios aducidos por el Tribunal.

       JAIRO HERNANDO TAMAYO SEPÚLVEDA, en consecuencia, no puede ser tratado como coautor de concusión pues no está demostrado “que haya realizado alguna de las actividades ejecutivas de tal delito”. No existe certeza de haberse concertado con otras personas “para ejercer exacción sobre el señor denunciante con el ánimo de obtener dinero”. Estaba, en cambio, en imposibilidad “física y moral” de hacerlo.

       La petición del censor es, en conclusión, que como producto de la aplicación indebida de los artículos 404, 29, 25 y 9º del Código Penal, se case la sentencia y se declare la inocencia de su defendido en virtud de existir duda probatoria sobre su responsabilidad penal.

CONCEPTO DEL PROCURADOR 1º DELEGADO:

Ninguno de los cargos está llamado a prosperar.

1. Sobre los de nulidad.

Inicialmente se adecuó la conducta investigada a tentativa de extorsión agravada llegándose inclusive a dictar sentencia condenatoria de primera instancia por la misma, anulada en su momento por el Tribunal Superior de Medellín al estimar errónea esa calificación, con incidencia en la competencia para la calificación y el juzgamiento.

Esa variación de la imputación no supone la de los supuestos fácticos, que es la premisa falsa de la cual parte el casacionista. La adecuación jurídica de los hechos, además, como es sabido, tiene el carácter de provisional en la indagatoria, en la resolución de situación jurídica y en el auto de acusación. Eso traduce la posibilidad de irla modificando “conforme lo vaya evidenciando el acervo probatorio del proceso y las apreciaciones jurídicas que esa dinámica probatoria vaya generando”. La actuación, no debe olvidarse, está regida por el principio de progresividad, conforme al cual –según advirtió la Sala en sentencia del 15 de mayo de 2008 (radicación 24.215)— “se avanza de un estado de ignorancia del hecho investigado hasta llegar al grado de certeza, pasando por la probabilidad”.

Dijo la Corte en dicha sentencia igualmente que la formulación de cargos en la indagatoria no vincula frente a decisiones ulteriores porque el mejor juicio del funcionario o evidencias sobrevinientes puede repercutir en la enmienda de la adecuación típica, siendo sólo inmodificable el núcleo esencial de la imputación fáctica.

En el acto de vinculación procesal del sindicado recurrente se le pusieron de presente unos hechos no mudados en el trámite. Desde dicho instante, por tanto, él y su defensor adquirieron cabal conocimiento de los cargos objeto de la investigación “respecto de los cuales pudieron ejercer su derecho de defensa, sin que se les haya sorprendido con la imputación de un elemento fáctico distinto a raíz de la adecuación típica por la que finalmente se le acusó y condenó”. Así, pues, no se incurrió en ninguna irregularidad.

2. Reproches de violación indirecta de la ley sustancial.

2.1. Los testimonios de los policías Ruby Magnolia Pinto Romero, Carlos Fernando López Serna y John Jairo Morales Ramírez, así como el informe suscrito por el investigador del Gaula Rural de Antioquia Jesús Morales Monsalve, se ciñeron a las normas del estatuto procesal vigente para el momento en el que se produjeron. No es verdad, entonces, la prédica de falso juicio de legalidad efectuada por el actor respecto de esos elementos de juicio.

2.2. Según el artículo 305 de la Ley 600 de 2000 (161 del Decreto 2700 de 1991) son inexistentes las diligencias practicadas con la asistencia del procesado y sin la de su defensor. Todas las manifestaciones hechas por un capturado a la policía en el momento de su aprehensión o a los funcionarios judiciales, consiguientemente, son nulas si no hay presencia de abogado en cuanto “constituyen una forma irregular de versión libre”.

Le asiste la razón al demandante, entonces, “cuando afirma que la delación extraprocesal que, según los agentes de policía que intervinieron en la captura de CARLOS HERNÁN GIL ESPINOSA éste realizara de sus compañeros de delito CARLOS MARIO LAURENS GÓMEZ, EFRAÍN LOZANO GONZÁLEZ y JAIRO HERNANDO TAMAYO SEPÚLVEDA, carece de valor probatorio respecto de los hechos investigados”.

El yerro, no obstante, es insustancial pues la información brindada por el aprehendido en flagrancia, según lo señaló el Tribunal, “constituye un criterio orientador de la investigación, y el proceso cuenta, en últimas, con otros elementos probatorios formalmente válidos que permiten soportar el fallo condenatorio en contra del procesado TAMAYO SEPÚLVEDA”. Se cuenta, por ejemplo, con la denuncia y sus ampliaciones e igual con la diligencia de reconocimiento del mencionado como uno de los autores de la concusión por parte de la víctima.

En suma, múltiples fueron los elementos de juicio que valorados conjuntamente y conforme a las reglas de la sana crítica le permitieron a las instancias condenar a JAIRO TAMAYO, “sin que se acudiera a los elementos probatorios cuestionados en la legalidad de su producción”.

2.3. No se transgredió la sana crítica en la valoración del testimonio de Mauricio Ruda Álvarez, específicamente respecto de sus manifestaciones en el reconocimiento en fila de personas del implicado. No formuló en el cargo el censor una regla de experiencia, generalizada y universal, de modo que no puede darse por configurada la violación denunciada.

El razonamiento del Tribunal sobre el particular no admite reparo. A diferencia del casacionista examinó la diligencia integralmente y concluyó que el denunciante no dudó en el señalamiento de JAIRO TAMAYO SEPÚLVEDA como uno de los sujetos que lo constriñeron.

El libelista, en fin, se limitó a contraponer su apreciación probatoria a la del juzgador. La circunstancia de utilizar el testigo 10 minutos en la observación de la fila de personas, sumada a su expresión inicial de duda, no significa que la alusión final sea incierta, en especial cuando desde el principio dijo que alguien se le parecía a uno de los delincuentes para a la postre indicar con seguridad como tal a TAMAYO SEPÚLVEDA. Se trató, pues, de un acto procesal que “enseña una secuencia absolutamente normal”. Son razonables, además, las referencias del declarante a la ropa y a la distancia como aspectos que le dificultaron el reconocimiento, resultando insustancial el debate que acerca de esos factores planteó el libelista.

El cambio de ropa de una persona y la distancia diferente a la cual se le ve una segunda vez, obviamente pueden tener dicho efecto aunque en el caso examinado, sin embargo, no se constituyeron tales factores en obstáculo para que en definitiva la víctima, con seguridad, identificara al procesado en mención. 

Es tan importante el papel de las prendas de vestir en la apariencia de alguien que el legislador dispuso en el inciso 3º del artículo 368 del Decreto 2700 de 1991 y en idéntico apartado del 303 de la Ley 600 de 2000, la regla de procurar en cuanto sea posible vestir a la persona a reconocer con el mismo traje que se dice lucía en el momento de la conducta punible.

Todos los seres humanos poseen distinta capacidad para memorizar y evocar los recuerdos, sobretodo frente a vivencias originadas en ofensas producto de delitos. Un hecho traumático a unos les genera un recuerdo imborrable mientras que a otros les impide fijarlo con precisión. El denunciante, en el presente caso, logró afianzar el suyo y determinar a uno de sus agresores.

De otro lado, aunque resulta reprochable el comportamiento de Mauricio Ruda Álvarez de pagar a un funcionario policial para conseguir información sobre los autores del delito, en nada incide la situación en la credibilidad que le otorgó el Tribunal. Presentó la denuncia el 21 de agosto de 2001 y allí consignó en detalle la descripción física de los individuos que lo interceptaron más su papel en desarrollo de la situación. La correspondiente a TAMAYO coincide con la consignada en la indagatoria.

No tuvieron ocurrencia en el curso de la diligencia de reconocimiento, adicionalmente, sugerencias o insinuaciones al testigo con efectos en la legalidad de la prueba. Las referidas por el censor, de hecho, se habrían materializado antes de la actividad procesal.

Carece de trascendencia, por último, el origen en Medellín o Apartadó de la llamada extorsiva que el denunciante manifestó recibir del procesado TAMAYO SEPÚLVEDA. El fin de la misma era presionar más a la víctima a entregar el dinero a CARLOS HERNÁN GIL y en esa medida es sin importancia desde dónde se haya hecho. “Y lo relativo a que el denunciante conocía los nombres de los delincuentes desde el mismo día en que fue interceptado por ellos, constituye apenas un elemento a considerar dentro de la valoración de su testimonio, el cual para los juzgadores resultó coherente y veraz, al comprobar su armonía con las demás pruebas allegadas al proceso, reforzado en su solidez con el reconocimiento que hiciera del procesado TAMAYO SEPÚLVEDA como uno de los sujetos que lo abordó y lo presionaron para que les entregara una suma millonaria de dólares”.

El ataque, pues, no debe prosperar.

2.4. No se presentó el error de hecho asociado por el defensor al “indicio de manipulación” del testimonio de Carlos Alberto Osorio Trujillo. El Tribunal argumentó de manera coherente y lógica al considerar desvirtuada la coartada del acusado, respaldada por su novia Gloria Isabel López, conforme a la cual aquél permaneció en el sitio de trabajo de ella durante el turno nocturno del 20 de agosto de 2001. En apoyo de la misma, con la idea de ubicar a TAMAYO en un lugar distinto al de los hechos cuando sucedieron, los dos aseguraron que el celador Osorio Trujillo lo vio ingresar y luego salir del Hospital San Vicente de Paúl. El guardia, sin embargo, aparte de señalar que la doctora López permaneció sola durante su jornada de trabajo agregó que familiares de TAMAYO intentaron persuadirlo para declarar en contra de la verdad.

En nada riñe con la lógica o la experiencia deducir de esa circunstancia, como lo hizo el ad quem, el conocimiento del procesado sobre la misma. Si éste mintió “en relación con lo supuestamente observado por el vigilante” es obvio “que estuviera detrás de la solicitud que miembros de su familia le hicieron” a Carlos Osorio Trujillo “para que mintiera y lo favoreciera”.

2.5. Tampoco tiene éxito el cuestionamiento al indicio construido a partir de la comunicación telefónica entre JAIRO TAMAYO SEPÚLVEDA y CARLOS MARIO LAURENS. Al igual que en el caso precedente aquí también existió respeto de la sana crítica. Resultaba muy significativo que JAIRO TAMAYO, reconocido por la víctima como integrante del grupo de delincuentes, haya llamado al celular de LAURENS “momentos antes de que éste se hiciera presente en el sitio acordado para recibir el dinero producto del ilícito”.

“Tales elementos probatorios valorados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, revelan el actuar coordinado de los diferentes integrantes de la organización delictiva, especialmente de TAMAYO SEPÚLVEDA, quien si bien no acudió al lugar a recibir el dinero, a la distancia seguía paso a paso el devenir del ilícito en el que participó activamente, como se infiere del hecho de que hubiera hablado brevemente con quien tenía a su cargo la tarea de recoger el producto del constreñimiento”.

El indicio en cuestión no se desvirtúa por el hecho de haber tenido los interlocutores otras comunicaciones anteriores. Ello demuestra simplemente la existencia de trato entre los dos más allá del puro laboral, lo cual revela una mayor familiaridad “que seguramente facilitó” la ejecución del delito.

       No casar la sentencia, entonces, es la petición del Delegado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

I. Sobre los cargos de nulidad.

1. Por complementarse las dos censuras de ese tipo orientadas a conseguir la invalidación de lo actuado a partir de la resolución de cierre de la investigación, su respuesta será conjunta y adversa –se adelanta— a la pretensión del demandante.

2.  La primera refiere como irregularidad que la condena del procesado fue por un delito no imputado en la indagatoria y ello quebranta el debido proceso; en la segunda, planteada como subsidiaria de la anterior, se aduce como irregularidad lesiva del derecho de defensa haber procedido la Fiscalía, tras la declaración de nulidad del Tribunal Superior de Medellín, a cerrar nuevamente la investigación sin darle la oportunidad al procesado de explicar los hechos frente al cambio de adecuación típica y de solicitar pruebas, denegándose inclusive una solicitud que presentó en ese sentido al interponer reposición contra el auto de clausura de la instrucción.

3. Está claro que el 9 de julio de 2003, al conocer la Corporación antes mencionada por vía de apelación de la sentencia condenatoria por tentativa de extorsión agravada dictada a los procesados el 20 de marzo de 2003 por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Medellín, anuló la actuación a partir de la resolución de cierre de la investigación porque en su criterio el delito cometido fue el de concusión pues quienes constriñeron a Mauricio Ruda Álvarez12, salvo quien se sometió a sentencia anticipada, eran miembros del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía e hicieron la exigencia económica con abuso del cargo.

La readecuación legal de la conducta traducía cambio de competencia y es la razón por la cual el corolario del yerro fue regresar la actuación al momento procesal indicado, posibilitando así que las determinaciones de concluir el sumario y calificarlo las asumiera el Fiscal Seccional competente. Este funcionario avocó el conocimiento de las diligencias el 5 de septiembre de 2003 y acto seguido, el siguiente 9, decretó la clausura de la investigación.

Inconforme con esa determinación el procesado TAMAYO SEPÚLVEDA invocó su revocatoria en desarrollo del recurso de reposición y ciertamente, según se advierte en la demanda, expuso como fundamento de su solicitud el derecho a contar con la fase de la instrucción para ampliar indagatoria, defenderse de los supuestos del nuevo delito y pedir o aportar las evidencias que pudieran derivarse de allí.

El funcionario instructor resolvió adversamente la impugnación apoyado en los siguientes motivos:

• Se cerró la investigación porque se contaba con prueba suficiente para calificar.

• La modificación de la imputación jurídica, notificada debidamente a los procesados, no implicaba ampliar la indagatoria ni practicar más pruebas pues en momento alguno se mutaron los hechos atribuidos.

• La calificación hecha en la resolución de situación jurídica es provisional y donde se definen los cargos, de conformidad a como lo establece la ley, es en la resolución de acusación.

• Así las cosas, no ampliar la indagatoria ni practicar otras pruebas tras la declaración de nulidad del Tribunal por indebida calificación de los hechos, no significó la vulneración de los derechos constitucionales de debido proceso y de defensa.

4. Para la Corte, de acuerdo con esa conclusión de la Fiscalía y desde luego con el concepto de la Procuraduría, ninguna garantía se le quebrantó al acusado a favor del cual se interpuso el recurso extraordinario de casación.

La indagatoria, según la Ley 600 de 2000 que rige el presente caso, es la primera y más importante oportunidad  con la cual cuenta el sindicado para defenderse. Puede negarse a utilizarla y permanecer en silencio, es cierto, pero cuando la emplea ejercita el derecho brindando las explicaciones pertinentes en torno a los hechos posiblemente criminales que se le atribuyen y conforman el objeto de la investigación.

Simultáneamente esa diligencia, como lo ha reiterado la Sala, es medio demostrativo al ser fuente de informaciones diversas relacionadas con las finalidades de la instrucción que contribuyen eventualmente, en la medida de su comprobación, a la reconstrucción  de lo sucedido.

No cabe duda, pues, de la suma trascendencia de esa forma de vinculación procesal y de ahí que el legislador haya especialmente regulado el rito de su celebración en los artículos 337 y 338 del Estatuto Procesal atrás citado, incluyéndose en el último el deber oficial de ponerle de presente al procesado “la imputación jurídica provisional”.

Este carácter temporal, transitorio o no definitivo de la calificación legal de la conducta se aviene perfectamente con la característica de progresividad propia del proceso penal, la cual explica que a medida que se avanza en su recorrido puede por razón de circunstancias probatorias o de mejor entendimiento acerca de lo acontecido ir mudando el nombre jurídico de los hechos, sin traducir ello quebrantamiento alguno del derecho fundamental al debido proceso y tampoco, por tanto, la necesidad de volver a imputar la conducta en ampliación de indagatoria o de resolver nuevamente la situación jurídica. Eso aclara, a la vez, que la imputación jurídica hecha en la indagatoria no determina la de la resolución de situación jurídica, ni ésta la de la decisión calificatoria.

La Corte, en referencia a la temática, realizó las siguientes manifestaciones en la sentencia de casación del 2 de mayo de 2003, radicación 13.341, y ahora las reitera:

“Vinculado el procesado, y definida la situación jurídica en los casos en que tal determinación resulta obligatoria (art. 354 de la Ley 600 de 2000), es decir, con medida de aseguramiento o sin ella, el proceso continúa su curso sin que se encuentre prevista la necesidad de volver a definirla por haberse allegado nuevos medios o ampliado la diligencia de indagatoria, máxime si se toma en cuenta que la etapa instructiva culmina con un más riguroso examen de las pruebas allegadas y de proferirse resolución acusatoria se concreta la denominación jurídica de los hechos por los cuales el procesado ha de responder. Y si el proceso sigue su curso permitiendo la posibilidad de allegar nuevos elementos de juicio, es de esperarse que los argumentos expuestos en el acto definitorio de la situación jurídica puedan verse modificados de cara a la nueva realidad procesal, sea porque se recopilaron nuevas pruebas o porque sin haber ello sucedido, se tiene una mejor comprensión del  asunto. Sintetizando lo dicho, el objeto de la calificación del sumario son los hechos materia de investigación y sobre los cuales se indagó al procesado, para lo cual ninguna limitante constituye lo plasmado en el acto mediante el cual se definió la situación jurídica. 

“Es así como se establece que el sentido en que haya sido definida la situación jurídica no tiene el alcance de condicionar el de la decisión calificatoria. Una postura contraria conllevaría reconocer que solamente puede calificarse el sumario con resolución acusatoria si previamente se ha afectado al procesado con medida de aseguramiento y sólo por la hipótesis delictiva por la que hubiere sido indagado o se impuso la medida; eso no lo dice la ley, ni dicha interpretación se deduce del ordenamiento que regula la materia.

“De llegar a considerarse que el sentido de la calificación está condicionado a la imputación jurídica provisional puesta de presente en la indagatoria o lo decidido en la providencia definitoria de la situación jurídica, haría redundante que ambas determinaciones fueran tomadas durante el período instructivo, sobrando, de contera, una de ellas.

“Esta interpretación se ofrece aún más plausible si se toma en cuenta, de una parte,  que el sindicado, al defenderse de los hechos concretos, en principio, ya se está defendiendo de la hipotética calificación que en derecho éstos merezcan, y de otra, que no siempre al momento de la indagatoria se conocen en concreto los resultados del comportamiento materia de investigación, como así sería por ejemplo en los eventos de lesiones personales cuando aún no se ha determinado la incapacidad definitiva o las posibles secuelas, o en los casos de peculado o hurto cuando en los albores de la investigación se desconoce la cuantía de dichas ilicitudes.

“Ahora bien, no puede desconocerse que el inciso segundo del artículo 338 del actual Código de Procedimiento Penal establece como formalidad de la indagatoria, que al imputado ‘se le interrogará sobre los hechos que originaron su vinculación y se le pondrá de presente la imputación jurídica provisional’ y que el artículo 342 ejusdem dentro de las hipótesis de ampliación de indagatoria prevé que a ello se ha de proceder ‘cuando aparezcan fundamentos para modificar la imputación jurídica provisional’.

“No obstante, estas disposiciones han de ser interpretadas acorde con la naturaleza y fines que tal acto de vinculación ostenta, esto es como medio de prueba y de defensa del imputado, no en los términos que una lectura desprevenida podría sugerir: que al imputado en la indagatoria se deban precisar de manera definitiva todas las normas sustanciales que resultarían aplicables a su comportamiento, y que cuando alguna de ellas no corresponda a los supuestos fácticos materia de investigación resulte inexorable para el funcionario ampliar dicha diligencia.

“Un tal entendimiento no sólo se ofrece opuesto a los fines de la investigación (art. 331), sino que resultaría contrario al carácter progresivo del proceso penal que atraviesa etapas que van desde la incertidumbre hasta la certeza de que los hechos sucedieron y que su realización tuvo lugar en determinadas circunstancias.

“Lo que tales preceptos pretenden significar, es que el imputado tenga la posibilidad de conocer el carácter delictivo del comportamiento por el cual se le vincula al proceso y al menos el nomen juris correspondiente a la conducta materia de investigación, no su calificación jurídica precisa la cual sólo se determina en la sentencia”.              

En el caso sometido a consideración de la Sala esas exigencias se cumplieron cabalmente. En la indagatoria al procesado se le precisaron los hechos objeto de la investigación, respecto de los cuales se mostró ajeno.

“Afirma el señor Mauricio de Jesús Ruda Álvarez, en su denuncia formulada el 21 de agosto de 2001 –así lo interrogó el instructor luego de preguntarle por los otros tres implicados y aceptar conocerlos el indagado—, que cuando se  movilizaba en una Toyota tipo burbuja, color verde, a la altura del Éxito de Colombia –quedó claro en la diligencia el 20 de agosto anterior como fecha de ese acontecimiento—, fue interceptado por un taxi Mazda 323, color amarillo, de placas 714, en el que se movilizaban cuatro hombres quienes de inmediato se le identificaron como miembros del CTI, le mostraron un brazalete de color blanco con letras naranjadas, lo hicieron orillar y procedieron a pedirle su documento de identidad , qué tiene usted para decir al respecto?”.

       Ignorar esos sucesos fue la breve respuesta de TAMAYO SEPÚLVEDA, quien insistió en ella al indicársele en las siguientes preguntas que los sujetos, entre los cuales se encontraba él, según le dijo CARLOS HERNÁN GIL ESPINOSA a los funcionarios del Gaula al momento de su captura, le exigieron al ofendido un millón de dólares a cambio de dejarlo “libre y tranquilo”. En síntesis, manifestó su absoluta inocencia en relación con esos hechos y aseguró haber estado en compañía de su novia en un motel de la ciudad de Medellín cuando ellos sucedieron.

       Ninguna circunstancia de la conducta atribuida, pues, quedó marginada en el acto de vinculación procesal. Y la eventualidad de haberla calificado “provisionalmente” en esa oportunidad como tentativa de extorsión agravada, siendo lo correcto denominarla concusión según más adelante lo determinó el Tribunal de segunda instancia, no le causó ninguna mengua a la garantía de defensa del procesado.

       No era necesario, entonces, ampliar la indagatoria para imputar el atentado contra la administración pública. Igual los elementos distintos de dicho tipo penal con respecto al de tentativa de extorsión quedaron implícitos en el contenido de la injurada, en el cual está claro que los agresores invocaron su condición de servidores públicos al realizar el requerimiento económico. Tanto que con las evidencias existentes el juzgador de segundo grado concluyó que los hechos se adecuaban a concusión, no a tentativa de extorsión.

Y es tan segura esa conclusión que de no haber sido por la repercusión de ese cambio de denominación jurídica en la competencia, la invalidación de la actuación habría sido desde el instante pertinente de la audiencia pública apto para variar la calificación jurídica provisional de la conducta  punible, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2000.

Regresar el proceso a la fase de la instrucción, por tanto, no traía consigo el deber de prolongarla para los efectos relacionados en los reproches estudiados. Y si el procesado o su defensor interpretaban que en virtud del nuevo escenario generado por el cambio de nombre jurídico del comportamiento investigado, cobraba pertinencia agregar alguna explicación del primero o practicar ciertas pruebas –no relacionadas por TAMAYO SEPÚLVEDA cuando pidió revocar el cierre de la investigación ni por su defensor en la segunda censura de nulidad, valga advertirlo—, de darse la acusación contaban con la fase probatoria del juicio para ello. En ésta, sin embargo, no solicitaron la ampliación de indagatoria ni pruebas cuya conducencia derivara de la variación aludida, a las cuales no pertenecen las declaraciones de Byron Ariel Quintero Londoño y José Walmer Pinilla, las únicas requeridas por el apoderado y decretadas por el Juzgado de primera instancia en la audiencia preparatoria.

Ninguno de los ataques analizados, en fin, puede prosperar.

II. Cargos de violación indirecta de la ley sustancial.

Primero.

“Error de derecho –por falso juicio de legalidad— con respecto a la valoración de los testimonios de referencia de los agentes policiales”.

Subsidiariamente:

“Error de derecho por falso juicio de convicción en la valoración de los testimonios de oídas de los policiales”.

       1. En relación con las declaraciones de los miembros de policía judicial adscritos al Gaula Ruby Magnolia Pinto Romero (asistente judicial del CTI), Carlos Fernando López Serna (detective del DAS) y John Jairo Morales Ramírez, lo mismo que la del Teniente del Ejército John Nelson Ortiz Hernández, planteó el recurrente separadamente los errores de derecho relacionados.

       El falso juicio de legalidad porque se asumieron como válidas y no lo eran pues el conocimiento adquirido por los testigos, específicamente respecto a la identificación de los autores del ilícito no aprehendidos en el momento de su realización, lo adquirieron con violación del debido proceso al interrogar sin defensor al capturado en flagrancia CARLOS HERNÁN GIL ESPINOSA.

       El falso juicio de convicción porque encontrándose prohibido por la ley estimar como prueba la exposición o entrevista del último ante sus captores (art. 314 del C. de P.P. de 2000), hayan sido tenidos en cuenta los testimonios de oídas de éstos, en cuyo contenido están consignadas las manifestaciones extraprocesales sin apoderado de GIL ESPINOSA.

       Es evidente que se trata de ideas similares presentadas con efectos esperados idénticos, vale decir, excluir como medios de prueba esas declaraciones.

       2.  Son necesarias dos precisiones iniciales:

Si los errores postulados los deriva el casacionista del interrogatorio supuestamente contrario a la ley hecho al capturado por los miembros de Policía Judicial a cargo del operativo de captura de GIL ESPINOSA, mal podía pretender la exclusión total de sus testimonios pues es claro que el objeto de los mismos no se limitó a reseñar la información suministrada por la persona retenida. Igual refirieron en detalle su participación en las actividades siguientes a la denuncia formulada por Mauricio Ruda Álvarez, incluida la del operativo del 22 de agosto de 2001 a través del cual se logró retener in fraganti al individuo del colectivo criminal encargado de recoger el producto de la exacción. Y,

       En la sentencia impugnada el Tribunal consideró estructurada la prueba indispensable para condenar, aún admitiendo que la delación del capturado se obtuvo a través de una entrevista extraprocesal sólo susceptible de usarse como criterio orientador de la investigación.  Con eso zanjó la segunda instancia la discusión otra vez reeditada ante la Corte por el defensor en los cargos objeto de examen, sin significar ello, contrariamente al entendimiento del Delegado, que el juzgador adoptó la tesis del apelante, según se colige de los siguientes apartados del fallo:

“Retomando las siguientes manifestaciones extraprocesales de GIL ESPINOSA, brindadas no por el estado de perturbación sicológica que sufría en ese momento –como se analizará— sino porque coincidía con la realidad que vivía en el instante de su sorprendimiento en flagrancia, fueron escuchadas por Ruby Magnolia Pinto Romero, Carlos Fernando López Serna, Hernán de Jesús Morales Monsalve, John Jairo Morales Ramírez y sus dichos no asoman la desconfianza que se alega, sino por el contrario, como compañeros de trabajo, funcionarios encargados de la labor investigativa dieron fe de lo que escucharon espontáneamente al capturado. Espontáneo porque no ha dicho que lo forzaran a hablar. Y la asimilación de esa información por parte de estos agentes fue acertada, porque las probanzas que se siguieron recaudando corroboraron la manifestación de ese retenido.

“Sin embargo, de querer entender que esa información fue obtenida a través de una simple entrevista extraprocesal comprendiendo por ella aquel ‘interrogatorio informal que los organismos de inteligencia del Estado le hacen a una persona sobre un determinado asunto de interés para la investigación’13 y que como tal frente a la investigación no pasa de ser un criterio orientador de la misma, por cuanto la fuente no se ratificó en el dato ante la autoridad judicial, puede también ser utilizado como referencia para buscar nuevas pruebas, que fue en últimas lo que sucedió en este asunto, dado que se allegaron elementos de juicios formalmente válidos suficientes para soportar el fallo en condena”.

       Para la Sala es claro en primer lugar, pues, que la consecuencia del error denunciado no sería la reclamada por el censor, esto es, la de considerar inválidos los testimonios sino sólo la parte de ellos vinculada a la supuesta actividad ilegal de la policía judicial; y, en segundo, que el Tribunal Superior de Medellín valoró la afirmación de los testigos relativa a haber escuchado a GIL ESPINOSA decir los nombres de los tres funcionarios del CTI de la Fiscalía asociados con él, aduciendo enseguida que aún concediéndole la razón a la defensa la prueba de certeza de la responsabilidad penal igual fluía de otros medios demostrativos, en especial del dicho del denunciante, incluido en él el reconocimiento que logró hacer de TAMAYO SEPÚLVEDA en fila de personas.

       3. La Corte no advierte ninguna irregularidad vinculada a la prueba testimonial objetada. Simple y llanamente una vez capturado en flagrancia CARLOS HERNÁN GIL ESPINOSA les dijo a los agentes de policía judicial a cargo del operativo los nombres de sus compinches. Y lo hizo espontáneamente, en el ámbito de una acción “en caliente” en la cual quienes cumplen el rol de autoridad, como resulta natural y obvio, buscan de inmediato saber las identidades de los demás intervinientes en el delito. Y sea que lo hayan preguntado en el caso examinado o recibido la información en virtud de la propia iniciativa del retenido14, no puede llevarse la regla de que todo interrogatorio al imputado debe ser en presencia de su defensor al extremo absurdo de exigir la asistencia profesional en el fragor de los acontecimientos, desde el instante mismo en el que se ponen las esposas al aprehendido, prohibiendo al tiempo a sus captores cerrar los oídos a todo aquello que diga o averiguarle por los otros coautores o partícipes de la transgresión. 

Aunque no se desconoce que la policía judicial, o el propio instructor, carecen de facultad legal para entrevistar o recibir versión o indagatoria al imputado sin la concurrencia de abogado, la circunstancia en el actual evento analizada no corresponde a ninguna de esas hipótesis. Aquí escuetamente pasó que GIL ESPINOSA, una vez capturado, reveló los nombres de sus socios criminales y los miembros de la policía judicial que lo escucharon así lo declararon bajo juramento en sus correspondientes testimonios. Consiguientemente, se reitera, ninguna ilegalidad cabe derivar ni siquiera si la revelación se originó en la pregunta de uno de los investigadores. En especial si se tiene en consideración que de cara a la misma no se encontraba expuesta la garantía de no autoincriminación pues se inquiría al retenido por terceros involucrados en los hechos, datos que voluntariamente decidió descubrir, que contribuyeron para privar de la libertad a los demás miembros del grupo criminal y frente a los cuales actuaba en condición de informante de las autoridades y no de imputado, de la misma manera que se tiene por testigo al vinculado procesalmente cuando en la indagatoria hace cargos en contra de otros.

4.   Las jurisprudencias citadas por el libelista, la primera con la equivocación que enseguida se verá, no contradicen la conclusión.

En la sentencia de casación del 15 de mayo de 1997, radicación 9.761, la Corte desestimó por improcedentes los cargos allí examinados porque no cumplieron en su formulación con las exigencias previstas en la ley. Y en aras de acreditar una de las falencias evidentes contenidas en el libelo transcribió un fragmento del fallo del Tribunal recurrido extraordinariamente, correspondiente al atribuido en esta oportunidad a la Sala –que no lo prohijó en aquella providencia— por el defensor del procesado JAIRO HERNANDO TAMAYO SEPÚLVEDA.

       En el pronunciamiento del 20 de octubre de 2005, radicación 21.196, se descartó como prueba una entrevista. Se dijo:

“En el caso analizado ninguna discusión cabe en torno a que la prueba cuyo valor probatorio se cuestiona, tiene el carácter de entrevista extrajudicial, si por tal entendemos el interrogatorio informal que los organismos de inteligencia del Estado le hacen a una persona sobre un determinado asunto de interés para la investigación. Dicha condición no cambia por el hecho de haber sido grabada o filmada, como de manera equivocada lo consideraron los juzgadores de instancia. Igual, sigue siendo entrevista, y como tal sólo puede ser tenida en cuenta para orientar la investigación, no para aducirla como prueba de la responsabilidad del procesado, como finalmente se hizo en los fallos de instancia”.   

       Más adelante se expresó en el precedente:

“Como puede verse, la ley autoriza a los organismos de policía judicial realizar entrevistas y obtener exposiciones de informantes, pero introduce restricciones a la aptitud probatoria de estos elementos de juicio al disponer que sólo pueden ser tenidos en cuenta como criterio orientador de la investigación, lo cual significa que pueden ser utilizados como guía o referente para buscar nuevas pruebas, o lograr su autorización, mas no como evidencia de la responsabilidad penal de la persona implicada por ellos, en ningún momento procesal, ni en la sentencia, ni en decisiones precedentes”. 

       El supuesto de hecho en relación con el cual se hicieron esas acotaciones no coincide con el tomado en consideración en la postulación de los reproches. En él, eso es notable, se descarta por completo la condición de medios demostrativos de las entrevistas y no la de una declaración de un policía que como testigo de oídas rememora en su relato aquellas primeras manifestaciones voluntarias de la persona privada de la libertad en situación de flagrancia.

       Así las cosas, es transparente para la Sala que ninguno de los errores denunciados existió y en esa medida los reclamos estudiados carecen de éxito.

Segundo cargo.

“Error de hecho por falso raciocinio en la valoración del testimonio del denunciante”.

1. Mauricio de Jesús Ruda Álvarez intervino en la actuación en distintas oportunidades y su declaración la consideró el juzgador seria y sincera, adoptándola como fundamento de responsabilidad penal del procesado a favor del cual se interpuso el recurso de casación.

La defensa en esta censura insistió en los argumentos expuestos en las instancias, orientados a descalificar su dicho y especialmente el reconocimiento que hizo del procesado JAIRO TAMAYO SEPÚLVEDA en fila de personas. Adujo, para adecuar su discurso a términos de casación, que el hecho de otorgarle credibilidad pasó por la violación de tres reglas de experiencia, respecto de las cuales la Sala no admite esa condición y las estima simplemente como pretextos para introducir su lectura personal del medio probatorio.

2. Según el censor “la experiencia de la vida enseña que la rememoración de los eventos en la mente no ocurren por operaciones mentales que la persona realice en forma conciente; sino que los recuerdos surgen por asociación en el inconciente de las personas. Nadie puede decir que se va a poner concientemente a realizar operaciones mentales para recordar un hecho. El recuerdo surge espontáneamente por alguna asociación especial que sirve de puente para extraer el dato del inconciente”.

La complejidad del cerebro humano es una realidad indiscutible. De ahí la gran preocupación de la ciencia por su estudio y los significativos avances sobre su funcionamiento en el último siglo, pese a ser aún mínimo ese conocimiento y a los múltiples fenómenos todavía intentados explicar a través de teorías científicas. Con esto quiere significar la Sala que la experiencia, siendo parte del método científico, por sí misma no tiene la capacidad para explicar cómo se produce el recuerdo. La discusión que buscó generar el impugnante sobre el tema, por tanto, debió hacerla desde la ciencia y los postulados de ésta propicios para sustentar su tesis. Pero en lugar de emprender ese esfuerzo se le ocurrió afirmar, sin sindéresis, que la forma como habitualmente suceden las cosas enseña que el proceso de rememoración es inconciente y que el mismo surge espontáneamente.

No es necesario abundar en razones para rechazar una idea así. Basta simplemente señalar que aceptarla llevaría al absurdo de negar la acción de pensar15 como causa del recuerdo. Este naturalmente –y eso sí se evidencia empíricamente—  surge en ciertos casos de forma intempestiva, como una especie de flashback16. Pero igual pasa que la persona retrocede temporalmente y tras un proceso conciente de introspección, inclusive después de mucho pensar, consigue recuperar el recuerdo almacenado en su memoria.

Es inexistente, entonces, la supuesta regla de experiencia invocada y descartable como error de raciocinio, por tanto, haber creído en el reconocimiento realizado por la víctima luego de mirar detenidamente durante aproximadamente 10 minutos a los individuos formados por la Fiscalía para el efecto y de expresar en principio cierta duda acerca del resultado de su observación para después señalar con seguridad a TAMAYO SEPÚLVEDA como uno de los miembros  del grupo criminal que 8 días antes lo constriñó a prometerles la entrega de una importante suma de dinero.

Ese tiempo del examen, en lugar de traslucirse como origen de una irregularidad en el acto procesal, es demostrativo del esmero con el cual actuó el denunciante, quien al final se mostró sólido en el señalamiento, resultando entendible que pese a los 40  minutos que permaneció a 50 centímetros del procesado se tomara el tiempo que estimó indispensable para evitar una equivocación. En realidad no es lo mismo estar con una persona que causa intimidación a una corta distancia y con una cierta ropa, a verla días después en una diligencia judicial, a otra distancia, a través de un vidrio especial, con otro traje y haciendo parte de un grupo de personas alineadas. Identificarla en las nuevas circunstancias podría resultar fallido como sucede en la práctica, ocurrir rápidamente por la razón que sea o ser el producto de un cuidadoso escrutinio. Esto último sucedió en el presente caso y así lo interpretó el Tribunal según lo comprueban los siguientes argumentos del fallo, a los cuales el libelista opuso los suyos, desconociendo que la casación no es tercera instancia del proceso sino un escenario dispuesto para juzgar la legalidad de la sentencia:

“En verdad –expresó el ad quem— que esta diligencia de reconocimiento no podía ser más espontánea y demostrativa de la sinceridad que acompañó a la víctima en el trabajo de individualización. Nada más natural en una diligencia de esta índole que la persona ofendida tome su tiempo para reconocer a su agresor y bien puede ser expresivo cuando deja ver inquietud inicial que le genera la observación, para luego retomar con precisión el señalamiento, sin dubitación alguna.

“Gran esfuerzo hace la defensa, para mostrar irregularidad en esta diligencia, porque no la hubo. Fue tan espontáneo que el mismo deponente exteriorizó su duda inicial, que atribuyó a la ropa que lucía el detenido y a la distancia en que se hallaba, pero que a su vez aclaró cuando se muestra seguro en apuntar al número uno. Entonces, no es válido concluir que esta prueba no tiene fuerza vinculante, al contrario, en ese reconocimiento que hace la víctima sobre el miembro del Cuerpo Técnico de la Fiscalía como una de las personas que lo abordó aquel 20 de agosto (de 2001) para hacerle la exigencia ilegal. Lo tuvo al frente suyo ejecutando la tarea ilícita y así lo expresó, a la par que aclaró que el día 22 de agosto, cuando se hacía la primera entrega de dinero no acudió, ni lo vio en el sector. Entonces, no observa la judicatura ese ánimo dañino que se le ha querido endilgar a la víctima.

“Fíjese –finaliza la cita— que en la propia descripción física que de él hizo en la denuncia el señor RUDA, como en el detalle de sus características plasmadas por el instructor en su indagatoria, se aprecia con nitidez la coincidencia de morfología, al punto que de él, dice el ofendido se destaca por ser el de más baja estatura de entre los cuatro, hecho que es cierto. No es entonces este reconocimiento un punto aislado en la cadena de identificación, sino conteste con la observación que la víctima hizo de sus agresores y el recuerdo que de ello transmitió en la denuncia”.

       La afirmación del censor relativa a que el reconocimiento de TAMAYO SEPÚLVEDA se generó en una maquinación, por consiguiente, carece por completo de sustento.

3. Con el mismo propósito de desacreditar al testigo y víctima Ruda Álvarez, sin probar ningún error del juzgador sino sólo oponiéndose a los alcances dados al medio de prueba, le atribuyó el demandante incurrir en un acto de corrupción al pagarle a un policía para obtener información y mentir al afirmar que el 22 de agosto de 2001 TAMAYO lo llamó desde un lugar cercano al centro comercial donde tenía su negocio, siendo que el funcionario del CTI para esa fecha se encontraba en Apartadó.

En la ampliación de denuncia verificada el 21 de enero de 200217, eso es cierto, Ruda Álvarez dijo que por sus propios medios averiguó sobre la persona que dio sus datos y determinó el delito. Alguien que se presentó como agente de la Sijin lo contactó y ofreció decirle de quién se trataba. Y lo hizo a cambio de 10 millones de pesos, le mencionó a alias “El Mocho”, un conocido suyo residente en el Barrio Robledo. En ningún momento expresó el declarante, como erróneamente lo manifestó el defensor, haber recibido información “para realizar la identificación de las personas objeto de reconocimiento judicial”.

La supuesta regla de experiencia sugerida por el apoderado, entonces, de acuerdo con la cual no puede creerse a una víctima que incurre en el acto de corrupción anotado, está soportada en una premisa falsa pues no es verdad que la “compra” de información tuviera como fin urdir algún tipo de maniobra contraria a la ley en desarrollo del reconocimiento en fila de personas de JAIRO TAMAYO SEPÚLVEDA. El objetivo era descubrir al autor intelectual de la conducta punible y haberlo logrado por el medio aludido, con independencia de las ilicitudes posiblemente estructuradas en virtud de ello, en manera alguna constituye una circunstancia para descalificar el contenido testimonial.

Y tampoco lo es haber incurrido en la inexactitud que el casacionista llama mentira. En la diligencia donde Ruda Álvarez reconoció a TAMAYO18 puntualizó que el 22 de agosto de 2001 éste lo llamó como a las 5 de la tarde de un teléfono cercano al Centro Comercial Oviedo de Medellín, siendo que estaba en Apartadó (Antioquia), a donde se había desplazado desde el día anterior. La imprecisión carece de trascendencia. Está despojada, es evidente, de un objetivo mal intencionado y no influye en ningún sentido en la apreciación testimonial. Mucho menos en alguno que sirva para identificar el error in iudicando denunciado o cualquier otro que desquicie las presunciones de acierto y legalidad de la sentencia.

Así las cosas, tampoco prospera esta censura.

Cargos tercero y cuarto.

“Error de hecho por falso juicio de existencia del indicio de manipulación del testimonio de [Carlos Alberto] Osorio Trujillo”. Y,

“Error de hecho por falso juicio de existencia en la aducción del indicio de las comunicaciones entre los coimputados TAMAYO SEPÚLVEDA y CARLOS MARIO LAURENS”.

1. Como se parecen los reproches y son improcedentes se despacharán conjuntamente.

De la prueba indiciaria y de la manera de atacarla ha dicho la Sala y se reitera:

“El indicio es un medio probatorio a través del cual se obtiene el conocimiento indirecto de la realidad y consta de los siguientes elementos: 

“Un hecho indicador que debe estar demostrado en el proceso con cualquiera de los medios de prueba autorizados por la ley, menos con otro indicio. Y

“Un razonamiento lógico que permite derivar, a partir del hecho probado, la existencia de otro hecho.

“Si el indicio es un medio de prueba, debe tenerse claro que cuando se plantean en casación defectos en su apreciación como fundamento de la violación de la ley sustancial, la vía de ataque tiene que ser la indirecta, siendo deber del demandante indicarle a la Corte la clase de error que denuncia (de hecho o de derecho), su modalidad y si lo predica del hecho indicador o probado, de la inferencia lógica o de la fuerza persuasiva obtenida del análisis conjunto de los diferentes indicios.

“Cuando la equivocación se hace recaer en la prueba del hecho indicador, los errores susceptibles de ser planteados son los siguientes:

“a) De hecho por falso juicio de existencia, que tiene ocurrencia cuando se supone esa prueba o se omite considerar otra que la desvirtúa.

“b) De hecho por falso juicio de identidad, que ocurre cuando se distorsiona su contenido físico.

“c) De hecho por falso raciocinio, que sucede cuando la premisa obtenida a partir de la prueba del hecho indicador, desde la cual se construirá el juicio lógico, fue el producto de un razonamiento apartado de las reglas de la sana crítica.

“d) De derecho por falso juicio de legalidad, que tiene lugar cuando el Juez estima probado el hecho indicador con una prueba inválida, o considera inválida una prueba que lo desvirtúa.

“La inferencia lógica, que no es susceptible de reproche en el mismo cargo en el que se refuta el hecho indicador por constituir ello un planteamiento contradictorio, sólo es atacable por error de hecho por falso raciocinio y es carga del casacionista en tal eventualidad, aparte de probar la trascendencia, demostrarle a la Corte que el proceso intelectual que condujo a inferir la existencia del otro hecho fue irrespetuoso de la sana crítica, es decir que contravino las leyes científicas, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia.

“La fuerza demostrativa que le otorga el juzgador al conjunto indiciario es también susceptible de reproche en casación, con fundamento en error de hecho por falso raciocinio.  Este ataque, que implica aceptar el hecho probado y la inferencia lógica que en cada caso realizó el Juez, le impone al censor demostrar que en el proceso intelectual a través del cual se vincularon los diferentes indicios, se desbordaron las reglas de la sana crítica y que de no haberse incurrido en el error otra hubiera sido la decisión, lo cual lo obliga a desvirtuar los demás fundamentos probatorios en los que eventualmente se encuentre fundamentada la sentencia”19.

2. Aquí, en el tercer cargo, distinto a como lo anunció, cuestionó el impugnante la inferencia realizada por el juzgador a partir de la afirmación testimonial de Carlos Alberto Osorio Trujillo, portero del hospital donde trabajaba la novia de JAIRO TAMAYO SEPÚLVEDA,  consistente en que “la familia” de éste le pidió mentir declarando haber visto a la pareja, en el centro asistencial, la noche del 20 de agosto. A partir de ese hecho indicador reflexionó como sigue la Corporación de segunda instancia:

“Luce evidente la espontaneidad del testigo al referir que la doctora –que se sabe es Gloria (López Jaramillo) porque fue quien estuvo de turno, como se constató en el expediente— aquella noche estaba sola, por ende no sabe de la presencia de su novio, a quien tampoco conoce, afirmación ésta que no tiene entendimiento distinto al que quiso expresar el deponente  y que tampoco puede entrar a justificarse, como lo pretende la defensa, en el hecho de que por no haber entrado al consultorio de la profesional no se percató del hombre que la acompañaba, pues los novios han asegurado que sí los observó. Entonces, lo que dijo el testigo fue lo que observó, ni más ni menos, la vio sola por las escalas y también percibió que su consultorio estaba cerrado para cuando pasó haciendo la ronda de rigor, es decir que no respaldó el dicho del acusado.

“Suponer, que no lo vio porque no estuvo en el interior del consultorio, es sólo eso, una mera hipótesis que no se compadece tampoco con lo dicho por la médica al asegurar que este hombre había sido testigo de la estancia de su novio para esas horas en dicho lugar.

“Situación que se vuelve comprometedora cuando la propia familia del sindicado pretende obtener versión contraria a lo observado, pues ello lo único que enseña es que se buscó reforzar una coartada que no tenía respaldo y si no la tenía era precisamente porque el hecho expuesto no aconteció como lo refirió el acusado.

“Ese hecho sí constituye un indicio en contra del acusado, aunque la propuesta indecente proviniera de su familia, pues la experiencia enseña que en estos casos, tales pasos no se dan sin la consulta del retenido, que por obvias razones no puede hablar directamente con el testigo”.

Debe otorgarse la razón al censor. En realidad no es admisible como regla de experiencia que cuando un familiar busca corromper a un testigo para modificar su dicho o señalar algo beneficioso para su pariente privado de la libertad en razón de un proceso penal, éste siempre es consultado. Puede suceder o no el evento y en esa medida no es una circunstancia que siempre o casi siempre acontece.

Dicho argumento afectado por el erróneo razonamiento, sin embargo, es completamente intrascendente. Es más: era innecesario. Si se venía de otorgar credibilidad al portero y con ello se echaba por la borda la afirmación del procesado y su novia de haber estado juntos la noche del 20 de agosto de 2001 en la clínica donde ella trabajaba, ni le quitaba ni le ponía a la conclusión agregar la motivación equivocada, que no habría sido tal si se la presenta desligada de una supuesta regla de experiencia y sólo como una posibilidad o simplemente bajo la aclaración de que independientemente de si sabía o no el procesado de la treta, el hecho de ponerla en marcha sus familiares conspiraba de todas formas contra la coartada.

4. En el cuarto cargo, para finalizar, no se acreditó ningún error del juzgador.

El día de la captura de CARLOS HERNÁN GIL ESPINOSA, se recuerda, se registró momentos antes, exactamente a las 4:22:52 de la tarde, una llamada del celular de JAIRO TAMAYO al utilizado para apremiar a la víctima. Así se analizó el punto en el fallo recurrido:

“Se conoce por el informe de inteligencia obrante a folio uno del primer cuaderno que uno de los teléfonos utilizados para hacer las llamadas constreñidoras, fue el número 4509208 y se acreditó que JAIRO HERNANDO (TAMAYO) para esa época era poseedor del teléfono celular 4498882.

“También se sabe que para el 22 de agosto TAMAYO estaba fuera de la ciudad, pues según su propio dicho se desplazó hasta Apartadó, enseñando los tiquetes aéreos respectivos.

“Precisamente ese día 22 de agosto, se identificó una llamada realizada desde el teléfono con número 4498882 –Turbo—, al 4509208 a las 16:22:52.

“”Ese 22 de agosto, a las 17:15 el señor CARLOS GIL ingresaba al Almacén Informales, por el maletín contentivo del dinero producto del ilícito.

“Demuestra esta secuencia, que del teléfono de TAMAYO se hizo una llamada al receptor que se utilizaba para constreñir a la víctima y momentos antes de la supuesta entrega del dinero, lo que indica que se contactaban los interlocutores en pro del cometido criminal a punto de lograr su agotamiento. No otra explicación razonable puede darse a ese hilo conductor comunicativo frente al contexto de los sucesos que en ese instante estaban próximos a ocurrir y a sabiendas que JAIRO TAMAYO había sido uno de los hombres que abordó al señor Ruda el 20 de agosto con la exigencia económica indebida.

“Pensar como lo quiere la defensa, que cualquier otra persona pudo emplear el teléfono, es posible, pero en este caso los acontecimientos ya analizados indican seriamente que el sentido de la llamada no tenía finalidad distinta a ese acuerdo criminal que estaba en marcha, porque TAMAYO estaba involucrado en la concusión”.

Es infundado decir, de la manera como lo presentó el demandante, que de la llamada entre JAIRO TAMAYO y CARLOS LAURENS se dedujo la responsabilidad del primero en la concusión. En manera alguna. Las motivaciones transcritas son suficientemente claras en detallar que aquella tuvo lugar ya en marcha la acción del grupo criminal de ir por el dinero siendo GIL ESPINOSA retenido menos de una hora después.

La deducción relativa al tema de la comunicación no fue obtenida de la llamada en si misma sino del contexto de todo lo sucedido desde el 20 de agosto de 2001 y especialmente de la circunstancia establecida conforme a la cual TAMAYO SEPÚLVEDA hizo parte de quienes en esa fecha abordaron a Mauricio de Jesús Ruda Álvarez (q.e.p.d.).  En consecuencia –y aquí nuevamente erró el casacionista en el sentido del error— lo que cuestiona es otra vez la inferencia indiciaria pues el hecho indicador, esto es, la ocurrencia de la llamada telefónica, no está en discusión.  No obstante, aparte de no acreditar error de raciocinio alguno en el juicio de valor, para la Corte es sobresaliente que no existió ninguno pues la construcción intelectual, de la cual no se marginó el contexto, está cruzada por la sensatez.

En conclusión, escuchado el concepto del Procurador Delegado y de acuerdo con él, no se casará la sentencia impugnada.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte  Suprema  de  Justicia, administrando justicia en nombre de 

la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia recurrida, expedida el 30 de mayo de 2006 por el Tribunal Superior de Medellín, en razón de los cargos presentados por el defensor del procesado JAIRO HERNANDO TAMAYO SEPÚLVEDA.

En contra de la presente decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                     SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ                 

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO        MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS      

AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN                          JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS                               

YESID RAMÍREZ BASTIDAS                                                  JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

1 . Folio 51/1.

2 . Ver las respectivas diligencias entre el folio 81 y el 114/1.

3 . Folio 284/2.

4 . Folio 157/3.

5 . Folio 218/3.

6 . Folio 1/5.

7 . Folio 192/5.

8 . Folio 232/5.

9 . Folio 1/6.

10 . Folio 118/6.

11 . Folio 311/6.

12. En octubre de 2002 fue muerto por sicarios en la ciudad de Medellín.

13 . Esta nota es original del texto transcrito: “Sent. Cas. 20 de octubre de 2005. Rad. 21196. M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla”.

14 . Éste en ningún instante señaló haber sido forzado a decirla y en esa medida se desecha la violencia como mecanismo para lograrla

15 . Se usa este término en sentido coloquial.

16 . Vuelta repentina y rápida al pasado.

17 . Folio 243/2.

18 . Folio 130/1.

19 . Sentencia de casación del 14 de noviembre de 2002, radicación 15.980.