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ANTECEDENTES PROCESALES
1. El señor CESAR AUGUSTO BOTERO, alias “flechas”, es un desmovilizado de las autodefensas campesinas del Magdalena Medio, comandadas por Ramón Isaza Arango, ingresó a la organización en el año 1997 y para el momento de la desmovilización pertenecía al frente Isaza Héroes del Prodigio. Una vez acreditados los requisitos de elegibilidad, se encuentra postulado para acceder a los beneficios de la Ley de Justicia y Paz.
2. El señor Fiscal Segundo de la Unidad para la Justicia y la Paz, con sede en la ciudad de Bogotá, solicitó audiencia preliminar para formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento y cautelares, que se llevó a cabo el 5 de diciembre de 2008. Una vez el Magistrado con funciones de control de garantías reconoció provisionalmente y para esa diligencia la calidad de desmovilizado, el delegado de la Fiscalía procedió a informar que CESAR AUGUSTO BOTERO viene rindiendo versión libre desde el 7 de julio de 2007 y en su desarrollo admitió la responsabilidad de los siete (7) hechos delictivos sobre las cuales formulará la imputación, cuatro (4) de ellos, contra personas o bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario. Así mismo, aclaró que se trata de una imputación parcial, en los términos del artículo 5º del Decreto 4760 del 2006.
Hecho No 1.
Ocurrió el 19 de agosto de 2005 –con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 975 de 2005 pero con anterioridad a la fecha de desmovilización del bloque, 7 de febrero de 2006- en la quebrada JUAN QUINCHIA, del corregimiento de la Unión, municipio de Puerto Nare – Antioquia, hacia las 3:00 de la tarde, en momentos en que los ciudadanos Fabián Obando Acero y Winer Cárdenas Moreno se desplazaban en una volqueta y fueron interceptados por personas desconocidas que dispararon sobre el vehículo, ocasionando su muerte por incineración. Con base en el acta de levantamiento de los cadáveres, practicada por el Inspector de Policía de Puerto Nare –Antioquia, la fiscalía seccional de esa localidad impulsó la investigación preliminar No 1210-05 contra personas en averiguación, actualmente vigente y activa.
El Fiscal le formula imputación a título de coautor material del delito de homicidio en persona protegida, en concurso homogéneo, consagrado en el artículo 135 de la ley 599 del 2000, que recoge la confesión efectuada por el postulado en la sesión de versión libre celebrada el 30 de octubre de 2008, cuando señaló que las victimas se dedicaban al transporte de combustible hurtado del Oleoducto de ECOPETROL, a quienes dos meses antes de los hechos se les había solicitado que evitaran transitar por dicha zona; entonces él, en compañía de alias “Restrepo” y alias “Rendón”, salió a la carretera por la que transitaban las víctimas y les hizo una señal para que detuvieran el vehículo, pero en lugar de atenderla, aceleraron en dirección hacia ellos, razón por la cual, en su calidad de comandante, ordenó a sus inferiores disparar y él hizo lo propio con el fusil que portaba. El tanque de combustible fue impactado, generando un incendió momentáneo, que causó la incineración de las dos personas que viajaban en su cabina. La muerte de Fabián Obando Acero y Winer Cárdenas Moreno, se desarrolló en una operación de limpieza social, que como tal responde a una política sistemática y generalizada del grupo armado ilegal del que hizo parte el postulado. En el contexto del derecho internacional, esa muerte corresponde al asesinato, catalogado como crimen de lesa humanidad en el artículo 7º del Estatuto de Roma.
Hecho No 2
El 9 de junio de 2005, el ciudadano Herly Andrés Flórez Henao salió a cumplir una cita con el acá postulado, alias “flechas”, sin que se hubiese vuelto a tener noticia de su paradero. En la misma fecha fue sacado contra su voluntad, de su casa de habitación, el hermano del anterior Wilmer Iván Flórez. Siete días después, su cuerpo apareció con varias heridas ocasionadas con arma de corte y penetración, frente a una chatarrería ubicada en la vía que de la Sierra conduce al corregimiento de la Pesca, ambos adscritos al municipio de Puerto Nare Antioquia. Por estos hechos, la Fiscalía Seccional de dicha localidad impulsó la investigación preliminar No 1312-08, actualmente en curso.
La imputación se le formula a título de determinador, por el delito de homicidio en persona protegida, en concurso homogéneo, consagrado en el artículo 135 de la Ley 599 de 2000, en concurso heterogéneo con el delito de desaparición forzada, previsto en el artículo 165 del mismo estatuto, que recoge la confesión sentada por el postulado, en sesión de versión libre en octubre 30 del 2008. En ella refirió, que las víctimas eran expendedores de sustancias estupefacientes y como ignoraron los llamados de atención que se les hicieron, él como comandante de la zona, dio la orden para asesinarlos y los alias “Fidel” y “Chinga” se encargaron de ejecutarla. El cuerpo de Wilmer fue dejado en el mismo lugar de los hechos mientras que el de Herly fue lanzado al río Magdalena, según las explicaciones del postulado.
En cumplimiento de lo normado en el artículo 2º de la Ley 975 del 2005, en el sentido de contextualizar este hecho en la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, la desaparición y muerte de Andrés Flórez Henao y la muerte de Wilmer Flórez Henao se desarrolló dentro de una operación de limpieza social, que responde a una política sistemática y generalizada del grupo armado ilegal del cual hizo parte el postulado. En el contexto Internacional de los derechos humanos, esa muerte corresponde al asesinato, catalogado como crimen de lesa humanidad en el artículo 7º del Estatuto de Roma.
Hecho No 3
El 7 de febrero del año 2004, hacia las 11 de la mañana, en momentos en que el ciudadano Luis Evelio Giraldo Serna, alias “san putas”, se encontraba en el bar Sol y Sombra del municipio de Puerto Nare, fue abordado por una persona desconocida, que sin mediar palabra le disparó con arma de fuego ocasionándole la muerte. En esos mismos hechos resultó lesionado el ciudadano Cenén Cárdenas Duarte, alias “burrico”. Por estos hechos la Fiscalía Seccional de la localidad impulsó investigación bajo el numero 284, asunto que se encuentra en la fase de instrucción, con la vinculación procesal de José Lizandro Gordillo Obando.
La imputación se le formula a título de determinador del delito de homicidio en persona protegida, consagrado en el artículo 135 de la ley 599 del 2000, parágrafo primero, en concurso con el de tentativa de homicidio en persona protegida, consagrado en los artículos 27 y 135 de la misma codificación, que recoge la confesión sentada por el postulado en sesión de versión libre del 30 de octubre del 2008, cuando refirió que la víctima siempre se mostró en desacuerdo con las autodefensas y la comunidad refería sus vínculos con las milicias del ELN. El postulado dio el aviso a alias Terror, comandante del frente Oliverio Isaza Gómez, quien a su vez ordenó su muerte y así se lo hizo saber al comandante Camilo y éste a los ejecutores materiales, alias “Víctor” y alias “Felipe”.
En el contexto internacional de los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario, el hecho corresponde a un crimen de guerra, por cuanto la muerte de Luis Evelio Giraldo Serna obedeció a sus vínculos con las milicias de ELN. Al ser retenido por el grupo de las autodefensas, con propósito de matarlo, pasó a constituirse en persona internacionalmente protegida en los términos de los convenios y protocolos de Ginebra de 1949, infracción que comporta una grave vulneración al Derecho Internacional Humanitario.
Hecho No 4
El 29 de enero del año 2004, en momentos en que el ciudadano Heriberto Gasca Calderón se encontraba con su esposa Olga Patricia Martínez en su residencia ubicada en la calle 46# 6-10 del municipio de Puerto Nare, dedicado a ver televisión, tocaron a la ventana para que vendieran un helado; la mujer efectivamente hizo la venta y cuando estaba entregando las vueltas, el postulado hizo una seña con las manos y una persona desconocida procedió de inmediato a empujar la puerta de la entrada de la vivienda logrando ingresar hasta la sala en donde encontró a Heriberto sentado de espalda en una mecedora y procedió a dispararle en repetidas ocasiones, generando con ello plurales y graves lesiones que determinaron su fallecimiento. De inmediato, huyó del lugar con la persona que le había hecho la seña para ingresara a la residencia. Por este hecho, la Fiscalía Seccional de Puerto Nare adelanta la instrucción No 1196-5.
La Fiscalía le formula imputación a título de determinador del delito de homicidio en persona protegida, a que se refiere el artículo 135 de la ley 599 parágrafo artículo 1º, que recoge la confesión sentada por el postulado en sesión de versión libre el día 30 de octubre de 2008, donde señaló que la víctima hizo caso omiso de los llamados de atención que se le habían hecho por vender estupefacientes en escuelas y colegios e incentivar a los menores de edad al consumo de tales sustancias, razón por la cual él como comandante del frente OLIVERIO ISAZA GOMEZ ordenó su muerte y, a su vez, alias “Camilo” impartió la misma orden a los alias “Víctor” y “Felipe”, quienes se encargaron de ejecutarla. La muerte del señor Gasca se desarrolló en una operación de limpieza social, que responde a una política sistemática y generalizada del grupo armado ilegal al cual perteneció el postulado. En el contexto internacional de los derechos humanos, esa muerte corresponde al asesinato, catalogado en el artículo 7º del Estatuto de Roma, como crimen de lesa humanidad.
Hecho No 5
A partir del mes de marzo de 1997 y hasta la fecha de su desmovilización con el bloque de las autodefensas campesinas del Magdalena Medio, CESAR AUGUSTO BOTERO, alias “flechas”, de manera libre y voluntaria ingresó y se mantuvo en esa agrupación armada ilegal, en el frente Isaza, Héroes del Prodigio, acatando las políticas de dicha organización y por lo tanto ejecutando hechos delictivos frente a personas integrantes de la subversión o simpatizantes de la misma, auxiliadores o colaboradores o de otras, que por las mismas condiciones socioculturales o económicas, habían dedicado su vida a la mendicidad o al consumo o expendió de sustancias estupefacientes, a ser opositores ideológicos del paramilitarismo o bajo la égida de contribuir a la convivencia pacífica, para lo cual se asentaron en territorio de Estado, desplazando su población a otros lugares para mejorar sus condiciones de vida y huir de la violencia que generaba, constituyendo emporios de estigmatización de la población civil y de la violencia generalizada en el territorio nacional con accionamientos concertados definidos y al margen de la ley. La conducta anterior corresponde a la figura de concierto para delinquir agravado, de que trata el artículo 340 inciso 2º del la ley 599 del 2000. El agravante responde a que el grupo armado ilegal se concertó para cometer delitos de desaparición forzada, tortura, desplazamientos forzados, homicidios. En el contexto internacional de los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario, el concierto para cometer delitos, entre ellos delitos de lesa humanidad como los descritos en el inciso 2 de la norma referida, constituye también delito autónomo de lesa humanidad. La fiscalía formula la imputación por este hecho, a título de autor.
Hecho No 6
CESAR AUGUSTO BOTERO, alias “flechas”, durante su permanencia en las autodefensas campesinas del Magdalena Medio, portó armas, municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y de defensa personal, como parte del equipo de guerra, conducta que estructura los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de defensa personal y de uso privativo de las fuerzas armadas de que tratan los artículos 365 y 366 -2 numeral 2º del Código Penal.
La Fiscalía le formula imputación a título de autor con las adiciones e incrementos punitivos previstos en la ley 890 del 2004.
Hecho No 7
Durante la permanencia del postulado en las autodefensas campesinas del Magdalena Medio, utilizó prendas y uniformes similares a los empleados por la fuerza pública, como parte del equipo de intendencia que debía tener para el accionar del grupo al que pertenecía. La conducta anterior corresponde a la hipótesis punible de utilización ilegal de uniformes e insignias, de que trata el artículo 346 del Código Penal en concordancia con la ley 890 del 2004.
La fiscalía formula la imputación a título de autor material.
3. El señor Magistrado de control de garantías no aprobó las cuatro (4) primeras imputaciones, por considerar que La Fiscalía General de la Nación no suministró información suficiente que permita efectuar un juicio de razonabilidad y racionabilidad con miras a establecer si con fundamento en los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, puede inferirse la participación del señor CESAR AUGUSTO BOTERO en la comisión de las señaladas conductas punibles.
Argumenta que el artículo 286 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, le impone a la Fiscalía una carga mínima de enunciar los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, con los que cuenta para dar sustento a la formulación de imputación.
Subraya que frente a los siete homicidios en persona protegida, la magistratura no puede inferir razonablemente, como lo ha debido hacer el delegado de la Fiscalía, que el señor CESAR AUGUSTO BOTERO es autor o partícipe de esas muertes, por cuanto se limitó a dar la fecha del homicidio y el lugar donde ocurrió; en unos casos, señaló quiénes participaron y precisó si la participación fue directa o indirecta. Pero el fiscal no enunció las pruebas que tiene en su poder o que cuenta con elementos materiales o evidencia física, para demostrar que las muertes sí ocurrieron, así no las exhiba en este momento. Es decir, no señaló si cuenta con las diligencias de levantamiento de cadáver se practicaron o no, si cuenta con éstas y con el protocolo de necroscopia y el registro civil de defunción.
Es posible que esos elementos materiales probatorios, evidencia física e información estén en poder de la fiscalía, pero el delegado no expresó como pretende demostrar, mínimamente, si esos homicidios ocurrieron en el mundo real.
La Fiscalía, en consecuencia, no satisfizo la carga mínima para estructurar los presupuestos consagrados en los artículos 287 y 288 de la ley 906 de 2004.
Situación distinta se presenta con los hechos 5, 6 y 7, que se contraen al concierto para delinquir agravado, el doble delito de porte de armas de fuego y municiones de defensa personal y de uso privativo de las fuerzas armadas y la utilización ilegal de uniformes e insignias. Frente a estas tres conductas, una de ellas de competencia de la justicia especializada, la magistratura imparte aprobación a la formulación de esas imputaciones.
4. Contra la determinación de improbar los cargos por homicidio en persona protegida, la fiscalía y el defensor del postulado interpusieron reposición y en subsidio apelación.
4.1. Como argumentos del recurso de reposición, manifestó el señor Fiscal Delegado que frente al incumplimiento de los requisitos mínimos, relacionados con la exhibición o por lo menos con la referencia de los medios probatorios en los cuales se sustenta cada una de las imputaciones, recuerda que cuando inició su exposición, hizo dos aclaraciones; primero, que se trataba de hechos cometidos por el postulado durante y con ocasión de la pertenencia al grupo; segundo, que la imputación la hizo apoyado en un escrito que había preparado previamente, expresando claramente que la versión libre ha tenido tres sesiones y que en desarrollo de esas diligencias, aquél admitió responsabilidad respecto de todos y cada uno de los hechos que trajo la fiscalía en esta fecha de imputación parcial; ese mismo argumento fue repetido en los 5 casos de homicidio de manera independiente.
Luego de reiterar el contenido de cada una de las imputaciones, se ocupó de precisar, en cuanto a la materialidad de las infracciones, que en relación con el homicidio de Fabián Obando y Wilmer Cárdenas Moreno, indicó que con base en la diligencia de levantamiento de cadáver, practicada por el Inspector de Puerto Nare Antioquia, la Fiscalía Seccional de esa localidad había impulsado la investigación número 1210-05 en contra de personas en averiguación, es decir, sí se refirió la prueba de la materialidad y en dónde estaba esa prueba. Frente al homicidio de Herly Andrés Flórez hizo la misma indicación, tal vez no con la misma precisión como la anterior, pero mencionó la existencia de la investigación penal que por ese hecho cursa en el mismo despacho, bajo el radicado 1312-08. La misma referencia alusiva a la existencia de una investigación penal, refirió en el homicidio Luis Evelio Giraldo Serna, radicada bajo el número 1284 de la fiscalía en cita. Inclusive, indicó que se encontraba vigente y con la vinculación procesal de la persona de nombre José Lisandro Gordillo Obando. Para el caso referido al homicidio de Heriberto Castro Calderón también señaló que actualmente se encuentra en curso la investigación penal radicada bajo el numero 1196-5 de la Fiscalía Seccional de Puerto Nare.
Concluye que la Fiscalía cumplió con el deber mínimo necesario para la imputación del hecho y agrega que, aún si no se hubiera hecho la referencia a la materialidad o a la ubicación de la prueba de la materialidad, la simple referencia a la confesión sentada por el postulado en versión libre, sería suficiente para efectos de la imputación, porque la sentencia C- 370 de 2006 le otorgó a la confesión que sienta el postulado en el marco de justicia y paz un amparo de verdad.
Solicita, en consecuencia, se admita la imputación que se hizo respecto de los 7 homicidios en persona protegida o, en subsidio, se conceda el recurso de apelación ante la Corte Suprema de Justicia.
4.2. El defensor de CESAR AUGUSTO BOTERO comparte y coadyuva lo manifestado por el señor fiscal. Expresa que, a diferencia de la ley 906 de 2004, la ley de Justicia y Paz - 975 de 2005- trae parámetros diferentes porque se renuncia al derecho de tener un juicio justo y a guardar silencio. En el articulo 18, inciso primero, dicha normativa estipula que “ Cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física, o información legalmente obtenida o de la versión libre pueda inferirse razonablemente que el desmovilizado es autor o participe de uno o varios delitos que se investigan el fiscal delegado solicitara al magistrado que ejerza función de control garantías la programación de una audiencia preliminar para la formulación de imputación”. En cambio, en el artículo 287 de la ley 906 no se habla la versión libre como ingrediente para que se avale la imputación de la Fiscalía al postulado. Este articulo 18, con sustento Constitucional en la sentencia C-370, habla de la versión libre, es decir, que con la sola manifestación puede formularse la imputación. El inciso tercero de la misma norma, señala que: “A partir de esta audiencia y dentro de los 60 días siguientes la unidad de fiscalías para justicia y paz con el apoyo de su grupo de policía judicial, adelantará las labores de investigación y verificación de los hechos del imputado, y todos aquellos de los cuales tenga conocimiento dentro del ámbito de su competencia. Finalizado el término, o antes si fuera posible, el fiscal del caso solicitará al magistrado que ejerza función el control de garantías la programación de una audiencia de formulación de cargos, dentro de los 10 días siguientes a la solicitud, si a ello hubiere lugar”.
Observa la defensa que el señor fiscal ha ido más allá de lo previsto en el inciso primero del artículo 18 para la audiencia de imputación, por cuanto en su exposición ha informado que estos homicidios ya tienen investigaciones en la Fiscalía Seccional de Puerto Nare y que se encuentran en la etapa preliminar porque no se tenia conocimiento de sus autores. Agrega que estas investigaciones ya estaban en un archivo provisional y gracias a estas mismas versiones pudieron desarchivarse y darles su tramite a nivel seccional.
Solicita al señor Magistrado que reconsidere su decisión de no darle aval a las imputaciones que el señor fiscal expusiera en cuanto a los homicidios se refiere. De no compartir lo manifestado por esta defensa solicita la misma se le de curso al recurso de apelación.
4.3. La representante del Ministerio Público, en uso de la palabra que le fue concedida para que se pronunciara sobre las intervenciones anteriores, manifiesta que si la sentencia C-370 le hubiere dado a la confesión el estatus referido por el señor defensor, seguramente estos procesos de justicia y paz no estarían en el estado en que se encuentran, se saldría avante con esta ley que ha traído tantas dificultades en su aplicación y la Fiscalía no tendría que entrar a verificar los hechos confesados.
5. El señor Magistrado con funciones de control de garantías no repuso su decisión. Al respecto señaló que en el sustento del recurso, el señor Fiscal introdujo nuevos elementos sobre los cuales se pronunciará.
No duda la magistratura que al momento de sustentar la formulación parcial de cargos, el funcionario instructor iba manifestando el título de autoría o participación se le atribuye al desmovilizado, salvo en uno de ellos. También es cierto que inicialmente aclaró que estábamos frente a una formulación parcial conforme a los linimientos del parágrafo del articulo 5o del decreto 4760 del 2005, en el sentido de que en desarrollo de la versión libre el señor desmovilizado había confesado o aceptado participación en tales homicidios y eso lo tuvo en cuenta la magistratura al momento de tomar su decisión. También es cierto, y el registro da cuenta de ello, que enunciaba la existencia de investigaciones al interior de la Fiscalía, al parecer, dentro de la jurisdicción ordinaria, pero jamás enunció en qué estado se encontraban esas investigaciones, si eran investigaciones previas, si estaban archivadas bajo esa figura que aplica la Fiscalía como inhibitorio por suspensión o porque ha transcurrido mucho tiempo; tampoco señaló si habían medidas de aseguramiento y si el señor Cesar Augusto había sido formalmente vinculado a las mismas.
No obstante, la magistratura se mantiene en su punto, porque un homicidio como hecho físico, como hecho real, así sea para efectos de una simple formulación de imputación, no se prueba así sea mínimamente, diciendo “mataron al señor fulano de tal en tal parte, tal día, de eso existe una investigación penal y el desmovilizado acepto su participación en dicho homicidio”. Para poder hablar de responsabilidad, el señor fiscal ha debido señalar que cuenta con elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida que acredita la ocurrencia del hecho y que el señor CESAR AUGUSTO es autor, cómplice, o encubridor. Es decir, ha debido cumplir con la carga mínima que establecen los artículos 286 y siguientes de la Ley 906 de 2004.
Bien anota la señora representante del Ministerio Público, porque es la misma Ley 975 la que ordena precisamente a la Fiscalía que frente a esos hechos confesados y no confesados corresponde a la Fiscalía adelantar labores de verificación e investigación, en orden a evitar falsas auto incriminaciones, porque no son pocos los casos en Colombia donde la gente ha asumido homicidios o hechos tan graves como actos terroristas, para lograr que se evada la responsabilidad de los verdaderos autores y responsables.
En igual sentido se pronunció frente al recurso de reposición interpuesto por el señor defensor y aclaró que al someterse a la ley de Justicia y Paz, el señor CESAR AUGUSTO no renunció a un juicio justo. En un sistema social y democrático como se dice ser el nuestro, el hecho de que un procedimiento sea más sumario, más corto y más expedito, no autoriza a renunciar a que ese proceso se adelante conforme al debido proceso, con el pleno lleno y goce de todas las garantías que le asisten al postulado y a las victimas.
Agrega que no es que estos 7 homicidios se queden en la impunidad; lo que ha demandado la magistratura es que se le suministre mejor información de cara que, cuente con buenos elementos de los que pueda hacer ese juicio de inferencia razonable.
Para responder otra de las inquietudes, contrario a las imputaciones que sí se aprobaron, no basta en estos casos de homicidio, la confesión contenida en la versión libre del señor CESAR AUGUSTO BOTERO, porque esa información suministrada tiene que ser sometida a labores de verificación y de investigación, y porque en ningún sistema jurídico penal se puede probar un homicidio con la sola confesión de la persona.
Para soportar mejor la decisión, el señor Magistrado dio lectura de los apartes pertinentes de la providencia de segunda instancia No 27484 del 2 de junio de 2007, proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y advirtió que este examen no supone un pronunciamiento de responsabilidad, pero si un juicio lógico de probabilidad que ofrezca el fiscal al magistrado, con el fin de que se imparta legalidad a la imputación; que los registros de videos no informan estas constataciones ni formales ni materiales, y tampoco develan un acto judicial a partir del cual se afirme la imputación, y se declaren las medidas tanto de aseguramiento, detención preventiva, como cautelares sobre el bien inmueble referido por el señor defensor del imputado.
6. El señor Magistrado ordenó la detención preventiva del postulado CESAR AUGUSTO BOTERO en el establecimiento que determine el INPEC, como posible coautor del delito de concierto para delinquir agravado y decretó el embargo del inmueble identificado con el No de matrícula inmobiliaria No 018-91508.
INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN
1. El señor Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, designado para intervenir en la audiencia de sustentación de argumentación oral del recurso de apelación, mediante Resolución No 0774 del 4 de marzo del año en curso, manifiesta en concreto que comparte la decisión proferida por el Magistrado de Control de Garantías, de no aprobar las cuatro (4) imputaciones formuladas contra el postulado CESAR AUGUSTO BOTERO, por cuanto dicho funcionario no puede aceptar una imputación ni proferir medida de aseguramiento, sin que se le demuestre mínimamente la ocurrencia del hecho, tal como lo exige el artículo 18 de la ley 975 de 2005, en concordancia con el artículo 306 de la ley 906 de 2004.
Por esa razón, el Magistrado de control de garantías le solicitó al fiscal del caso la presentación de esos mínimos elementos materiales probatorios o sino que volviera a solicitar una nueva audiencia de imputación con dichos elementos, para poder tomar la decisión respectiva.
Recuerda que esta Corporación, en decisión de segunda instancia del 9 de febrero de 2009, radicado 27484, señaló que el juez debe motivar la decisión de medida de aseguramiento, la cual debe derivar de las pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación.
Concluye que la decisión de primera instancia fue correcta y, por tanto, debe ser confirmada.
2. El señor defensor de CESAR AUGUSTO BOTERO, no comparte la posición del Fiscal que interviene en esta audiencia, porque en su momento el Fiscal 2º Delegado para la Justicia y la Paz solicitó se declarara formalmente imputado el postulado.
Su inconformidad con lo decidido por el Magistrado de control de garantías, como lo hizo ver en la audiencia de formulación de imputación, radica en la diferencia entre lo preceptuado por el artículo 18 de la Ley 975 de 2006 y lo previsto en el artículo 287 de la Ley 906 de 2004, para efectos de la formulación de la imputación, por cuanto aquella incluye la versión libre, mientras que esta no.
Recuerda que el fiscal del caso, al momento de formular la imputación de los cuatro hechos improbados en por la primera instancia, aludió a la existencia de investigaciones adelantadas por la Fiscalía Seccional de Puerto Nare (Antioquia) y, por lo mismo, se trata de proceso que deben contar con elementos necesarios para que se aperture una investigación.
Pese a que con la sola versión libre es posible hacer la imputación, el fiscal trajo a colación esos elementos para hacer la verificación de esos hechos, contando con la buena fe del postulado que, de manera libre y espontánea, expuso cada uno de esos hechos.
Solicita se revoque lo decretado por el Magistrado de control de garantías.
3. El representante del Ministerio Público, como sujeto procesal no recurrente, comienza por manifestar que ante la unidad de gestión de la Fiscalía, en tratándose de procesos de justicia y paz, las argumentaciones del fiscal que sustenta el recurso se deben tomar como un desistimiento no expreso.
Además de ilustrar a la audiencia sobre la diferencia entre la formulación de imputación y la medida de aseguramiento, señala que en la forma como se desarrolló la audiencia en este caso, no se pudo generar discusión alguna en torno al último evento mencionado, precisamente porque es necesario decantar primordialmente el tema de las imputaciones
Llama la atención sobre el valor de la confesión contenida en la versión libre y destaca que el estándar exigible en la Ley 906 de 2004, es diferente al de la ley 975 de 2005, no obstante la complementariedad de que habla el artículo 62, pues el artículo 18 de la última normativa le da un contenido específico para generar la solicitud de imputación.
CONSIDERACIONES
Cuestión previa.
Atendiendo a que el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, designado especialmente para intervenir en la audiencia de sustentación del recurso de apelación, se apartó de la postura asumida por el funcionario instructor para procurar la confirmación de la decisión por éste recurrida ante el Magistrado de control de garantías, la Sala estima que el fundamento argumentativo de su intervención constituye un desistimiento del recurso, si se tiene en cuenta que la Fiscalía General de la Nación es una entidad que desarrolla su función como si se tratara de un solo órgano.
En ese orden, como el artículo 2º del Decreto 4760 del 30 de diciembre de 2005, estipula que “en lo no previsto de manera específica por la ley 975 de 2005 se aplicarán las normas de procedimiento penal contenidas en la ley 906 de 2004, y en lo compatible con la estructura del proceso regulado por aquella, lo dispuesto por la ley 600 de 2000…”, la Sala admitirá el desistimiento de la apelación con fundamento en el artículo 199 del Código de Procedimiento Penal del año 2000, que así lo permite, antes que el funcionario judicial decida el recurso.
1. Es competente la Sala para resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del postulado CESAR AUGUSTO BOTERO, en desarrollo de la audiencia preliminar de imputación celebrada el 6 de enero de 2009, ante el Magistrado con funciones de control de garantías, al tenor de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley de Justicia y Paz.
2. En el asunto que se examina, la fiscalía imputó a CESAR AUGUSTO BOTERO siete (7) conductas punibles que dicho postulado confesó en su versión libre rendida el 30 de octubre de 2008, respecto de las cuales, el Magistrado con funciones de control de garantías improbó las cuatro (4) primeras, referidas a los homicidios de siete personas, por considerar que el funcionario no suministró información suficiente que permita efectuar un juicio de razonabilidad y racionabilidad con miras a establecer si con fundamento en los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, puede inferirse la participación del implicado en la comisión de tales delitos.
3. La decisión de la instancia de primer grado se fincó, en esencia, en la remisión que hace a la Ley 906 de 2004 -artículos 286 y siguientes- para efectos de precisar las exigencias demostrativas de los hechos, y, en contravía de esos preceptos, la insuficiencia probatoria de la confesión efectuada por el postulado en la diligencia de versión libre, así como la falta de acreditación de tales acontecimientos por parte de la fiscalía, a través de otros medios de prueba.
4. Ab initio observa la Sala, que la decisión del A quo se aparta de la estructura y finalidades político-criminales de la Ley 975 de 2005, que por su singularidad no puede apoyarse en las exigencias legalmente consagradas para el proceso adversarial en el Código de Procedimiento Penal –Ley 906 de 2004-, salvo lo dispuesto en el artículo 62, porque el derecho a la verdad, a la justicia y a la reparación, impone que se atienda a las regulaciones específicamente diseñadas para la promoción del proceso de reconciliación nacional, tal como lo preceptúa el artículo 2º, inciso 1º, del Decreto 3391 de 2006, que reglamenta parcialmente aquella normativa:
Naturaleza. La Ley 975 de 2005 consagra una política criminal especial de justicia restaurativa para la transición hacia el logro de una paz sostenible, mediante la cual se posibilita la desmovilización y reinserción de los grupos armados organizados al margen de la ley, el cese de la violencia ocasionada por los mismos y de sus actividades ilícitas, la no repetición de los hechos y la recuperación de la institucionalidad del Estado de derecho, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Para tal efecto, el procedimiento integrado establecido en esta ley incluye un proceso judicial efectivo de investigación, juzgamiento, sanción y otorgamiento de beneficios penales a los desmovilizados de los grupos armados organizados al margen de la ley, dentro del cual las víctimas tienen la oportunidad de hacer valer sus derechos a conocer la verdad sobre las circunstancias en que ocurrieron los hechos punibles y a obtener reparación del daño sufrido (subraya la Sala).
5. En relación con la naturaleza y procedimiento de la audiencia preliminar de imputación en el contexto de la Ley 975 de 2005, el artículo 18 dispone lo siguiente:
Cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física, información legalmente obtenida, o de la versión libre pueda inferirse razonablemente que el desmovilizado es autor o partícipe de uno o varios delitos que se investigan, el fiscal delegado para el caso solicitará al magistrado que ejerza la función de control de garantías la programación de una audiencia para la formulación de imputación.
En esta audiencia el fiscal hará la imputación fáctica de los cargos investigados y solicitará al magistrado disponer la detención preventiva del imputado en el centro de reclusión que corresponda, según lo dispuesto en la presente ley. Igualmente solicitará la adopción de las medidas cautelares sobre los bienes para efectos de la reparación de las víctimas.
A partir de esta audiencia y dentro de los sesenta (60) días siguientes, la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, con el apoyo de su grupo de policía judicial, adelantará las labores de investigación y verificación de los hechos admitidos por el imputado, y todos aquellos de los cuales tenga conocimiento dentro del ámbito de su competencia. Finalizado el término, o antes si fuere posible, el fiscal del caso solicitará al magistrado que ejerza la función de control de garantías la programación de una audiencia de formulación de cargos, dentro de los diez (10) días siguientes a la solicitud, si a ello hubiere lugar.
Con la formulación de la imputación se interrumpe la prescripción de la acción penal. (subraya la Sala).
De donde se sigue que el requerimiento a la Fiscalía, de acreditar los presupuestos consagrados en los artículos 286 a 288 de la Ley 906 de 2004, se muestra inadmisible porque – se itera- la propia normatividad que regula el trámite del proceso especial de justicia restaurativa, establece los parámetros a seguir en punto de la formulación y aprobación de la imputación, aspectos sobre los cuales la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse1. Acerca de la formulación de imputación, indicó:
El artículo 62 de la Ley 975 de 2005 prevé el carácter de complementariedad de las reglas del Código de Procedimiento Penal para los asuntos no previstos en la normativa especial.
Por esa ruta, el artículo 286 de la Ley 906 de 2004 dice que la imputación es un acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado.
Sobre el contenido de ese acto, el inciso 2º del artículo 18 de la Ley 975 explica que es una imputación fáctica surgida de la inferencia razonada de que el imputado es autor o partícipe de las conductas delictivas que se investigan, según lo indiquen los elementos materiales probatorios, la evidencia física o la información legalmente obtenida.
Que se defina como un acto de comunicación no indica de manera alguna que se trate de una información abreviada de hechos que impidan su cabal entendimiento en términos de probabilidad de responsabilidad penal. Los hechos de los que se da traslado al imputado deben abordar las características delictivas que se le atribuyen provisionalmente y que se están investigando. Su finalidad es la formalización de la iniciación de la investigación.
Referente a la aprobación de la imputación por parte del Magistrado con función de control de garantías, en la misma decisión se dijo lo siguiente:
En punto del juicio de legalidad formal de la imputación, corresponde al Magistrado de Garantías constatar en la respectiva audiencia que el imputado hizo parte de un grupo armado organizado al margen de la ley, que se desmovilizó con el fin de contribuir decisivamente a la reconciliación nacional, que el Gobierno Nacional certificó su postulación y que los hechos imputados, en su integridad, se cometieron durante y con ocasión de la pertenencia al grupo.
Estos aspectos preliminares son de obligatoria verificación por parte del Magistrado con función de garantías, porque solamente satisfechas esas premisas, puede afirmarse que el postulante accederá a los beneficios previstos en la ley.
En el extremo del juicio de legalidad material de la imputación, el examen del magistrado de garantías está referido sobre los motivos fundados que permiten la inferencia razonable de la probable autoría o participación del procesado en los hechos imputados.
Este examen no supone un pronunciamiento de responsabilidad, pero sí un juicio lógico de probabilidad que ofrezca el Fiscal al Magistrado, con el fin de que se imparta legalidad a la imputación.
6. Significa lo anterior que el fundamento argumentativo de la imputación debe comprender la relación de los hechos delictivos que son materia de investigación, los motivos por los cuales se le atribuye provisionalmente responsabilidad al postulado a título de autor o partícipe, que no pueden ser distintos a que su ejecución y consumación se llevó a cabo para y dentro de la organización armada ilegal, antes de su desmovilización, y la indicación del medio de prueba desde el cual se logra la inferencia.
Frente a esas imputaciones formuladas por la Fiscalía, el funcionario de control de garantías no solo debe verificar la pertenencia del postulado a un grupo al margen de la ley, su desmovilización conforme a los requisitos y finalidades dispuestos en la Ley de Justicia y Paz, y la comisión de los delitos durante y con ocasión de su militancia, sino también examinar críticamente el componente argumentativo que da cuenta de la probable responsabilidad penal del desmovilizado.
7. Ahora bien; como uno de los aspectos de la impugnación reside en la decisión de la primera instancia, de improbar los cargos de homicidio ante la ausencia de sustento probatorio y la insuficiencia de la confesión contenida en la versión libre para demostrar los hechos, mientras que la defensa sostiene que la misma es suficiente para efectos de la imputación, la Sala procederá a examinar dicho instituto dentro de las leyes procedimentales que lo gobiernan, su naturaleza como medio de prueba y su pretensión axiológica dentro del principio rector del esclarecimiento de la verdad de la ley de justicia y paz.
7.1. En el escenario procesal de la Ley 975 de 2005 y luego del examen de constitucionalidad2 el instituto de la confesión debe ser observado:
(l) Como un componente de verdad, dentro del propósito de reconciliación al que apunta la especialidad de la ley; (ll) Como un presupuesto de acceso al procedimiento y, (lll) Como medio de prueba.
(l) Como un componente de verdad, la confesión tiende a caracterizarse como una de las formas de reparación, destinada a preservar del olvido la memoria colectiva, tal como lo establece el principio 2 del Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos para la lucha contra la impunidad de Joinet3. El derecho colectivo a saber, busca que la sociedad en su conjunto conozca la verdad de lo ocurrido así como las razones y circunstancias en las que los crímenes se cometieron; además, se erige en una forma de reconstrucción de la historia, por cuanto muestra la manera como el sistema jurídico de una determinada sociedad intenta construir el futuro a través del rediseño del pasado y de su relación con éste.
La reconstrucción de la memoria colectiva es una responsabilidad de quienes se postulan a la ley de justicia y paz, en virtud de su compromiso a confesar completa y verazmente los delitos cometidos al interior de los aparatos armados de poder renunciando, respecto de lo admitido, a la garantía procesal de la presunción de inocencia. Su tarea es insustituible, porque en su narrativa deberán visibilizar a las víctimas, reconstruir el pasado común, y proyectar la reconciliación en punto de lo irrepetible.
(ll) Como presupuesto de acceso al procedimiento, es claro que si no se evidencia el compromiso de confesión completa y veraz, si aquella resulta parcialmente silenciada, si se falsea, deforma o tergiversa, no se podrá aspirar a la pena alternativa. Estos juicios debe declararlos la magistratura de Justicia y Paz, según el momento procesal en que deba pronunciarse sobre la legalidad material y formal de la confesión.
(lll) Respecto de la idoneidad de la confesión para probar los hechos que contiene el relato, es imperioso observar tanto los preceptos procesales que la disciplinan, como la especialidad del instituto dentro del contexto de la justicia transicional, sin perder de vista las situaciones temporo-espaciales de los hechos que se pretenden reconstruir.
En relación con los preceptos legales que gobiernan el análisis, debe advertirse que en el procedimiento pautado en la Ley 975 de 2005, los hechos delictivos que deberán revelarse, son los cometidos antes de la vigencia de la ley4 por los miembros de los aparatos organizados de poder, que previa desmovilización colectiva o individual, fueron postulados por el gobierno nacional.
Consecuente con esta afirmación, surge obligatoria la remisión a los procedimientos contenidos en el Decreto 2700 de 1991 y en la Ley 600 de 2000 que, como se sabe, distan en aspectos sustantivos de los estándares probatorios exigidos en la Ley 906 de 2004. Para el examen propuesto, nótese que mientras en el nuevo procedimiento la inmediación y actualidad de la prueba es la regla, en los anteriores la permanencia de la prueba es la regla y la inmediación y actualidad es apenas una posibilidad, entre otras diferencias.
Más aún; en la Ley 906 de 2004 la presunción de inocencia es el derrotero a desvirtuar por parte de la Fiscalía, mientras que en la Ley 975 de 2005, la renuncia a esa garantía, es el punto de partida para edificar preliminarmente –no exclusivamente- el proceso (la verdad).
7.2 Las anteriores premisas permiten revisar ahora, las normas que rigen el juicio de legalidad material y formal de una confesión y, por tanto, su idoneidad demostrativa.
En el contexto del Decreto 2700 de 1991, la confesión es un medio de prueba y su apreciación se realiza siguiendo los parámetros de la sana crítica y las reglas del testimonio. Además, consagra la libertad probatoria. Obsérvese:
Artículo 248. Medios de prueba. Son medios de prueba: la inspección, la peritación, los documentos, el testimonio, la confesión. Los indicios se tendrán en cuenta al momento de realizar la apreciación de las pruebas siguiendo las normas de la sana crítica.
Artículo 250. Rechazo de las pruebas. No se admitirán las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o las que hayan sido obtenidas en forma ilegal para determinar responsabilidad. El funcionario rechazará mediante providencia las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas.
Artículo 253. Libertad probatoria. Los elementos constitutivos del hecho punible, la responsabilidad del imputado y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial y respetando siempre los derechos fundamentales.
Artículo 254. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
El funcionario judicial expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.
Artículo 296. Requisitos. La confesión deberá reunir los siguientes requisitos:
1. Que sea hecha ante funcionario judicial.
2. Que la persona esté asistida por defensor.
3. Que la persona haya sido informada del derecho a no declarar contra sí misma.
4. Que se haga en forma conciente y libre.
Artículo 298. Criterios para la apreciación de la confesión. Para apreciar cualquier clase de confesión y determinar su mérito probatorio, el funcionario judicial tendrá en cuenta las reglas de la sana crítica y los criterios para apreciar el testimonio.
Artículo 294. Criterios para la apreciación del testimonio. Para apreciar el testimonio, el funcionario tendrá en cuenta los principios de la sana crítica y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiere declarado y las singularidades que puedan observarse en el testimonio.
Similares son las previsiones consagradas en la Ley 600 de 2000:
Artículo 233. Medios de prueba. Son medios de prueba la inspección, la peritación, el documento, el testimonio, la confesión y el indicio.
Artículo 235. Rechazo de las pruebas. Se inadmitirán las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o las que hayan sido obtenidas en forma ilegal. El funcionario judicial rechazará mediante providencia interlocutoria la práctica de las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas.
Artículo 237. Libertad probatoria. Los elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales de agravación y atenuación punitiva, las que excluyen la responsabilidad, la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial, respetando siempre los derechos fundamentales.
Artículo 238. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
El funcionario judicial expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.
Artículo 277. Criterios para la apreciación del testimonio. Para apreciar el testimonio, el funcionario tendrá en cuenta los principios de la sana crítica y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiere declarado y las singularidades que puedan observarse en el testimonio.
Artículo 280. Requisitos. La confesión deberá reunir los siguientes requisitos:
1. Que sea hecha ante funcionario judicial.
2. Que la persona esté asistida por defensor.
3. Que la persona haya sido informada del derecho a no declarar contra sí misma.
4. Que se haga en forma consciente y libre.
Artículo 282. Criterios para la apreciación. Para apreciar cualquier clase de confesión y determinar su mérito probatorio, el funcionario judicial tendrá en cuenta las reglas de la sana crítica y los criterios para apreciar el testimonio (subraya la Sala).
Este referente evidencia que el juicio de legalidad formal de la confesión debe consultar los requisitos exigidos en los artículos 296 y 280 de las aludidas normatividades, respectivamente, en punto de la voluntad, libertad, conocimiento y renuncia expresa de la garantía por parte del titular del derecho a la presunción de inocencia, a la no autoincriminación, y a que se realice ante funcionario judicial.
En relación con el juicio de legalidad material, es decir, sobre su idoneidad demostrativa, deberá determinarse su mérito probatorio conforme a las reglas de la sana crítica, examinando su pertinencia, eficacia, profundidad y todos los criterios para apreciar el testimonio.
Por manera que, si la confesión supera los juicios de legalidad material y formal, es idónea para probar los hechos que contiene el relato.
7.3 En el marco de la Ley de Justicia y Paz, la anterior conclusión permite pregonar que cuando el Fiscal formula una imputación, o incluso unos cargos, con base en la confesión del postulado, debe ofrecer al Magistrado de Garantías los argumentos de pertinencia, eficacia y profundidad con fundamento en los cuales aquél pueda estimar su mérito probatorio, teniendo en cuenta la coherencia interna y externa del relato, el objeto percibido, su nivel de descripción y, por tratarse de hechos que fueron cometidos con ocasión y durante la militancia del postulado en el aparato ilegal armado de poder, verificar si el modus operandi se corresponde con el patrón delictivo del grupo, para lo cual deberá auscultarse la razón de la victimización y si fuere del caso, su sistematicidad.
Resulta ilustrativo, para el propósito de esta decisión, examinar el caso Velásquez Rodríguez, donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó sentencia en contra del Estado de Honduras por la desaparición del ciudadano Manfredo Velásquez Rodríguez5, destacando que dicha desaparición se encontraba inscrita dentro de un patrón de desapariciones forzadas perpetradas por las Fuerzas Militares Hondureñas entre 1981 y 1984; es decir, aun sin contar con otros medios de prueba, el patrón delictivo permitió la inferencia.
Una observación a la ausencia de registros de la actividad probatoria ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, propone una manera de examinar la prueba, teniendo en cuenta las particularidades que presentan los casos de graves violaciones de derechos humanos, que sin descuidar la seguridad jurídica y el debido proceso, lo ha hecho menos formal y más flexible.
Sin duda, la complejidad de la reconstrucción de los hechos por virtud de la degradación del conflicto y la barbarie de los métodos utilizados en la ejecución de las conductas (descuartizamiento, fosas comunes), sumado a las dificultades de huella histórica de muchos hechos, por deficiencias en el registro civil (nacimientos, defunciones), en los registros notariales y mercantiles, por los permanentes movimientos de las comunidades desplazadas, entre otras y tantas dificultades, obliga a exámenes de contexto y a la flexibilización de los umbrales probatorios, no solo respecto de la comprobación del relato del postulado, sino, sobre todo, del daño causado, el que deberá acreditarse con medios propios de la justicia transicional.
Por ello, si se ha producido una violación de los derechos humanos en el contexto de la Ley de Justicia y Paz, no se puede pasar por alto en el relato de la confesión del desmovilizado, el grado de ocupación e influencia en el sector del grupo al que pertenecía, su capacidad de acción y movilización por virtud de su logística y/o de la aquiescencia de otros sectores sociales y, desde otro extremo, la incapacidad de denuncia de las víctimas, su desplazamiento o huida y en consecuencia, con mucha probabilidad, los hechos sin huella que deben reconstruirse.
No se pierda de vista, además, que el Magistrado de control de garantías tiene vocación probatoria y que su rol es diferente al del Juez de garantías de la Ley 906 de 2004, en la medida que también le compete la construcción de la verdad; por tanto, no solo debe interrogar ampliamente al postulado para examinar su confesión sino que, si lo juzga necesario, puede ordenar pruebas de oficio y las que le soliciten las víctimas y el Ministerio Público.
En ese sentido bien podría oír en calidad de testigo o perito, a cualquier persona cuyo testimonio, declaración u opinión estime pertinente, verbigracia, expertos o conocedores de la incursión de los paramilitares o de la guerrilla en una u otra zona, sus modos de operación, combate y exterminio al enemigo. También podría requerir de las partes el suministro de alguna prueba que esté a su alcance o de cualquier explicación o declaración que, a su juicio, pueda ser útil, solicitar a cualquier entidad, oficina, órgano o autoridad de su elección, que obtenga información, o exprese una opinión o que elabore un informe o dictamen sobre un punto determinado.
Un ejemplo de la flexibilización de los estándares probatorios, cuando se trata de violaciones de derechos humanos, es el caso Aloeboetoe y otros contra Suriname6, donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos eximió a la Comisión de demostrar mediante prueba documental la filiación e identidad de varias personas, pues la falta de dichos documentos se debía a la negligencia estatal: “[…] Suriname no puede exigir entonces que se pruebe la filiación y la identidad de las personas mediante elementos que no suministra a todos sus habitantes en aquella región. Por otra parte, Suriname no ha ofrecido en este litigio suplir su inacción aportando otras pruebas sobre la identidad y la filiación de las víctimas y sus sucesores”.
8. Es bueno subrayar que el proceso de valoración de la prueba es el método a través del cual se evalúan los distintos elementos de convicción válidamente incorporados al proceso para tomar una decisión sobre los hechos. Es una operación mental que comporta el análisis razonado de los elementos de convicción, sujeto a ciertas reglas que lo organizan. Entre los sistemas tradicionales de valoración de la prueba, el nuestro adopta el de la sana crítica, que se caracteriza por la ausencia de reglas abstractas de valoración probatoria y exige una decisión sustentada en los elementos de convicción y la consecuente motivación sobre su mérito probatorio, conforme a las leyes de la ciencia, los principios de la lógica y las reglas de la experiencia.
Es claro, entonces, que cuando el funcionario de control de garantías reclama que la confesión esté asistida de otros medios de prueba, estatuye una carga adicional que se opone no solo a los preceptos legales que conforman la Ley de Justicia y Paz, sino al contexto político, histórico y axiológico que subyace a la misma, donde la valoración de los contenidos del relato, será el resultado de los mecanismos racionales y las facultades analíticas del juzgador.
No se trata, como sucede en el sistema de prueba legal o prueba tasada – propio del sistema inquisitivo –, de un método rígido, utilizado para asignar un valor legalmente determinado a cada clase de medio probatorio. Se trata, por el contrario, de un método que no predetermina el valor de convicción de las distintas piezas probatorias, sino que establece pautas generales, propias del correcto razonamiento humano, aplicables a todo elemento probatorio.
Las reglas de la sana crítica permiten examinar, de manera individual, cada confesión, testimonio o cualquier elemento de prueba, para que sea el funcionario judicial quien realice un juicio sobre la credibilidad, confiabilidad y valor probatorio, según sus particulares características.
En esta consideración individualizada el funcionario debe atender al contenido del elemento de prueba en sí, y confrontarlo también con el resto del contexto histórico, tanto personal, como del grupo armado del cual hizo parte el desmovilizado que aspira a obtener los beneficios de la Ley de Justicia y Paz.
9. Bajo la línea de pensamiento trazada, no le asiste razón al impugnante cuando asegura que la confesión por sí sola es suficiente para formular la imputación, no solo porque su idoneidad debe ser sopesada a través de los parámetros de valoración probatoria y las reglas del testimonio consagrados en la ley, sino porque la sentencia C-370 supeditó la concesión de los beneficios penales consagrados en la Ley 975 de 2005 a la satisfacción del derecho a la verdad y del interés de la sociedad en la construcción de la memoria colectiva, para lo cual se precisa de una confesión completa y veraz. Obsérvese:
En suma, en virtud de las decisiones adoptadas y en aplicación estricta de la Constitución, los beneficios penales que la Ley demandada permite que se conceda a quienes han cometido delitos de suma gravedad, sólo pueden conferirse a quienes han satisfecho de manera plena el derecho de las víctimas a la verdad, de lo cual depende, también, la satisfacción del interés de la sociedad en construir memoria colectiva sobre lo acontecido durante el conflicto armado. Para eso deben haber confesado, de manera completa y veraz, todos los hechos criminales en los cuales han participado como integrantes de tales grupos. A este respecto, sin embargo, es necesario recordar que, según la jurisprudencia de la Corte, el Estado debe garantizar que la confesión sea plenamente conciente, libre y voluntaria. De otra forma se estaría vulnerando el derecho a la no autoincriminación.
La completud y veracidad del relato, como requisitos para acceder a los beneficios punitivos, debe ser declarada judicialmente y para ese efecto ha debido ser valorado previamente conforme a los parámetros de apreciación probatoria ya referenciados.
10. La Sala observa que en este asunto, la Fiscalía incumplió con la carga de fundamentar la imputación en punto de la acreditación del juicio de probabilidad, que permita identificar la inferencia razonada de que CESAR AUGUSTO BOTERO alias “flechas” es autor o partícipe de los delitos que se le atribuyen en los cargos 1, 2, 3 y 4, por cuanto limitó su discurso a reseñar la manera como se produjeron las muertes de las víctimas y destacando que los motivos de esos acontecimientos delictivos responden a una política sistemática y generalizada del grupo armado ilegal, apoyándose para ello en la confesión sentada por el postulado en la sesión de versión libre celebrada el 30 de octubre de 2008 y en las investigaciones que por esos hechos adelanta la Fiscalía Seccional de Puerto Nare, respecto de las cuales apenas suministró el número de radicación, que consideró suficiente para demostrar la materialidad de de los homicidios.
Por su parte, el Magistrado de control de garantías acudió a los requisitos contemplados en la Ley 906 de 2004 para improbar los cargos formulados por la Fiscalía y, por esa vía, desechó el relato del postulado, en total desconocimiento de los derroteros fijados por la Ley de Justicia y Paz.
Lo procedente, entonces, es revocar la decisión recurrida y en su lugar, disponer que en una nueva audiencia que se fije para el efecto, la Fiscalía Delegada proceda a formular las imputaciones que fueron improbadas por el Magistrado de Control de garantías y éste, a su vez, resuelva sobre su legalidad, todo ello atendiendo a las precisiones señaladas en el cuerpo de esta providencia.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO: ACEPTAR el desistimiento del recurso de apelación, presentado por el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia.
SEGUNDO: REVOCAR el auto objeto de alzada por las razones señaladas en la parte motiva de este pronunciamiento. En su lugar, disponer que conforme a las precisiones efectuadas en el cuerpo de esta providencia, en nueva audiencia que se fije para el efecto, la Fiscalía Delegada proceda a formular las imputaciones que fueron improbadas por el Magistrado de Control de garantías y éste, a su vez, resuelva sobre su legalidad.
Contra esta decisión, que se entiende notificada en estrados, no procede recurso alguno.
TERCERO: DEVOLVER el asunto al Tribunal de origen
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Excusa justificada
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Cfr Auto del 8 de junio de 2007, segunda instancia 27.484.
2 C-370 de 2005.
3 Principio 2. El deber de la memoria. El conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión pertenece a su patrimonio y, como tal, debe ser preservado por medidas apropiadas en el nombre del deber a la memoria que incumbe al Estado. Esas medidas tienen por objeto la finalidad de preservar del olvido la memoria colectiva, principalmente para prevenir el desarrollo de tesis revisionistas y negacionistas.
4 Cfr auto del 24 de febrero de 2009, segunda instancia No 30999.
5 Cfr Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 29 de julio de 1988, numeral 147.
6 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 10 de septiembre de 1993, numeral 64.