C-025-09

    Sentencia C-025-09  

DERECHO    A    LA   DEFENSA-Garantía  del  debido proceso/DERECHO A LA  DEFENSA-Definición/DERECHO A  LA DEFENSA-Importancia   

Una  de las principales garantías del debido  proceso,  es precisamente el derecho a la defensa, entendido como la oportunidad  reconocida  a  toda  persona,  en  el  ámbito de cualquier proceso o actuación  judicial  o  administrativa,  de ser oída, de hacer valer las propias razones y  argumentos,  de  controvertir,  contradecir y objetar las pruebas en contra y de  solicitar  la  práctica  y  evaluación  de las que se estiman favorables, así  como  de ejercitar los recursos que la ley otorga. Su importancia en el contexto  de  las  garantías  procesales, radica en que con su ejercicio se busca impedir  la  arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante  la  búsqueda  de  la  verdad, con la activa participación o representación de  quien  puede  ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo  actuado   

DERECHO   A   LA   DEFENSA   EN   MATERIA  PENAL-Modalidades/DEFENSA  MATERIAL Y DEFENSA TECNICA-Diferencias   

El  ejercicio  del  derecho  a  la defensa en  materia  penal  comprende  dos  modalidades,  la  defensa  material y la defensa  técnica.  La  primera,  la  defensa  material,  es  aquella  que le corresponde  ejercer  directamente  al  sindicado. La segunda, la defensa técnica, es la que  ejerce  en  nombre  de  aquél  un  profesional  del  derecho,  científicamente  preparado,  conocedor  de  la  ley  aplicable  y  académicamente  apto  para el  ejercicio  de  la  abogacía. En nuestro sistema procesal penal, el derecho a la  defensa  técnica  se  materializa,  o  bien  con  el nombramiento de un abogado  escogido  por  el  sindicado, denominado defensor de confianza, o bien a través  de  la  asignación  de  un  defensor público proporcionado directamente por el  Estado a través del Sistema Nacional de Defensoría Pública.   

PRINCIPIO  DE  IGUALDAD DE ARMAS-Importancia     en     los    sistemas    penales    de    tendencia  acusatoria   

DERECHO    A   LA   DEFENSA-Ámbito   de   aplicación   en  el  proceso  penal  comprende  toda  actuación  incluida  la etapa preprocesal/DERECHO A LA  DEFENSA  EN EL SISTEMA PENAL DE TENDENCIA ACUSATORIA-Su  aplicación se extiende a la etapa preprocesal   

La  posición  de  la Corte ha sido unívoca,  consistente  y sólida, en el sentido de sostener que, a luz de la Constitución  y  de  los  tratados  internacionales de derechos humanos, no pueden consagrarse  excepciones  al  ejercicio  del derecho de defensa, esto es, no puede edificarse  sobre  él  restricción alguna, de manera que debe entenderse que la defensa se  extiende,  sin  distingo  ninguno,  a  toda  la  actuación  penal, incluida por  supuesto  la etapa preprocesal, conocida como investigación previa, indagación  preliminar  o  simplemente  indagación.  Esta  posición  de  la  Corte ha sido  reiterada  en  sus  pronunciamientos  que  abarcan  tanto  el  modelo  mixto  de  tendencia  inquisitiva  inicialmente  adoptado  por  la  Constitución  del 91 y  desarrollado  básicamente  por  el  Decreto  2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000,  como  el  sistema  procesal  penal de tendencia acusatoria incorporado a nuestro  ordenamiento  jurídico  mediante  el Acto Legislativo 03 de 2002 y desarrollado  por  el  Legislador  a  través  de  la  Ley 906 de 2004, con las modificaciones  introducidas por la Ley 1142 de 2007.   

DERECHO  A  LA  DEFENSA TECNICA-Carácter intemporal   

El  carácter  intemporal  del  derecho a la  defensa    técnica    fue    determinado   al   adelantarse   el   estudio   de  constitucionalidad  del  artículo  8° de la Ley 906 de 2004, que consagraba el  derecho  a  la  defensa como norma rectora y daba a entender que ese derecho era  procesalmente  exigible  una vez se obtenía la calidad de imputado. Al estudiar  dicha  norma,  esta Corporación manifestó que el derecho a la defensa técnica  es  intemporal, no tiene límites en el tiempo, de manera que puede ser ejercido  por  el  presunto  implicado  desde  la etapa misma de la indagación, y en todo  caso,  desde  antes de que se inicie formalmente la investigación. Precisó que  la  correcta interpretación del derecho de defensa implica que se puede ejercer  desde  antes  de  la  imputación, en las etapas pre y procesal, sin que resulte  relevante  para el ordenamiento constitucional la denominación jurídica que se  le  asigne  al  individuo  al  interior  de  todas y cada una de las actuaciones  penales,  pues  lo  importante y trascendental es que se le garantice a lo largo  de  todas  ellas  el  ejercicio  del  derecho  a  la defensa sin limitaciones ni  dilaciones  injustificadas;  luego  el  ejercicio del derecho a la defensa surge  desde  que se tiene conocimiento que cursa un proceso en contra de una persona y  solo culmina cuando finalice dicho proceso.   

SISTEMA   PENAL   ACUSATORIO-Propósitos del nuevo modelo procesal penal   

Las   finalidades   perseguidas   con   la  introducción  del  nuevo  modelo procesal penal se concretó en: (i) fortalecer  la  función  investigativa  y  de  acusación  de  la  Fiscalía  General de la  Nación,  en el sentido de concentrar los esfuerzos de ésta en el recaudo de la  prueba,  despojándola  en  sentido estricto de funciones jurisdiccionales; (ii)  la  configuración  de un juicio público, oral, contradictorio y concentrado en  cabeza  del  juez  de  conocimiento; (iii) instituir una clara distinción entre  los   funcionarios   encargados   de   investigar,   acusar   y   juzgar;   (iv)  descongestionar  los  despachos  judiciales mediante la supresión de un sistema  procesal  basado  en  la escritura para pasar a la oralidad, buscando garantizar  el  derecho  a  ser  juzgado  sin  dilaciones  injustificadas;  (v) modificar el  principio  de  permanencia  de la prueba por aquel de la producción de la misma  durante  la  etapa  del juicio oral; (vi) introducir el principio de oportunidad  en  cabeza del ente investigador; y (vii) crear la figura del juez de control de  garantías,  a  quien  se  le  asigna la función de ejercer un control previo y  posterior  de  legalidad sobre las actividades y diligencias llevadas a cabo por  la Fiscalía General en el ejercicio de su actividad investigativa.   

JUEZ  DE  CONTROL  DE GARANTIAS-Competencias asignadas   

Al  juez  de  control  de  garantías  se  le  asignaron  en el nuevo sistema procesal penal competencias para adelantar (i) un  control  previo  para  la adopción de medidas restrictivas de la libertad; (ii)  un  control  posterior  sobre  las  capturas  realizadas excepcionalmente por la  Fiscalía  General  de  la Nación; (iii) un control posterior sobre las medidas  de  registro,  allanamiento, incautación e interceptación de llamadas; (iv) un  control  sobre la aplicación del principio de oportunidad; (v) decretar medidas  cautelares  sobre bienes; e (vi) igualmente autorizar cualquier medida adicional  que   implique  afectación  de  derechos  fundamentales  y  que  no  tenga  una  autorización  expresa  en  la Constitución. Es por ello que al juez de control  de  garantías  le  corresponde  examinar  si las medidas de intervención en el  ejercicio  de  los  derechos fundamentales, practicadas por la Fiscalía General  de  la  Nación,  no  sólo  se  adecuan  a  la  ley,  sino  si además son o no  proporcionales,  es decir, (i) si la medida de intervención en el ejercicio del  derecho  fundamental  es  adecuada  para  contribuir  a  la obtención de un fin  constitucionalmente  legítimo;  (ii)  si la medida es necesaria por ser la más  benigna  entre  otras  posibles  para  alcanzar  el  fin; y (iii) si el objetivo  perseguido  con la intervención compensa los sacrificios que esta comporta para  los titulares del derecho y la sociedad.   

SISTEMA   PENAL   ACUSATORIO-Rasgos   estructurales   del   procedimiento  aplicable/SISTEMA  PENAL ACUSATORIO-Etapas comprende,  términos y actividades que se cumplen en ellas   

FISCALIA  EN  SISTEMA  PENAL  DE  TENDENCIA  ACUSATORIA-Ente          acusador/FISCALIA  EN  SISTEMA  PENAL  DE  TENDENCIA  ACUSATORIA-Funciones/FISCALIA  EN  SISTEMA  PENAL  DE  TENDENCIA   ACUSATORIA-No   ejercicio   de  funciones  jurisdiccionales/FISCALIA   EN   SISTEMA   PENAL   DE  TENDENCIA  ACUSATORIA-Actos que impliquen restricción  de    derechos    fundamentales    sometidos    a    control    del    juez   de  garantías   

En  el nuevo sistema procesal penal la labor  del  ente  de  investigación se desarrolla con especial énfasis en la función  acusatoria,  enfocándose  en la búsqueda de evidencias destinadas a desvirtuar  la  presunción  de  inocencia  del  procesado.  En ese sentido, los actos de la  Fiscalía  no  son  jurisdiccionales  sino  de investigación, con excepción de  aquellos  que  impliquen  restricción  de  los  derechos  fundamentales  de las  personas,  los  cuales  deben  ser  en  todo  caso  controlados  por  el juez de  garantías,  quien  los  autoriza  y  convalida  en  el  marco de las garantías  constitucionales,   guardándose   el   equilibrio   entre   la   eficacia   del  procedimiento   y  los  derechos  del  implicado  mediante  la  ponderación  de  intereses,  a fin de lograr la mínima afectación de derechos fundamentales. La  Fiscalía  General  de  la  Nación quedo facultada para ejercer el principio de  oportunidad  e  imponer,  en  el  curso  de las investigaciones que realice, las  medidas   de   registro,   allanamiento,   incautación   e  interceptación  de  comunicaciones,  las  cuales  no  requieren,  en  el nuevo texto constitucional,  autorización  judicial previa para ello, pero sí están sometidas a un control  judicial  posterior  automático,  por  parte del juez que cumpla la función de  control de garantías.   

AUDIENCIA DE CONTROL O REVISION DE LEGALIDAD  EN    SISTEMA   PENAL   ACUSATORIO-Eventos   en   que  procede/AUDIENCIA  DE  CONTROL O REVISION DE LEGALIDAD  EN SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Propósito   

La  audiencia  de  control  o  revisión  de  legalidad  posterior  que  se cumple por parte del Juez de Control de Garantías  sobre   la   práctica  de  ciertas  diligencias  realizadas,  bien  durante  la  indagación  previa  o  bien durante la etapa de investigación, por parte de la  Fiscalía  General  de la Nación y los órganos de Policía Judicial sin previa  autorización  judicial  para  su  realización,  comprende  las medidas de: (i)  registro  y  allanamiento,  retención  de  correspondencia,  interceptación de  comunicaciones  o recuperación de información dejada al navegar por internet u  otros  medios  similares;  (ii) actuación de agentes encubiertos; (iii) entrega  vigilada  de  objetos; (iv) búsqueda selectiva en base de datos y (v) práctica  de  exámenes  de  ADN,  y  tiene  como  propósito  especifico llevar a cabo la  revisión  formal  y  sustancial  del procedimiento utilizado en la práctica de  las  citadas  diligencias,  esto  es,  verificar  que  se  hayan  respetado  los  parámetros  constitucionales  y  legales  establecidos  para su autorización y  realización,  e  igualmente, que la medida de intervención no haya desconocido  garantías fundamentales.   

AUDIENCIA DE CONTROL O REVISION DE LEGALIDAD  EN  SISTEMA  PENAL  ACUSATORIO-Labor fiscalizadora del  juez  de  control  de garantías no sustituye ni reemplaza derecho de defensa de  los implicados   

AUDIENCIA DE CONTROL O REVISION DE LEGALIDAD  EN   SISTEMA   PENAL   ACUSATORIO-Participación  del  indiciado   y   su  defensor/AUDIENCIA  DE  CONTROL  O  REVISION    DE    LEGALIDAD    EN    SISTEMA    PENAL    ACUSATORIO-Participación del imputado y su defensor   

Es  claro  que  cuando  las  diligencias  se  practican  después de formulada la imputación, el imputado y su defensa pueden  participar  en  la audiencia de control de legalidad si lo desean, para realizar  el  contradictorio;  pero  cuando  éstas se llevan a cabo antes de formulada la  imputación,  durante  la  indagación  preliminar,  las normas correspondientes  permiten  dos interpretaciones posibles respecto de la presencia en la audiencia  del  implicado  y  su  defensor:  una  primera  interpretación  excluyente  que  llevaría  a entender que en dicha audiencia no se permite la participación del  implicado  y  su  defensor  cuando  la  misma  se  practica  durante la etapa de  indagación,  la  que  resulta  inconstitucional,  pues no existe justificación  válida  para  que  se  limiten  los derechos a la defensa y a la igualdad en la  etapa  de  indagación;  y  una  segunda  interpretación  incluyente en sentido  opuesto  a  la  anterior,  es  decir,  que  sí es posible la participación del  implicado  y  su  defensor  en  la audiencia de revisión de legalidad posterior  cuando  ésta  tiene  lugar  en  la  etapa  de  la  indagación,  que  se ajusta  plenamente  a  la  Carta  en  la  medida  en  que,  acorde con la jurisprudencia  constitucional  sobre  la  materia,  garantiza  el  ejercicio  del  derecho a la  defensa  del  investigado  durante  la etapa de indagación y, concretamente, su  participación  en la audiencia de revisión posterior que sobre las diligencias  contenidas  en  las normas demandadas se lleva a cabo ante el juez de control de  garantías.   

DERECHO DE DEFENSA EN AUDIENCIA DE CONTROL O  REVISION  DE  LEGALIDAD  EN SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Se  vulnera    al    no   permitirse   la   participación   al   indiciado   y   su  defensor/DERECHO  DE DEFENSA EN AUDIENCIA DE CONTROL O  REVISION  DE  LEGALIDAD  EN SISTEMA PENAL ACUSATORIO-No  admite  excepciones  basadas  en  la  condición  de  la  persona investigada al  interior de las etapas del proceso penal   

En  concordancia  con  el  alcance  fijado al  artículo  8°  de  la Ley 906 de 2004 que consagra la posibilidad de activar el  derecho  a  la  defensa en favor del implicado en una actuación penal, antes de  que  éste adquiera la condición de imputado, al igual que del artículo 267 de  la  misma  ley  que regula lo referente a las facultades de quien no es imputado  que  autoriza  a  la  persona  que  sea  informada  o  advierta  que se adelanta  investigación  en  su  contra,  para  asesorarse  de  abogado  y  para recaudar  elementos  materiales  probatorios  que  podrá  utilizar en su defensa ante las  autoridades  jurisdiccionales,  disponiendo  asimismo  que  quien no es imputado  podrá  solicitar  al  juez  de  control  de  garantías que lo ejerza sobre las  actuaciones  que  considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales.  Así,  a  la  luz  de lo previsto en los artículos precitados del C.P.P., quien  conoce  de  una  actuación  penal  en su contra está facultado para ejercer el  derecho  a  la  defensa  durante  la etapa de indagación y, concretamente, para  solicitarle  al  juez  de  garantías  que  lleve a cabo el control de legalidad  sobre  las  diligencias o actuaciones realizadas en esa etapa, y que a su juicio  se  hayan  practicado  con  grave  afectación  de  sus  derechos fundamentales,  máxime  cuando  en  ella  se  vayan  a  decidir  asuntos  de  interés  para el  implicado,  que  pueden comprometer su futura responsabilidad y definir el curso  del  proceso  -como  es precisamente resolver sobre la validez de la evidencia o  material  probatorio  recaudado-, lo que hace imprescindible que se garantice su  presencia  en  la  audiencia, en aras de asegurarle el ejercicio de su derecho a  la  defensa, independientemente al momento en que aquella pueda llevarse a cabo,  y  si  bien  la  distinción  entre  indagado e imputado, y el reconocimiento de  éste  último  como  sujeto  procesal, son situaciones jurídicas que a luz del  ordenamiento  jurídico  resultan constitucionalmente admisibles, no constituyen  razones  de  especial relevancia que justifiquen una restricción sustancial del  derecho a la defensa del primero.   

Referencia: expediente D-7226  

Asunto:  Demanda  de  inconstitucionalidad  contra  los artículos 237 (parcial), 242 (parcial), 243, 244 (parcial) y 245 de  la  Ley  906 de 2004“por la cual se expide el Código  de Procedimiento Penal”.   

Demandante:  

Edgar Saavedra Rojas y otro.  

Magistrado Ponente:  

Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL  

Bogotá  D.C.,  veintisiete (27) de enero de  dos mil nueve (2009).   

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en  cumplimiento  de  sus  atribuciones  constitucionales  y  de  los  requisitos  y  trámite   establecidos   en   el   Decreto   2067  de  1991,  ha  proferido  la  siguiente   

SENTENCIA  

I.           ANTECEDENTES   

En  ejercicio  de  la  acción  pública  de  inconstitucionalidad  consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución  Política,  los  ciudadanos  Edgar  Saavedra  Rojas  y  Javier  Mauricio Hidalgo  Escobar,  demandaron  los  artículos  237  (parcial),  242  (parcial), 243, 244  (parcial)  y  245 de la Ley 906 de 2004, “por la cual  se  expide  el  Código  de Procedimiento Penal”, con  las modificaciones introducidas por la Ley 1142 de 2007.   

Mediante Auto del treinta y uno (31) de marzo  de  dos  mil  ocho  (2008),  el  Magistrado  Sustanciador  resolvió  admitir la  demanda,  dispuso su fijación en lista y, simultáneamente, corrió traslado al  señor  Procurador  General  de  la  Nación para que rindiera el concepto de su  competencia.  En  la  misma  providencia ordenó además comunicar la demanda al  Ministerio  del  Interior y de Justicia, al Presidente de la Academia Colombiana  de  Jurisprudencia,  al Director del Colegio de Defensores Públicos de Bogotá,  y  a  los  Decanos  de  las  Facultades de Derecho de las Universidades Rosario,  Javeriana  y  Andes, para que, si lo estimaban conveniente, intervinieran dentro  del  proceso  con  el propósito de impugnar o defender la constitucionalidad de  las disposiciones acusadas.   

Una vez cumplidos los trámites previstos en  el  artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la  Corte   Constitucional   procede   a   decidir   acerca   de   la   demanda   en  referencia.   

II.           TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS   

A   continuación   se   transcriben   las  disposiciones  objeto  de  censura,  conforme  a  su  publicación  en el Diario  Oficial  No.  45.658 de 1 de septiembre de 2004 y a la modificación introducida  por  el  artículo 16 de la Ley 1142 de 2007, publicada en el Diario Oficial No.  46.673  de  28  de  junio  de  2007,  subrayando y destacando los apartes que se  acusan en la demanda:   

“LEY  906  DE  2004   

(agosto 31)  

“por  la  cual  se  expide  el  Código de  Procedimiento Penal”   

El Congreso de la República  

DECRETA  

(…)  

Artículo  237.  Audiencia  de  control  de  legalidad  posterior.  (Subrogado art. 16 de la Ley 1142 de 2007). Dentro de las  veinticuatro  (24)  horas siguientes al cumplimiento de las órdenes de registro  y    allanamiento,    retención    de   correspondencia,   interceptación   de  comunicaciones  o recuperación de información dejada al navegar por Internet u  otros  medios  similares,  el  fiscal  comparecerá  ante  el juez de control de  garantías,  para  que  realice  la audiencia de revisión de legalidad sobre lo  actuado, incluida la orden.   

Durante  el  trámite de la audiencia sólo  podrán  asistir, además del fiscal, los funcionarios de la policía judicial y  los  testigos  o  peritos  que  prestaron  declaraciones  juradas  con el fin de  obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la diligencia.   

El  juez  podrá,  si lo estima conveniente,  interrogar  directamente  a  los  comparecientes  y,  después  de  escuchar los  argumentos   del   fiscal,   decidirá   de   plano   sobre   la   validez   del  procedimiento.   

PARÁGRAFO.  Si  el cumplimiento de la orden  ocurrió  luego  de formulada la imputación, se deberá citar a la audiencia de  control  de legalidad al imputado y a su defensor para que, si lo desean, puedan  realizar   el   contradictorio.   En   este   último   evento,   se  aplicarán  analógicamente,  de  acuerdo  con  la naturaleza del acto, las reglas previstas  para la audiencia preliminar.   

(…)  

ARTÍCULO   242.   Actuación  de  agentes  encubiertos.  Cuando  el  fiscal  tuviere  motivos  razonablemente  fundados, de  acuerdo  con  los  medios  cognoscitivos previstos en este código, para inferir  que  el  indiciado o el imputado en la investigación que se adelanta, continúa  desarrollando   una   actividad  criminal,  previa  autorización  del  Director  Nacional  o  Seccional  de Fiscalías, podrá ordenar la utilización de agentes  encubiertos,  siempre  que  resulte  indispensable  para el éxito de las tareas  investigativas.  En  desarrollo  de esta facultad especial podrá disponerse que  uno  o  varios  funcionarios  de  la  policía judicial o, incluso particulares,  puedan   actuar   en   esta   condición   y  realizar  actos  extrapenales  con  trascendencia  jurídica.  En  consecuencia,  dichos agentes estarán facultados  para  intervenir  en  el  tráfico  comercial,  asumir  obligaciones, ingresar y  participar  en  reuniones  en  el  lugar  de trabajo o domicilio del indiciado o  imputado  y, si fuere necesario, adelantar transacciones con él. Igualmente, si  el  agente  encubierto  encuentra  que  en  los  lugares donde ha actuado existe  información  útil  para  los  fines  de  la  investigación, lo hará saber al  fiscal  para  que  este  disponga  el desarrollo de una operación especial, por  parte  de  la policía judicial, con miras a que se recoja la información y los  elementos materiales probatorios y evidencia física hallados.   

Así mismo, podrá disponerse que actúe como  agente  encubierto  el  particular  que,  sin  modificar su identidad, sea de la  confianza  del  indiciado  o  imputado  o  la  adquiera  para  los efectos de la  búsqueda  y  obtención  de  información  relevante  y de elementos materiales  probatorios y evidencia física.   

Durante la realización de los procedimientos  encubiertos  podrán  utilizarse  los  medios técnicos de ayuda previstos en el  artículo 239.   

En  cumplimiento  de  lo  dispuesto  en este  artículo,  se deberá adelantar la revisión de legalidad formal y material del  procedimiento  ante  el  juez  de  control de garantías dentro de las treinta y  seis  (36)  horas  siguientes  a  la  terminación  de la operación encubierta,  para lo cual se aplicarán, en lo que sea pertinente,  las reglas previstas para los registros y allanamientos.   

En  todo caso, el uso de agentes encubiertos  no  podrá extenderse por un período superior a un (1) año, prorrogable por un  (1)  año  más mediante debida justificación. Si vencido el plazo señalado no  se  hubiere  obtenido ningún resultado, esta se cancelará, sin perjuicio de la  realización del control de legalidad correspondiente.   

ARTÍCULO     243.     Entrega  vigilada.  El  fiscal  que  tuviere  motivos razonablemente  fundados,  de  acuerdo  con  los medios cognoscitivos previstos en este código,  para  creer  que  el  indiciado  o  el  imputado  dirige,  o  de cualquier forma  interviene   en   el   transporte   de  armas,  explosivos,  municiones,  moneda  falsificada,  drogas  que  producen  dependencia o también cuando sea informado  por  agente encubierto o de confianza de la existencia de una actividad criminal  continua,  previa autorización del Director Nacional o Seccional de Fiscalías,  podrá  ordenar la realización de entregas vigiladas de objetos cuya posesión,  transporte,  enajenación,  compra,  alquiler  o  simple  tenencia  se encuentre  prohibida.  A  estos  efectos  se entiende como entrega vigilada el dejar que la  mercancía  se  transporte  en  el  territorio  nacional o salga de él, bajo la  vigilancia  de  una red de agentes de policía judicial especialmente entrenados  y adiestrados.   

En  estos eventos, está prohibido al agente  encubierto  sembrar  la  idea  de  la  comisión  del  delito  en el indiciado o  imputado.  Así,  sólo está facultado para entregar por sí, o por interpuesta  persona,  o  facilitar  la  entrega  del  objeto  de  la  transacción ilegal, a  instancia o por iniciativa del indiciado o imputado.   

De la misma forma, el fiscal facultará a la  policía  judicial  para la realización de vigilancia especial, cuando se trate  de  operaciones  cuyo  origen  provenga  del  exterior  y  en  desarrollo  de lo  dispuesto    en    el    capítulo   relativo   a   la   cooperación   judicial  internacional.   

Durante el procedimiento de entrega vigilada  se  utilizará,  si  fuere  posible,  los medios técnicos idóneos que permitan  establecer la intervención del indiciado o del imputado.   

En  todo caso, una vez concluida la entrega  vigilada,  los  resultados  de la misma y, en especial, los elementos materiales  probatorios  y evidencia física, deberán ser objeto de revisión por parte del  juez  de  control  de garantías, lo cual cumplirá dentro de las treinta y seis  (36)   horas  siguientes  con  el  fin  de  establecer  su  legalidad  formal  y  material.   

ARTÍCULO  244. Búsqueda Selectiva en bases  de  datos.  La  policía  judicial, en desarrollo de su actividad investigativa,  podrá  realizar  las  comparaciones  de  datos registradas en bases mecánicas,  magnéticas  u  otras  similares, siempre y cuando se trate del simple cotejo de  informaciones de acceso público.   

En estos casos, la revisión de la legalidad  se  realizará  ante  el  juez de control de garantías, dentro de las treinta y  seis  (36)  horas  siguientes  a la culminación de la búsqueda selectiva de la  información.   

ARTÍCULO   245.   Exámenes  de  ADN  que  involucren  al  indiciado o al imputado. Cuando la policía judicial requiera la  realización  de  exámenes  de  ADN,  en  virtud  de  la  presencia  de fluidos  corporales,  cabellos,  vello púbico, semen, sangre u otro vestigio que permita  determinar  datos  como  la  raza,  el  tipo de sangre y, en especial, la huella  dactilar  genética,  se  requerirá  orden  expresa  del  fiscal  que dirige la  investigación.   

Si  se  requiere cotejo de los exámenes de  ADN  con  la información genética del indiciado o imputado, mediante el acceso  a   bancos   de  esperma  y  de  sangre,  muestras  de  laboratorios  clínicos,  consultorios  médicos  u  odontológicos,  entre  otros, deberá adelantarse la  revisión  de  legalidad,  ante  el juez de control de garantías, dentro de las  treinta  y  seis  (36) horas siguientes a la terminación del examen respectivo,  con   el   fin   de  establecer  su  legalidad  formal  y  material.”   

     

I. LA DEMANDA     

    

1. Normas constitucionales que se consideran infringidas     

Los   demandantes   consideran   que   las  disposiciones   parcialmente   acusadas  contenidas  en  la  Ley  906  de  2004,  contravienen  lo  dispuesto  en  los  artículos  2,  4,  13,  29  y  229  de la  Constitución  Política,  el  artículo  14  del  Pacto  Universal  de Derechos  Humanos   y   el   artículo   8   de   la  Convención  Americana  de  Derechos  Humanos.   

    

1. Fundamentos de la demanda     

A  manera  de  consideración  general,  los  actores  comienzan  por  destacar  que fue uno de los propósitos del legislador  dentro  del  sistema  penal  con  tendencia  acusatoria  el  que  en la etapa de  investigación  preliminar  o  previa  no  se  pudiera  ejercer  el derecho a la  defensa,  lo cual fue consignado a partir del artículo 8 de la Ley 906 de 2004,  de  cuyo  tenor  literal  se  desprende que sólo a partir del momento en que la  persona  adquiera  la  condición de imputado tendrá derecho, en plena igualdad  respecto  del  órgano  de  persecución  penal, a ejercer la defensa material y  técnica.   

Partiendo de esa consideración, sostienen que  el  artículo  237  de  la  Ley  906  de  2004,  tal y como fue subrogado por el  artículo  16 de la Ley 1142 de 2007, estableció que a la diligencia de control  de  legalidad de las pruebas obtenidas en allanamientos sólo podrán asistir el  fiscal,  los  funcionarios de la policía judicial y los testigos o peritos, sin  que  haya  lugar  al  efectivo  ejercicio  del derecho a la participación de la  defensa;  situación  que, por vía de analogía, predican igualmente de algunos  procedimientos  que  no  establecen  expresamente  el  trámite a seguir para el  control  de  legalidad  posterior,  entre los que se encuentran la actuación de  los  agentes  encubiertos  -artículo 242-, la entrega vigilada -artículo 243-,  la  búsqueda  selectiva  de  bases  de datos -artículo 244- y el examen de ADN  -artículo  245-  comprendidos  en  el  mismo  ordenamiento,  por  cuanto  tales  diligencias  se  llevan  a  cabo  antes de la formulación de la imputación, lo  cual  significa  que hasta antes de ese momento no se puede ejercer el derecho a  la defensa.   

A  juicio de los demandantes, el derecho a la  participación  de  la  defensa  debe  ser ejercitado, incluso, en los controles  posteriores  realizados  a las pruebas obtenidas en las diligencias previstas en  los   artículos   arriba   referidos,  como  quiera  que  en  ellas  se  define  indiscutiblemente la legalidad del procedimiento.   

En ese orden de ideas, los actores proceden a  demostrar   que   las  normas  acusadas  contienen  la  prescindencia  señalada  anteriormente, de la siguiente manera:   

Artículo   242.   Actuación   de  agentes  encubiertos.  Para  los  demandantes, si bien la orden  que  expide  el  Fiscal  deviene legítima para utilizar agentes encubiertos, en  tanto  con  ello  se  fortalece  la  política  criminal  del  Estado  y se dota  eficazmente  a  este  último  para  combatir  el delito, lo cierto es que en la  diligencia  de  revisión  de legalidad formal y material del procedimiento ante  el  juez  de  control de garantías, prevista en el citado artículo, se excluye  la  participación de la defensa, por cuanto como quedó expuesto anteriormente,  no ha sido formulada la imputación.   

De ahí que se advierta una seria afectación  a  los  derechos  a la igualdad de armas y al debido proceso, como quiera que no  se  permite  la  participación  activa  y  contradictoria  en  el  marco  de la  diligencia  de  control de legalidad ante el juez de garantías, todo lo cual se  predica  del  tenor  literal  del  artículo  237  de  la Ley 906 de 2004, al no  permitir  el  efectivo  ejercicio  del  derecho a la defensa mientras no se haya  adquirido el carácter de parte como imputado.   

Artículo  243. Entrega vigilada.  A  este  respecto,  estiman igualmente que la participación de la  defensa  es  nula  dentro  de  la  audiencia  de revisión de legalidad formal y  material  de  los  elementos probatorios y de la evidencia física recaudada, ya  que,   por   vía   de   analogía,   el  operador  jurídico  se  remite  a  la  interpretación   contenida  en  el  artículo  237  del  ordenamiento  procesal  penal.   

Artículo 244. Búsqueda selectiva en bases de  datos.  Frente a este precepto, los actores indican de  igual  manera que la participación de la defensa se ve truncada para refutar la  legalidad  de  la  actividad  investigativa adelantada por la policía judicial,  por  lo que la sola intervención del fiscal, de los funcionarios de la policía  judicial  y  de  los testigos o peritos, contraviene abiertamente los artículos  2,  13,  29  y 228 de la Constitución Política, y los Tratados Internacionales  de  derechos  humanos  que  forman  parte  del  bloque  de constitucionalidad en  sentido estricto.   

Artículo 245. Exámenes de ADN que involucren  al   indiciado   o   al  imputado.  A  este  respecto,  consideran  que  para  efectos de llevar a cabo el control de legalidad formal y  material  del procedimiento, éste debe necesariamente conducirse a partir de lo  dispuesto  por  el  artículo  237  de  la  Ley  906  de  2004,  lo cual implica  nuevamente  la  imposibilidad que tiene la persona sobre la cual recae la medida  de  participar  en  la  audiencia  de  revisión de la legalidad ante el juez de  control  de  garantías,  hasta  tanto se formule en su contra la imputación de  alguna conducta delictuosa.   

Ahora bien, los demandantes también sostienen  que  pese  a  que  el  artículo 237 de la Ley 906 de 2004 fue modificado por el  artículo  16  de  la  Ley  1142  de 2007, tal precepto conservó su concepción  inicial  según  la cual, la defensa puede ser efectivamente ejercida una vez se  haya  adquirido  el  carácter  de  parte  a  través  de  la formulación de la  imputación.  En  efecto,  afirman  que  durante  la  fase  de diseño del nuevo  ordenamiento  procesal  penal, fue objetivo primordial de la Fiscalía el que en  la  etapa  de  investigación preliminar no se ejerciera el derecho a la defensa  ni  se  notificara a los indiciados, no obstante los reiterados pronunciamientos  de        la        Corte       Constitucional1  en la materia, principalmente  orientados a que la investigación preliminar sea notificada.   

Agregan   que   ha   sido   abundante   la  jurisprudencia  del Tribunal Constitucional que ha abordado el estudio del nuevo  sistema  de  procedimiento  penal,  específicamente  en  cuanto se refiere a la  defensa  como  uno de los componentes cardinales de dicho sistema, cuyo efectivo  ejercicio  puede  activarse  antes de que se adquiera la calidad de imputado, ya  que  desde  una  perspectiva  interpretativa  incluyente  no  puede  existir una  limitante  temporal  para  la  materialización  del  derecho a la defensa, como  quiera  que  es  una  prerrogativa  general  y  universal que surge a partir del  momento  mismo  en  que  se tiene conocimiento que cursa un proceso en contra de  una persona y sólo culmina cuando finalice dicho proceso.   

Así,  luego  de  traer  a  colación copiosa  doctrina  y  jurisprudencia  constitucional  en  lo que guarda relación con las  garantías  de  los derechos al debido proceso, a la defensa material y técnica  y  a  la  contradicción,  los demandantes arriban a la conclusión de que en el  nuevo  sistema  procesal  penal  con  tendencia  acusatoria,  la  defensa  queda  absolutamente  desprovista  de  la  oportunidad  de  ejercer  el  derecho  a  la  controversia  dentro  de la dinámica probatoria que se surte al interior de las  actuaciones   que   no   requieren   autorización   judicial   previa  para  su  realización,  dado  que hasta ese momento, como lo dispone el artículo 8 de la  Ley 906 de 2004, no se ha adquirido la condición de imputado.   

Sobre  esa  línea  de interpretación, el no  permitir  que  la persona ejerza cabalmente su derecho a la defensa desde que se  inicia  una  investigación  en su contra, sea ésta preliminar o no, conlleva a  potenciar  los  poderes  investigativos  del  Estado sin razón o justificación  constitucional  alguna  en  desmedro  del  derecho  a  la  defensa de la persona  investigada;  lo  cual,  a  su  vez,  implica  la  vulneración del derecho a la  igualdad  de  las  partes,  en atención al desequilibrio que se genera entre la  defensa y la Fiscalía.   

En  ese orden de ideas, es de resaltar que el  legislador  incurrió en una evidente omisión legislativa relativa al excluir a  un  sujeto  procesal  determinante dentro del marco del sistema penal acusatorio  con tendencia adversarial: la defensa.   

Así también, los demandantes indican que el  hecho  de  no  participar  en el control de legalidad de todas y cada una de las  actuaciones   que   no   requieren   autorización   judicial   previa  para  su  realización,  comporta la violación del derecho al acceso a la administración  de  justicia,  pues  al sustraerse de controvertir la legitimidad de un elemento  probatorio  recaudado que puede llegar a ser determinante en un estadio procesal  posterior,  se  hace  nugatoria  toda  actividad  encaminada  a  materializar la  garantía señalada en el artículo 29 Superior.   

Finalmente,  los actores ponen de presente la  inexistencia  de  cosa  juzgada  constitucional  respecto  de las normas que son  objeto   de   censura,   para   solicitar   a   este  Tribunal  que  declare  la  inconstitucionalidad  de  las  normas  demandadas en cuanto excluyen la efectiva  participación  de  la  defensa  en  los  controles posteriores realizados a los  elementos  probatorios obtenidos en las diligencias para cuya realización no se  requiere de autorización judicial previa.   

IV.          INTERVENCIONES   

Ministerio    del    Interior    y    de  Justicia   

El  Director  del  Ordenamiento Jurídico del  Ministerio  del  Interior  y  de  Justicia,  mediante  escrito  allegado  a esta  Corporación  el 23 de abril de 2008, intervino en el trámite de la acción con  el fin de defender la constitucionalidad de las normas demandadas.   

En primer lugar, el interviniente sostuvo que  las   diligencias  previstas  dentro  del  nuevo  régimen  procedimental  penal  colombiano  se encuentran sometidas a un estricto control de legalidad reforzado  por  la  creación  de la figura del juez de control de garantías, todo lo cual  garantiza,  por  un  lado,  la eficacia de los derechos al debido proceso y a la  defensa;  y, por otra parte, la consolidación de una verdadera democratización  del proceso penal.   

Ello  obedece  también  a  la  necesidad  de  preservación  de  los  elementos materiales probatorios que permiten establecer  la  existencia de un delito, así como la individualización del infractor de la  ley penal sustancial.   

Bajo  tal  consideración,  advirtió  que no  comparte  el criterio de los demandantes en relación con el cual se asegura que  el  control  de  legalidad  es  meramente formal y superficial de las facultades  judiciales  ejercidas  por  la  Fiscalía,  ya  que,  por  el contrario, dada la  intervención  de la institución del juez de control de garantías dentro de la  estructura  del proceso penal, éste examina con rigor si el accionar desplegado  dentro  de  las  diversas  diligencias  que  se  han llevado a cabo se adecua al  respeto  de  los  derechos fundamentales de los ciudadanos. De ser ello así, el  juez  a cargo del control no legitima la actuación que se haya surtido y, mucho  menos,  admitirá  como elemento probatorio a aquel que se haya recaudado sin el  cumplimiento     de     las     previsiones     legales    y    constitucionales  pertinentes.   

En   segundo   término,  indicó  que  las  actuaciones   que   no  requieren  de  autorización  judicial  previa  para  su  realización,  constituyen  herramientas  de  inteligencia que contrarrestan las  diversas  manifestaciones  de  la delincuencia organizada, por lo que establecer  la  obligación  de  notificar  cuando  materialmente  no  se ha identificado ni  individualizado  al  presunto infractor, impide que se adelante la legalización  de  las  diligencias previas, sacrificando así un bien jurídico de mayor valor  y  relevancia:  la  justicia  de  la  sociedad.  En esa medida, encontró que el  artículo   237  de  la  Ley  906  de  2004  es  plenamente  compatible  con  la  Constitución   Política   y   con   la  jurisprudencia  constitucional  en  la  materia2   

.  

Por  otro  lado, destacó que las actuaciones  que  son objeto de reproche, esto es, la utilización de agentes encubiertos, la  entrega  vigilada  y  la  búsqueda  selectiva  en  bases  de datos, constituyen  valiosas  herramientas  de política criminal que el legislador, en virtud de un  ejercicio   de  libre  configuración  legislativa,  radicó  en  cabeza  de  la  Fiscalía  General  de la Nación para que, de considerarlo pertinente, acudiera  a  tales  figuras  con el objetivo de procurar el aseguramiento de las pruebas y  la búsqueda y recopilación de información.   

Bajo ese entendido, para el interviniente, la  legalidad  de una actuación no se circunscribe al hecho del otorgamiento de una  orden  judicial  previa,  sino  a la causa probable exigida para su ejecución o  motivación fundada para ello.   

Por  último,  señaló  que  de  una  simple  lectura  de  los  textos  contenidos  en los artículos 243 y 245 acusados no se  advierte  siquiera,  por  vía  de  interpretación analógica, que en éstos se  prevea  la  eventual ausencia de la defensa en la audiencia de control posterior  de  legalidad  definida  en  el artículo 237 de la Ley 906 de 2004, como quiera  que  en  ellos  no  obra  remisión normativa en lo no previsto al procedimiento  correspondiente para registros y allanamientos.   

En  consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto  en  el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, el interviniente solicitó a esta  Corporación  inhibirse  de  emitir  pronunciamiento  de  fondo  respecto de los  cargos  referidos  contra  los artículos 243 y 245 del Código de Procedimiento  Penal  y,  a  su vez, declarar la exequibilidad de los artículos 237, 242 y 244  de la misma preceptiva.   

V.                 CONCEPTO DEL PROCURADOR  GENERAL DE LA NACIÓN   

Mediante comunicación de fecha 10 de abril de  2008,  el  Señor  Procurador  y  el  Viceprocurador  General  de  la Nación se  declararon  impedidos  para  rendir  el  concepto  de  rigor dentro del presente  proceso,  ya  que,  en razón de sus cargos, los dos participaron en el trámite  del  proyecto  de  ley que le dio origen a la Ley 906 de 2004, -nuevo Código de  Procedimiento  Penal-, de cuyo texto hacen parte las normas demandadas. Así, el  Señor  Procurador  participó  en  la  comisión  redactora  del  proyecto y el  Viceprocurador,  estuvo  involucrado  en  la  subcomisión  redactora del mismo.   

Estos  impedimentos fueron aceptados por esta  Corporación,  mediante  Auto  103,  de fecha 23 de abril de 2008, razón por la  que  el  jefe  del  Ministerio  Público  procedió  a designar a la Procuradora  Auxiliar  para  Asuntos  Constitucionales  para que rindiera concepto dentro del  presente                   proceso3.   

En ese orden, la Procuradora designada Ad-Hoc,  solicita  a  la Corte Constitucional que se declare la constitucionalidad de las  normas acusadas.   

El  Ministerio  Público,  partiendo  de  una  interpretación  integral de las normas superiores y de las que forman parte del  bloque  de  constitucionalidad, reconoce que el derecho a la defensa no sólo se  predica  de  quien  haya  sido  vinculado  formalmente  a un proceso penal, sino  también  de  quien  no habiéndolo sido, sea investigado en la etapa preliminar  con  miras  a  que se determine su presunta participación en un delito. Este es  el  aspecto  más  relevante  de  la indagación preliminar, la cual se concreta  finalmente en la imputación.   

Afirma  que durante la fase de investigación  preliminar,   la   garantía   de   los  derechos  fundamentales  de  todos  los  intervinientes  y de los ciudadanos en general que puedan verse comprometidos en  las  operaciones  de  investigación  está  a  cargo  del  juez  de  control de  garantías,  quien deberá constatar tanto la legalidad como la proporcionalidad  del  acervo probatorio recaudado. En ese sentido, si bien podría arribarse a la  conclusión  de que no existe desprotección de los derechos de quienes no hayan  sido  imputados,  lo  cierto  es  que  el  ejercicio  de  la  defensa  no  puede  sustituirse  con  la  función  fiscalizadora  que la autoridad judicial realiza  sobre  las actuaciones de que tratan las normas acusadas, pues ésta se limita a  evitar   arbitrariedades  que  pueden  ser  ocasionadas  como  consecuencia  del  ejercicio  de  las funciones de la Fiscalía, mientras que el objetivo prístino  de  la  defensa  se  circunscribe  a  desvirtuar  los  elementos probatorios que  eventualmente  vinculen  a  la  persona  que se investiga preliminarmente con la  comisión de un delito.   

Frente a lo anterior, señala la Vista Fiscal  que  el  artículo 238 de la Ley 906 de 2004, en aras de garantizar el derecho a  la  defensa  en  relación  con  las  actuaciones  y  pruebas  obtenidas  en las  operaciones  que  se  encuentran  contenidas  en  las normas objeto de reproche,  contempla  además  de  la  impugnación  de la decisión del juez de control de  garantías,  la  posibilidad  de  que  la  defensa  solicite  posteriormente  la  exclusión  de  las  evidencias  obtenidas,  en  caso  de no haber asistido a la  audiencia   de   control   de   legalidad.  Dicho  artículo  es  del  siguiente  tenor:   

“Artículo  238.  Impugnabilidad  de  la  decisión.  >Artículo  modificado  por  el  artículo  17  de la Ley 1142 de  2007<.  La  decisión  del juez de control de garantías será susceptible de  impugnación,  en los eventos previstos en esta ley. Si la defensa se abstuvo de  intervenir  en  la  audiencia,  podrá  solicitar en otra audiencia preliminar o  durante   la   audiencia   preparatoria   la   exclusión   de   las  evidencias  obtenidas.”   

Así las cosas, el material probatorio que se  recaude  en  dichas  actuaciones  podrá  ser controvertido por la defensa en la  oportunidad  procesal correspondiente, esto es, en la misma audiencia de control  de  legalidad  de tales procedimientos, cuando éstos se hayan realizado una vez  formulada  la  imputación.  De  manera que para la representante del Ministerio  Público  resulta  ser  una  previsión  normativa lógica si se tiene en cuenta  que,   precisamente,   la  etapa  preliminar  tiene  como  objeto  verificar  la  existencia   del   hecho   ilícito  e  individualizar  al  presunto  autor  del  mismo.   

En  ese  sentido,  refiere que tal como lo ha  señalado  la  Corte  Constitucional  a través de su jurisprudencia4, el derecho a  la  defensa  no  tiene  límites temporales, por lo que en cualquier etapa pre o  procesal    se    puede    hacer    uso    del    ejercicio   constitucional   a  defenderse.   

Así pues, para terminar, la representante del  Ministerio  Público  indica  que  la finalidad de las diligencias de que tratan  las  normas demandadas se concreta únicamente en la verificación por parte del  juez  de  control  de  garantías  de  la  legalidad  formal  y  material  de la  actuación,  y específicamente de la protección de los derechos fundamentales;  por  lo  que  no es precisamente la oportunidad procesal para que el juez decida  sobre  la  participación  de  las personas en la comisión de un delito, ya que  será  el fiscal quien, una vez concluida la fase de investigación preliminar y  de  acuerdo  con  los  elementos de prueba obtenidos en la misma, determine esta  vinculación  al  momento  de  efectuar la imputación y, posteriormente, decida  presentar  o  no  la acusación contra el imputado para que ésta sea finalmente  evaluada por el juez penal de conocimiento.   

Por las anteriores razones, la Vista Fiscal  solicita  a  este  Tribunal  que  declare  la  exequibilidad condicionada de los  apartes  acusados  de  los  artículos 237, 242, 243, 244 y 245 de la Ley 906 de  2004,  bajo  el entendido que cuando una persona tenga conocimiento de que está  siendo  investigada  por  su  presunta  participación  en  un hecho delictivo a  través  de  las  operaciones  realizadas en la etapa de indagación preliminar,  esto  es,  que  se  haya  individualizado preliminarmente al presunto infractor,  debe  serle  autorizada  su participación y la de su abogado en la audiencia de  control  de  legalidad de dichas operaciones, si así lo estima pertinente, para  garantizar el ejercicio efectivo del derecho de defensa.   

VI.                                    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS   

    

1. Competencia     

Por  dirigirse  la  demanda  contra  varias  disposiciones  que  hace  parte de una ley de la República, los artículos 237,  242,  243, 244 y 245 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para  decidir  sobre su constitucionalidad, tal y como lo prescribe el artículo 241-4  de la Constitución Política.   

    

1. Problema Jurídico     

Como ya se ha manifestado, los demandantes le  solicitan  a  la  Corte que declare la inexequibilidad parcial de los artículos  237,  242, 243, 244 y 245 del Código de Procedimiento Penal, por considerar que  los  mismos  vulneran  los  derechos  a  la  defensa,  a la igualdad y al debido  proceso  penal,  consagrados  en  la  Constitución  Política y los tratados de  derechos  humanos,  al  no permitirle al indiciado y a su defensor participar en  la  audiencia  de  revisión de legalidad de las diligencias de: (i) registros y  allanamientos,  retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones  o  recuperación de comunicación dejada al navegar por Internet u otros medios;  (ii)  actuación  de agentes encubierta; (iii) entrega vigilada de objetos; (iv)  búsqueda  selectiva  en  base de datos; y (v) realización de exámenes de ADN,  cuando  tales  diligencias se realizan en la etapa de indagación preliminar, es  decir,  antes  de  que  se  formule  la imputación y se de inicio a la etapa de  investigación formal.   

Sostienen  al respecto que, de acuerdo con la  Constitución  Política,  los  tratados de derechos humanos y la jurisprudencia  constitucional,  el  derecho  a la defensa técnica no tiene límites temporales  y,  por  tanto,  su  ejercicio  surge  desde el momento en que una persona tiene  conocimiento  de  que  existe  una  investigación  en  su contra y hasta cuando  finalice  el  proceso  penal. Bajo ese entendido, aducen que las normas acusadas  son  inconstitucionales  al  limitar el ejercicio de la defensa sólo al momento  en  que el sujeto adquiera la calidad de imputado, sin comprender las audiencias  de  control  de  legalidad  que  se  llevan a cabo en la etapa preprocesal de la  indagación preliminar.   

La  posición de la demanda es compartida por  la  Vista  Fiscal,  quien  en  su  concepto de rigor coincide en sostener que el  derecho  a  la  defensa técnica se debe extender a todas las actuaciones que se  surten   en  los  procedimientos  sancionatorios,  de  manera  que  quien  tenga  conocimiento  de que en su contra se adelanta cualquier tipo de investigación o  indagación  preliminar  tiene derecho a ejercer la defensa desde la misma etapa  preprocesal.  Conforme  con  tal posición, el Ministerio Público le solicita a  la  Corte que declare la exequibilidad de las normas acusadas, bajo el entendido  que,  cuando una persona tenga conocimiento de que en las operaciones realizadas  en  la  etapa  de  indagación  preliminar  se  esté  investigando  su presunta  participación  en un hecho delictivo, debe autorizarse su intervención y la de  su  abogado en la audiencia de control de legalidad de tales operaciones si así  lo solicita.    

Por   su   parte,   quien   interviene   en  representación  del  Ministerio  del  Interior  y  de  Justicia se aparta de la  acusación  de  la  demanda  y del concepto del Ministerio Público, advirtiendo  que  las diligencias previstas en las normas impugnadas, practicadas en la etapa  de  la  indagación preliminar, se encuentran sometidas a un estricto control de  legalidad  reforzado  por  la  creación  de  la  figura  del juez de control de  garantías,  con  lo cual se garantiza plenamente la eficacia de los derechos al  debido  proceso  y  a la defensa de los indiciados. Precisa que la calificación  sobre  la  validez  y  pertinencia  de  las diligencias de que tratan las normas  acusadas  se  da en otro estadio del proceso penal distinto al de la indagación  preliminar,  en  el  que  está  plenamente  garantizada  la  participación del  imputado    y    su    defensor,    por    lo    que   no   cabe   plantear   su  inconstitucionalidad.   

De   acuerdo   con  lo  anterior,  en  esta  oportunidad  le  corresponde  a  la  Corte  establecer si las normas acusadas no  permiten  la  participación  del  indiciado y de su defensor en la audiencia de  revisión  de legalidad de las diligencias en ellas previstas, cuando las mismas  se  llevan  a  cabo en la etapa de indagación preliminar, y en consecuencia, si  por  ese  hecho  las  mismas  desconocen  los derechos a la defensa técnica, al  debido proceso y a la igualdad.   

Para resolver el problema jurídico planteado,  la  Corte  se  referirá  a los siguientes temas: (i) hará una breve referencia  sobre  el  derecho a la defensa en el marco de la actuación penal, (ii) fijará  la  posición  de  la  jurisprudencia  constitucional  en  torno  al  ámbito de  protección  del  citado  derecho en los modelos inquisitivo y acusatorio, (iii)  presentará  una  breve descripción del proceso penal acusatorio, y finalmente,  dentro  del contexto anterior, (iv) definirá sobre la constitucionalidad de las  normas acusadas a partir del alcance reconocido a las mismas.   

3. El derecho a la defensa  

3.1.  Como  es  sabido, el artículo 29 de la  Constitución  Política  consagra  el  derecho  fundamental  al debido proceso,  haciendo  extensiva  su  aplicación “a toda clase de  actuaciones          judiciales         y         administrativas”.   

La  Corte  se  ha  referido  a  este derecho,  señalando   que   “lo   integran  el  conjunto  de  facultades  y  garantías  previstas en el ordenamiento jurídico, cuyo objetivo  básico  es  brindar  protección  al individuo sometido a cualquier proceso, de  manera  que  durante el trámite se puedan hacer valer sus derechos sustanciales  y  se  logre  el  respeto de las formalidades propias del juicio, asegurando con  ello   una   recta   y   cumplida  administración  de  justicia”.5   

3.2.  Una  de  las principales garantías del  debido  proceso,  es  precisamente  el  derecho  a la defensa, entendido como la  oportunidad  reconocida  a  toda  persona,  en el ámbito de cualquier proceso o  actuación  judicial  o  administrativa,  “de  ser oíd[a], de hacer valer las  propias  razones  y  argumentos,  de  controvertir,  contradecir  y  objetar las  pruebas  en  contra  y  de  solicitar  la  práctica y evaluación de las que se  estiman   favorables,   así   como   de  ejercitar  los  recursos  que  la  ley  otorga”6.   

La jurisprudencia constitucional ha destacado  la  importancia  del  derecho  a  la  defensa  en  el contexto de las garantías  procesales,   señalando   que   con   su   ejercicio  se  busca  “impedir  la  arbitrariedad  de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la  búsqueda  de la verdad, con la activa participación o representación de quien  puede  ser  afectado  por  las  decisiones  que  se  adopten sobre la base de lo  actuado”7.  Acorde  con  ello,  ha  reconocido  igualmente  que el derecho de  defensa  es una garantía del debido proceso de aplicación general y universal,  que  “constituyen  un  presupuesto  para  la  realización de la justicia como  valor   superior   del   ordenamiento  jurídico”8.   

3.3.  Aun cuando es claro que el derecho a  la  defensa  debe  ser  garantizado  por  el  Estado  en el ámbito de cualquier  proceso  o actuación judicial o administrativa, la jurisprudencia y la doctrina  coinciden  en  sostener  que  éste  se proyecta con mayor intensidad y adquiere  mayor  relevancia en el escenario del proceso penal, en  razón  de los intereses jurídicos que allí se ven comprometidos, las materias  de  las  que  se ocupa y las graves consecuencias que tiene para el procesado la  sentencia  condenatoria.  La  circunstancia  de  que  en  el  proceso  penal  se  resuelvan  asuntos  de  alto  impacto  para  la comunidad y que en él se puedan  imponer  sanciones  que  limitan  la  libertad  personal,  lo  cual no ocurre en  ningún  otro  tipo  de controversia judicial, no deja duda sobre la importancia  que  adquiere  la  defensa  en  ese  campo  del  derecho  sancionatorio. Así lo  entendió  el  propio  Constituyente  del 91, al hacer un reconocimiento expreso  del  derecho a la defensa en materia penal, consagrando en el artículo 29 de la  Carta  que: “[q]uien sea sindicado tiene derecho a la  defensa  y  a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante  la  investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones  injustificadas;  a  presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su  contra;  a  impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por  el mismo hecho”.    

También  en el escenario internacional los  distintos  tratados  de  derechos  humanos  hacen  un especial reconocimiento al  derecho  a  la  defensa en materia penal. Así ocurre, por ejemplo, con el Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles y Políticos y con la Convención Americana  de  Derechos  Humanos,  incorporados a nuestro ordenamiento interno a través de  las  Leyes  74 de 1968 y 16 de 1972, respectivamente, los cuales a su vez forman  parte  del  Bloque de Constitucionalidad por mandato expreso del artículo 93 de  la Constitución Política.   

En el caso del Pacto de Derechos Civiles, el  artículo   14,   Numeral   3°,   Literal   d),   consagra   que:  “[d]urante  el  proceso, toda persona acusada de un delito tendrá  derecho,  en  plena  igualdad, a las siguientes garantías mínimas:  (…)  d)  A   hallarse  presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser  asistida  por  un  defensor  de  su  elección;  a  ser informada, si no tuviera  defensor,  del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la  justicia  lo  exija,  a  que  se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si  careciere de medios suficientes para pagarlo”.   

Tratándose  de  la  citada Convención, el  Artículo.  8º,  Numeral  2°,  Literales  d)  y  e),  prevé que: “(…)[d]urante  el  proceso, toda persona tiene derecho, en plena  igualdad,  a  las siguientes garantías mínimas: (…) d) derecho del inculpado  de  defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y  de  comunicarse  libre  y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable  de  ser  asistido  por  un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no  según  la  legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo  ni  nombrare  defensor  dentro  del  plazo establecido por la ley”.   

3.4. A la luz de las garantías reconocidas  en  la  Constitución  y  los  tratados  de  derechos  humanos, el ejercicio del  derecho  a  la  defensa  en  materia penal comprende dos modalidades, la defensa  material  y la defensa técnica. La primera, la defensa material, es aquella que  le  corresponde  ejercer  directamente  al  sindicado.  La  segunda,  la defensa  técnica,  es  la  que  ejerce  en  nombre de aquél un profesional del derecho,  científicamente  preparado,  conocedor  de  la  ley aplicable y académicamente  apto para el ejercicio de la abogacía.   

En  nuestro  sistema  procesal  penal,  el  derecho  a  la defensa técnica se materializa, o bien con el nombramiento de un  abogado  escogido  por  el sindicado, denominado defensor de confianza, o bien a  través  de  la  asignación  de un defensor público proporcionado directamente  por  el  Estado  a  través  del Sistema Nacional de Defensoría Pública, “de  quienes  se  exige  en  todos  los  casos, en consideración a su habilidad para  utilizar  con  propiedad  los  medios  e  instrumentos  de  defensa  previamente  instituidos,  adelantar  una actuación diligente y eficaz, dirigida asegurar no  solo  el  respeto  por  las  garantías  del  acusado,  sino  también a que las  decisiones  proferidas  en  el  curso  del  proceso  se  encuentren  ajustadas a  derecho”9.   

Reiterando  lo dicho por esta Corporación,  “la  finalidad  protectora  de  las  garantías  procesales  previstas  en  la  Constitución  y  la  ley,  que  constituyen a su vez el mínimo de requisitos y  condiciones  que  deben  tenerse  en  cuenta  en  las  actuaciones  penales para  asegurar  el  respeto  a  los  derechos del implicado, exigen necesariamente que  dentro  del respectivo trámite judicial éste se encuentre representado por una  persona  con  suficientes conocimientos de derecho, capacitada para afrontar con  plena   solvencia   jurídica   el   ítem  procesal  y  las  vicisitudes  que de ordinario se presentan en el  mismo”10.   

3.5.  Como ya se mencionó, el derecho a la  defensa  en  su  doble  modalidad,  material y técnica, se encuentra claramente  garantizado  por  la  Constitución  y  los tratados internacionales de derechos  humanos,  durante  la  etapa de investigación y el juzgamiento. Al respecto, el  artículo   29   de   la   Carta,   ya   citado,   consagra   que:  “[q]uien  sea  sindicado  tiene  derecho  a  la  defensa  y  a  la  asistencia   de   un   abogado  escogido  por  él,  o  de  oficio,  durante  la  investigación   y  el  juzgamiento”.  De  la  misma  manera,   el   Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos  y  la  Convención  Americana  de  Derechos  Humanos,  a  los  que  también ya se hizo  referencia,  reconocen de la misma manera el “derecho  del  inculpado  de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de  su elección”.   

Respecto al derecho a la defensa técnica, la  jurisprudencia  constitucional  ha  sido enfática en sostener que el mismo hace  parte   del   núcleo   esencial   del   derecho   a  la  defensa  y  al  debido  proceso11,  destacando  que el respeto a este derecho de rango constitucional  “obliga  al  legislador y a los jueces, a tal punto que las deficiencias en la  materia  ocasionan,  como  lo  expreso  esta  Corte  en Sentencia C-592 del 9 de  diciembre  de  1993,  la  anulabilidad  de lo actuado en el estrado judicial por  razones  constitucionales  y  la inconstitucionalidad de la disposición legal o  reglamentaria      que      las      permita”12   

Sobre  el  particular,  dijo  la  Corte en la  Sentencia C-025 de 1998:   

“5. El Constituyente dejó plasmada en la  Carta  la voluntad de asegurar el respeto pleno al derecho a la defensa técnica  en  el  ámbito  penal,  mediante  una ‘regulación  categórica y expresa de carácter normativo y de rango  superior’,     que  ‘compromete, con carácter  imperativo  y  general,  al  legislador,  a  la  ley  y a los jueces’.   

6.  Lo  anterior significa que ‘dichas   funciones   de  defensa  del  sindicado   en  las  etapas  de  investigación  y  juzgamiento  no  pueden  ser  adelantadas  por  una  persona  que  no se encuentre científica y técnicamente  habilitada  como  profesional  del  derecho, so pena de la configuración de una  situación  de  anulabilidad  de  lo  actuado en el estrado judicial por razones  constitucionales,   o   de   inconstitucionalidad  de  la  regulación  legal  o  reglamentaria    que    lo    permita’.   

En   oportunidad   posterior,   la   Corte  reiteró:   

“no  resulta indiferente la relación que  el  artículo 229 de la Constitución Política realiza entre la administración  de  justicia  y la intermediación de un profesional del derecho, porque, cuando  se  requiere  una  intervención  técnica,  la presencia de quien es versado en  leyes  no puede tomarse como una interferencia, sino como la garantía de que el  procesado  tendrá  un  juicio  justo  -artículo  29 C. P.-, debido a que dicho  profesional  pondrá  sus  conocimientos al servicio de la justicia, con miras a  que  las  razones  de  su  poderdante  sean  escuchadas  y  el derecho del mismo  valorado,  dentro  de  los parámetros legales y atendiendo a las reglas propias  de cada proceso.   

“La Corte, en diferentes pronunciamientos,  con  ocasión  del  examen  de  sendas  disposiciones  del  Estatuto del Abogado  –en  estudio-  y de otros  preceptos  de  idéntico  o  similar  contenido,  ha  declarado  acordes  con la  Constitución  Política  las normas que desarrollan el principio constitucional  de  exigir,  como  regla general, la intervención de un profesional del derecho  para  litigar en causa propia y ajena, -artículos 25, 28, 29, 31 y 33 D. l. 196  de  1970;  138, 148 inc. 2º, 149 y 150 D. l. 2700 de 1991; 46, 63 y 67 C. de P.  C.;  y  2º  y  3º  Ley  270  de  1996-.  Y  contrarias  a  dicho principio las  disposiciones  que  desconocen  tal previsión -artículos 34 D. l. 196 de 1971;  148  inc.1º,  161  (parcial),  322(parcial) y 355 del D. l. 2700 de 1991; y 374  del    Decreto-ley     2550    de    1988”13   

3.6. En relación con esto último, vale la  pena  reiterar  lo  dicho  por  la  propia  jurisprudencia constitucional, en el  sentido  de  señalar que la importancia de proporcionar una garantía plena del  derecho  a  la  defensa,  y  en particular de una defensa técnica en el proceso  penal,  es  particularmente  relevante  si  se  considera  también  que  de  su  ejercicio  se  deriva  la  garantía  de  otros  derechos como el de igualdad de  oportunidades  e  instrumentos procesales, que se materializa en el derecho a un  proceso  equitativo, y que en el modelo de tendencia acusatoria es conocido como  el  principio  de  “igualdad de armas”.   

En punto al principio de igualdad de armas,  ha  dicho  la  Corte  que  el  mismo  “constituye  una de las características  fundamentales   de  los  sistemas  penales  de  tendencia  acusatoria,  pues  la  estructura  de  los  mismos,  contrario a lo que ocurre con los modelos de corte  inquisitivo,  es  adversarial,  lo que significa que en el escenario del proceso  penal,  los  actores  son contendores que se enfrentan ante un juez imparcial en  un  debate  al  que  ambos  deben entrar con las mismas herramientas de ataque y  protección”14.   

3.7.  Así  las  cosas,  el  derecho  a  la  defensa,  y  en  particular  el  derecho  a  la  defensa  técnica,  es entonces  determinante  para  la  validez  constitucional del proceso penal, lo que impone  que  éste  deba  garantizarse,  como ya se anunció, en los términos previstos  por  el  artículo  29  de la Constitución Política y los tratados de derechos  humanos.   

4. Alcance del derecho a la defensa técnica.  Ámbito de aplicación dentro del proceso penal   

4.1.  Aun  cuando  el  artículo  29  de  la  Constitución  Política  extiende  el  derecho  al  debido proceso “a      toda     clase     de     actuaciones     judiciales     y  administrativas”,  y  en  materia  penal reconoce el  derecho    de    los    sindicados   a   una   defensa   técnica   “durante   la   investigación   y  el  juzgamiento”,  en  nuestro  medio  ha  existido controversia en torno al tema de  hasta  donde  se  extiende el ámbito de protección del derecho a la defensa en  una actuación penal.   

4.2.   El   asunto   ha   sido   objeto  de  pronunciamiento  por parte de esta Corporación, abarcando sus decisiones, tanto  el   modelo   mixto  de  tendencia  inquisitiva  inicialmente  adoptado  por  la  Constitución  del  91 y desarrollado básicamente por el Decreto 2700 de 1991 y  la  Ley  600  de  2000,  como  el sistema procesal penal de tendencia acusatoria  incorporado  a nuestro ordenamiento jurídico mediante el Acto Legislativo 03 de  2002  y  desarrollado por el Legislador a través de la Ley 906 de 2004, con las  modificaciones introducidas por la Ley 1142 de 2007.   

En los dos escenarios la posición de la Corte  ha  sido  unívoca,  consistente y sólida, en el sentido de sostener que, a luz  de  la  Constitución  y de los tratados internacionales de derechos humanos, no  pueden  consagrarse excepciones al ejercicio del derecho de defensa, esto es, no  puede  edificarse  sobre  él restricción alguna, de manera que debe entenderse  que  la  defensa  se extiende, sin distingo ninguno, a toda la actuación penal,  incluida  por  supuesto  la  etapa  preprocesal,  conocida  como  investigación  previa, indagación preliminar o simplemente indagación.   

4.3.  En  las  primeras  decisiones  sobre la  materia,  la  Corte fue contundente en afirmar que, aun cuando la investigación  previa  es  anterior  a  la  existencia  formal  del  proceso penal, la misma es  determinante  y  básica  para dar paso a la instrucción y el juicio, ya que en  ella  se define si la actuación debe continuar o no. Por esta razón, no existe  justificación  válida  para restringir la participación del indagado en ella,  pues  resulta  indispensable  su  protección  desde  el  momento  en  que se ha  iniciado  una  investigación  en  su  contra,  en  procura  de  que pueda tomar  oportunamente  todas  las medidas que establezca el ordenamiento para proceder a  ejercer con equilibrio la defensa de sus derechos.   

Precisamente,   al  pronunciarse  sobre  la  inconstitucionalidad  de los artículos 7°, 161 y 322 del Decreto 2700 de 1991,  antiguo  Código  de  Procedimiento  Penal,  en la Sentencia C-150 de 1993,  esta  Corporación  hizo manifiesta la invulnerabilidad del derecho a la defensa  en  la  etapa  de  la  investigación  preliminar,  en los siguientes términos:   

“Aunque la etapa de la investigación previa  es  anterior a la existencia del proceso y tiene como finalidad establecer si la  investigación  debe  proseguir  o no, es considerada como especial y básica de  la  instrucción  y  del  juicio. Por tal motivo no asiste razón que permita la  limitación  de  la  controversia probatoria en dicha etapa. Por tanto el debido  proceso debe aplicarse en dicha etapa.   

Con   el   acatamiento  al  principio  de  contradicción  se  cumple  una  función  garantizadora  que  compensa el poder  punitivo  del  Estado en cabeza de los funcionarios judiciales, es decir, actúa  como  un contrapeso obligatorio, respetuoso de los Derechos Humanos, al permitir  la  intervención  en  cualquier  diligencia  de la que pueda resultar prueba en  contra del imputado, sindicado o procesado.   

(…)  

Obsérvese  que  lo  que  se  entiende  por  “controversia  de la prueba” es la posibilidad que tiene el sindicado o imputado  de  pronunciarse  sobre  el  valor,  el  contenido  y  los  elementos internos y  externos  del  material recaudado y con base en ello sustentar la argumentación  de  la  defensa. La distinción entre imputado y sindicado es relevante desde el  punto  de  vista  constitucional  para  muchos  otros  efectos  jurídicos  y su  repercusión  es  amplia  en el orden legal y principalmente en el procedimiento  penal;  empero,  de la interpretación del artículo 29 de la Carta, se advierte  con  claridad que no es admisible el establecimiento de excepciones al principio  de  la  contradicción de la prueba así en la etapa de investigación previa no  exista  sindicado de un posible delito; no puede el legislador señalar, como lo  hace  en  la  disposición acusada, que en la etapa de la investigación previa,  existan  excepciones  al principio de la presentación y controversia de pruebas  por  el imputado, pues este también tiene derecho a su defensa y a controvertir  las  pruebas  que  se  vayan  acumulando”115   

.  

Por  su parte, en la Sentencia C-412 de 1993,  al  resolver  sobre  la constitucionalidad del artículo 324 del Decreto 2700 de  1991,  en  el  que  se  autorizaba  la duración indefinida de la investigación  previa, la Corte hizo la siguiente precisión en torno al tema:   

“El  principio contradictorio se anticipa  en  esta  etapa, pues frente al interés que anima a la función investigativa y  sancionadora  del  Estado,  surge  el  interés  concreto,  digno de tutela, del  imputado  de resultar favorecido con una resolución inhibitoria que descarte la  existencia  del  hecho, su tipicidad, la procedibilidad de la acción, o, en fin  que  establezca  en su caso una causal de antijuridicidad o inculpabilidad (C de  P.P. art. 327).   

Si  bien  la  formalización  del conflicto  Estado-sindicado  se  constituye  formalmente  a  partir  de  la  resolución de  apertura  de  instrucción, ésta materialmente y de manera gradual se prefigura  en   la   etapa   previa.   Justamente,   la  anticipación  constitucional  del  contradictorio  en esta etapa, otorgándole al imputado posibilidades de defensa  en  el  campo  probatorio, corresponde al reconocimiento que la Corte hace de la  conflictualidad  actual  o  potencial  que  ya  comienza  a manifestarse en esta  temprana  fase  de  la  investigación  y que exige se le brinden las necesarias  garantías  constitucionales  a  fin  de que pueda enfrentar equilibradamente al  poder punitivo del Estado.   

En este contexto, la ilimitada utilización  de  los medios de que dispone el Estado en la etapa previa – práctica de “todas  las  pruebas  necesarias  para  el  esclarecimiento de los hechos” y control por  parte  del  fiscal  del  momento de cierre de esta etapa – cuyo empleo exalta en  grado  sumo la función investigativa y punitiva del Estado, puede desvirtuar su  conexidad  funcional  con  el  cometido  institucional  de  la  misma y terminar  atrayendo  hacía  sí  la  definición  y tratamiento de aspectos conflictuales  ínsitos  en  la  persecución  e investigación del delito que son más propios  del proceso”.   

Posteriormente, en la Sentencia C-475 de 1997,  al  decidir  sobre  la  inconstitucionalidad  de  los  artículos 319 al 324 del  Decreto  2700  de 1991, la Corte se reafirmó en su posición de que a la luz de  la   Constitución  Política,  el  derecho  a  la  defensa  se  extiende  a  la  indagación  o  investigación  prelimar.  Dijo sobre el particular en el citado  fallo:   

“En  primer lugar, al sujeto le asiste el  derecho  a  ser  oído  tan  pronto  el  Estado tiene suficientes elementos para  formular  en  su  contra  una  imputación  penal. Los principios de prontitud y  oportunidad  han  sido  defendidos  reiteradamente  por  esta  Corporación,  al  indicar, entre otras cosas:   

“El derecho al debido proceso contiene en  su  núcleo  esencial  el  derecho  a  conocer  tan  pronto  como sea posible la  imputación  o  la  existencia  de  una investigación penal en curso – previa o  formal  -,  a fin de poder tomar oportunamente todas las medidas que consagre el  ordenamiento  en  aras  del derecho de defensa. Hay un derecho al proceso y a la  intimidad  personal  y  familiar.  Pero,  antes,  inclusive,  la  dignidad de la  persona  humana  postula la existencia del derecho a ser sujeto del proceso y no  simplemente objeto del mismo. (…)   

El  debido  proceso  que se predica de toda  clase  de actuaciones judiciales  se aplica a la etapa de la investigación  previa.  Dado  que  es  en  el  proceso donde con mayor intensidad y plenitud de  garantías  puede participar el imputado, la investigación previa debe tener un  período  razonablemente breve, circunscribirse a asegurar las fuentes de prueba  y  a  verificar  el  cumplimiento  de los presupuestos mínimos que se requieran  para ejercer la acción penal. (…)   

El  derecho  a la presunción de inocencia,  que  acompaña a toda persona hasta el momento en que se la condene en virtud de  una  sentencia  en  firme,  se  vulnera  si  no  se  comunica  oportunamente  la  existencia  de  una  investigación  preliminar  a la persona involucrada en los  hechos,  de  modo  que  ésta  pueda,  desde  esta  etapa, ejercer su derecho de  defensa   conociendo   y   presentando   las   pruebas   respectivas16”.   

En  suma,  resulta  violatorio  del  debido  proceso,  convocar a un sujeto para que rinda versión preliminar o declaración  indagatoria  cuando  la  actividad inquisitiva del Estado se ha postergado hasta  conseguir  un  cúmulo  tal  de  elementos  probatorios  que  hagan  imposible o  particularmente  ardua  la defensa. En estas condiciones, puede afirmarse que el  Estado   debe  permitir  que  el  sujeto  investigado  rinda  versión  libre  o  indagatoria,  tan pronto resulte posible formular, en su contra, una imputación  penal.   

Bajo la vigencia del modelo mixto de tendencia  inquisitiva,  desarrollado  como ya se ha dicho por el Decreto 2700 de 1991 y la  Ley  600  de  2000,  el  criterio  de la Corte en torno a la invulnerabilidad de  derecho  a  la  defensa  técnica  en la etapa preprocesal, fijado en los fallos  arriba  citados,  fue además reiterado, entre otras, en las Sentencias T-181 de  1999,  C-1711  de 2000, C-033 de 2003 y C-096 de 2003. En la Sentencia C-033, al  pronunciarse  sobre  una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 126  de  la  Ley  600  de  2000, “por la cual se expide el  Código  de  Procedimiento  Penal”, esta Corporación  afirmó al respecto:   

“7.- Esta fase reviste importancia capital  no  sólo  para  el  cumplimiento de los fines del Estado, sino también para el  imputado,  porque  dependiendo  de  las  actividades desarrolladas en esta etapa  puede  luego  convertirse en sindicado y desde entonces su libertad personal, al  igual  que otros derechos, resultar seriamente afectados.  Por lo mismo, la  actividad  estatal  en  la  búsqueda  de  la  verdad  debe  armonizarse  con el  ejercicio  de  sus  derechos  al  debido  proceso  y  a  la  defensa, pues de lo  contrario  probablemente  carecerán  de  eficacia  material  durante las etapas  subsiguientes.   

(…)  

8.-  Aún  cuando  el  debido  proceso y el  derecho  de  defensa parecen fortalecerse a medida que avanza la investigación,  lo  cierto  es que en la fase preliminar, como en las demás fases, el derecho a  la defensa debe concebirse en una dimensión amplia.    

En  efecto,  el  ente  acusador  tiene a su  alcance  amplios poderes que en ciertos eventos podrían definir radicalmente el  curso  del  proceso.  Por ejemplo, si gran parte del material probatorio es  recopilado  durante  la investigación previa sin la participación del imputado  o  de  su  defensor,  o sin la posibilidad de controvertirlo oportunamente, o de  solicitar  la  práctica  imperiosa  de algunas pruebas a favor del imputado, el  derecho  de defensa difícilmente podrá consolidarse durante el sumario y menos  aún  en  la  etapa  del juicio, por cuanto durante la fase preprocesal aquel no  revistió  las  suficientes  garantías  y  solamente  fue  satisfecho de manera  precaria.    

Aunque la Corte no desconoce que el imputado  cuenta  con  ciertos  mecanismos que de alguna manera le permitirían ejercer su  derecho  a  la  defensa en la investigación previa, considera, sin embargo, que  el  hecho de no ser sujeto procesal debido a su precario grado de vinculación a  la  investigación,  no  puede ser interpretado en el sentido de excluirlo de la  facultad  de  ejercer  en toda su dimensión sus derechos, particularmente el de  contradicción  y  defensa,  en  la  medida  en  que  una  restricción  de  esa  naturaleza  podría  afectar  de  manera  grave  el  desarrollo  de  las  etapas  subsiguientes del proceso.    

12.-  En  este  orden  de  ideas,  la Corte  considera  que  si  bien es cierto que la distinción entre imputado y sindicado  es  constitucionalmente  válida,  el artículo 126 del Código de Procedimiento  Penal  no  puede  ser  interpretado  de tal manera que excluya al imputado de la  facultad  de  ejercer  sus  derechos  como  lo  pueden  hacer los demás sujetos  procesales.   Por  tal motivo declarará la exequibilidad de la norma, pero  condicionándola  en el entendido en que, aún antes de la vinculación mediante  indagatoria  o como persona ausente, el imputado tendrá los mismos derechos del  sujeto  procesal,  en lo que se refiere al ejercicio del derecho de defensa y la  protección de sus derechos constitucionales.”   

4.4. Como ya se mencionó, la posición de la  Corte  explicada  precedentemente,  también  se  ha  hecho extensiva al sistema  procesal  penal  de  tendencia  acusatoria,  incorporado  a nuestro ordenamiento  jurídico  mediante  el  Acto  Legislativo  03  de  2002  y  desarrollado por el  Legislador  a través de la Ley 906 de 2004, con las modificaciones introducidas  por la Ley 1142 de 2007.   

La primera referencia al tema aparece en la  Sentencia         C-799        de        200517,  donde se adelantó el  estudio  de constitucionalidad del artículo 8° de la Ley 906 de 2004, el cual,  al  consagrar  el  derecho  a la defensa como norma rectora, daba a entender que  ese  derecho  era  procesalmente  exigible  una  vez  se  obtenía la calidad de  imputado.  Al  estudiar dicha norma, esta Corporación manifestó que el derecho  a  la  defensa técnica es intemporal, no tiene límites en el tiempo, de manera  que  puede  ser  ejercido  por  el presunto implicado desde la etapa misma de la  indagación,  y  en  todo  caso,  desde  antes  de  que se inicie formalmente la  investigación.   

Precisó  al  respecto  que  “la  correcta  interpretación  del derecho de defensa implica que  se  puede  ejercer desde antes de la imputación”, en  las  etapas  pre  y  procesal,  sin  que  resulte relevante para el ordenamiento  constitucional  la  denominación  jurídica  que  se  le asigne al individuo al  interior  de  todas  y cada una de las actuaciones penales, pues lo importante y  trascendental  es que se le garantice a lo largo de todas ellas el ejercicio del  derecho a la defensa sin limitaciones ni dilaciones injustificadas.   

Puntualizó el fallo que ni la Constitución  ni  los  tratados  de  derechos  humanos  han fijado límites temporales para el  ejercicio  del  derecho  de  defensa,  pues  se  trata  de  un derecho general y  universal  que  compromete valores consustanciales al Estado de Derecho como son  la  dignidad  humana y la libertad, y a través del cual se busca que la persona  sea  sujeto  del proceso penal y no objeto del mismo. En este sentido, cuando el  artículo  29  de  la Carta consagra que “[q]uien sea  sindicado  tiene  derecho  a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido  por  él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento”,  está  extendiendo  el  ámbito  de  protección  del  derecho de  defensa  a  toda  la  actuación  penal, incluida la etapa de indagación.    

Con  base  en ello, la Corte precisó en la  citada  providencia  que  “el ejercicio del derecho a  la  defensa surge desde que se tiene conocimiento que cursa un proceso en contra  de  una  persona  y  solo  culmina  cuando finalice dicho proceso”.   

En   la  mencionada  sentencia  la  Corte  concluyó:   

“-   La   correcta   interpretación  Constitucional  del  derecho  de  defensa  implica  que este no tiene un límite  temporal.   

–  Si no existiera desde el inicio de  la  investigación  esta  proporcionalidad  basada  en  el  derecho  de defensa,  fácilmente  la  persona  puede  pasar de investigada, a imputada, a acusada y a  condenada;   sin   haber   actuado   en  equilibrio  de  fuerzas  con  quien  lo  investiga.   Razón por la cual, existiría una clara violación al derecho  de igualdad y al derecho de defensa.   

–    En   consecuencia,  no  es  de  relevancia  para  el ordenamiento Constitucional el nombre que jurídicamente se  le  otorgue  a  una  persona  al  interior de una investigación o de un proceso  penal.   Lo  trascendente  acá,  es  que a dicha persona no se le apliquen  excepciones  temporales  al  ejercicio  de  su  derecho  de  defensa,  pues  ella  en cualquier etapa pre o procesal puede hacer uso del  ejercicio constitucional ha defenderse.   

–  Por  consiguiente, el ejercicio de dicho  derecho   de   defensa   por   parte   de   la   persona   investigada   obtiene  constitucionalmente  realce.  Lo anterior, por cuanto nadie más interesada  que  la  persona  sujeta  de  investigación  en  demostrar  que  no debe ser ni  siquiera imputada de los delitos que se investigan.   

–   En conclusión, no permitir que la  persona  ejerza  su derecho de defensa desde que se inicia una investigación en  su  contra,  tenga  ésta  el  carácter  de  pre- procesal  o procesal, es  potenciar  los  poderes  investigativos  del  Estado  sin  razón Constitucional  alguna    en    desmedro    del    derecho    de    defensa    de   la   persona  investigada.   

Por   el   contrario,   corresponde   al  ordenamiento  jurídico  reforzar  el principio de dignidad humana, de raigambre  Constitucional,  permitiendo  que  la persona ejerza general y universalmente su  derecho  de  defensa.   Lo anterior, para evitar que la persona en realidad  sea sujeto del proceso penal y no objeto del mismo”.   

Acorde  con  la  posición de garantizar el  derecho  a  la defensa técnica durante la indagación previa, en el mismo fallo  la  Corte  hizo  expresa  referencia  a algunas hipótesis donde claramente debe  entenderse  activado el citado derecho antes de adquirir el sujeto la condición  de  imputado, mencionando el caso de algunas diligencias que son practicadas por  el  ente  investigador  durante  la  indagación preliminar, como ocurre con los  registros  y  allanamientos,  precisando  el fallo que, en esos eventos, una vez  realizada  su  práctica,  debe  garantizarse  a  la  persona  la posibilidad de  cuestionar   la   evidencia.   Se   refirió   el   tema   en   los   siguientes  términos:   

“Hipótesis  en  las  que  se  Activa el  Derecho de Defensa antes que se adquiera la Condición de imputado   

Primera: Cuando se  efectúa  un allanamiento por parte de autoridad pública competente,  bajo  el  entendido  que  se  pretende obtener material probatorio y evidencia física  por  ejemplo,  lo  razonable  a la luz de los postulados Constitucionales es que  aquella  persona  que  se  vea  sometida  a dicha carga pública pueda desde ese  momento cuestionar la evidencia física que se recauda.    

¿Que  pasa  si  el  objeto  –  arma  de  fuego  –  que  se pretende  hallar  no  se encuentra en el inmueble allanado sino en la casa vecina ? ¿ Que  sucede    si    la    existencia   de   insumos   para   el   procesamiento   de  estupefacientes   era  totalmente  ajena a la persona allanada ?  Para  poder  dar respuesta a estos interrogantes hipotéticos, siempre será necesario  el ejercicio del derecho de defensa.    

En efecto, si se realiza un allanamiento es  porque  existe  un motivo para hacerlo.  La persona en un Estado de derecho  debe  tener la posibilidad de controvertir desde un primer momento dicho motivo,  con  base  en  el  derecho  de defensa.  Así entonces, el solo hecho de la  aplicación  de una medida cautelar, que no es la detención preventiva, implica  la  activación  del  derecho  de  defensa;  por consiguiente con mayor énfasis deberá operar ante la propia  detención preventiva.    

No obstante, esta Corporación hace claridad  que  una  cosa  es  que  la  autoridad  pública  no esté obligada a avisar del  momento  en  el cual va a realizar un allanamiento, en aras de la eficacia de la  justicia,  y  otra  distinta  es  que  la  persona  que  este  siendo objeto del  allanamiento  no pueda defenderse.   

Por  consiguiente,  el  derecho de defensa,  debe  poder ser ejercido no solo desde que se adquiera la condición de imputado  sino igualmente antes de la misma.       

Segunda:  En  el  instante  mismo  de  un accidente de tránsito y ante la evidencia de un posible  homicidio  culposo;  la  persona sobre la recae la supuesta responsabilidad debe  poder  ejercer  su  derecho  de defensa, con el propósito de demostrar que, por  ejemplo,  su  vehículo  estaba  en  otro  carril,  el  croquis no responde a la  realidad  de los hechos, solicitar testimonios de personas que afirmen su dicho,  entre   otras.    Hechos   estos   posibles  de  aclarar  con  la  activación del derecho de defensa y no  necesariamente ostentando la condición de imputado.   

Tercera  :   Ante  los posibles señalamientos públicos, efectuados por la Fiscalía General  de  la  Nación,  la  Policía Nacional o cualquiera de los intervinientes en el  proceso  penal,   en  los  cuales se endilga algún tipo de responsabilidad  penal   ,  debe  poder  la  persona  activar  su  derecho  de  defensa no necesariamente teniendo la condición de imputado.   

En consecuencia, la activación del derecho  de  defensa es una prioridad esencial para aquella persona que se vea sometida a  la   vulneración   de   uno   de  sus  derechos  fundamentales.   El  caso  representativo  es  la  vulneración  del  derecho  fundamental  a la libertad a  través  de  la  captura, la cual inmediatamente activa  el    derecho    de    defensa    de    la   persona  capturada.   

La activación del derecho de defensa en un  capturado  trae  consigo  un conjunto de derechos y prerrogativas en quien recae  dicho  acto,  precisamente  porque se está violentando el derecho a la libertad  personal, esencial en un estado de Derecho…”   

Con base en lo expuesto, advirtió la Corte  que   “la   limitación  establecida  en  el  artículo 8° de la ley 906 de 2004, si se interpreta en el  entendido  de  que el derecho de defensa sólo se puede ejercer desde el momento  en  que  se adquiere la condición de imputado, sería violatorio del derecho de  defensa”.  Bajo  esa  premisa, en la Sentencia C-799 de 2005 la Corte declaró  la  exequibilidad  condicionada de la expresión “una  vez   adquirida   la   condición   de   imputado”,  incorporada  a  la  norma  en  cita,  para  que  se entendiera que el derecho de  defensa  se  ejercía:  “sin perjuicio del ejercicio  oportuno,  dentro  de los cauces legales, del derecho de defensa por el presunto  implicado  o  indiciado en la fase de indagación e investigación anterior a la  formulación    de   la   imputación.”18   

En  el  mismo  sentido se pronunció la Corte  en   la  Sentencia  C-1154 de 2005, en la que sostuvo que el derecho a  la  defensa  “surge  desde que se tiene conocimiento  que  cursa  un  proceso  en contra de una persona y solo culmina cuando finalice  dicho  proceso”. En efecto, al pronunciarse sobre una  demanda  de inconstitucionalidad formulada contra el artículo 291 de la Ley 906  de  2004,  entre  otras  normas,  la  Corte reiteró la posición adoptada en la  Sentencia C-799 de 2005, señalando:   

“El derecho a la defensa es una garantía  universal  y general que constituye  un presupuesto para la realización de  la  justicia como valor superior del ordenamiento jurídico. Como lo estableció  la       sentencia      C-799      de      200519  el  derecho  a  la  defensa  “surge  desde que se tiene conocimiento que cursa un  proceso  en  contra  de  una  persona  y  solo  culmina  cuando  finalice  dicho  proceso”  de  lo  que  se colige que el derecho a la  defensa  se  ejerce  de  manera  oportuna  y  por  los  cauces  señalados en la  ley”.   

De  igual  manera,  en la Sentencia C-1194 de  2005,  al  resolver  una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 344  de  la  Ley  906  de  2004,  la  Corte  reiteró que el presunto infractor puede  ejercer  su  derecho  de  defensa  desde  la  indagación, con anterioridad a la  formulación de imputación. Expresó sobre el punto:   

   

“Una  vez  formulada  la  imputación, la  defensa  está  en  posibilidad  de  adelantar  el  recaudo  de  la información  pertinente  y de los elementos fácticos de contenido probatorio necesarios para  diseñar   la  estrategia  defensiva.  Lo  anterior  no  obsta  para  que,  como  recientemente  lo  precisó la Corte Constitucional, el presunto implicado pueda  ejercer  su derecho de defensa desde la etapa misma de la indagación preliminar  y  durante  la  etapa  de  investigación  anterior  a  la  formulación  de  la  imputación,  tal  como  se desprende del pronunciamiento que se cita, proferido  con ocasión del estudio del artículo 108 del C.P.P….”   

En  similar sentido se pronunció la Corte en  al    Sentencia    C-210    de   2007,   al  llevar  a  cabo el análisis de constitucionalidad del artículo  119  del   Código  de  Procedimiento  Penal,  en  el  que  se dispone que:  “la  designación  del defensor del imputado deberá  hacerse  desde  la  captura, si hubiere lugar a ella, o desde la formulación de  la  imputación.  En  todo  caso  deberá  contar  con  éste  desde  la primera  audiencia  a  la  que  fuere citado. El presunto implicado en una investigación  podrá  designar  defensor  desde la comunicación que de esa situación le haga  la     Fiscalía.”20.  En este caso, aun cuando a  partir  de  una interpretación sistemática de la ley la Corte no encontró que  la  norma violara la Constitución, reiterando lo dicho en la Sentencia C-799 de  2005,  afirmó  que: “[l]la Corte Constitucional dijo  que  el  derecho  a  la  defensa  se ejerce desde el momento en que se inicia la  investigación  penal  y  no  solamente  cuando se ordena la captura o cuando se  adquiere la calidad de imputado”.   

Señaló la Corporación:  

“26.  El  anterior análisis sistemático  del  tema  muestra, entonces, que contrario a lo sostenido por el demandante, el  ejercicio  de la defensa técnica se inicia desde el primer acto procesal con el  que   el  investigado  tiene  conocimiento  de  que  la  Fiscalía  inició  una  investigación   por   la  presunta  participación  en  un  hecho  punible.  En  consecuencia,  resulta  equivocado  sostener  que, por el hecho reprochado en la  demanda,  el investigado no tuvo tiempo para ejercer su derecho a la defensa, ni  que  la norma acusada consagra una desigualdad de trato jurídico respecto de la  oportunidad  para  ejercer  la  defensa.  Luego,  de la lectura integral de la norma acusada se infiere que el  cargo de la demanda no prospera.   

Sin  embargo,  en  razón a que el reproche  ciudadano  contra  la expresión demandada y el análisis adelantado por la Sala  estuvo  limitado al entendimiento literal de las expresiones normativas acusadas  y  en relación con la supuesta violación del derecho de defensa, se declarará  la  exequibilidad  de  la  disposición,  pero  limitada  al  cargo expresamente  estudiado.”21   

4.5.  En  consecuencia,  de  acuerdo  con  la  posición  fijada  por  la Corte en la jurisprudencia citada, la interpretación  que  se ajusta a la Constitución y a los tratados de derechos humanos, en torno  al  tema  de  hasta  donde se extiende el derecho a la defensa en una actuación  penal,  tanto  en  el  sistema  mixto  inquisitivo  como  en el actual modelo de  tendencia  acusatorio, es la de que el citado derecho surge desde que la persona  tiene  conocimiento  que  cursa  una  investigación en su contra y solo culmina  cuando  finaliza  el  proceso.  En  este  sentido  es  claro que el derecho a la  defensa  se  extiende  sin  discusión  ninguna  a  la  etapa  preprocesal de la  indagación  previa,  y  a  partir  de ella, a todos los demás actos procesales  hasta la decisión final.   

5.  El  nuevo proceso penal de tendencia  acusatoria. Breve descripción del procedimiento aplicable   

5.1.  Considerando  que  las  normas acusadas  hacen  parte de la ley que desarrolla el proceso penal con tendencia acusatoria,  considera  la  Corte  oportuno  hacer  una  breve  referencia  a  la manera como  funciona  el  nuevo modelo, con el único fin de precisar el contexto dentro del  cual dichas normas tienen operancia.   

5.2. Según lo ha precisado esta Corporación  en  anteriores  pronunciamientos,  mediante  el Acto Legislativo 03 de 2002 -que  reformó  los  artículos  116, 250 y 251 de la Carta Política- se modificó la  estructura  básica del proceso penal en Colombia, pasándose de un modelo mixto  de  tendencia  inquisitiva  que había sido el adoptado por la Constitución del  91,  a  un  sistema  procesal  penal  de tendencia acusatoria, que hace especial  énfasis  en  la  garantía  de los derechos fundamentales del inculpado para la  consecución  de  la  verdad  y  la  realización efectiva de la justicia, y que  busca privilegiar también los derechos de las víctimas.   

5.3.   De  acuerdo  con  la  jurisprudencia  constitucional,  las  finalidades  perseguidas  con  la  introducción del nuevo  modelo  procesal penal se concretó en: (i) fortalecer la función investigativa  y  de  acusación  de  la  Fiscalía  General  de  la  Nación, en el sentido de  concentrar  los  esfuerzos de ésta en el recaudo de la prueba, despojándola en  sentido  estricto  de  funciones  jurisdiccionales; (ii) la configuración de un  juicio  público,  oral,  contradictorio  y  concentrado  en  cabeza del juez de  conocimiento;  (iii)  instituir  una  clara  distinción  entre los funcionarios  encargados  de  investigar,  acusar y juzgar; (iv) descongestionar los despachos  judiciales  mediante la supresión de un sistema procesal basado en la escritura  para  pasar  a  la  oralidad,  buscando  garantizar el derecho a ser juzgado sin  dilaciones  injustificadas;  (v)  modificar  el  principio  de permanencia de la  prueba  por  aquel  de  la  producción  de la misma durante la etapa del juicio  oral;   (vi)   introducir  el  principio  de  oportunidad  en  cabeza  del  ente  investigador;  y  (vii)  crear  la  figura  del juez de control de garantías, a  quien  se  le  asigna  la  función  de ejercer un control previo y posterior de  legalidad  sobre  las actividades y diligencias llevadas a cabo por la Fiscalía  General   en   el   ejercicio   de   su   actividad   investigativa.22   

5.4.  A  diferencia  del sistema de tendencia  inquisitiva,  en  el  que  la  Fiscalía  cumplía  al  mismo tiempo la función  acusatoria  y  funciones jurisdiccionales, en el nuevo sistema procesal penal la  labor  del  ente  de  investigación  se  desarrolla con especial énfasis en la  función  acusatoria,  enfocándose  en  la búsqueda de evidencias destinadas a  desvirtuar    la    presunción    de    inocencia   del   procesado.   En  ese  sentido,  los  actos  de  la  Fiscalía  no  son  jurisdiccionales  sino  de investigación, con excepción de  aquellos  que  impliquen  restricción  de  los  derechos  fundamentales  de las  personas,  los  cuales  deben  ser  en  todo  caso  controlados  por  el juez de  garantías,  quien  los  autoriza  y  convalida  en  el  marco de las garantías  constitucionales,   “guardándose   el   equilibrio   entre  la  eficacia  del  procedimiento   y  los  derechos  del  implicado  mediante  la  ponderación  de  intereses,  a fin de lograr la mínima afectación de derechos fundamentales”.   

Dentro  de  este  esquema,  el  propio Acto  Legislativo  03  de  2002  faculta  a  la  Fiscalía  General de la Nación para  ejercer   el   principio   de   oportunidad  e  imponer,  en  el  curso  de  las  investigaciones   que   realice,   las   medidas   de   registro,  allanamiento,  incautación  e  interceptación  de comunicaciones, las cuales no requieren, en  el  nuevo  texto  constitucional,  autorización judicial previa para ello, pero  sí  están sometidas a un control judicial posterior automático, por parte del  juez que cumpla la función de control de garantías.   

5.5.  Según  lo  dijo  la  Corte, una de las  modificaciones  más importantes que introdujo el Acto Legislativo 03 de 2002 al  nuevo  sistema  procesal  penal,  fue  la  creación  del  juez  de  control  de  garantías,  a  quien  se  le  asignaron  competencias  “para adelantar (i) un  control  previo  para  la adopción de medidas restrictivas de la libertad; (ii)  un  control  posterior  sobre  las  capturas  realizadas excepcionalmente por la  Fiscalía  General  de  la Nación; (iii) un control posterior sobre las medidas  de  registro,  allanamiento, incautación e interceptación de llamadas; (iv) un  control  sobre la aplicación del principio de oportunidad; (v) decretar medidas  cautelares  sobre  bienes;  e (vi) igualmente deberá autorizar cualquier medida  adicional  que implique afectación de derechos fundamentales y que no tenga una  autorización   expresa   en   la  Constitución”23.   

Siguiendo  esa estructura, al juez de control  de  garantías  le corresponde examinar “si las medidas de intervención en el  ejercicio  de  los  derechos fundamentales, practicadas por la Fiscalía General  de  la  Nación,  no  sólo  se  adecuan  a  la  ley,  sino  si además son o no  proporcionales,  es  decir,  ( i ) si la medida de intervención en el ejercicio  del  derecho  fundamental  es adecuada para contribuir a la obtención de un fin  constitucionalmente  legítimo; ( ii ) si la medida es necesaria por ser la más  benigna  entre  otras  posibles  para  alcanzar el fin; y ( iii ) si el objetivo  perseguido  con la intervención compensa los sacrificios que esta comporta para  los   titulares   del  derecho  y  la  sociedad.”24   

5.6.  Pues  bien,  el nuevo proceso penal con  tendencia  acusatoria ha sido desarrollado y regulado por el Legislador mediante  la  Ley  906  de  2004,  con  las modificaciones introducidas por la Ley 1142 de  2007.    En    distintos    pronunciamientos    sobre   la   materia25, la Corte se  ha  referido  a  dicho procedimiento, destacando los aspectos más relevantes de  su estructura, que en este caso vale la pena reiterar.   

a-  La  actuación penal sobre los hechos que  revisten  las características de un delito se inicia desde el momento en que la  Fiscalía   General   de   la   Nación  tiene  información  de  la  notitia  criminis, hecho que puede llegar  a  su  conocimiento  por  medio  de denuncia, querella, petición especial o por  cualquier  otro  medio  idóneo  (art.  200  C.P.P.)26.   

Sobre  este  particular, la Corte ha aclarado  que   la  sola  “notitia  criminis”  no  es suficiente  para  abrir  formalmente  el  proceso  penal  y para poner en marcha la función  investigativa  y  punitiva  del Estado, siendo necesario para ello, que ésta se  acompañe  de  los  presupuestos mínimos que permitan determinar si hay lugar o  no  a  la  acción penal. Por eso, cuando la “notitia  criminis”   no  se  acompaña  de  la  información  suficiente  para  iniciar  la  acción  penal,  se  requiere  llevar  a cabo una  actuación  preliminar, anterior al proceso propiamente dicho, denominada dentro  del        sistema        penal        acusatorio        como       “indagación”,  cuya finalidad es precisamente establecer  la  necesidad  de darle curso a éste, buscando definir si el hecho delictivo se  cometió, como ocurrió y quienes participaron en su realización.   

b-  En  ese  sentido,  en  una  primera fase,  denominada     de     “indagación”,  la Fiscalía entra a determinar la existencia del hecho delictivo  y  las circunstancias en que se presentó, así como también la identificación  de  los  autores o partícipes (art. 200 y sig. del C.P.P.). En la medida en que  los  hechos  fácticos  constitutivos  del  delito  no  siempre  son fácilmente  verificables  y  que  las circunstancias que los determinan pueden hacer confusa  la    identificación    de   su   ilicitud,   el   fin   de   la   “indagación” a cargo de la Fiscalía,  y   de   las   autoridades   de  policía  judicial27,  es  definir  los contornos  jurídicos  de  la  conducta  delictiva  que va a ser objeto de investigación y  juicio,   mediante   la  realización  de  actividades  y  diligencias  previas,  técnicas  y  científicas.  De  manera  general,  las diligencias y actividades  practicadas  durante  la  “indagación”  tienen  carácter  reservado y el límite para llevarlas a cabo es  el término de prescripción de la acción penal.   

En  los  casos  en  que  existe  información  suficiente  sobre  la  ocurrencia  del  delito,  sobre las circunstancias en que  éste   fue   cometido  y  sobre  sus  autores,  no  se  requiere  adelantar  la  “indagación”.   

c-     Cumplida     la     “indagación”,    cuando   ella   se  requiera,  la  Fiscalía  procede  a  formular  ante  el  juez  de garantías la  imputación  contra  la  persona  sobre  la  que  existen  indicios  de  ser  la  responsable  del  ilícito.  Según el artículo 286 del C.P.P., la formulación  de  imputación  es  “el  acto a través del cual la  Fiscalía  General  de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado,  en   audiencia   que   se   lleva   a   cabo   ante   el   juez  de  control  de  garantías”.    La    Fiscalía   promueve   dicha  formulación  cuando  “de  los  elementos materiales  probatorios,  evidencia  física  o  de  la información legalmente obtenida, se  pueda  inferir  razonablemente  que el imputado es autor o partícipe del delito  que   se   investiga”.  En  la  misma  audiencia  de  formulación  de  imputación,  previo cumplimiento de los requisitos de ley, la  Fiscalía  podrá  solicitarle  al  juez de control de garantías las medidas de  aseguramiento   contra   el   imputado   y  las  medidas  cautelares  sobre  sus  bienes.   

Con la formulación de imputación el indagado  adquiere  la condición de imputado (art. 126 C.P.P.), según la identificación  que  de  él  haga  la  Fiscalía  (art. 128 C.P.P.) y tal calidad le confiere a  éste  las  mismas  atribuciones asignadas a la defensa que resulten compatibles  con  su  condición (art. 130 del C.P.P.). Desde ese momento la defensa está en  posibilidad  de  adelantar  el  recaudo  de  la información pertinente y de los  elementos   fácticos  de  contenido  probatorio  necesarios  para  diseñar  la  estrategia  defensiva.  En  relación  con  esto  último  no  puede  dejarse de  destacar  que,  según  se  mencionó en el apartado anterior, la jurisprudencia  constitucional  ha  dejado  en  claro que el presunto implicado puede ejercer su  derecho  de  defensa  desde  la  etapa  preprocesal  de  la indagación previa y  durante   la   etapa   de   investigación   anterior   a   la  formulación  de  imputación.    

d- Una vez formulada la imputación se inicia  oficialmente            la            etapa            de           “investigación”.   En   ella   deben  practicarse  las diligencias dirigidas a establecer la forma como ocurrieron los  hechos,  las  circunstancias  de  tiempo,  modo  y  lugar  en  que los mismos se  presentaron,  los  sujetos que aparecen implicados en su condición de autores o  partícipes,  los  daños y perjuicios ocasionados con la conducta y el monto de  la indemnización.   

En respuesta a la formulación de imputación,  el  imputado  tiene  la  facultad  de  aceptar  los  cargos  presentados  por el  organismo  investigativo  o  de  rechazarlos. La aceptación total de los cargos  formulados  con  la  imputación  permite  la  protocolización  inmediata de la  “acusación”  (art.  293  C.P.P.).  En  los  casos  de  aceptación  de  cargos no tiene lugar la etapa de  “investigación”,  pues  solo hay lugar a ella cuando el imputado rechaza la acusación.   

Al  igual que la Fiscalía, en la etapa de la  “investigación”   el  imputado  o  su defensor “podrán buscar, identificar  empíricamente,  recoger  y  embalar  los  elementos  materiales  probatorios  y  evidencia  física. Con la solicitud para que sean examinados y la constancia de  la  Fiscalía  de  que  es  imputado  o  defensor  de  este, los trasladarán al  respectivo  laboratorio  del  Instituto  Nacional  de  Medicina Legal y Ciencias  Forenses,  donde  los  entregarán bajo recibo” (art.  268 C.P.P.)   

Ahora  bien,  en  principio,  el  término de  investigación  es  de 30 días, contados a partir del día siguiente a la fecha  en  que se celebra la audiencia de imputación. En ese lapso, la Fiscalía puede  optar  por  tomar  una  de las siguientes decisiones: (i) formular la acusación  contra  el imputado; (ii) solicitar la preclusión de la investigación; o (iii)  hacer  uso  del  principio  de oportunidad que le confiere el nuevo modelo penal  acusatorio.  Transcurridos  los  30  días  iniciales  de la instrucción, si el  fiscal  no  adopta  ninguna  de las referidas decisiones, el proceso deberá ser  asignado  a  un  segundo  fiscal, que contará con el mismo término de 30 días  para tomar la decisión correspondiente.   

En    la    etapa    de    “investigación”, la Fiscalía, con la  participación  de  los  organismos  de  Policía  Judicial,  debe  investigar y  recoger  los  elementos  materiales, las evidencias físicas y las informaciones  que  sean  favorables  o desfavorables al imputado y a los demás intervinientes  en   el  proceso,  actuando  con  criterios  objetivos  y  transparentes  en  su  recolección  y  con  respeto  de los derechos fundamentales, siendo responsable  además de la cadena de custodia.   

Si     durante     la     “investigación”    realizada    se  encuentra   que   “de   los   elementos  materiales  probatorios”     y     de     la     “evidencia  física  o  información legalmente obtenida, se pueda  afirmar,  con  probabilidad  de verdad, que la conducta delictiva existió y que  el  imputado  es su autor o partícipe”, la Fiscalía  debe  presentar  acusación  formal  contra  el  imputado,  mediante  escrito de  acusación  (Art.  336  C.P.P).   El  escrito  de acusación es entonces el  instrumento  procesal  remitido por la Fiscalía al juez competente en el que el  ente  investigador  acusa a un individuo al que considera responsable penalmente  por  su  autoría  o  participación  en  la comisión de un delito, para que se  adelante en su contra el juicio oral.   

Cabe precisar en este punto, como ya lo había  hecho   la   Corte   en   anterior  pronunciamiento28,  que el material probatorio  que  tanto  la  Fiscalía como la defensa recaudan en el proceso de investigación, no adquieren la condición  de  prueba  sino  desde  el  momento  en  que  son  decretadas  por  el  juez de  conocimiento.  En  el  sistema  penal  anterior,  de  tendencia  inquisitiva, la  Fiscalía  ejercía  la  función  principal de recaudar y practicar las pruebas  que  haría  valer  en  el  juicio,  lo  que  implicaba  que  la  resolución de  acusación  que   presentaba ante el juez iba ya acompañada de las pruebas  del   proceso,  constituyéndose  éstas  en  el  fundamento  probatorio  de  la  sentencia.  Bajo  el  nuevo modelo acusatorio, la Fiscalía, en su condición de  ente   investigador,   despojada   de   funciones  jurisdiccionales,  carece  de  competencia  para  recaudar lo que técnicamente se conoce como prueba procesal.  Por  eso,  los  elementos  de  convicción  recaudados durante la investigación  tienen  simplemente  carácter  de  evidencias,  elemento  material  de prueba o  material  probatorio,  y  no  constituyen fundamento probatorio de la sentencia,  sino  en la medida en que el juez de conocimiento decide decretarlos, valorarlos  y reconocerlos en la etapa de juicio.   

e-  Formalmente, la presentación del escrito  acusatorio,  con los elementos de convicción recaudados, pone fin a la etapa de  “investigación”  y  da  inicio  a una etapa de transición entre aquella y el juicio oral, conocida como  de  “acusación”. En esta  fase  de  transición,  se  busca delimitar los temas que serán debatidos en el  juicio  oral  y  la  fijación  de  los  elementos  de  convicción  que podrán  practicarse  como  pruebas  en  el  juicio.  El  objetivo general de la etapa de  “acusación” es entonces  depurar  el debate que será llevado a instancias del juez de conocimiento en el  juicio,   de   manera   que  allí  sólo  se  discuta  lo  relacionado  con  la  responsabilidad penal del imputado.   

El  escrito  de  acusación es un instrumento  procesal  de  especial trascendencia y, como tal, está sometido al cumplimiento  de  los  siguientes  requisitos  formales:  1) la individualización concreta de  quiénes  son  acusados,  incluyendo  su  nombre,  los  datos  que  sirvan  para  identificarlo  y el domicilio de citaciones; 2) una relación clara y sucinta de  los  hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible; 3) el nombre  y  lugar  de  citación  del  abogado  de confianza o, en su defecto, del que le  designe  el  Sistema  Nacional  de  Defensoría Pública; 4) la relación de los  bienes  y  recursos afectados con fines de comiso, y 5) el descubrimiento de las  pruebas  (art.  337 C.P.P.). El descubrimiento de pruebas debe acompañarse a su  vez  de  un documento anexo que deberá contener: a) los hechos que no requieren  prueba;  b) la trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al  juicio,  siempre  y  cuando  su  práctica no pueda repetirse en el mismo; c) el  nombre,   dirección   y  datos  personales  de  los  testigos  o  peritos  cuya  declaración  se  solicite  en  el  juicio;  d)  los documentos, objetos u otros  elementos   que   quieran  aducirse,  junto  con  los  respectivos  testigos  de  acreditación;  e)  el  señalamiento  de  los  testigos  o  peritos de descargo  indicando  su  nombre,  dirección  y  datos personales; f) los demás elementos  favorables  al  acusado  en  poder  de  la  Fiscalía  y  g) las declaraciones o  deposiciones (art.337 C.P.P.).   

Recibido  el escrito de acusación, dentro de  los  3  días  siguientes,  el  juez competente debe convocar a una audiencia de  formulación  de acusación (art. 338 C.P.P.). Dicha audiencia es la oportunidad  procesal  prevista  para  que  la Fiscalía exponga los elementos de juicio, las  evidencias  y el material fáctico que pretende aducir como pruebas en el juicio  a  fin  de desvirtuar la presunción de inocencia del imputado. En la audiencia,  el  juez  competente  da  traslado del escrito de acusación a las partes y debe  conceder  el  uso  de  la  palabra a la Fiscalía, al Ministerio Público y a la  defensa,  con  el  fin  de que expresen oralmente las causales de incompetencia,  impedimentos,  recusaciones,  nulidades,  si  las  hubiere,  y las observaciones  sobre  el  escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el  artículo  337,  para  que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato.  Seguidamente  el  juez  dará  la  palabra  al  fiscal para que éste formule la  correspondiente  acusación (Art. 339 C.P.P). Antes de finalizar la audiencia de  acusación,   el  juez  de  conocimiento  incorporará  las  correcciones  a  la  acusación  leída,  aprobará o improbará los acuerdos a que hayan llegado las  partes  y suspenderá condicionalmente el procedimiento, cuando ello corresponda  (art. 343 C.P.P.).   

En la audiencia acusatoria se determinará la  calidad  de  víctima.  Igualmente se concretarán los autores del ilícito y se  le  otorgará una calificación provisional a los delitos, lo cual orientará la  acusación  que formulará la Fiscalía en el juicio oral. Ello significa que el  acusado   solo  puede  ser  juzgado  por  los  delitos  definidos  en  la  etapa  “acusatoria”,  de manera  que  la sentencia que se profiera en el juicio oral no podrá pronunciarse sobre  delito  o  persona  que no haya sido mencionada en el escrito de acusación o en  la audiencia del mismo nombre.   

f-  Concluida la audiencia de formulación de  acusación,  en  un término no inferior a 15 días ni superior a 30, el juez de  conocimiento  deberá  convocar a una segunda audiencia, denominada “audiencia  preparatoria”,  que  tiene  como  fin  último  la fijación de las pruebas que se harán valer en el juicio  oral y el señalamiento de la fecha de iniciación del juicio.   

En  la audiencia preparatoria, que cuenta con  la  presencia  del  fiscal, del defensor, del acusado, del Ministerio Público y  del  representante de las víctimas (art. 355 C.P.P.), el juez dispondrá, entre  otras   cosas,   que   las   partes   manifiesten  sus  observaciones  sobre  el  procedimiento  de  descubrimiento  de los elementos probatorios. Adicionalmente,  ordenará  que  la  defensa  descubra  sus  elementos  materiales  probatorios y  evidencia  física  y  ordenará  que  la  Fiscalía  y  la  defensa enuncien la  totalidad  de  las  pruebas  que  harán valer en la audiencia del juicio oral y  público.   

Durante   la   audiencia  preparatoria,  la  Fiscalía  y  la  defensa  podrán  solicitar  las  pruebas  que  requieran para  sustentar  su  pretensión,  el  juez  decretará las que considere pertinente y  admisibles.   Excepcionalmente,   el  Ministerio  Público  puede  solicitar  la  práctica  de  las  pruebas  que  no  lo hayan sido pedidas por las partes y que  pudieran  tener  influencia  relevante  en  los  resultados del juicio (art. 357  C.P.P.).   

g-  Tramitada  la  audiencia preparatoria, el  juez  de  conocimiento  fijará  la  fecha  y la hora de inicio del “juicio  oral”, que deberá realizarse  dentro  de los 30 días siguientes a la audiencia preparatoria (Art. 365 C.P.P).  En  el  “juicio oral”, el  juez  escucha  la presentación del caso por parte de la Fiscalía y la defensa,  los  alegatos  finales  de  los  intervinientes  y  practica  las pruebas que se  ordenaron   en   la   audiencia   preparatoria.   Finalmente,  decide  sobre  la  responsabilidad   del   acusado,  decisión  que  habrá  de  reflejarse  en  la  sentencia.   

6.  Contexto del cual forman parte las normas  acusadas    y   alcance   de   las   mismas.   Declaratoria   de   exequibilidad  condicionada   

6.1.  De acuerdo con lo explicado en el punto  anterior,  es  importante  destacar  que los artículos 237, 242, 243, 244 y 245  del  Código  de Procedimiento Penal, parcialmente acusados en esta causa, hacen  parte  del  Libro  II, que trata sobre las “técnicas  de    indagación    e    investigación    de    la   prueba   y   el   sistema  probatorio”,  de  su Título I que regula el tema de  la       “la       Indagación       y       la  Investigación”    y,   dentro   de   éste,   del  Capítulo II que consagra las  “Actuaciones que no requieren autorización judicial  previa para su realización”.   

En ese contexto, dichas disposiciones regulan  aspectos  relacionados  con  la práctica de ciertas diligencias por parte de la  Fiscalía  General  de  la  Nación  y los órganos de Policía Judicial, que no  requieren  de  autorización  judicial previa para su realización, pero que sí  están  sometidas  a  control  posterior,  y que se pueden llevar a cabo, o bien  durante  la  indagación  previa,  o  bien  durante  la etapa de investigación.  Concretamente,  en  lo  que  hace  relación  a los apartes acusados, las mismas  prevén  lo  referente  a  la  audiencia  de  control  o  revisión de legalidad  posterior  que  se cumple por parte del Juez de Garantías sobre las medidas de:  (i)  registro  y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de  comunicaciones   o   recuperación   de   información  dejada  al  navegar  por  internet  u  otros  medios  similares  (art.  237);  (ii)  actuación de agentes encubierto (art.242); (iii)  entrega  vigilada  de  objetos  (art.  243); (iv) búsqueda selectiva en base de  datos (art.244) y (v) práctica de exámenes de ADN (art.245).   

6.2.  Tal  como  se  anotó  en  el  apartado  anterior,  una  de  las  modificaciones  más  importantes que introdujo el Acto  Legislativo  03  de  2002  al  nuevo sistema procesal penal, fue precisamente la  creación  del  juez  de  control  de  garantías,  a  quien, entre otras, se le  asignaron  competencias para adelantar un control posterior sobre las medidas de  registro,  allanamiento,  incautación e interceptación de comunicaciones, y en  general,  sobre  todas  aquellas  de  que  tratan  las normas acusadas. En estos  casos,  la  audiencia  de  control de legalidad tiene como propósito especifico  llevar  a  cabo  la revisión formal y sustancial del procedimiento utilizado en  la  práctica  de  las  citadas  diligencias,  esto  es,  verificar que se hayan  respetado  los  parámetros  constitucionales  y  legales  establecidos  para su  autorización  y  realización,  e igualmente, que la medida de intervención no  haya   desconocido  garantías  fundamentales  (C.P.  art.  250  y  C.P.P.  art.  39).   

6.3.  Con  esa  precisión,  y en el contexto  descrito, las normas acusadas prevén:   

    

* El  artículo  237  precisa que dentro de las 24 horas siguientes al cumplimiento de  las   órdenes  de  registro  y  allanamiento,  retención  de  correspondencia,  interceptación  de  comunicaciones  o  recuperación  de información dejada al  navegar  por  internet u otros  medios  similares,  el  fiscal  debe  comparecer  ante  el  juez  de  control de  garantías,  para  que  realice  la audiencia de revisión de legalidad sobre lo  actuado,   incluida   la   orden.   La  misma  norma  precisa  que  “[d]urante  el  trámite  de  la  audiencia sólo podrán asistir,  además  del  fiscal,  los funcionarios de la policía judicial y los testigos o  peritos  que  prestaron  declaraciones  juradas  con  el fin de obtener la orden  respectiva,  o  que  intervinieron en la diligencia”.  Sobre  esto  último  aclara igualmente que: “[s]i el  cumplimiento  de la orden ocurrió luego de formulada la imputación, se deberá  citar  a  la  audiencia de control de legalidad al imputado y a su defensor para  que,  si  lo  desean, puedan realizar el contradictorio. En este último evento,  se  aplicarán  analógicamente,  de  acuerdo  con  la  naturaleza del acto, las  reglas previstas para la audiencia preliminar”.     

    

* En  lo  que  hace  al  artículo  242,  éste establece que cuando el fiscal tuviere  motivos  razonablemente  fundados para inferir que el indiciado o el imputado en  la  investigación  que  se  adelanta,  continúa  desarrollando  una  actividad  criminal,  previa autorización del Director Nacional o Seccional de Fiscalías,  podrá  ordenar  la  utilización  de  agentes  encubiertos, siempre que resulte  indispensable  para  el  éxito  de  las tareas investigativas. Precisa la misma  preceptiva  que “se deberá adelantar la revisión de  legalidad  formal  y  material  del  procedimiento  ante  el  juez de control de  garantías  dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la terminación  de  la  operación  encubierta,  para  lo  cual  se  aplicarán,  en  lo que sea  pertinente,     las     reglas     previstas     para     los     registros    y  allanamientos”.     

    

* Por  su  parte,  el  artículo 243 consagra la posibilidad de que el  fiscal,  previa  autorización  del Director Nacional o Seccional de Fiscalías,  ordene  la  realización  de  entregas  vigiladas  de  objetos  cuya  posesión,  transporte,  enajenación,  compra,  alquiler  o  simple  tenencia  se encuentre  prohibida,  cuando aquél tuviere motivos razonablemente fundados para creer que  el  indiciado  o  el  imputado  dirige,  o  de  cualquier forma interviene en el  transporte  de  armas,  explosivos,  municiones,  moneda falsificada, drogas que  producen  dependencia o también cuando sea informado por agente encubierto o de  confianza  de  la existencia de una actividad criminal continua. La norma aclara  que,  “[e]n  todo caso, una vez concluida la entrega  vigilada,  los  resultados  de la misma y, en especial, los elementos materiales  probatorios  y evidencia física, deberán ser objeto de revisión por parte del  juez  de  control  de garantías, lo cual cumplirá dentro de las treinta y seis  (36)   horas  siguientes  con  el  fin  de  establecer  su  legalidad  formal  y  material”.     

    

* En  punto  al  artículo  244,  el  mismo  dispone  que  la  policía  judicial,  en  desarrollo  de  su  actividad investigativa, puede realizar las comparaciones de  datos  registradas en bases mecánicas, magnéticas u otras similares, siempre y  cuando  se  trate  del simple cotejo de informaciones de acceso público. Aclara  que  cuando se requiera adelantar búsqueda selectiva en las bases de datos, que  implique  el  acceso  a  información  confidencial,  referida  al  indiciado  o  imputado  o,  inclusive a la obtención de datos derivados del análisis cruzado  de  las  mismas,  deberá  mediar  autorización previa del fiscal que dirija la  investigación    y    se    aplicarán,    en   lo   pertinente,   “las     disposiciones     relativas    a    los    registros    y  allanamientos”.  En  los  términos  de  las  normas  anteriores,  también prevé el precepto el control posterior de legalidad sobre  las  diligencias  de  búsqueda  en bases de datos, señalando que, “estos  casos,  la revisión de la legalidad se realizará ante el  juez  de  control  de  garantías,  dentro  de  las  treinta  y  seis (36) horas  siguientes    a    la   culminación   de   la   búsqueda   selectiva   de   la  información”.     

    

* Finalmente,  el  artículo 245 faculta a la Fiscalía para autorizar  la  práctica  de  exámenes de ADN en los casos en que la policía judicial los  requiera  en  virtud  de  la  presencia  de  fluidos corporales, cabellos, vello  púbico,  semen,  sangre  u  otro  vestigio que permita determinar datos como la  raza,  el  tipo  de sangre y, en especial, la huella dactilar genética. Destaca  la  norma que si “se requiere cotejo de los exámenes  de  ADN  con  la  información  genética  del indiciado o imputado, mediante el  acceso  a  bancos  de  esperma  y de sangre, muestras de laboratorios clínicos,  consultorios  médicos  u  odontológicos,  entre  otros, deberá adelantarse la  revisión  de  legalidad,  ante  el juez de control de garantías, dentro de las  treinta  y  seis  (36) horas siguientes a la terminación del examen respectivo,  con el fin de establecer su legalidad formal y material”.     

6.4. Como ya se ha planteado, en relación con  tales  disposiciones  los  actores  cuestionan  el hecho de que las mismas no le  permitan  al  indiciado  y a su defensor participar en la audiencia de revisión  de  legalidad  de  las  diligencias  allí previstas, cuando éstas se practican  durante  la  etapa  de indagación preliminar, es decir, antes de que se formule  la  imputación  y  se de inicio a la etapa de investigación formal, lo cual, a  su  juicio,  resulta  violatorio  del  derecho  a la defensa técnica y, por esa  vía, de los derechos a la igualdad y al debido proceso.   

6.5.  Revisado  el  contenido  de  las normas  acusadas,  para  la Corte es claro que una interpretación posible de las mismas  es  precisamente  la que se plantea en la demanda. Esto es, que dichas normas no  permiten  la  participación  del  indiciado  y  su  defensor en la audiencia de  revisión  de  legalidad  de las medidas en ellas previstas, cuando se practican  en la etapa de indagación preliminar.   

Conforme  con  esta interpretación, es claro  que  cuando  las  diligencias se practican después de formulada la imputación,  la  defensa  puede participar en la audiencia si lo desea; pero cuando éstas se  llevan  a  cabo  antes  de  formulada  la  imputación,  durante  la indagación  preliminar,  solo  podrán  participar  en  ella  el fiscal, los funcionarios de  policía  judicial  y  los  testigos  o  peritos  que  presentaron declaraciones  juradas. Veamos:    

Tratándose de las diligencias de registro   y   allanamiento,  retención      de     correspondencia,  interceptación  de  comunicaciones o recuperación de  información    dejada    al    navegar    por    internet    u   otros   medios  similares,  contenidas  en el artículo 237 del C.P.P,  tal  interpretación  surge  al  disponer  dicha  norma  que  a  la audiencia de  revisión   de  legalidad  posterior  “solo  podrán  asistir”,  además  del  fiscal, los funcionarios de  policía  judicial y los testigos o peritos que declararon para obtener la orden  o  que  intervinieron en la diligencia; aclarando además que si el cumplimiento  de  la  medida se ejecutó luego de formulada la imputación, se deberá citar a  la  audiencia  al  imputado  y  a  su  defensor  para  que, si lo desean, puedan  realizar  el  contradictorio.  De  este modo, puede considerarse que el precepto  garantiza  la  participación  de  la  defensa  en  la  audiencia  de control de  legalidad  posterior,  sólo  cuando  las  diligencias  se  ejecutan después de  formulada  la  imputación,  durante  la  etapa  de  investigación formal, y no  cuando las mismas tienen lugar en la indagación.   

Respecto  de  las  diligencias  referidas  a  la   actuación  de  agentes  encubiertos   y   búsqueda  selectiva  en  base  de  datos,  consagradas  en  los  artículos 242 y 244 del  C.P.P.,  aun  cuando  las  normas  que las regulan no prevén el procedimiento a  seguir   durante   la   audiencia  de  control  posterior  de  legalidad,  tales  disposiciones  ordenan aplicar para esos efectos “las  reglas    previstas    para   los   registros   y   allanamientos”.  De ello se deduce que estas diligencias están sometidas también  al  procedimiento  previsto  en  el  artículo 237 del mismo ordenamiento y, por  tanto,  una  lectura posible de las mismas es que tampoco en ellas se permite la  presencia  del  indagado  y  su  defensor  durante  la  audiencia  de control de  legalidad  posterior  cuando  ésta  tiene  lugar  en  la  etapa de indagación.   

En  el  caso  de las diligencias de   entrega   vigilada   de   objetos  y  realización   de   exámenes   de   ADN,  los  artículos  243 y 245 C.P.P. guardan absoluto silencio sobre  el  procedimiento aplicable a la audiencia de revisión de legalidad posterior a  la  práctica  de  las  mismas.   No obstante, en la medida que se trata de  diligencias  que  guardan  semejanza y correspondencia lógica con las previstas  en  los artículos 237, 242 y 244, una interpretación analógica y sistemática  puede   llevar   a   concluir   que   también   cabe   aplicarles  “las     reglas     previstas     para     los     registros     y  allanamientos”,  en  el sentido de que en ellas esta  descartada   la  participación  de  la  defensa  en  la  audiencia  cuando  las  diligencias  se  practican  en  la etapa de indagación. En efecto, en la medida  que  no  existe regulación especial en punto al procedimiento que debe surtirse  en  la  audiencia  de  control  de  legalidad  de  las  diligencias de   entrega   vigilada   de   objetos  y  realización   de   exámenes   de   ADN,  una  interpretación  posible  es la de recurrir a las normas que  regulan  materias  similares  para  llenar el vacío, en este caso, a las normas  que  prevén  dicho  procedimiento para el caso de las diligencias de registro y  allanamientos previstas en el artículo 237 del C.P.P..   

En  conclusión,  se  reitera,  una  primera  interpretación  posible de  las  normas  acusadas  es  aquella  según  la  cual,  las mismas no permiten la  presencia  del implicado y su defensor en la audiencia de revisión de legalidad  de  las diligencias allí previstas, cuando éstas se practican durante la etapa  de indagación preliminar.   

6.6.  Ahora bien, conforme quedo explicado en  el   apartado  anterior,  mediante  Sentencia  C-799  de  2005,   la  Corte  adelantó  el  estudio de constitucionalidad del inciso 1° del artículo 8° de  la  Ley  906  de  2004,  el  cual,  al  consagrar  el  derecho a la defensa como  principio  rector del proceso acusatorio, permitía interpretar que el ejercicio  del   mismo   por   parte   del   infractor   sólo   era  posible  “una   vez  adquirida  la  condición  de  imputado”.  En  dicho  fallo, la Corte declaró la exequibilidad condicionada  de  la citada expresión, para que se entienda que las garantías procesales del  derecho  de  defensa  allí  contenidas  pueden  ser  ejercidas  por el presunto  implicado  o  indiciado “en la fase de indagación e  investigación   anterior   a  la  formulación  de  la  imputación”.   

En  concordancia  con  el  alcance  fijado al  artículo  8° de la Ley 906 de 2004 (actual Código de Procedimiento Penal), el  mismo  ordenamiento  contiene  disposiciones  que  consagran  la  posibilidad de  activar  el derecho a la defensa en favor del implicado en una actuación penal,  antes  de  que  éste  adquiera  la  condición  de  imputado. Concretamente, el  artículo  267  de  la Ley 906 regula lo referente a las facultades “de  quien no es imputado”. Dicha norma  autoriza   a   la   persona  que  sea  informada  o  advierta  que  se  adelanta  investigación  en  su  contra,  para  asesorarse  de  abogado  y  para recaudar  elementos  materiales  probatorios  que  podrá  utilizar en su defensa ante las  autoridades  jurisdiccionales.  De  igual manera, el citado precepto dispone que  quien  no  es  imputado  “podrá solicitar al juez de  control  de  garantías  que lo ejerza sobre las actuaciones que considere hayan  afectado     o     afecten     sus     derechos     fundamentales”.   

En   consecuencia,   por   vía   de   una  interpretación  sistemática  es  posible  advertir  también  que una   segunda   lectura  de  las  normas  acusadas  es  la  de  que  resulta  posible la participación del indiciado y su  defensor  en  la  audiencia  de  revisión  de legalidad de las medidas en ellas  previstas,   aún   cuando   se   practiquen  en  la  etapa  de  la  indagación  preliminar.   

6.7.  De  esta manera, para la Corte es claro  que  respecto  del  procedimiento  aplicable  a  la  audiencia  de  revisión de  legalidad  posterior  de  las  diligencias previstas en los artículos 237, 242,  243,   244   y   245  del  C.P.P.,  caben  dos  interpretaciones  posibles.  Una  excluyente,   la   cual  llevaría  a entender que en dicha audiencia no se permite la participación del  implicado  y  su  defensor  cuando  la  misma  se  practica  durante la etapa de  indagación.       Y       otra      incluyente,  en  sentido  opuesto  a  la  anterior,  es  decir,  que  sí  es posible la participación del implicado y su  defensor  en la audiencia de revisión de legalidad posterior cuando ésta tiene  lugar en la etapa de la indagación.   

Se  pregunta  la  Corte  ¿cual  de  las  dos  interpretaciones posibles se ajusta a la Constitución?   

6.8.  Sobre  este  particular,  lo primero es  recordar  que  la  audiencia  de  control  de  legalidad  tiene  como propósito  especifico  ejercer  un control posterior sobre las diligencias previstas en las  normas  acusadas,  esto  es,  la  revisión  formal y material del procedimiento  utilizado  en la práctica de las medidas de registro y allanamiento, retención  de  correspondencia, interceptación de comunicaciones, actuación de agentes en  cubierta,  entrega  vigilada  de objetos, búsqueda selectiva en base de datos y  práctica  de exámenes de ADN. Por su intermedio, se busca entonces que el juez  de  garantías  verifique  si  las  citadas  medidas  respetaron los parámetros  constitucionales   y   legales   fijados  para  su  práctica  y  ejecución,  e  igualmente,  que  no hayan desconocido con su proceder garantías fundamentales.   

6.9. Partiendo de dicho objetivo, no encuentra  la  Corte  una  razón jurídica válida para negar la participación activa del  indagado  y de su defensor en la aludida audiencia, cuando las medidas previstas  en  las  normas  impugnadas  se  practican  en  la  etapa de indagación. Por el  contrario,  la  circunstancia  de  que  en  ella  se  vayan a decidir asuntos de  interés  para  el implicado, que pueden comprometer su futura responsabilidad y  definir  el curso del proceso -como es precisamente resolver sobre la validez de  la  evidencia  o  material  probatorio  recaudado-,  hace  imprescindible que se  garantice  su  presencia  en la audiencia, en aras de asegurarle el ejercicio de  su  derecho  a  la  defensa,  independientemente al momento en que aquella pueda  llevarse a cabo.   

Nadie  más interesado que el propio indagado  en  ser  oído,  en  tener  la  oportunidad  de demostrar, desde el inicio de la  actuación  penal,  que  no  debe ser imputado de los delitos que se investigan,  por  lo menos a partir de la validez de la evidencia que hasta ese momento se ha  recaudado,  y  ello  sólo  es  posible  cuando se le asegura la asistencia a la  audiencia  de control de legalidad sobre las diligencias practicadas en la etapa  de  indagación.  No  puede  perderse de vista que tales diligencias constituyen  material  probatorio  o evidencia física que puede ser utilizadas en contra del  investigado  para  iniciar  formalmente  el proceso y definir su vinculación al  mismo en calidad de imputado.   

6.10.  A  juicio  de  la  Corte,  no  resulta  coherente  que  respecto  del  mismo  acto  procesal: la audiencia de control de  legalidad  posterior,  se establezca un trato diferente al ejercicio del derecho  a  la  defensa,  tomando como único referente la condición jurídica que pueda  tener  la  persona  investigada  para  el momento en que la audiencia se realiza  -indagado  o  imputado-.  La  jurisprudencia  constitucional  ha  sido  clara en  señalar  que  la  condición  del sujeto o la denominación jurídica que pueda  recibir  al  interior  de  las  diferentes  etapas  del  proceso  penal, resulta  irrelevante  para  efectos  de  hacer  efectivas  sus  garantías procesales, de  manera  que  por  ese hecho no es posible establecer excepciones al derecho a la  defensa,  pues  lo  trascendental  y  sustancial es garantizarle al implicado su  ejercicio en cualquier etapa pre o procesal.   

En  ese  sentido,  carece  de la más mínima  justificación  que  sólo  se  permita  la  presencia  del  investigado  en  la  audiencia  de  control  de  garantías  a partir del hecho de haber adquirido la  calidad  de  imputado,  es  decir,  cuando las diligencias se han llevado a cabo  durante  la etapa de investigación, y no ocurra la mismo cuando las diligencias  se  practican  en la etapa de indagación, teniendo el investigado la condición  de   indagado.   Si  bien  la  distinción  entre  indagado  e  imputado,  y  el  reconocimiento   de   éste   último  como  sujeto  procesal,  son  situaciones  jurídicas  que  a  luz  del ordenamiento jurídico resultan constitucionalmente  admisibles,  no  constituyen  razones de especial relevancia que justifiquen una  restricción sustancial del derecho a la defensa del primero.   

6.11. No es cierto, como lo afirma uno de los  intervinientes  en  el  proceso, que la garantía del derecho a la defensa en el  presente  caso  se  encuentre  satisfecha  en  la indagación con el control que  ejerce  el juez de garantías sobre la evidencia o material probatorio recaudado  por  la  Fiscalía  en  las  diligencias  de  que  tratan  las  normas acusadas.  Compartiendo  la  posición  fijada  por  el Ministerio Público, considera esta  Corporación  que  la  defensa  de  los  derechos de los implicados no puede ser  sustituida  o  reemplazada  por  la  labor fiscalizadora del juez de garantías,  pues  su función está concentrada en evitar las posibles arbitrariedades en el  proceder  del organismo investigador, en tanto el objetivo de la defensa va más  allá,  en  el  sentido  de  buscar también desde el comienzo de la actuación,  desvirtuar  la validez de la evidencia o material probatorio que preliminarmente  compromete   al  individuo  con  la  comisión  del  delito  que  se  investiga.   

Según  lo  ha dicho la Corte, aún cuando el  derecho  a  la  defensa  parece  fortalecerse  con  el avance y desarrollo de la  investigación,  en  la  fase  preprocesal de la indagación, como ocurre en las  demás  instancias  del  proceso,  el  citado  derecho  debe  concebirse  en una  dimensión   amplia,   de   manera   que  permita  la  participación  activa  y  contradictoria   del   indiciado   que  no  ha  sido  vinculado  formalmente  al  proceso.   

6.12. Se ha mencionado en este fallo que con  la  introducción del sistema de tendencia acusatorio se fortaleció la función  investigativa  y  de  acusación  de  la  Fiscalía General de la Nación, en el  sentido  de  concentrar  en  ella  los  esfuerzos del recaudo de la prueba. Como  consecuencia  de  ello,  se  le  reconocieron  al  ente  investigador  amplios e  importantes  poderes  que no en pocos casos pueden definir radicalmente el curso  del  proceso.  Puede  ocurrir  por  ejemplo, como ya lo ha puesto de presente la  Corte,  que  gran  parte  de  la  evidencia o material probatorio sea recopilado  durante  la  indagación  previa  sin la posibilidad de haber sido controvertido  oportunamente  por  el  implicado o su defensor. En estos casos, es claro que el  “derecho  de  defensa  difícilmente  podrá consolidarse durante el sumario y  menos  aún en la etapa del juicio, por cuanto durante la fase preprocesal aquel  no  revistió  las  suficientes  garantías y solamente fue satisfecho de manera  precaria”29.    

Por  eso,  permitir  la  participación  del  indagado  y  su  apoderado  en  la  audiencia  de  revisión de legalidad de las  medidas   de   registro   y   allanamiento,   retención   de   correspondencia,  interceptación  de  comunicaciones,  actuación  de agentes encubierto, entrega  vigilada  de  objetos,  búsqueda  selectiva  en  base  de  datos y práctica de  exámenes  de  ADN  ,  cuando  éstas  se  practican  en  la indagación previa,  coadyuva  en  el  propósito de no excluir al indiciado de la facultad legítima  de  ejercer en toda su dimensión sus derechos de defensa y contradicción, pues  una   restricción  de  esa  naturaleza  podría  incidir  negativamente  en  el  desarrollo  de  las  etapas  subsiguientes del proceso, en desmedro claro de los  intereses del procesado.   

También  busca  garantizar  el  derecho  de  igualdad  de  armas,  pues  siendo  el modelo de tendencia acusatoria un proceso  adversial,  facilitar la participación de la defensa en la audiencia de control  de  legalidad, la coloca en condiciones de igualdad frente al ente investigador,  no  solo  por el hecho de que éste sí está expresamente autorizado por la ley  para  hacer  presencia  en  dicha  audiencia, sino además, porque le permite al  investigado   controvertir   la   legitimidad   de   la  medida  practicada.  La  jurisprudencia  ha  dejado  dicho que si desde el inicio de la investigación no  existe   proporcionalidad   frente  al  ejercicio  del  derecho  a  la  defensa,  “fácilmente  la persona puede pasar de investigada, a imputada, a acusada y a  condenada;  sin  haber  actuado en equilibrio de fuerzas con quien lo investiga,  (…)  razón  por  la  cual,  existiría  una  clara  violación  al derecho de  igualdad    y    al    derecho    de    defensa”30.   

Sobre esto último, no sobra recordar que en  la  Sentencia  C-799  de  2005, la Corte hizo expresa referencia a algunas   hipótesis  donde  claramente  debe  entenderse activado el derecho a la defensa  antes  de  adquirirse  la condición de imputado, mencionando el caso de algunas  diligencias  que  son  practicadas por el ente investigador, como ocurre con los  registros  y  allanamientos,  precisando  que  en  esos  eventos, a partir de su  práctica,  debe  garantizarse  a  la  persona  la  posibilidad de cuestionar la  evidencia,  lo  cual  tiene lugar, precisamente, durante la audiencia de control  de legalidad.   

6.13.   Siguiendo   las   consideraciones  precedentes,             una             interpretación            excluyente de las normas acusadas resulta  entonces  inconstitucional,  pues no existe justificación válida para que, por  esa  vía,  se  limiten los derechos a la defensa y a la igualdad en la etapa de  indagación.  Según  lo  ha  manifestado  reiteradamente  esta Corporación, el  derecho  a la defensa técnica es intemporal, universal y general, de manera que  puede  ser  ejercido  por  el  presunto  implicado  desde  la  etapa misma de la  indagación,  y  en  todo  caso,  desde  antes de que se formule la imputación,  cuando  la  persona  tiene noticia o está enterada que se adelanta en su contra  una investigación penal.   

Por   el   contrario,   la  interpretación  incluyente   se   ajusta  plenamente  a  la  Carta  en  la  medida  en  que,  acorde con la jurisprudencia  constitucional  sobre  la  materia,  garantiza  el  ejercicio  del  derecho a la  defensa  del  investigado  durante  la etapa de indagación y, concretamente, su  participación  en la audiencia de revisión posterior que sobre las diligencias  contenidas  en  las normas demandadas se lleva a cabo ante el juez de control de  garantías.   

6.14.  Así  las  cosas,  tratándose  de las  normas  impugnadas,  solamente  se entiende garantizado el derecho de defensa en  la  media  en  que  éstas sean interpretadas en el sentido de que se permita la  participación  del  indagado y su apoderado durante el trámite de la audiencia  de  revisión  de  legalidad  de las diligencias, independientemente al hecho de  que  ésta  se realice antes o después de formulada la imputación, esto es, en  la etapa de indagación o en la etapa de la investigación formal.   

Cabe  destacar,  como  ya  lo ha hecho esta  Corporación  en  anteriores  oportunidades,  que  una  cosa es que la autoridad  pública  no  esté  obligada  a  dar aviso sobre el momento en el cual se van a  practicar ciertas  diligencias             -registros,  allanamientos, interceptaciones, etc-, lo cual redunda en beneficio  de  la  eficiencia  y  eficacia  en  la  administración de justicia, y otra muy  distinta  es  que  la  persona que está siendo objeto de tales medidas no pueda  controvertirlas  oportunamente, no pueda ejercer plena y libremente su derecho a  la defensa.   

6.16.  De  esta  forma,  para  garantizar  el  derecho  de defensa, y por esa vía los derechos de contradicción e igualdad de  armas,   en   la  parte  resolutiva  de  esta  sentencia,  la  Corte  declarará  inexequible  la  expresión  “sólo”  contenida  en  el  inciso segundo del artículo 237 de la Ley 906 de  2004,  y  exequible  por los  cargos  propuestos  y  analizados,  los  demás  apartes  demandados  del citado  artículo  237 y los apartes demandados de los artículos 242, 243, 244 y 245 de  la  citada  Ley  906  de  2004, siempre que se entienda, dentro del respeto a la  naturaleza  de  cada  una  de  las  etapas estructurales del procedimiento penal  acusatorio,  que  cuando  el  indiciado  o  indagado tenga noticia de que en las  diligencias  practicadas  en  la etapa de indagación anterior a la formulación  de  la  imputación,  se está investigando su participación en la comisión de  un  hecho  punible,  el  juez  de  control  de  garantías  debe  autorizarle su  participación  y  la  de  su  abogado  en  la audiencia posterior de control de  legalidad de tales diligencias, si así lo solicita.   

  VII.          DECISION   

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la  Corte  Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato  de la Constitución,   

R E S U E L V E:  

Primero.-  Declarar  INEXEQUIBLE  la  expresión  “sólo”  contenida en el  inciso   segundo  del  artículo  237  de  la  Ley  906  de  2004,  “por   la   cual   se   expide   el   Código   de   Procedimiento  Penal”,   y   EXEQUIBLE,  por  los cargos propuestos y analizados, la expresión  “Durante  el  trámite de la audiencia […] podrán  asistir,  además  del  fiscal,  los  funcionarios de la policía judicial y los  testigos  o peritos que prestaron declaraciones juradas con el fin de obtener la  orden   respectiva,  o  que  intervinieron  en  la  diligencia”,  contenida  en la misma disposición, siempre que se entienda, dentro  del  respeto  a  la  naturaleza  de  cada  una  de  las etapas estructurales del  procedimiento  penal acusatorio, que cuando el indiciado tenga noticia de que en  las   diligencias   practicadas  en  la  etapa  de  indagación  anterior  a  la  formulación  de  la  imputación, se está investigando su participación en la  comisión   de  un  hecho  punible,  el  juez  de  control  de  garantías  debe  autorizarle  su  participación  y la de su abogado en la audiencia posterior de  control de legalidad de tales diligencias, si así lo solicita.   

Segundo.- Declarar  EXEQUIBLE,  por  los  cargos  propuestos  y analizados, la expresión “para lo cual  se  aplicarán,  en  lo  pertinente,  las  reglas previstas para los registros y  allanamientos”,  contenida  en  el inciso cuarto del  artículo  242 de la ley 906 de 2004, “por la cual se  expide  el  Código  de Procedimiento Penal”, siempre  que  se entienda que cuando el indiciado tenga noticia de que en las diligencias  practicadas  en  la  etapa  de  indagación  anterior  a  la  formulación de la  imputación,  se  está  investigando  su  participación  en la comisión de un  hecho   punible,   el   juez  de  control  de  garantías  debe  autorizarle  su  participación  y  la  de  su  abogado  en  la audiencia posterior de control de  legalidad de tales diligencias, si así lo solicita.   

Tercero.- Declarar  EXEQUIBLE,  por  los  cargos  propuestos  y  analizados,  la  expresión  “En todo  caso,  una  vez  concluida la entrega vigilada, los resultados de la misma y, en  especial,  los  elementos  materiales  probatorios y evidencia física, deberán  ser  objeto  de  revisión  por parte del juez de control de garantías, lo cual  cumplirá  dentro  de  las  treinta  y  seis (36) horas siguientes con el fin de  establecer     su     legalidad     formal     y    material”,    contenida  en  el  inciso  quinto del artículo 243 de la Ley 906 de  2004,   “por  la  cual  se  expide  el  Código  de  Procedimiento  Penal”,  siempre  que se entienda que  cuando  el  indiciado  tenga noticia de que en las diligencias practicadas en la  etapa  de  indagación  anterior  a  la formulación de la imputación, se está  investigando  su  participación en la comisión de un hecho punible, el juez de  control  de  garantías debe autorizarle su participación y la de su abogado en  la  audiencia posterior de control de legalidad de tales diligencias, si así lo  solicita.   

Cuarto.-  Declarar  EXEQUIBLE,  por  los  cargos  propuestos   y   analizados,   la   expresión   “se  aplicarán,   en   lo  pertinente,  las  reglas  relativas  a  los  registros  y  allanamientos”  , contenida en el inciso segundo del  artículo  244 de la Ley 906 de 2004, “Por la cual se  expide  el  Código  de Procedimiento Penal”, siempre  que  se entienda que cuando el indiciado tenga noticia de que en las diligencias  practicadas  en  la  etapa  de  indagación  anterior  a  la  formulación de la  imputación,  se  está  investigando  su  participación  en la comisión de un  hecho   punible,   el   juez  de  control  de  garantías  debe  autorizarle  su  participación  y  la  de  su  abogado  en  la audiencia posterior de control de  legalidad de tales diligencias, si así lo solicita.   

Quinto.-  Declarar  EXEQUIBLE,  por  los  cargos  propuestos   y  analizados,  la  expresión  “Si  se  requiere  cotejo  de  los  exámenes  de  ADN  con la información genética del  indiciado  o  imputado,  mediante  el  acceso  a  bancos de esperma y de sangre,  muestras  de  laboratorios  clínicos,  consultorios  médicos u odontológicos,  entre  otros,  deberá  adelantarse  la  revisión de legalidad, ante el juez de  control  de  garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la  terminación  del  examen  respectivo,  con  el  fin  de establecer su legalidad  formal  y  material”,  contenida en el inciso segundo  del  artículo  245  de  la  ley 906 de 2004, “por la  cual   se   expide   el   Código   de   Procedimiento   Penal”,  siempre  que  se  entienda  que cuando el indiciado tenga noticia de  que  en  las  diligencias  practicadas  en la etapa de indagación anterior a la  formulación  de  la  imputación, se está investigando su participación en la  comisión   de  un  hecho  punible,  el  juez  de  control  de  garantías  debe  autorizarle  su  participación  y la de su abogado en la audiencia posterior de  control de legalidad de tales diligencias, si así lo solicita.   

Notifíquese,   comuníquese,  cúmplase,  publíquese,  insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el  expediente.   

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Presidente  

JAIME ARAÚJO RENTERÍA  

Magistrado  

Con Salvamento de Voto  

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA  

Magistrado  

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO  

Magistrado  

RODRIGO ESCOBAR GIL  

Magistrado  

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO  

Magistrado  

MARCO GERARDO MONROY CABRA  

NILSON PINILLA PINILLA  

Magistrado  

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ  

Magistrada  

MARTHA     VICTORIA    SÁCHICA    DE  MONCALEANO   

Secretaria General  

SALVAMENTO  DE   VOTO   A  LA  SENTENCIA  C-  025  DE  2009  DEL  MAGISTRADO  JAIME  ARAÚJO  RENTERÍA   

AUDIENCIA DE CONTROL DE LEGALIDAD EN SISTEMA  PENAL  ACUSATORIO-Inexequible  por  cuanto actuaciones  debieron    contar    con   previa   autorización   judicial   (Salvamento   de  voto)   

INVESTIGACION PENAL EN SISTEMA DE TENDENCIA  ACUSATORIA-Carácter    legal    y    legítimo   se  desnaturaliza (Salvamento de voto)   

FISCALIA  EN  SISTEMA  PENAL  DE  TENDENCIA  ACUSATORIA-Despojada  de  funciones  jurisdiccionales  (Salvamento de voto)   

                                                            Referencia:     Expediente     D-  7226   

                                                          

                                                        Demanda  de  inconstitucionalidad contra                                                                      los   artículos  237  (parcial),  242  (parcial),                                                          243,  244  (parcial) y 245 de Ley 906 de                                                                     2004 “por la  cual  se  expide  el  Código                                                                          de  Procedimiento Penal”.   

                                                       Magistrado Ponente:   

                                                       RODRIGO ESCOBAR GIL   

Con  mi  acostumbrado  respeto  por  las  decisiones  mayoritarias  de  la  Corte, a continuación dejo  expresas     las     razones     por     las     que    disiento    del    fallo  mayoritario.   

1.-  A  mi  juicio  las  normas  demandadas  han  debido ser declaradas inexequibles plenamente y no solo  en  un  pequeño apartado como ocurrió con la expresión “solo”  del  inciso  segundo  del  artículo  237 de la Ley 906 de 2004  (Código de Procedimiento Penal).   

2. Tal como lo he venido  sosteniendo  en otras decisiones donde se ha estudiado la constitucionalidad del  llamado  procedimiento  penal  de  tendencia  acusatoria,  en esta ocasión debo  recordar  que  tal  sistema  penal  es  perverso y antigarantista porque dota de  poderes  investigativos  extraordinarios  a  un  ente  del  Estado  que actúa a  espaldas  de los investigados recaudando evidencia con la que luego se sorprende  al indefenso ciudadano.   

3. Tan evidente es ello  que   el   propio   acto   legislativo   redujo   al   máximo   las  facultades  jurisdiccionales  de la Fiscalía General de la Nación, quitándole la mayoría  de  las  atribuciones de restricción, limitación o afectación de los derechos  fundamentales de los ciudadanos.   

4.  El propio texto del  fallo  del  que  me  aparto,  así  lo  reconoce  al  enunciar  que  una  de las  principales  características  del  “nuevo  modelo  procesal penal”, fue: i)  “fortalecer  la función investigativa y de acusación de la Fiscalía General  de  la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de ésta en el recaudo  de    la    prueba,    despojándola    en   sentido   estricto   de   funciones  jurisdiccionales”   

5.  En  este  orden  de  ideas,  de  lo  reconocido  por  la  propia  Corte, se deduce que la ausencia de  funciones  jurisdiccionales de la Fiscalía dejan tal Institución reducida a la  misma condición de cualquier autoridad administrativa.    

6.  Agrégase  a  lo  anterior  que  el  método de escogencia del titular de esa institución se hace  privilegiando  las  motivaciones  políticas  partidistas,  convirtiéndose  tal  método   en   un   verdadero   riesgo   para   las   libertades   y  garantías  ciudadanas.   

7. Siendo ello así, tal  como  es objetivamente advertible, resulta obvio que todas las normas procesales  del  Capítulo  II  del  Título I del Libro II de la Ley 906 de 2004 que agrupa  los  preceptos  reguladores de las “actuaciones que no requieren autorización  judicial   previa   para   su   realización”   han   debido   ser  declaradas  inexequibles.   

Y  me  pregunto,  qué  objeto  tiene  la  creación  de  Jueces  de  Garantías  que  actúan de manera  permanente,  organizados  en  turnos,  si para la afectación de uno de los más  importantes   derechos   fundamentales   –el  de  la  inviolabilidad      del      domicilio—   se  les  excluye  a priori para privilegiar la Fiscalía General de la Nación.  Eso, me  parece  una monumental inconsecuencia constitucional de la que orgullosamente me  aparto  pues  no creo que pueda seguirse prefiriendo el supuesto eficientismo de  la       investigación,       en      desmedro      de      las      garantías  constitucionales.   

Las  investigaciones  penales  deben  ser,  no  solo  legales,  sino  sobre  todo legítimas. Y no hay  legitimidad  cuando  se  autoriza la violación de la Constitución para obtener  resultados investigativos.   

Fecha ut supra,   

                                       JAIME    ARAÚJO  RENTERÍA   

                                                      Magistrado   

    

1 Los  demandantes  traen  a  colación  la  Sentencia  C-799  de  2005,  en la cual se  declaró  la  exequibilidad  condicionada del primer inciso del artículo 8º de  la  Ley 906 de 2004, en tanto el derecho a la defensa sólo se adquiere a partir  del  reconocimiento  de la condición de imputado. En ese sentido, se consideró  que  ello no obstaculizaba el pleno ejercicio del derecho a la defensa, incluso,  desde  antes  de  la  imputación,  es decir, durante la etapa de investigación  preliminar o previa.   

2 Para  el  efecto, el interviniente cita la Sentencia C-799 de 2005, M.P. Jaime Araújo  Rentería.  En  ese  sentido,  señaló  que tal como lo ha establecido la Corte  Constitucional,  no  en  todos  los  casos en que se omite información sobre la  existencia  de  una  investigación preliminar al imputado conocido, se presenta  una  vulneración  de  los derechos a la defensa y a la contradicción, dado que  ésta  sólo  se  concretará  cuando se impida el ejercicio efectivo de éstos,  verbigracia,  vedando  el derecho a rebatir las pruebas acopiadas, impidiendo la  solicitud   de   nuevas   pruebas,  negando  la  procedencia  de  recursos  etc.   

3  Frente  a  dicho  Auto el Magistrado Jaime Araujo Rentería salvo el voto, entre  otras  razones,  por considerar que la Corte Constitucional no tiene competencia  para  decidir  los  impedimentos  del  Procurador o Viceprocurador General de la  Nación.   

4  La  representante  del  Ministerio  Público  trae a colación la Sentencia C-799 de  2005,  en cuyo contenido se alude precisamente a la importancia y al alcance del  derecho  a  la  defensa  en la etapa de investigación previa dentro del proceso  penal.   

5  Sentencia T-068 de 2005.   

6  Sentencia C-617 de 1996.   

7  Sentencia Ibídem.   

8  Sentencia C-799 de 2005.   

9  Sentencia T-068 de 2005.   

10  Sentencia Ibídem.   

11  Sobre  el  tema  se pueden consultar, entre otras, las Sentencias C-507 de 2001,  C-131  de  2002,  C-228  de  2002,  C-040  de  2003,  C-328  de  2003 y C-152 de  2004.   

12  Sentencia C-617 de 1996.   

13  Sentencia C-507 de 2001   

14  Sentencia C-1194 de 2005   

1  Corte         Constitucional.        Sentencia  C-150/1993   

16  Corte  Constitucional.  Sentencia   C-412  de  1993. M.P. Eduardo Cifuentes  Muñoz   

17  M.P. Jaime Araujo Rentería   

18 La  Parte  resolutiva  de  la  sentencia  señala  expresamente  lo siguiente: “3.  Declarar   EXEQUIBLE   la  expresión  “una  vez  adquirida  la  condición de  imputado”  contenida en el inciso 1° del artículo  8°  de  la  ley  906  de  2004,  por  los  cargos examinados, sin perjuicio del  ejercicio  oportuno, dentro de los cauces legales, del derecho de defensa por el  presunto  implicado  o  indiciado  en  la  fase  de indagación e investigación  anterior a la formulación de la imputación.”   

19 En  la  sentencia  C-799  de  2005  (MP:  Jaime  Araujo  Rentería)  se  revisó  la  constitucionalidad  del  artículo  8  de  la  Ley  906  de 2004 que consagra el  principio  del  derecho a la defensa. El demandante consideraba que la norma era  inconstitucional  pues ésta  consagra el derecho  a  la  defensa  como  norma rectora y establece que ese derecho solo se adquiere  una  vez  se obtenga la calidad de imputado lo que va en contra del artículo 29  de  la  Constitución. Uno de los problemas jurídicos que resolvió la Corte en  dicha    oportunidad    fue    “si   existe  violación  al  derecho  de defensa cuando la norma acusada  determina  que  este  derecho  se  podrá ejercer desde el momento en el cual se  adquiera  la  condición de  imputado(…).” La  Corte  después de hacer un análisis del derecho a la defensa y de señalar las  posibles    interpretaciones    del    artículo    demandado   consideró   que  “En    este   orden   de   ideas,   la   correcta  interpretación  del derecho de defensa implica que se puede ejercer desde antes  de  la  imputación.  Así lo establece el propio Código por ejemplo desde  la  captura o inclusive antes, cuando el investigado  tiene conocimiento de  que  es  un  presunto  implicado  en  los hechos.  Por ello, la limitación  establecida  en  el  artículo 8° de la ley 906 de 2004, si se interpreta en el  entendido  de  que el derecho de defensa sólo se puede ejercer desde el momento  en  que  se adquiere la condición de imputado, sería violatorio del derecho de  defensa.”  De  acuerdo  a  lo  anterior,  la  Corte  condicionó   la   exequibilidad   de   la  expresión  acusada  “sin   perjuicio  del  ejercicio  oportuno,  dentro  de  los  cauces  legales,  del  derecho  de  defensa  por el presunto implicado o indiciado en la  fase   de  indagación  e  investigación  anterior  a  la  formulación  de  la  imputación.”  La  Parte resolutiva de la sentencia  dice:    “3.   Declarar   EXEQUIBLE   la  expresión  “una  vez adquirida la  condición  de  imputado” contenida en el inciso 1°  del  artículo  8°  de  la  ley  906  de  2004,  por los cargos examinados, sin  perjuicio  del  ejercicio oportuno, dentro de los cauces legales, del derecho de  defensa  por  el  presunto  implicado  o  indiciado  en la fase de indagación e  investigación anterior a la formulación de la imputación.”   

20 Ley  906 de 2004. Artículo 119.   

21  Sentencia C-210 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.   

22  Ver,  entre  otras,  las  Sentencia  C-873  de  2003,  C-591 de 2005 y C-1194 de  2005.   

23  Sentencia C-591 de 2005.   

24 Ver  Sentencia Ibídem.   

25 Al  respecto  se consultaron las Sentencias C-873 de 2003, C-591 de 2005 y C-1194 de  2005.   

27 Ley  906  de  2004.  Artículo  202.  Órganos  que  ejercen funciones permanentes de  policía   judicial  de  manera  especial  dentro  de  su  competencia.  Ejercen  permanentemente   funciones  especializadas  de  policía  judicial  dentro  del  proceso   penal   y   en   el   ámbito   de   su  competencia,  los  siguientes  organismos:   

1.   La   Procuraduría  General  de  la  Nación.   

2.   La   Contraloría   General  de  la  República.   

3. Las autoridades de tránsito.  

4.  Las  entidades  públicas  que ejerzan  funciones de vigilancia y control.   

5.  Los directores nacional y regional del  Inpec,  los  directores  de  los establecimientos de reclusión y el personal de  custodia  y  vigilancia, conforme con lo señalado en el Código Penitenciario y  Carcelario.   

6. Los alcaldes.  

7. Los inspectores de policía.  

Parágrafo.   Los  directores  de  estas  entidades,  en  coordinación  con el Fiscal General de la Nación, determinarán los servidores  públicos     de     su     dependencia    que    integrarán    las    unidades  correspondientes.   

28 Ver  Sentencia C-1194 de 2005.   

29  Sentencia C-033 de 2003.   

30  Sentencia C-799 de 2005.