C-136-09

    Sentencia C-136-09  

Referencia: expediente RE-138  

Revisión  de  constitucionalidad del Decreto  legislativo    No   4335   del   17   de   noviembre   de   2008,   “Por  el  cual  se asignan funciones a los Alcaldes y Gobernadores  en   desarrollo   del  Decreto  No  4333  de  noviembre  de  2008”.   

Magistrado Ponente:  

Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA  

Bogotá,  D.C.,  veinticinco   (25)  de  febrero de dos mil nueve (2009).   

I. ANTECEDENTES  

Como  lo  ordena  la  Carta  Política, el  Presidente  de  la  República  ha  enviado  a  la Corte Constitucional, al día  siguiente  a  su expedición, el Decreto Legislativo 4335 del 17 de noviembre de  2008,   dictado  en  desarrollo  de  las  facultades  de  Estado  de  Emergencia  Económica   y   Social   declarado   mediante   Decreto   4333   de   la  misma  fecha.   

El   texto  del  ordenamiento  sometido  a  revisión es el siguiente:   

(noviembre 17)  

Por  el  cual  se  asignan  funciones  a los  alcaldes  y  gobernadores  en  desarrollo  del  decreto  No 4333 de noviembre de  2008.   

EL   PRESIDENTE   DE   LA   REPUBLICA   DE  COLOMBIA   

En  ejercicio  de  las  facultades  que  le  confiere  el  artículo  215 de la Constitución Política , en concordancia con  la  ley  137  de  1994  y  en  desarrollo  de lo dispuesto en el Decreto 4333 de  2008.   

CONSIDERANDO  

Que es necesario proferir disposiciones para  conjurar   la   Emergencia   declarada   mediante   el   Decreto   No   4333  de  2008.   

Que  se hace necesario dotar de facultades y  establecer  obligaciones  a  las  autoridades de policía para detener de manera  cautelar  la  actividad  de  captación  y recaudo no autorizado de los recursos  públicos.   

DECRETA  

Artículo    1°.     Cuando   se   infiera   que   en  el  territorio  de  su  respectiva  jurisdicción  se puedan estar desarrollando actividades a las que se refiere el  Decreto  4334  de  2008,  el  Alcalde  Distrital  o Municipal deberá ordenar el  cierre  preventivo del establecimiento de comercio , local , oficina o cualquier  lugar  donde  se  desarrollen  dichas  actividades.   Si  el Gobernador del  respectivo   departamento  tiene  conocimiento  de  alguna  de  las  situaciones  descritas  en  el  señalado  artículo  1°  del  decreto 4334 de 2008, deberá  informar   al   alcalde   de   la   localidad   en  las  que  éstas  se  vienen  presentando.   

El  alcalde procederá de manera inmediata a  dar    aviso   a   la   Superintendencia   de   Sociedades   para   lo   de   su  competencia.   

Artículo    2°.     Adicionase  el  artículo  48 de la ley 734 de 2002 con el siguiente  numeral:   

“ 64.  Depositar o entregar recursos a  las  personas  que desarrollen las actividades descritas en el artículo 1° del  decreto    4334   de   2008,   o   en   las   normas   que   lo   modifiquen   o  adicionen.”   

Artículo      3°.     Vigencia.   El presente decreto rige a partir de la fecha de su  publicación .   

Publíquese y cúmplase.  

Dado  en Santa Fe de Bogotá, D. C. a los 17  de noviembre de 2008.   

Álvaro Uribe Vélez.  

II. INTERVENCIONES  

Ante   la  Corte  fueron  presentados  los  siguientes  escritos,  firmados  por ciudadanos intervinientes en el proceso, en  ejercicio  del  derecho  contemplado  por  el  artículo  242,  numeral 1, de la  Constitución Política:   

Luisa  Fernanda  Ballén  Martínez,  María  Carolina  Rojas  Charry, en su calidad de apoderada del  Departamento   Administrativo   de   la   Presidencia  de  la  República;   Fabio   Valencia   Cossio,  actuando  en  calidad  de  Ministro  del  Interior  y  de Justicia; José   Yesid  Benjumea  Betancur,  en  su  calidad   de   apoderado   de   la   Superintendencia  Financiera  de  Colombia;  Emérita  Hoyos Lozano, Yeison Zarta Martínez, Manuel  José   Martínez   M,   Hernando   Hoyos   Lozano,   Oscar   Alirio  Rodríguez  Rodríguez.   

Los  restantes  escritos  presentados  por  diversos  ciudadanos  donde se solicita un pronunciamiento de constitucionalidad  sobre  el  decreto  bajo  estudio,  no  serán  tenidos en cuenta por haber sido  radicados de manera extemporánea.   

III.  CONCEPTO  DEL PROCURADOR GENERAL DE LA  NACIÓN   

El   Procurador  General  de  la  Nación,  Alejandro  Ordoñez  Maldonado, en Concepto No. 4680 A  presentado el 19 de  enero   de  2009, solicita a la Corte se declare la  exequibilidad del  Decreto   legislativo  No  4335  del  17  de  noviembre  de  2008,  “Por  el  cual  se asignan funciones a los Alcaldes y Gobernadores  en   desarrollo   del  Decreto  No  4333  de  noviembre  de  2008”.      Lo    anterior    con    base    en    los    siguientes  argumentos:   

Examen de forma: Se  señala  que  el  decreto  bajo  estudio  está suscrito por el Presidente de la  República  y  todos sus ministros , luego cumple a cabalidad con los requisitos  de forma exigidos por la Constitución.   

Examen   de   fondo:    La  expedición de decretos legislativos con base en la declaratoria  del  estado  de emergencia social , encaminados a conjurar la crisis y a impedir  sus  efectos  es  una  facultad  constitucional  y  legal  expresa, atribuida al  Presidente  de  la  República a través del inciso segundo del artículo 215 de  la  Carta  Política,  reiterada en el artículo 47 de la ley estatutaria 137 de  1994  que  regula  los  Estados  de  Excepción. Así las cosas, en términos de  factor  competencia  legal  no  se  advierte , se indica, la existencia de vicio  alguno que invalide la normativa en estudio.   

Tampoco  se advierte la existencia de vicios  originados  en  el  factor  temporal  , toda vez que el decreto bajo estudio fue  expedido  simultáneamente  con  el decreto 4333 de la misma fecha en el cual se  declara  el  Estado  de  emergencia  social  por el término de 30 días como se  halla previsto en el artículo 215 superior.   

En cuanto las disposiciones en revisión, se  agrega,  se  observa  que no contienen restricciones o limitaciones al ejercicio  de  los derechos constitucionales.  Encuentra el Ministerio Público que la  medida  de  imponer a los alcaldes distritales y municipales el deber de ordenar  el  cierre  de  establecimientos , locales , oficinas o lugares en los cuales se  desarrolle  la  actividad  ilegal  de captación masiva de recursos del público  guarda  estrecha relación de conexidad con los motivos expresados en el decreto  4333  de  2008,  en  cuanto  que  en  la  parte  motiva de éste se hace expresa  mención  a la proliferación de distintas modalidades de captación de recursos  del  público  por  fuera del marco legal, con grave riesgo y amenaza ya que sus  captadores  no  ofrecen  las  garantías  y  seguridades propias de la actividad  financiera,   siendo   necesaria   la   adopción  de  mecanismos  ágiles  para  contrarrestar  las aludidas prácticas y de esa manera evitar una posible crisis  social.   

Ahora   bien,   respecto   de   la   falta  disciplinaria  consagrada en el decreto bajo estudio, dicha tipificación guarda  relación  con  las  consecuencias  punitivas  que  es  necesario derivar de las  prácticas  realizadas por los distintos sujetos del derecho al margen de la ley  y  por  quienes , a sabiendas, participen de una u otra forma en actividades que  siendo  objeto  de  regulación  ,  vigilancia  y  control  por parte del estado  carecen de amparo legal.   

Señala  el  señor  Procurador que entre la  norma  en  revisión  y  el decreto 4333 en el cual se contiene la motivación y  declaratoria  del Estado de emergencia social existe una relación de causalidad  directa  frente a los motivos que determinaron la decisión del Presidente de la  República  para  dicha  declaratoria  y  una  relación  de  causalidad interna  manifiesta  entre  la  declaratoria del Estado de emergencia social y la materia  que    se   regula   en   el   Decreto   4335   conforme   a   los   parámetros  constitucionales.   

Por lo anterior, se afirma, se solicita a la  Corte declarar exequible el decreto 4335 de 2008.   

Necesidad  de  las  medidas:  Señala   el   Ministerio   Público  que  la  práctica  ilegal  de  captación  de  recursos  del  público  en  forma  habitual  y masiva, tiene la  potencialidad  de  atentar  de  manera  grave  e inminente contra la estabilidad  institucional,  en  el  orden  económico  y  social del Estado y la convivencia  ciudadana.   Por  ello entiende que el ordenar a través de las autoridades  locales  el  cierre  preventivo  de  los  establecimientos,  oficinas, locales y  lugares  en  los cuales se desarrolle la actividad financiera de manera ilegal y  de  informar  al  funcionario  o entidad competente para la vigilancia y control  constituye  una  medida  necesaria,  máxime si se tiene en cuenta que es en los  pequeños   municipios   en   donde   se   inicia   esta  práctica  ilegal  que  posteriormente  se extiende a los grandes centros urbanos.  Adicionalmente,  la  disposición  en  estudio  se erige en soporte legal de la actuación de las  autoridades  para  contrarrestar e impedir que se consolide una práctica que no  es  posible  conjurar  con  las  atribuciones  ordinarias  de las autoridades de  policía.   

La  atribución de facultades a los alcaldes  para  el cierre de los establecimientos y lugares en los cuales se desarrolla la  actividad  financiera  de  captación  ilegal  de  dineros  del  público  y  la  consistente  en  obligar a los gobernadores a dar aviso a los alcaldes sobre los  lugares  en  donde  se desarrollan dichas prácticas, es una medida que comporta  las  características  de  necesidad y urgencia frente a una situación fáctica  cual  es  la  proliferación de las llamadas pirámides  , cuyo funcionamiento tiene una amplia repercusión en  la  confianza  pública  ,  siendo  además  deber  del Estado asumir el control  inmediato para contrarrestar sus efectos.   

Proporcionalidad  de la medida: Según  el  Procurador  General  de  la  Nación, la intervención a  prevención  de  los  alcaldes para ordenar, con la utilización de los medios a  su  alcance,  que  sean  cerrados   los  establecimientos  y lugares en los  cuales  se  desarrollan  prácticas  financieras de captación masiva de dineros  del  públicos  sin  la  autorización  legal,  además  de  constituir el medio  idóneo  para  contrarrestar  la  extensión  de  los efectos que en la sociedad  genera  esta  práctica  ilegal,  se  traduce  en una medida constitucionalmente  válida  en  cuanto  se hace a través de autoridad pública dotada de funciones  de policía y sometida a control.   

De   igual   manera,   se  manifiesta,  la  imposición  a  los gobernadores del deber de informar a los alcaldes acerca del  conocimiento  que  tengan sobre el desarrollo de prácticas financieras ilegales  en    los    municipios,    constituye    un   desarrollo   del   principio   de  colaboración   armónica  entre los diferentes órganos del Estado para el  cumplimiento de sus fines.   

Ahora  bien,  se  indica,  respecto  a  la  adición  del  artículo  48 del Código Disciplinario  Único,  se considera que el ejercicio de dicha facultad no contraviene la Carta  Política,  puesto  que  bajo los estados de emergencia es posible, a través de  decretos    legislativos,    modificar    estatutos    legales    de   carácter  ordinario.   De  otro  lado,  no  constituye una medida desproporcionada la  introducción   de  una  falta  disciplinaria  gravísima  para  los  servidores  públicos  que  depositen  o entreguen dineros a las personas que desarrollan la  práctica  ilegal  de  captación masiva de recursos del público en cuanto todo  servidor  público  está  obligado  a  permitir  que  se  le investigue por sus  conductas  y , por cuanto dentro del proceso disciplinario que para dicho efecto  se  adelante,  han  de  tomarse en cuenta el principio constitucional del debido  proceso  y  el  de  proscripción  de toda forma de responsabilidad objetiva que  constituyen  criterios orientadores del derecho sancionatorio como quiera que se  encuentran  recogidos  en la legislación especial con el carácter de principio  rectores.   

De  esta  manera  ,  concluye  el Procurador  General  de  la  Nación,  que  en  cuanto  en  apariencia  la  disposición del  artículo  2° del decreto 4335 de 2008 contendría una forma de responsabilidad  objetiva  en  materia  disciplinaria  ,  es evidente que en cuanto impone que el  proceso  disciplinario que se adelante contra el servidor público incurso en la  conducta  allí regulada, debe surtirse con estricta sujeción al debido proceso  y  mediante  un  análisis  juicioso que permita la calificación adecuada de la  conducta  desplegada  conforme  a  parámetros  fijados  por  la  jurisprudencia  constitucional,    la    disposición    no    contraviene    el    ordenamiento  superior.   

Por  las razones anteriormente expuestas, el  Ministerio   Público   solicita   a   la   Corte   Constitucional  declarar  la  exequibilidad del Decreto 4335 de 2008.   

IV.    CONSIDERACIONES   DE   LA   CORTE  CONSTITUCIONAL   

COMPETENCIA  

1.  Esta  Corte  goza  de  competencia  para  revisar  el  Decreto  4335  de  2008,  de  conformidad con lo preceptuado en los  artículos 215 y 241, numeral 7, de la Constitución Política.   

EXAMEN FORMAL  

2.  El  Decreto  Legislativo  4335 del 17 de  noviembre  de  2008  fue  dictado  y  promulgado  en  desarrollo  del  Estado de  Emergencia  Económica  y  Social  declarado  mediante Decreto 4333 de ese mismo  día.   

EXAMEN MATERIAL  

Presupuestos  teóricos  de  los  Estados de  excepción.   

Parámetros de la  Organización de Naciones Unidas para los Estados de Excepción.   

3.  Es  indispensable  para  adentrarse en el  marco  jurídico  que  desarrolla los Estados de Excepción hacer mención a los  presupuestos  establecidos por el relator de las Naciones Unidas, Leando Despouy  ,  respecto  de  los  derechos  humanos  y los estados de Excepción1.    

Así pues, como marco de referencia principal,  el  Relator  de  las Naciones Unidas indica que las disposiciones contendidas en  los  instrumentos  internacionales  que  regulan  los estados de excepción, son  entre  ellas  el  artículo  4º  del  Pacto Internacional de Derechos Civiles y  Políticos  – así como los  precedentes  establecidos  por  su  órgano  de  control: el Comité de Derechos  Humanos-,  el  artículo  27 de la Convención Americana y el artículo 15 de la  Convención  Europea  de  derechos  Humanos.  De  igual  forma,  los precedentes  establecidos  por  órganos  de  vigilancia como el Comité contra la Tortura de  las  Naciones  Unidas,  el  Comité de la Libertad Sindical de la OIT y la Corte  Internacional de Justicia.   

Evolución de la protección internacional de  los derechos humanos bajo el estado de excepción   

4. Debido a los acontecimientos históricos de  la  Segunda  Guerra  Mundial,  el  individuo  empezó a ser visto como sujeto de  derecho   internacional   y  no  sólo  los  Estados.  Esto  implicó  profundas  transformaciones,  entre  ellas  la  relativización  de  la  noción  de  “no  injerencia  en  las  cuestiones  internas  de  los  Estados”,  que  carece  de  legitimidad    cuando   está   en   juego   la   dignidad   humana.2  De  ahí  se  desprende   la   naturaleza  erga  omnes  de  las  obligaciones  derivadas  de  los  tratados  y  convenios de  derechos humanos.   

Este   cambio   de   paradigma   no  operó  fácilmente.  Por  el  contrario  debió  abrirse  paso  ante  la adversidad que  devenía  del  contexto internacional; entre lo que se encuentra la guerra fría  y  la  doctrina de seguridad nacional. De esta forma, el criterio interpretativo  de  que  en  situaciones  de anormalidad los tratados internacionales no tenían  operatividad  fue  desplazada  por  la  tesis  según  la cual el eje central es  la    persona  humana  como  sujeto  del  derecho  internacional,  supuesto  teórico  éste  que  debe  cumplirse  tanto   en la normalidad como en las  situaciones de excepcionalidad.   

La  normatividad  internacional  a  la que se  aludió  anteriormente, contempla los requisitos que se deben exigir previamente  para  la  declaratoria de un estado de excepción. Por ende, sólo operan frente  a  hechos,  de tal gravedad, que se configuren en amenazas actuales o inminentes  para     el    conjunto    de    la    comunidad.3   

Causales  que  motivan  la  declaratoria  del  estado de excepción   

5.  Al ser un acto jurídico, afirma Despouy,  su  declaratoria  debe  ser  motivada.  La  normativa internacional no expone un  número  cerrado  de  causales,  sólo  que  la  comunidad  se vea efectivamente  amenazada  por  hechos  reales.  En  otras  palabras, se trata de situaciones de  crisis,  donde  se  requieren medidas excepcionales. Por ende, toda suspensión  de  derechos  tiene la única  finalidad  de  restablecer  la  normalidad  y garantizar el goce de los derechos  humanos  fundamentales;  luego  se  trata  de limitar determinados derechos para  garantizar  los  bienes  jurídicos  fundamentales.4   

Así,  todo  estado  de excepción tiene como  característica  ser  tuitivo  y  no  represivo.  En  este  orden  de ideas, las  instituciones  democráticas  se  defienden  en  la  medida en que su existencia  garantiza  los derechos fundamentales, pues es “(…)  un  sistema  que  “establece  límites  infranqueables en cuanto a la vigencia  constante     de     ciertos     derechos     esenciales     de    la    persona  humana””.5   

Por estas razones, la naturaleza jurídica de  los  estados  de  excepción  pertenece  a  los  Estados de Derecho, pues no son  equivalentes  a  la  discrecionalidad  de  ejercer  el  poder  en situaciones de  crisis.  Por esto, deben cumplir con requisitos como la declaratoria oficial, la  proporcionalidad  de  las  medidas,  y otros elementos que definen su legalidad.   

Normas y principios que regulan los estados de  excepción   

6.  Como  el  estado  de  excepción  es  una  institución  del  estado  de derecho, es necesaria  la preexistencia   de  normas  que  lo regulen y la existencia de mecanismos de control, internos e  internacionales que verifiquen que se cumplan esas normas.   

Principio de proclamación  

7.  Se  trata  de  un  requisito  de  forma,  consistente  en la necesidad de que la entrada en vigor del estado de excepción  vaya  precedida  de  una  medida  de  publicidad,  bajo la forma de declaración  oficial.   Es inherente a la forma republicana (res pública) de gobierno y  tiende a evitar los estados de excepción de facto.   

El significado de la proclamación es asegurar  que  la  población  afectada tenga exacto conocimiento de la amplitud material,  territorial  y  temporal  de  la  aplicación  de las medidas de emergencia y su  impacto  en el goce de los derechos humanos.  En efecto, resulta impensable  que  se  pueda  ocultar  a  la población que se vive una situación de crisis y  menos   aún  la  existencia  de  restricciones  al  ejercicio  de  sus  propios  derechos.   

Por otra parte, la proclamación del estado de  excepción,  en  tanto  requisito  jurídico  para  su puesta en aplicación, no  sólo  es una condición indispensable para su validez, sino que apunta también  a   la   apreciación   de  la  autoridad  nacional  competente  para  tomar  la  decisión.   

Si bien el artículo 4 del Pacto es la única  disposición  que  exige  en forma expresa la proclamación por un acto oficial,  los  órganos  regionales  de  control  lo  han  interpretado  también  como un  requisito.   Así,  por  ejemplo,  la Comisión Europea estimó, en el caso  Chipre  contra  Turquía,  que  para  poder  invocar  el  derecho de derogación  reglamentado  por el artículo 35 de la Convención Europea, el Estado derogante  debía    justificar    la    existencia    de    un   acto   de   proclamación  oficial…   

Reviste  particular importancia comprender la  complementariedad  que existe entre este principio y el de legalidad, puesto que  la  referencia  a  una  situación  excepcional  “proclamada  oficialmente”  que  contiene   el  artículo  4  del  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos  -y  que  fue una iniciativa francesa- tiene por objeto, entre otros,  asegurar  que  el  reconocimiento  del  derecho  a  suspender  las  obligaciones  resultantes  del  Pacto no pueda invocarse para justificar una violación de las  disposiciones  jurídicas  constitucionales  internas relativas a los estados de  excepción.   

Principio de notificación  

8.  A  diferencia de la proclamación, que en  tanto  medida  de  publicidad  está  dirigida  fundamentalmente a informar a la  comunidad   del  país,  la  notificación  tiene  como  ámbito  especifico  la  comunidad internacional.  Los destinatarios son:   

Los  otros  Estados Partes, tratándose de un  convenio,   

El  conjunto  de  los Estados Miembros de las  Naciones Unidas, tratándose de la labor del relator especial.   

El objetivo sustancial de esta formalidad, es  el  de  hacer  efectiva  la  obligación  que  tiene  todo  Estado  Parte de una  convención  de comunicar a los otros Estados Partes la imposibilidad de cumplir  transitoriamente  ciertas  obligaciones  estipuladas  en  la misma.  Por lo  tanto,  la  regla  general  es  el cumplimiento de las obligaciones asumidas -en  este  caso  el  respeto  irrestricto  de  todos  los  derechos reconocidos en el  instrumento-  pero,  en  el supuesto de que exista imposibilidad transitoria, se  debe  informar  a  los  otros  Estados a través del depositario del tratado: el  Secretario  General  de  las  Naciones  Unidas  en  lo  que  respecta  al  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos  y,  en  cuento  a  las  dos  Convenciones  regionales,  el  Secretario  General  de  la  Organización de los  Estados Americanos.   

La  notificación  juega  un  papel sumamente  importante  en  tanto  prerrequisito  cuyo cumplimiento habilita a los Estados a  prevalece  de  las  cláusulas  de  derogación  que,  en  forma  excepcional  y  transitoria,  el  derecho  internacional  admite.  De esta manera, un país  que  ha declarado el estado de excepción, aunque lo haya hecho de conformidad a  las  normas  nacionales,  si  no  lo  ha comunicado, no podrá invocar frente al  orden  internacional  el  derecho  que  éste  le  reconoce de suspender ciertas  normas en circunstancias excepcionales.   

Principio de temporalidad  

9.   La  enunciación  de  este  principio,  implícito   en   la   naturaleza   misma   del  estado  de  excepción,  apunta  fundamentalmente  a señalar su necesaria limitación en el tiempo y evitar así  la  indebida  prolongación  del  mismo.  El artículo 27 de la Convención  Americana  lo  consagra  expresamente al señalar que las medidas que se adopten  deben  serlo  “por  el  tiempo  estrictamente  limitado  a  las exigencias de la  situación”.   

Subrayando el carácter temporal del estado de  excepción,  el  Comité  de  Derechos  Humanos ha entendido, en su observación  general  número  5  sobre  el  artículo  4  del  Pacto,  que la obligación de  informar  inmediatamente  a los otros Estados Partes los derechos que hayan sido  suspendidos,  incluye las razones que lo motivan y la fecha en que terminará la  suspensión.   

Principio de amenaza excepcional  

10.  Este  principio define la naturaleza del  peligro  y  se  refiere a los presupuestos de hecho (conmoción interior, ataque  exterior,  peligro  público,  catástrofes naturales o generadas por el hombre,  etcétera)      que     conforman     el     concepto     de     “circunstancias  excepcionales”.   

Por  tratarse  de  un  principio  que ha sido  considerado   por   numerosos  pronunciamientos  jurisprudenciales,  se  pasará  revista   brevemente.   A  este  respecto,  los  precedentes  europeos  son  sumamente  claros.   Tanto  en  el  caso  Lawless  como en el de Grecia, se  estimó  que  el peligro debía ser actual o al menos inminente, lo que invalida  toda  restricción  adoptada  con  fines meramente oportunistas, especulativas o  abstractas.   Esto  último  fue  también  señalado  por  el  Comité  de  Derechos  Humanos al examinar el informe de Chile, oportunidad en la que sostuvo  con  marcada insistencia que argumentos tales como los de “seguridad nacional” o  “subversión  latente”  no  justificaban  suspensión alguna de las obligaciones  previstas  en  el  Pacto.  Esto  es  lo  preventivo, que implico abusos, pues la  garantía es que sea actual e inminente.   

En  cuanto  a  sus  efectos, la situación de  peligro debe afectar:   

A la totalidad del territorio o una parte del  mismo”…   

Por  su  parte,  en  el  caso  de Grecia, -la  Comisión  Europea  señaló  que  una  situación  de emergencia pública, para  constituir  una  amenaza  a  la  nación debe reunir, por lo menos, estos cuatro  requisitos:   

    

1. Ser actual o inminente.   

2. Sus efectos deben involucrar a toda la nación.   

3. Debe  ser de tal gravedad que pongan en peligro la continuidad de la  vida organizada de la comunidad; y   

4. La  crisis  o  el peligro debe ser excepcional, en el sentido de que  “las  medidas  o  restricciones ordinarias permitidas por la Convención para el  mantenimiento  de  la seguridad pública, la salud o el orden público, resulten  manifiestamente   insuficientes”.    Aquí   se   contemplan  las  llamadas  “cláusulas  de restricción”, que son aquellas que autorizan la restricción de  algunos  derechos  en  situaciones  ordinarias, en la medida en que ello resulte  imprescindible  para  garantizar  la  seguridad  pública,  la  salud o el orden  público.     

Cabe  señalar  que ya en el caso Chipre, -la  Comisión  europea  se había declarado competente para pronunciarse en cuanto a  la  existencia  de  un  “peligro  público”.   En el caso Lawless, la Corte  precisó  los  elementos  de  este  concepto.   En  el  caso  de Grecia, la  Comisión  siguió el mismo criterio y estimó que la carga de la prueba recaía  en  el  gobierno  replicante.  Ya sobre el fondo de la cuestión, concluyó  que  el  análisis  objetivo  de  las  informaciones vertidas por el gobierno de  Grecia  y demás elementos que obraban en poder de la Comisión (en cuanto a los  sucesos  del  27  de abril de 1967, mundialmente conocidos como “golpe de Estado  de  los coroneles”), no constituían en ese momento un peligro público conforme  a  los  términos  del  artículo  15  de  la Convención Europea, por lo que se  estimó  que  las  restricciones  impuestas  invocando  ese fundamento (“peligro  público”) eran contrarias a la Convención.   

Por  último,  aun  cuando  una  emergencia  localizada  en una parte del territorio de un país puede significar una amenaza  para  el  conjunto  de  la población, el estado de excepción debe aplicarse en  forma  limitada al ámbito territorial donde exista la perturbación del orden y  las  medidas deben tener alcance y validez solamente en dicho ámbito.  Tan  fue  el  criterio establecido por el relator especial en el intercambio de notas  verbales  con el gobierno de Paraguay durante el régimen de Stroessner frente a  la  notoria ilegalidad de las detenciones ordenadas por el poder ejecutivo en le  interior  de  Paraguay,  cuando  en  realidad el estado de sitio sólo estaba en  vigor  en la ciudad a Asunción: la práctica era entonces el inmediato traslado  de  los  detenidos  a  la  capital,  donde  permanecían arrestados por periodos  sumamente prolongados.   

El concepto de que la Crisis o peligro debe  ser  excepcional  y  que  además no son manifiestamente suficientes las medidas  restrictivas  ordinarias, se encuentra consagrado en los arts. 12.3, 18.3, 19,3,  21,  22.2  del  Pacto  internacional  de  derechos civiles y políticos y en los  arts.  12.3,  15  y  16  Convención  Americana sobre derechos humanos; tratados  internacionales que obligan al gobierno Colombiano.   

Principio de proporcionalidad  

11.  Este  requisito  apunta  a  la necesaria  adecuación  que  debe  existir  entre las medidas adoptadas y la gravedad de la  crisis.   Enunciado  de  manera  similar tanto en el Pacto Internacional de  Derechos  Civiles  y  Políticos como en la Convención Europea y la Convención  Americana,  implica  que  las restricciones o suspensiones impuestas lo sean “en  la medida estrictamente limitada a la exigencia de la situación.   

Este principio, al igual que su fundamento -la  legítima  defensa-  supone  la  existencia  de un peligro inminente y exige una  relación   de   adecuación   entre   éste   y   los  medios  utilizados  para  repelerlo.    A   su   vez,   éstos  para  ser  legítimos,  deberán  ser  proporcionales  a  la gravedad del peligro.  De manera tal, que todo exceso  en  el  empleo  de  los  medios  convierte en ilegítima “la defensa”, la que se  transforma así en agresión.   

Ya  antes  de  la  entrada en vigor del Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y Políticos, la vigencia del principio de  proporcionalidad  en  el derecho internacional había sido puesta de manifiesto,  entre  otros,  por la Comisión Especial creada en el seno de la OIT en ocasión  de  la suspensión de la aplicación de los Convenios números 87 y 98 por parte  del  gobierno  de  facto  que  tomó  el  poder  en  Grecia  el  27  de abril de  1967.   Es  importante analizar los fundamentos por los que la Comisión se  declaró  competente,  pues entendió que “todos los sistemas jurídicos, de una  manera  o  de  otra,  admiten que sea la justicia la que se encargue de apreciar  los  argumentos  que pretendan fundarse en la legítima defensa”.  Por esta  razón,  “si  la  excusa del estado de excepción debe ser tratada en el derecho  internacional  como  un concepto jurídico, es necesario que su apreciación sea  de     la     competencia     de     una    autoridad    imparcial    a    nivel  internacional”.   

En  cuanto al derecho aplicable, la Comisión  entendió  que  “el  principio  general  que se desprende, tanto de la práctica  nacional  como  de la costumbre internacional, se funda en la presunción de que  el  no  cumplimiento  de  una  obligación jurídica no se justifica, sino en la  medida  en  que  se  pruebe  la imposibilidad de proceder de otra manera, que de  aquella  que  es  contraria a la ley”. Se señaló, por último, que “la acción  cuya  justificación  se  pretendía debía ser limitada, tanto en su extensión  como  en  su  duración,  a  lo  que  es  necesario en lo inmediato”.  Este  precedente  prueba  el  alcance  universal del principio de proporcionalidad con  anterioridad  a la entrada en vigor del Pacto Internacional del Derechos Civiles  y Políticos”.   

Por  el  contrario,  el  Comité  de Derechos  Humanos   ha   reafirmado   el   principio  de  proporcionalidad  en  reiteradas  oportunidades,  sea  en  ocasión  del examen de los informes generales a que se  refiere  el  artículo  40 del Pacto, sea como consecuencia de las observaciones  formuladas  en  virtud  de  lo  estipulado  en  el  artículo  5.4 del Protocolo  Facultativo  al  mismo.   En el primer caso, el Comité dijo, como criterio  de  orientación  general  que  el  principio  de proporcionalidad no debía ser  analizado  en  abstracto  (examen  del  informe  de  Chile) ni globalmente, sino  suspensión  por  suspensión  (examen del informe presentado por el Reino Unido  de  Gran  Bretaña  e  Irlanda  del Norte).  En el segundo caso, el Comité  estableció  un significativo precedente en 1975 al tratar una denuncia de cinco  ciudadanos  uruguayos  privados  de todos sus derechos políticos por un derecho  gubernamental  que  establecía la proscripción, por un periodo de 15 años, de  todas  aquellas  personas  que  se  hubiesen  presentado  como candidatos en las  elecciones  nacionales de 1966 y 1971.  El Comité estimó que “el gobierno  uruguayo  no había podido demostrar que el hecho de reducir al silencio a todos  los  disidentes  políticos  sea necesario para resolver una presunta situación  de   emergencia   y   abrir  el  camino  hacía  la  libertad  política”.    

Vale  decir,  que  el órgano de control (que  desconoció  toda  virtualidad  jurídica  a  la notificación formulada por las  autoridades   uruguayas  que  se  limitaba  a  señalar  la  existencia  de  una  situación  excepcional  “universalmente  conocida”)  consideró lesionado, y en  cierta  forma  desfigurado,  el  principio  de  proporcionalidad  al rechazar el  argumento  por  el  cual  el  gobierno  del  Uruguay pretendía demostrar que la  destrucción  de  los  derechos políticos tuviera por finalidad restablecer las  libertades políticas y el Estado de derecho.   

Tanto   la   Comisión   como   la   Corte  Interamericana    han    abogado    por    el    respeto    del   principio   de  proporcionalidad.   La  primera  al  formular  observaciones  en  distintos  informes  anuales  o  especiales sobre países: por ejemplo, en el informe anual  de  1978  y de 1980 sobre la situación de los derechos humanos en El Salvador y  en  el  informe especial sobre Argentina de 1980, en particular, su respuesta al  mencionado  gobierno  a propósito del examen del caso 3390.  Por su parte,  la  Corte,  en  su  Opinión Consultiva O.C.8/87, señaló que la juridicidad de  las  medidas  que se adopten para enfrentar las distintas situaciones especiales  que  pueden  presentarse,  dependerá  del  carácter,  de  la intensidad, de la  profundidad  y  del  particular  contexto  de  la  emergencia,  así  como de la  proporcionalidad  y  razonabilidad  que  guarden  las  disposiciones respecto de  ella”.   

La   obligatoriedad  de  la  inclusión  de  criterios  sobre  necesidad  y  proporcionalidad es señalada en la Observación  general  No  29  al  artículo 4 del Pacto Internacional, así: “…un requisito  fundamental  de  cualesquiera  disposiciones  que  suspendan  la aplicación del  Pacto,  conforme  a lo establecido en el párrafo 1 del artículo 4, es que esas  disposiciones  se  adopten  en la medida estrictamente limitada a las exigencias  de  la  situación.   Este  requisito guarda relación con la duración, el  ámbito  geográfico  y  el  alcance  material  del  estado  de  excepción y de  cualesquiera   disposiciones   excepcionales   aplicadas   en   razón   de   la  emergencia.   La  suspensión de algunas de las obligaciones contraídas en  virtud  del  Pacto  en  situaciones  de excepción es claramente distinta de las  restricciones  o limitaciones permitidas aun en circunstancias normales conforme  a  diversas  disposiciones  del  Pacto.   Sin  embargo,  la  obligación de  limitar  cualesquiera  suspensiones  a  las  estrictamente necesarias según las  exigencias  de  la  situación refleja un principio de proporcionalidad común a  las facultades de suspensión y de limitación.   

Es más, el solo hecho de que una suspensión  permisible  de  la  aplicación de una determinada disposición pueda de por sí  justificarse  por las exigencias de la situación no elimina el requisito de que  deba  mostrarse  que  las  medidas  concretas adoptadas como consecuencia de esa  suspensión  son  necesarias en razón de las exigencias de la situación.   En  la  práctica,  esto asegurará que ningún artículo del Pacto, por válida  que  sea  su  suspensión, sea completamente inaplicable al comportamiento de un  Estado Parte”.    

De  otro  lado,  también  los  Principios de  Siracusa  sobre  las  Disposiciones  de  Limitación  y  Derogación  del  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y Políticos, proferidos en el marco de la  Comisión  de  Derechos  Humanos  del  Consejo  Económico  y Social de Naciones  Unidas,  acogen  el  principio  de  necesidad  en  los  estados de excepción al  señalar,  haciendo  referencia  a  las  cláusulas  de  limitación  del  Pacto  Internacional,  que  “siempre  que,  conforme  a las disposiciones del Pacto, se  exija  que  una  limitación  sea  “necesaria,  este  término implicará que la  limitación:  a.  Se  basa en uno de los motivos que justifican las limitaciones  reconocidas  por  el artículo pertinente del Pacto; b) responde a una necesidad  pública  o  social  apremiante,  c)  Responde  a  un objetivo legítimo, y ; d)  Guarda proporción con este objetivo.   

Principio de no discriminación  

12.  El  artículo  27  de  la  Convención  Americana,  al  igual  que  el  artículo  4 del Pacto Internacional de Derechos  Civiles  y  Políticos,  exige  que  las  restricciones  impuestas  no entrañen  discriminación  alguna  fundada  únicamente  en  motivos de raza, color, sexo,  idioma,  religión  u  origen  social.  Obviamente la palabra “únicamente”  tiende  a  acentuar el móvil discriminatorio de las medidas.  El artículo  15  de  la  Convención  Europea omite esta exigencia pero debe interpretarse en  relación  con  el  artículo  14  que tiene alcance general y que prohíbe todo  tipo  de  discriminación  en el ejercicio de cualquier derecho reconocido en la  Convención.   

El hecho de que la prohibición de toda forma  de  discriminación no figure entre los derechos enumerados en el párrafo 2 del  artículo  4  del  Pacto  y  en el párrafo 2 del artículo 27 de la Convención  Americana,   no  constituye  un  obstáculo  para  considerarlo  implícitamente  inderogable  pues  ambos  textos  consideran  el principio de no discriminación  como  una  condición esencial para ejercer el derecho de suspensión que dichos  instrumentos reconocen a los Estados Partes.    

Coincidentemente,  en su Observación General  5/13,  el  Comité de Derechos Humanos sitúa el principio de no discriminación  en  el  mismo  plano  y hasta lo incluye en la misma frase que los derechos cuyo  ejercicio  no se puede suspender cuando afirma: “sin embargo, el Estado Parte no  puede  suspender  ciertos derechos ni puede adoptar medidas discriminatorias por  diversas causas”.   

Principio  de  compatibilidad, concordancia y  complementariedad de las distintas normas del derecho internacional   

13. Estos tres principios tienden a armonizar  las  distintas obligaciones asumidas por los Estados en el orden internacional y  a  reforzar  la protección de los derechos humanos en las situaciones de crisis  mediante  la  aplicación  concordante  y  complementaria del conjunto de normas  establecidas   para   salvaguardar   dichos   derechos   bajo   un   estado   de  excepción.   

Con  respecto al principio de compatibilidad,  tanto  el  Pacto  como las dos Convenciones regionales ya referidas, prevén que  los   Estados   podrán,   bajo   las   condiciones  antedichas,  suspender  las  obligaciones  contraídas  en  virtud  de estos instrumentos, “siempre que tales  disposiciones  no  sean  incompatibles con las demás obligaciones que impone el  derecho internacional”.   

Este   principio   tiene   como   finalidad  compatibilizar  las  distintas  normas  internacionales  que regulan la materia,  puesto  que  en  un mismo Estado puede a la vez ser parte en varias convenciones  internacionales  y  regionales.   Por  ejemplo, un país que es Parte en la  Convención  Americana  y  en  el  Pacto,  no  podría invocar ante la Comisión  Interamericana,  a  raíz  de  ese principio, la suspensión del ejercicio de un  derecho  admitido  en el Pacto pero prohibido en la Convención Americana.   Como  lo observa el doctor Manfred Noval, los términos “demás obligaciones que  impone   el  derecho  internacional”  abarcan  tanto  al  derecho  internacional  consuetudinario  como  al  derecho contenido en los tratados internacionales, en  prioridad  a  las  distintas  convenciones  derechos  humanos y los convenios de  derecho internacional humanitario.   

Lo  que está implícito en esta exigencia de  compatibilidad  es  la preeminencia de las normas favorables a la protección de  los  derechos humanos.  A su vez, estas últimas no se excluyen sino que se  complementan  y  refuerzan  recíprocamente.   Esto  aparece  con  absoluta  claridad  en  las situaciones de crisis graves provocadas por conflictos armados  de  fuerte  o  relativa  intensidad  donde  se  da una aplicación simultánea y  complementaria  del  derecho internacional de los derechos humanos y del derecho  internacional humanitario.   

El   principio  de  concordancia  entre  la  finalidad   de   la   derogación   y  los  derechos  reconocidos  en  el  orden  internacional  aparece  claramente  establecido  en  el  artículo 5.4 del Pacto  Internacional   de  Derechos  Civiles  y  Políticos  cuando  estipula  que  las  restricciones  impuestas  no  pueden  estar  “encaminadas  a  la destrucción de  cualquiera de los derechos reconocidos en el Pacto””.   

“Este  criterio  se  aplica  también en el  supuesto  de  que  la  suspensión  de las garantías constitucionales haya sido  declarada  por  un  gobierno  surgido de un golpe de Estado, con la finalidad de  afianzarse  y/o  perpetuarse  en  el poder.  A este respecto, es importante  destacar  que  la  Corte  Interamericana  ha  entendido  que  la  suspensión de  garantías  no  puede  desvincularse  del  ejercicio  efectivo  de la democracia  representativa  a  que  alude el artículo 3 de la Carta de OEA.  Asimismo,  la  Corte  ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca del artículo 29, inciso  c),  que  establece  que las restricciones previstas en la Convención Americana  no  pueden  ser  interpretadas  en  el  sentido  de  “excluir  otros  derechos y  garantías  que  son  inherentes  al  ser  humano  o  que se derivan de la forma  democrática,  representativa  de gobierno”, señalando en forma contundente que  las  garantías  que  se desprenden de este artículo, no implican solamente una  determinada  organización  política contra la cual es ilegítimo atentar, sino  la  necesidad de que ésta esté amparada por garantías judiciales que resulten  indispensables   para  el  control  de  legalidad  de  las  medidas  tomadas  en  situación   de   emergencia,   de   manera   que   se  preserve  el  Estado  de  derecho.   

En una palabra, de conformidad a los criterios  establecidos  por  la  Corte  Interamericana,  los  estado  de  excepción  o de  emergencia  tienen  como  única  justificación  válida la defensa del sistema  democrático,  entendiendo  por  tal aquel que establece límites infranqueables  en  cuanto  a la vigencia constante de ciertos derechos esenciales de la persona  humana.   De  esta  manera,  el  Estado de derecho es el marco jurídico de  regulación  de  los estados de excepción.  La única justificación es la  defensa  del  orden  democrático,  el  que  a  su vez está definido no como un  sistema  político  sino como un conjunto de valores que se apoya en el conjunto  de  los derechos humanos.  Estado de derecho, democracia y derechos humanos  conforman  así  una  unidad  que  la  emergencia  no  puede  romper ni en forma  excepcional ni transitoria .   

Intangibilidad  del ejercicio de los derechos  humanos fundamentales   

14.  Este  es  un  principio que deriva de la  legalidad  de  los  estados  de  excepción  y  se  constituye  en un límite al  ejercicio  del  poder  de  crisis.  El Pacto Internacional de Derechos Civiles y  Políticos,  la  Convención Europea y la Convención Americana estipulan cuales  son  estos  derechos;  entre  ellos  se  encuentra  la  vida, la prohibición de  tortura,  la  esclavitud,  la no retroactividad de la ley penal, la personalidad  jurídica,  la  libertad de conciencia y religión, la prisión contractual, (La  convención  americana  específicamente:)  la  protección  a  la  familia, los  derechos  del  niño,  la nacionalidad, los derechos políticos y las garantías  judiciales, entre otros.   

Uno de los recursos judiciales inderogables es  el  de  habeas corpus, pues es una garantía de derechos que no son susceptibles  de   suspensión.   En   este  sentido,  además  de  las  acciones  de  amparo,  “(…)   también   deben   considerarse   como  no  susceptibles  [de  suspensión]  los  procedimientos  judiciales inherentes a la  forma  democrática  representativa de gobierno, previstos en el derecho interno  de  los  Estados  Partes como idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio  de  los  propios  derechos no susceptibles [de suspensión] y cuya limitación o  suspensión   comporta   la   indefensión   de  tales  derechos.”.6Esto   significa   que   las   garantías   judiciales  –  cualquiera  que  sean  –  para  proteger  los  derechos que no  pueden ser suspendidos, son intocables.   

Principales  anomalías  o desviaciones en la  aplicación del Estado de Excepción   

15. Si el estado de excepción se aparta de la  legalidad  que lo reviste, entonces surgen anomalías que atentan contra el goce  efectivo   de   los   derechos   humanos.   Una  tipología  de  aquellas  puede  ser:   

– Estado de excepción de facto, que reconoce  variantes.  Por  una  parte  que  las  medidas  excepcionales  se  adelanten sin  proclamación  previa.  Por la otra, el mantenimiento de las medidas no obstante  el  levantamiento  oficial  del  estado de excepción. Ambas están relacionadas  con  la publicidad del estado de excepción y reflejan un desconocimiento de los  mecanismos nacionales de control.   

–  Estado  de  excepción no notificado. Esta  anomalía  implica  la  no  notificación  a otros Estados parte de los tratados  internacionales  respecto  al  inicio  del poder de crisis; esto repercute en la  posibilidad  de  anteponer  a  aquellos (o hacer oponible) la suspensión de las  obligaciones suscritas.   

–  Perennización  del  estado de excepción.  Esta  anomalía  se refiere a la aplicación rutinaria del mismo; es decir, a la  prórroga  constante  o  invocación  de  declaración  permanente. Por ende, se  desconocen  los  principios  de actualidad e inminencia del peligro o la crisis,  así  como el de proporcionalidad. En otras palabras, la excepción se convierte  en la regla.   

–  Sofisticación e institucionalización del  estado  de  excepción. En esta anomalía, las normas decretadas en el estado de  excepción   reemplazan   al   orden   constitucional   y  legal  ordinario.  La  sofisticación  implica una proliferación de normas de excepción, que conforma  un  orden  jurídico  paralelo  al constitucional y legal ordinario; llegando al  punto  de condicionar la vigencia del ordenamiento jurídico a las disposiciones  excepcionales.  “En el fondo, la lógica que inspira  tamaña  sofisticación  no  es  otra que la de disponer de un arsenal jurídico  extremadamente  complejo  que  permita  a  las  autoridades recurrir, según las  necesidades  de  cada  momento,  sea  al  orden  jurídico  normal. Sea al orden  jurídico  especial,  aunque,  claro está, en la práctica, lo corriente es que  el   primero   sea   abandonado   en   beneficio   del  segundo.”.7   

La  institucionalización  del  la excepción  implica  un  reordenamiento del sistema jurídico e institucional del país, que  se  ha  sustentado  en  actos  plebiscitarios  o  referendos  para legitimar las  medidas tomadas y revestirlas de un manto “democrático”.   

Conclusiones  

16. Como recomendaciones, ante la magnitud de  Estados  miembros  de  las  Naciones  Unidas que han declarado o estado de facto  bajo  el  poder  de  crisis  (más  de  la  mitad  en  los 15 años que cubre el  estudio), el relator plantea:   

-Un  refuerzo  de  los  mecanismos de control  interno que garantice la aplicación de las normas que lo regulan.   

-que  se  solicite,  para  la adecuación, el  concurso del servicio de asesoramiento de las Naciones Unidas.   

-que  se  indemnice a las victimas de medidas  arbitrarias adoptadas dentro de los estados de excepción.   

El Estado de Derecho en la Constitución   y los Estados de Excepción.   

17.  El  Estado  de  Emergencia  económica  y  social  esta  establecido en la Constitución de la siguiente manera:   

“   Cuando  sobrevengan  hechos  distintos  de los previstos en los artículos 212 y 213 que  perturben  o  amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico,  social  y  ecológico  del  país,  o  que constituyan grave calamidad pública,  podrá  el  Presidente,  con la firma de todos los ministros, declarar el estado  de  emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no  podrán exceder de noventa días en el año calendario.   

Mediante tal declaración, que deberá ser  motivada,  podrá  el  Presidente,  con  la firma de todos los ministros, dictar  decretos  con  fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a  impedir la extensión de sus efectos.   

Estos   decretos  deberán  referirse  a  materias   que   tengan  relación  directa  y  específica  con  el  estado  de  emergencia,  y  podrán,  en  forma  transitoria,  establecer  nuevos tributos o  modificar  los  existentes.  En  estos  últimos  casos, las medidas dejarán de  regir  al  término  de  la  siguiente  vigencia  fiscal, salvo que el Congreso,  durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.   

El  Gobierno, en el decreto que declare el  estado  de  emergencia, señalará el término dentro del cual va a hacer uso de  las  facultades extraordinarias a que se refiere este artículo, y convocará al  Congreso,  si  éste  no  se  hallare reunido, para los diez días siguientes al  vencimiento de dicho término.   

El  Congreso examinará hasta por un lapso  de  treinta  días,  prorrogable  por  acuerdo  de  las dos cámaras, el informe  motivado  que  le  presente  el  Gobierno  sobre  las causas que determinaron el  estado  de  emergencia  y  las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente  sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas.   

El Congreso, durante el año siguiente a la  declaratoria  de  la  emergencia,  podrá  derogar,  modificar  o  adicionar los  decretos   a   que   se   refiere  este  artículo,  en  aquellas  materias  que  ordinariamente  son  de  iniciativa del gobierno. En relación con aquéllas que  son   de   iniciativa  de  sus  miembros,  el  Congreso  podrá  ejercer  dichas  atribuciones en todo tiempo.   

El  Congreso,  si  no  fuere convocado, se  reunirá  por derecho propio, en las condiciones y para los efectos previstos en  este artículo.   

El  Presidente  de  la  República  y  los  ministros  serán  responsables  cuando  declaren  el  estado  de emergencia sin  haberse  presentado alguna de las circunstancias previstas en el inciso primero,  y  lo  serán  también  por  cualquier  abuso  cometido  en el ejercicio de las  facultades    que    la    Constitución   otorga   al   Gobierno   durante   la  emergencia.   

El  Gobierno  no  podrá  desmejorar  los  derechos  sociales  de  los  trabajadores  mediante los decretos contemplados en  este artículo.   

PAR.—El  Gobierno  enviará  a  la  Corte  Constitucional  al  día  siguiente  de su expedición los decretos legislativos  que  dicte  en  uso  de las facultades a que se refiere este artículo, para que  aquélla  decida sobre su constitucionalidad. Si el gobierno no cumpliere con el  deber  de  enviarlos,  la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma  inmediata su conocimiento.”   

18. La Ley 137 de 1994  – Estatutaria de  los Estados de Excepción-  establece lo siguiente:   

“    (   …)   ARTÍCULO  8o. JUSTIFICACIÓN EXPRESA DE LA LIMITACIÓN DEL DERECHO.  Los  decretos  de  excepción  deberán  señalar  los  motivos  por  los cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos  constitucionales  de tal manera que permitan demostrar  la  relación  de conexidad con las causas de la perturbación y los motivos por  las cuales se hacen necesarias.   

ARTÍCULO  9o. USO DE LAS FACULTADES. Las facultades a que se  refiere  esta  ley  no  pueden  ser  utilizadas siempre que se haya declarado el  estado  de  excepción  sino,  únicamente,  cuando se cumplan los principios de  finalidad,  necesidad,  proporcionalidad,  motivación de incompatibilidad, y se  den  las  condiciones  y  requisitos  a  los  cuales se refiere la presente ley.   

ARTÍCULO  10.  FINALIDAD.  Cada  una  de las  medidas  adoptadas  en  los  decretos  legislativos  deberá  estar directa  y  específicamente  encaminada a conjurar las causas de la  perturbación   y   a   impedir   la   extensión   de  sus  efectos.   

ARTÍCULO   11.   NECESIDAD.   Los  decretos  legislativos  deberán  expresar claramente las razones por las cuales  cada  una  de  las  medidas  adoptadas  es necesaria para alcanzar los fines que  dieron  lugar  a  la  declaratoria  del  estado  de  excepción correspondiente.   

ARTÍCULO  12.  MOTIVACIÓN DE INCOMPATIBILIDAD. Los decretos  legislativos  que  suspendan  leyes deberán expresar las razones por las cuales  son incompatibles con el correspondiente Estado de Excepción.   

ARTÍCULO  13. PROPORCIONALIDAD. Las  medidas  expedidas  durante  los Estados de Excepción deberán  guardar  proporcionalidad  con  la  gravedad  de los hechos que buscan conjurar.   

ARTÍCULO 14. NO DISCRIMINACIÓN. Las medidas  adoptadas  con  ocasión  de  los  Estados  de  Excepción,  no pueden entrañar  discriminación  alguna,  fundada  en razones de raza, lengua, religión, origen  nacional  o  familiar,  opinión  política  o filosófica. Lo anterior no obsta  para  que  se  adopten  medidas  en  favor  de  miembros de grupos rebeldes para  facilitar y garantizar su incorporación a la vida civil.   

La  Procuraduría General de la Nación, en  desarrollo  de  su  función constitucional, velará por el respeto al principio  de  no  discriminación  consagrado  en  este  artículo,  en  relación con las  medidas  concretas  adoptadas  durante  los  Estados  de  Excepción.  Para ello  tomará  medidas, desde la correctiva, hasta la destitución, según la gravedad  de  la  falta  y  mediante  procedimiento especial, sin perjuicio del derecho de  defensa.   

ARTÍCULO  15.  PROHIBICIONES. Además de las  prohibiciones  señaladas  en  esta ley, en los Estados de Excepción de acuerdo  con la Constitución, no se podrá:   

a)  Suspender  los  derechos  humanos  ni las  libertades fundamentales;   

b) Interrumpir el normal funcionamiento de las  ramas del poder público ni de los órganos del Estado;   

c) Suprimir ni modificar los organismos ni las  funciones básicas de acusación y juzgamiento.   

ARTÍCULO  16.  INFORMACIÓN A LOS ORGANISMOS  INTERNACIONALES.  De  acuerdo con el artículo 27 de la Convención Americana de  los  Derechos  Humanos  y  el  artículo 4o. del Pacto Internacional de Derechos  Civiles  y  Políticos,  al  día  siguiente  de  la  declaratoria del estado de  excepción,  el  Gobierno  enviará al Secretario General de la Organización de  Estados  Americanos  y  al  Secretario  General  de  las  Naciones  Unidas,  una  comunicación  en que dé aviso a los Estados Partes de los tratados citados, de  la  declaratoria  del  estado  de  excepción, y de los motivos que condujeron a  ella.  Los  decretos legislativos que limiten el ejercicio de derechos, deberán  ser  puestos  en conocimiento de dichas autoridades. Igual comunicación deberá  enviarse cuando sea levantado el estado de excepción.   

ARTÍCULO 17. INDEPENDENCIA Y COMPATIBILIDAD.  Los  Estados de Excepción por guerra exterior, conmoción interior y emergencia  económica,  social  y  ecológica  son  independientes.  Su  declaratoria y las  medidas  que  en  virtud  de ellos se adopten, deberán adoptarse separadamente.   

Esta  independencia  no  impide el que puedan  declararse  simultáneamente  varios  de  estos  estados, siempre que se den las  condiciones    Constitucionales   y   siguiendo   los   procedimientos   legales  correspondientes. “   

19. Así las cosas, el estado de excepción es  una  institución  del  Estado  de  Derecho,  como tal, debe reunir determinadas  condiciones  y  requisitos  que  obran a la manera de garantías jurídicas para  preservar  los  derechos  humanos  en  las situaciones de crisis.  De allí  que,  cualquiera  sea  la  significación  política  o  de  otra índole que se  atribuya  o reconozca a esta institución, en tanto recurso extremo del derecho,  no  puede  ser ajena a sus reglas, principios o  normas que lo regulen, y a  la   existencia  de  mecanismos  de  control,  internos  e  internacionales  que  verifiquen que se cumplan esas normas.   

La constitucionalidad del decreto que declara  el  estado  de  excepción,  ha[y]  que confrontarla con los supuestos de la ley  estatutaria  de estados de excepción; con todas las normas de la Constitución;  con   los   tratados   internacionales   que   protegen  los  derechos  humanos,  especialmente  de  la  ONU  y  la  OEA, con la interpretación que han hecho los  tribunales  internacionales  de  la  ONU y la OEA, y sus órganos sobre derechos  humanos   y   la   jurisprudencia   de   la   Corte   Constitucional8.   

La  finalidad  del  estado  de  excepción es  preservar  el  orden  constitucional y los derechos, se adopta a fin de defender  las  instituciones  constitucionales  democráticas  para  proteger los derechos  esenciales  de  los  gobernados; constituye precisamente la defensa del Estado y  la protección a la comunidad, la democracia y las instituciones.   

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en  varias  de sus opiniones consultivas, en especial en la OC-6/86, en la OC-8/87 y  en   la  OC-9/87,  ha  determinado  la  conceptualización  de  los  estados  de  excepción   no   como   incompatibles   al  Estado  de  Derecho  o  al  sistema  democrático,   sino   a   favor  de  éstos  y  del  respeto  de  los  derechos  humanos.   

La  implantación  desnaturalizada  de  los  estados  de  excepción  puede acarrear: i) la alteración de las instituciones,  producto  de  la redistribución de los poderes, y ii) la alteración del Estado  de  Derecho, consecuencia de la regresión constante del principio de legalidad.  Ocurrido   esto   se   ha   desviado   los   estados  de  excepción9.   

El respeto al Estado de derecho es un criterio  que  ha  sido  base  en  la  configuración  del  Estado  de excepción, así en  salvamento  de  voto del Magistrado Manuel Gaona Cruz a la sentencia 85 del 2 de  diciembre  de  1982  de  la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, se dijo:   

“Pero lo anterior, no permite afirmar que el  ejecutivo  pueda,  en aras de la situación de emergencia, suspender, derogar, o  desconocer  válidamente  las  garantías  constitucionales  o  los  derechos  y  libertades  ciudadanos  durante  el  estado  excepcional,  ni después de él, o  apoyándose   en   las  medidas  tomadas  o  autorizadas  en  desarrollo  de  su  declaratoria.  Las  facultades presidenciales derivadas del estado de emergencia  o  las  que  se  reconozcan  u  otorguen  en  los  respectivos  decretos  a  los  funcionarios  del  estado,  tienen  que  ser  ejercidas  de  conformidad  con lo  previsto  en  la  Constitución  para  época  de  completa  normalidad: pues la  excepción  de  su  atribución  no  se  refiere  a la potestad gubernamental de  modificar  o  desconocer  la  Carta,  sino apenas a la de cumplir la competencia  legislativa, asignada formal y ordinariamente al Congreso.   

No  es  entonces  aceptable,  a  la luz de la  Constitución  que  el  Ejecutivo  tenga  con  ocasión del estado de emergencia  atribuciones  supra  o extra constitucionales o arbitrarias. Precisamente siendo  lógicos,  la  potestad  reconocida al Congreso por el artículo 122 de la Carta  de   reformar   los  decretos  de  emergencia,  supone  que  la  competencia  de  legislación  es  la  misma  en  época de normalidad absoluta que relativa o de  emergencia.  De  no  ser  así, sobraría la Corte con su función de control de  constitucionalidad  sobre  tales  decretos,  reconocida  en  el  parágrafo  del  artículo 122 y 214 de la Carta”.   

En salvamento de voto  a la sentencia de  constitucionalidad C-802-02, se afirmó:   

“Por lo expuesto, resulta decisivo ubicar a  esta  institución  dentro  del  campo  del  derecho  y desterrar así erróneas  concepciones  que  la  emparentan  al  estado  de  excepción  con  la  potestad  discrecional  de  ejercer  el poder en situaciones de crisis. Lejos de ello, por  tratarse   de   una  institución  jurídica,  su  aplicación  no  sólo  está  condicionada  a  la existencia de una emergencia grave que afecte el conjunto de  la  población  sino  que,  además,  debe  cumplir  con determinados requisitos  específicos,  como  son  por  ejemplo  la  declaración  oficial  del estado de  excepción,  la  proporcionalidad  de las medidas adoptadas, al igual que muchos  otros   elementos   que   definen   su  legalidad.   En  definitiva,  estos  requisitos,  además  de  imponer  limitaciones  concretas  al  ejercicio de las  facultades     extraordinarias     o     de     los     llamados    ‘poderes    de    crisis’,  obran, en la práctica, a la manera  de  garantías jurídicas, explícitas o implícitas, para preservar la vigencia  de los derechos humanos en dichas circunstancias”.   

“Ya los romanos, que por cierto hicieron una  aplicación  abusiva  de  la  institución que dio origen a la figura actual del  estado   de   excepción,   señalaban   que  “el  fundamento  de  la  dictadura  (atribución  de  poderes  extraordinarios) no podía ser otro que la defensa de  la república y no su aplastamiento”.   

“La  preexistencia  de normas que el propio  Estado  de  derecho  prevé  (y  de  alguna  manera  mantiene  en reserva en los  períodos  ordinarios)  nos  está  definiendo  la  naturaleza  jurídica de los  estados  de  excepción.   De  allí  que, cualquiera sea la significación  política  o de otra índole que se atribuya o reconozca a esta institución, en  tanto  recurso  extremo  del  derecho,  no  puede  estar  ajena  a  sus reglas y  principios”.   

“En ese sentido, la Corte Interamericana de  Derechos  Humanos  ha  dejado  claramente establecido, en su Opinión consultiva  OC-9/87,  que  si  bien  la  suspensión de garantías constituye una situación  excepcional,  esto  no  significa  que la misma “comporte la supresión temporal  del  Estado de derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de  la  legalidad,  a la que en todo momento deben cernirse”.  Recordó además  que  “el  principio de legalidad, las instituciones democráticas y el estado de  derecho son inseparables”.   

Acerca  de  la  amenaza  excepcional   

En sentencia de constitucionalidad C-446-95 se  determinó  con respecto a las causas que generan el estado de excepción que si  éstas  “son endémicas, hay que atenderlo de manera  permanente  por  medios ordinarios, no por coyunturales, ni transitorios, porque  con  ellos  no  se  erradica  el  mal,  pero  si se trastoca el Estado Social de  derecho.  La excepción debe superar el límite de la normalidad causando graves  crisis en la vida organizada”.   

En igual sentido,  en salvamento de voto  a  la  sentencia  C-1064  de  2002  se expresó que a males permanentes se deben  atacar  con  políticas  estables, y que solo ante situaciones realmente nuevas,  debe proceder el estado de excepción.   

Así las cosas, el estado de excepción surge  porque  las  instituciones  jurídicas  y  políticas  han  sido insuficientes e  incapaces  para  superar  graves  crisis.  Busca  el retorno a la normalidad, se  trata  así  de  una  situación de peligro real, inminente, grave e insuperable  por   las   condiciones   normales   que   afectan  la  colectividad10, es así, el  estado de excepción, una respuesta última del Estado.   

Según  Despoy,  mencionado  anteriomente, el  presupuesto  fáctico  del Estado de excepción es la crisis grave que afecta el  conjunto  de  la  población,  que pone en peligro la existencia de la comunidad  organizada sobre la base del Estado.   

Acerca  de  las medidas  proporcionales   

21.  En  la  sentencia  de constitucionalidad  C-004  de  1992  se  expresó  que  las  medidas  deben  aparejar  el mínimo de  sacrificio  posible,  porque  se  trata  de  un  poder  extraordinario que está  limitando  derechos.  El  plus  de  facultades  que adquiere el Presidente es el  estrictamente  necesario para  conjurar  la  anormalidad.  Al  respecto  el artículo 9° de la Ley 137 de 1994  estableció  que  las facultades se usan si cumplen los principios de finalidad,  necesidad, proporcionalidad, motivación e incompatibilidad.   

Las   medidas  deben  enfocarse  a  la  estabilidad del ordenamiento constitucional11  y debe decir que derechos restringe, por qué y  cómo12   

.  El   artículo   8°  de  la  Ley  137  de  1994  estableció  que  debe  haber  una  justificación  expresa  cuando  se  limiten  derechos.   

22. Existe una diferencia entre los conceptos  de  privación,  suspensión  y limitación de los derechos fundamentales.    

Respecto     de     la     privación  de  un derecho, debe afirmarse  que  sólo  puede hacerse de manera concreta, personal, como consecuencia de una  sanción,  que  sólo  puede  ser  impuesta  por  un juez. Así, se priva   de   un  derecho  a  una  persona  determinada,   individualizada   y   quien   priva   de   los   derechos  es  el  juez.   

En    cuanto    a    la    suspensión  de  un derecho, ésta permite  que  el  derecho  pueda ejercerse ante otras personas que no sean el Estado (por  ejemplo,  frente a otros ciudadanos) y el derecho suspendido se rodea de ciertas  garantías  para  evitar  que  haya abusos o suspensión sin requisitos. De este  modo,  se  suspende un derecho  frente  a  la autoridad pero no frente a otros miembros de la comunidad, se debe  fijar  en  las  causas  de  la  suspensión y si estas continúan para poder ser  reactivado.   

La  tercera posibilidad es la de limitar un derecho que tiene como supuesto  fundamental  la  posibilidad  de  ejercer  el  derecho;  el  derecho  aun con un  gravamen  puede ser ejercido; a contrario sensu no puede impedirse su ejercicio.  De   esta   manera,  limitar  presupone   la  posibilidad  del  ejercicio  del  derecho,  que  se  ejerce  con  condiciones,  pero  no  se impide su ejercicio. En un estado de excepción sólo  esta facultado para la limitación de los derechos.   

“El   sistema  colombiano  es  el  de  la  limitación  de  un  derecho,  según  el  cual  se  ejerce el derecho, pero con  ciertas  condiciones.  De  acuerdo  con  el artículo 4º de la Ley 137 de 1994,  existen  unos derechos que son intocables, aún en el estado de excepción, como  también  han de tenerse en cuenta las limitaciones impuestos por los artículos  5º,  6º  y  7º  de  la  Ley  Estatutaria,  que  aluden al respeto del núcleo  esencial   de   los   derechos   fundamentales,   lo  cual  es  distinto  de  la  intangibilidad.  Existen  unos  derechos que no se pueden tocar y otros, los que  se  pueden  tocar,  no se puede tocar su núcleo esencial. Según los principios  de  concordancia  y  complementariedad,  en  caso  de incompatibilidad, prima el  tratado  internacional que prohíbe la limitación de los derechos fundamentales  en  los  estados  de excepción y tratándose de los derechos que sí pueden ser  tocados  –como el derecho  de  propiedad-  debe respetarse su núcleo esencial.  Considero que en este  caso  no  se  puede hablar de la función social de la propiedad con el tema del  conflicto  entre  el interés general y el interés particular, puesto que en la  acción  de  extinción  del dominio se trata de bienes de origen ilícito o del  uso  ilícito de bienes lícitos. Igualmente, me refiero de manera particular, a  dos  opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos que precisaron  el   alcance  de  la  intangibilidad  del  debido  proceso,  que  indicó,  debe  corresponder  a  una  forma democrática de gobierno. Finalmente, afirmo que las  normas  jurídicas  no  pueden  ser  fuente  o  causa  de la conmoción interior  (sentencia                C-300/94)”13.   

“se  considera  que  la  restricción de un  derecho  debe  ser  necesario, sólo cuando no existe otro medio para obtener el  mismo  resultado;  de  manera  que  si  existe otro medio que restringe menos un  derecho  debe utilizarse ese medio alternativo. En el caso concreto, se violo el  principio  de necesidad ya que lo que se perseguía con la norma era evitar que,  por  ejemplo, se le llevara alimentos a los delincuentes bastaba con detener las  mercancías,  mientras  se  investiga,  sin  que  fuera  necesario detener a las  personas”14.   

Así entonces, los Estados de Excepción no  están  por  fuera  del  Estado  de  derecho,  y  en  consecuencia  los derechos  fundamentales  no pueden privarse ni suspenderse por cuanto es una facultad, que  acorde  a  lo  visto,  recae  exclusivamente  en  los  jueces,  solamente pueden  limitarse,  lo  que traduce que el derecho en momento alguno puede ser nugatorio  sino que debe ejercerse pero con unas cargas adicionales.   

Caso Concreto  

23.  Acorde  con  los postulados teóricos,  esta  Corporación  confrontará  las disposiciones contentivas del decreto 4335  de 2008 con dichos parámetros.   

Artículo   1°   del   Decreto  4335  de  2008.   

24.     Señala     la     mencionada  disposición:   “  Cuando  se infiera que en el  territorio   de  su  respectiva  jurisdicción  se  puedan  estar  desarrollando  actividades  a  las que se refiere el Decreto 4334 de 2008, el Alcalde Distrital  o  Municipal  deberá  ordenar  el  cierre  preventivo  del  establecimiento  de  comercio  ,  local  ,  oficina  o  cualquier  lugar  donde se desarrollen dichas  actividades.    Si   el   Gobernador   del  respectivo  departamento  tiene  conocimiento  de  alguna  de las situaciones descritas en el señalado artículo  1°  del  decreto  4334  de 2008, deberá informar al alcalde de la localidad en  las que éstas se vienen presentando.   

El alcalde procederá de manera inmediata a  dar    aviso   a   la   Superintendencia   de   Sociedades   para   lo   de   su  competencia”.   

Para   un   mejor   entendimiento  de  la  disposición   mencionada   es     indispensable  determinar  cuales  son  los  sujetos  susceptibles  de realizar las acciones anotadas y las  actividades   que   están  sujetas  a  intervención  por  parte  del  gobierno  nacional   a  que  se  refiere  el  decreto  4334  de 2008.  Así pues  tenemos:   

2.   Los  supuestos  o  actividades  que  estarían  sujetas a intervención por parte del gobierno nacional  son los  hechos  objetivos  o notorios que a juicio de la Superintendencia de Sociedades,  indiquen  la  entrega  masiva  de  dineros  a  personas naturales o jurídicas ,  directamente   o  a  través  de  intermediarios  ,  mediante  la  modalidad  de  operaciones  de  captación  o  recaudo en operaciones no autorizadas tales como  pirámides,  tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones semejantes  a   cambio   de   bienes,   servicios,  o rendimientos sin explicación financiera razonable.   

25.  Así las cosas, y remitiéndose la  Corte  a  los  argumentos expuestos en la sentencia C- 135 de 2009 en la cual se  encontró  ajustado  a la Constitución la declaratoria del estado de emergencia  social,  encuentra esta Corporación que las medidas tomadas en el artículo 1°  del  decreto  bajo estudio tienden a subsanar de manera directa la crisis social  planteada en dicha declaratoria.    

Por  tal  razón,  esta  Corte  declarará  exequible   el   artículo   1°   del   Decreto   4335   de  2008  “Por  el  cual  se asignan funciones a los Alcaldes y Gobernadores  en   desarrollo   del  Decreto  No  4333  de  noviembre  de  2008”.   

Artículo   2°   del   Decreto  4335  de  2008   

26.  La norma determina:  

“Adicionase  el  artículo 48 de la ley 734 de 2002 con el siguiente numeral:   

“ 64.  Depositar o entregar recursos a  las  personas  que desarrollen las actividades descritas en el artículo 1° del  decreto    4334   de   2008,   o   en   las   normas   que   lo   modifiquen   o  adicionen.”   

El   artículo   48  del  Código  Único  Disciplinario  hace parte del título que establece  la descripción de las  faltas  disciplinarias  en  particular.   Específicamente el art. 48 de la  ley    734    de    2002    determina    las   faltas  gravísimas.    

La Corte considera que la norma bajo estudio  no  cumple con los principios esbozados con anterioridad en esta providencia, lo  que  la  torna  inconstitucional.   Lo  anterior con base en las siguientes  razones:   

27.   En  primer  lugar,   La  ley  137de  1994, Estatutaria de los  estados  de excepción, determina que los decretos legislativos expedidos en uso  de  facultades  excepcionales  deben  tener  una  justificación  expresa  de la  limitación   del   derecho   que   realicen.   Así  entonces  el  decreto  legislativo  debe  señalar los motivos por los cuales se impone una limitación  de  un  derecho  fundamental,  lo  anterior  para hacer valedero el principio de  conexidad  con  las causas de la supuesta crisis y los motivos por los cuales se  hacen necesarias.   

Pues  bien,  la  disposición  bajo estudio  establece  como  falta  gravísima  para los servidores públicos  el   depositar  o  entregar  recursos  a las personas que desarrollen las actividades  descritas  en  el artículo 1° del decreto 4334 de 2008. Así entonces  la  descripción   señalada  claramente  menoscaba  el  derecho  de  propiedad  que  cualquier servidor público tiene sobre sus propios recursos.   

En efecto, la Constitución Política de 1991  estableció   dentro   de  los  derechos,  garantía  y  deberes  (  Título  II  Constitucional  )  la  propiedad  privada como derecho constitucional.  Por  consiguiente,  las  disposiciones  constitucionales  regulan  y  desarrollan  lo  atinente  a  éste  derecho y a todos aquellos derechos adquiridos con arreglo a  las leyes civiles.   

Desde  el lado legal, el Art. 669 del Código  Civil   consagra   el   derecho   de   dominio  o  propiedad  como  “el  derecho  real  en una cosa corporal, para gozar y disponer de  ella,   no   siendo   contra   ley   o   contra   derecho  ajeno”.15   

Es  de  agregar,  que  una  serie  de  normas  nacionales  e  internacionales  protegen  la  propiedad; algunas de ellas son la  Declaración  Universal  de  Derechos del Hombre, artículo 17 , expedida por la  ONU;  el  artículo  21  de  la  Convención  Americana  sobre Derechos Humanos,  además  de  los  Códigos  penales,  comerciales, de minas , petróleos , entre  otros.   

Respecto del núcleo esencial del derecho a  la  propiedad  privada,  esta  Corporación    ha señalado que :   

“       …  en   las   sentencias   T-427   de   199816,  T-554  de  199817,       C-204      de      200118,  T-746  de 200119,  C-491  de  200220      y      C-1172      de     200421, ha  reconocido  que  el  núcleo  esencial  del  derecho  a  la propiedad privada lo  constituye  el  nivel  mínimo  de  ejercicio  de los  atributos  de  goce  y  disposición,  que  produzcan  utilidad económica en su  titular.  Así  lo  sostuvo inicialmente en la citada  sentencia         T-427        de        199822,   al   manifestar   que:   

         “En  ese  orden  de  ideas y reivindicando el concepto de la función  social,  el  legislador  le  puede  imponer   al  propietario  una serie de  restricciones   a  su derecho de dominio en aras de la preservación de los  intereses  sociales,  respetando  sin  embargo,  el  núcleo  del derecho en sí  mismo,   relativo  al  nivel  mínimo de goce y disposición de un bien que  permita  a su titular obtener utilidad económica en términos de valor de uso o  de  valor  de  cambio  que justifiquen la presencia de un interés privado en la  propiedad”.   

          La misma posición  jurisprudencial  fue  reiterada  en  las  sentencias  T-554  de 199823  y C-204 de  200124.  En este último caso, al declarar exequible el artículo 2529 del  Código  Civil  que  exige  al poseedor de un bien cuyo propietario resida en el  extranjero,  el doble del tiempo que se impone al poseedor cuyo dueño habita en  el  territorio  colombiano, para adquirir por prescripción. En relación con el  núcleo  esencial  del  derecho a la propiedad privada, la Corte señaló:    

         “De  otro  lado,  sí  el legislador puede imponer restricciones al derecho de  dominio,   también   puede  condicionar  el  acceso  a  él  por  prescripción  señalando  distintos  periodos  de  tiempo para ello, sin que de ninguna manera  desconozca  el  núcleo esencial del derecho a la propiedad, porque el  mínimo  de  goce  y  disposición de un bien se mantiene, aún  cuando   el   titular  no  los  ejerza.   Tampoco  resultan  afectados  los  derechos  del poseedor, ya que las facultades de uso y  goce  con ánimo de señor y dueño se mantienen, pero nunca la de disposición,  de  la  cual  tan solo existe una mera expectativa.  En estos términos, la  Corte  considera  que la norma acusada no resulta desproporcionada en detrimento  del  poseedor,  porque  sus  derechos quedan siempre a salvo, y que en cambio si  permite   compensar   la   situación   del  propietario  ausente”25.   

           En idéntico  sentido,   este   Tribunal   se   pronunció   en   las   sentencias   T-746  de  200126      y      C-491      de      200227.    En    esta    última  oportunidad,  el fallo de esta Corporación se originó en una demanda ciudadana  impetrada  contra  el  artículo 217 del Decreto 1355 de 1970, que establece que  los  alcaldes  pueden  imponer una construcción de obra, cuando los muros de un  antejardín  o  los  frentes  de  una  casa  se  encuentran  en  mal  estado  de  conservación  o  de presentación. En criterio de la Corte, dichas atribuciones  no  vulneran  el  núcleo  esencial del derecho a la propiedad privada, salvo la  correspondiente  al  mal estado de presentación, la cual tan sólo se ajusta al  Texto  Constitucional,  en  el  entendido  que  para  su  ejercicio  el  alcalde  “debe  ceñirse  exclusivamente a las normas que, en  materia  urbanística,  o de conservación del patrimonio cultural o histórico,  establezcan  los  parámetros  estéticos  o  de presentación que deben cumplir  dichas                edificaciones”28.   

          Finalmente,  en      sentencia      C-1172      de      200429,  al  declarar  exequible el  artículo  723  del  Código  Civil, que reconoce la extinción del derecho a la  propiedad  privada  por la inundación de una heredad por un término superior a  diez  años,  esta Corporación manifestó -en relación con el núcleo esencial  del  citado  derecho-  que  el  mismo  se  constituye  por el mínimo espacio de  libertad  para  que las personas puedan usar y disponer libremente de sus bienes  dentro        del        marco       jurídico30… ”    

En  consecuencia,  la  esencia  del  derecho  fundamental  a  la  propiedad privada lo constituye el  nivel  mínimo  de  ejercicio  de  los  atributos  de  goce  y disposición, que  produzcan utilidad económica en su titular.   

En  consecuencia, establecido que lo que la  norma  excepcional  pretende  es  menoscabar  el  derecho  de  propiedad  de los  servidores  públicos  respecto  de  sus  propios  recursos,  no  encuentra esta  Corporación   las   motivaciones   y   justificaciones  que  respecto  de  esta  disposición  ,  exige  la  ley  estatutaria de los estados de excepción.    

El decreto bajo análisis en momento alguno  establece   las  razones  o  argumentaciones  por  la  cuales  es  indispensable  menoscabar  el  derecho  de propiedad privada de los servidores públicos.   Están  ausentes  los  fundamentos del gobierno nacional respecto al menoscabo a  un  derecho fundamental , y lo están porque en definitiva mal podría afirmarse  que  era  indispensable  evitar  que los servidores públicos dispusieran de sus  propios  recursos para depositarlos  o entregarlos, y de esta manera evitar  la supuesta crisis.   

Además  la  falta  disciplinaria  que  se  pretende  establecer  como  medida  dentro del estado de excepción declarado no  busca  –  de  ahí  la  falta  de argumentación – resolver los prepuestos de la  crisis  declarada,  porque  claramente es una disposición que debe tenerse para  el   futuro.     Luego   esta   Corporación   se  pregunta  ¿En  que  contrarrestaría  la  supuesta  crisis el hecho de que a partir del decreto 4335  de  2008  se  impida  que  los  servidores  públicos  realicen  las actividades  indicadas hacía el futuro?   

La   norma  sin  justificación  pretende  entonces  trasladar  sin razón alguna la negligencia del gobierno nacional – en  su  deber   ,  este sí,  de control y vigilancia sobre las sociedades  antes  mencionadas   –  en cabeza de los servidores públicos y ni siquiera  se  pretende  hacer  sobre  recursos  públicos, ya protegidos por varias normas  disciplinarias  y penales , sino sobre sus propios recursos, lo cual atenta , se  insiste  sin  razón  alguna  sino  con base en la arbitrariedad contra el   estado de derecho.   

28.   Por   consiguiente  ,  y   en   segundo   lugar,  no  habiéndose  justificado  por  parte  del gobierno nacional el menoscabo propuesto al derecho  de  propiedad  privada  de  los servidores públicos sobre sus propios recursos,  mal  puede  entonces cumplirse con las exigencias tanto de derecho internacional  como  de derecho interno, respecto de la conexidad con las causas de la supuesta  crisis y los motivos por las cuales se hace necesaria.   

Así  pues,  no  existiendo   una razón  constitucional  para  el  menoscabo  del  derecho  fundamental  mencionado no se  cumple  con  el principio de finalidad y de necesidad señalados en la ley 137de  1994    ,    que    establece    que    las   medidas   adoptadas   –   esto   es   la  privación  de  la  disposición  de los recursos propios de los servidores públicos, los cuales en  estos  casos  se  comportan  como verdaderos particulares- deben estar directa y  específicamente  encaminada  a  conjurar  las  causas  de  la perturbación y a  impedir la extensión de sus efectos.   

Y   dichas   argumentaciones   no   están  incorporadas  al  decreto 4335 de 2008 como lo exige la ley referida.  Así  las  cosas,  no se expresan claramente las razones por las cuales la medida bajo  estudio  es  necesaria-  privar de la disposición de sus propios recursos a los  servidores   públicos  –  para  alcanzar  los  fines  que  dieron  lugar  a la declaratorio de excepción,  vulnerando igualmente entonces el principio de necesidad.   

29. Para reforzar la inconstitucionalidad del  artículo  2  del  decreto  4335  de  2008, y en tercer  lugar,   debe  afirmarse  que  la  medida  allí  contenida  priva  el derecho  fundamental  a  la  propiedad,  lo  cual  está  expresamente  prohibido por los  principios  que  rigen  los  estados  de  excepción.  ( art. 15 ley 137 de 1994  ).   

Debe   recordarse   en  este  momento  la  diferencia  entre privar, suspender o limitar un derecho fundamental.  Así  pues,  debe señalarse que  la privación de un derecho sólo puede hacerse  de  manera  concreta,  personal,  como  consecuencia  de una sanción, que sólo  puede     ser     impuesta     por    un    juez.    Así,    se    priva   de   un  derecho  a  una  persona  determinada,  individualizada y quien priva de los derechos es el juez.  En  lo  que  toca  con  la  suspensión ésta permite que el derecho pueda ejercerse  ante  otras  personas  que  no  sean  el  Estado  (por  ejemplo,  frente a otros  ciudadanos)  y  el derecho suspendido se rodea de ciertas garantías para evitar  que  haya  abusos  o  suspensión  sin requisitos. De este modo, se suspende  un derecho frente a la autoridad  pero  no frente a otros miembros de la comunidad, se debe fijar en las causas de  la   suspensión   y  si  estas  continúan  para  poder  ser  reactivado.   Finalmente  se  limita  un  derecho cuando se tiene como supuesto fundamental la  posibilidad  de  ejercer  el  derecho;  el derecho aun con un gravamen puede ser  ejercido;  a  contrario  sensu  no puede impedirse su ejercicio. De esta manera,  limitar   presupone   la  posibilidad  del  ejercicio  del derecho, que se ejerce con condiciones, pero no  se  impide su ejercicio. En un estado de excepción sólo esta facultado para la  limitación de los derechos.   

Pues bien , en el presente caso, el derecho  fundamental  a la propiedad no se limita , que es la única opción permitida en  los  estados de excepción, por cuanto no se permite que el derecho de propiedad  que    tienen    los    servidores    públicos    sobre    sus   recursos   sea  ejercido.   

30.  No  puede  olvidarse que las sanciones  disciplinarias   administrativas  tienen  por  objetivo  que  se  discipline  el  ejercicio  de  la  función  pública.   Pero  dicho forma de disciplina en  momento  alguno  puede  trasladarse  al  ámbito  privado  del  propio  servidor  público.   Es  decir,  los  deberes  y  obligaciones que se imponen por el  ordenamiento  jurídico a los servidores públicos debe hacerse en relación con  las  funciones  públicas que desempeña, con los recursos públicos que maneja,  pero  nunca  debe  realizarse con aceptación constitucional, sobre los derechos  fundamentales  de  estas personas que por ser servidores públicos no pierden la  posibilidad de ejercer sus derechos esenciales.    

Las  sanciones  disciplinarias se presentan  por  actos  oficiales.   El  poder disciplinario en un Estado de derecho se  basa  en  dos pilares , de un lado el poder ejercido por la jerarquía basado en  ordenes  o  instrucciones del superior jerárquico , y de otro lado, el poder de  control  que  se  ejerce  cuando  no existe superior jerárquico.  En ambos  casos,  es  claro  que  el  poder disciplinario ejercido debe realizarse bajo el  supuesto  de  conductas  relacionadas  con  el  cargo  que  el servidor público  desempeña.   

Pues  bien,  en la norma analizada es claro  que  no  existe  la  conexión referida, por cuanto lo único que se pretende es  sancionar  disciplinariamente  una  conducta eminentemente privada y del resorte  exclusivo  del fuero interno del servidor público; en este caso la disposición  de sus propios recursos.   

Téngase  presente  que  la  medida  no  se  refiere  a  recursos  públicos,  son acciones que no se realizan en el lugar de  trabajo,  el  gobierno  nacional  no  puede  determinar  que  debe hacer o no el  servidor  público  con  sus propios recursos, por cuanto vulneraría su derecho  de propiedad privada como ya se explicó.   

31.  Debe agregarse igualmente, que la  medida  establecida  en  el  artículo  2°  del  Decreto  bajo estudio viola el  principio  de  proporcionalidad  de  la  sanción  por  cuanto  existen  medidas  múltiples  menos  lesivas de la libertad que la conminación disciplinaria para  los      servidores      públicos.       Lo      que      refuerza      su  inconstitucionalidad.   

32.  En  conclusión  y  con  base  en  los  argumentos  expuestos,  esta  Corte  declarará inexequible el artículo 2° del  Decreto 4335 de 2008.   

V. DECISION  

Con   fundamento   en   las   precedentes  motivaciones,  la  Corte  Constitucional  de  la República de Colombia, en Sala  Plena,  oído  el  concepto  del  Ministerio  Público y cumplidos los trámites  previstos  en  el  Decreto  2067  de  1991, administrando justicia en nombre del  pueblo y por mandato de la Constitución,   

RESUELVE:  

Primero.-   Declarar    EXEQUIBLE   el  artículo  1°  del  Decreto   Legislativo  4335  de  2008,  ” “Por  el  cual  se asignan funciones a los Alcaldes y Gobernadores  en   desarrollo   del   Decreto   No   4333  de  noviembre  de  2008.”   

Segundo.        Declarar       INEXEQUIBLE   el  artículo  2°  del  Decreto  Legislativo  4335  de  2008,  ”  “Por  el  cual se asignan funciones a los Alcaldes y  Gobernadores  en desarrollo del Decreto No 4333 de noviembre de 2008.”   

Notifíquese,  comuníquese, insértese en la  Gaceta    de    la    Corte    Constitucional,   cúmplase   y   archívese   el  expediente.   

NILSON PINILLA PINILLA  

Presidente  

JAIME ARAÚJO RENTERÍA  

Magistrado  

Con salvamento parcial de voto  

CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ  

Magistrado  

Con salvamento parcial de voto  

JAIME CORDOBA TRIVIÑO  

Magistrado  

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

MAURICIO GONZALEZ CUERVO  

Magistrado  

MARCO GERARDO MONROY CABRA  

Magistrado  

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Magistrado  

CLARA INES VARGAS HERNANDEZ  

Magistrado  

Con salvamento parcial de voto  

MARTHA     VICTORIA     SACHICA    DE  MONCALEANO   

Secretaria General  

Impedimento aceptado  

IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO  

Secretario General (Ad-Hoc)  

SALVAMENTO  DE   VOTO   A   LA   SENTENCIA  C-136  DE  2009  DEL  MAGISTRADO  JAIME  ARAÚJO  RENTERÍA   

Con el respeto acostumbrado por las decisiones  de  la  Corte  Constitucional, procedo a salvar mi voto  por las siguientes  razones:   

Consideraba  el  suscrito,  en  el  proyecto  presentado  ante  la Sala Plena , que todo el decreto bajo estudio era contrario  a la Constitución, por las siguientes razones:   

1.   Es  mi  deber  constitucional  como  Magistrado  de  la  Corte Constitucional señalar que el Decreto de declaratoria  del  Estado  de  Emergencia  Social  es contrario a la Constitución tanto en su  aspecto  formal como material.  Lo anterior por cuanto el mínimo requisito  constitucional  que  exige  dicha  declaratoria  es  que  sea  realizada  por un  gobierno legítimo.   

En  efecto,  considero que el actual gobierno  esta  usurpando  el  poder  ejecutivo  establecido constitucionalmente.  Lo  precedente  se  desprende  de  la decisión tomada por la Sala Penal de la Corte  Suprema  de  Justicia donde se estableció que en el procedimiento de formación  del  acto  legislativo  que  creó  la  reelección  presidencial se cometió el  delito de cohecho.   

Siendo así las cosas, es claro que el proceso  de  la  reelección presidencial no fue legítimo  por haberse estructurado  en  una  conducta  ilegítima  y  violatoria de la ley penal.  Por ende, el  detentador  actual del poder lo está realizando de manera ilegítima y lo está  usurpando  a la luz de la Constitución Política.  En este orden de ideas,  no  puede  tenerse  como  válido  acorde  con  la  Constitución , ningún acto  desplegado  por  el  mencionado  gobierno  por cuanto su acceso al poder se  realizó basado en conductas delictuales.   

2.  Artículo  1°  del  Decreto  4335  de  2008.   

Señala  la  mencionada disposición:   “  Cuando  se  infiera  que  en  el territorio de su  respectiva  jurisdicción se puedan estar desarrollando actividades a las que se  refiere  el  Decreto  4334  de  2008,  el  Alcalde Distrital o Municipal deberá  ordenar  el  cierre preventivo del establecimiento de comercio , local , oficina  o   cualquier  lugar  donde  se  desarrollen  dichas  actividades.   Si  el  Gobernador  del  respectivo  departamento  tiene  conocimiento  de alguna de las  situaciones  descritas  en  el señalado artículo 1° del decreto 4334 de 2008,  deberá  informar  al  alcalde  de  la  localidad  en  las  que éstas se vienen  presentando.   

El alcalde procederá de manera inmediata a  dar    aviso   a   la   Superintendencia   de   Sociedades   para   lo   de   su  competencia”.   

Para   un   mejor   entendimiento  de  la  disposición   mencionada   es     indispensable  determinar  cuales  son  los  sujetos  susceptibles  de realizar las acciones anotadas y las  actividades   que   están  sujetas  a  intervención  por  parte  del  gobierno  nacional   a  que  se  refiere  el  decreto  4334  de 2008.  Así pues  tenemos:   

1.   Son sujetos de la intervención las  actividades,  negocios  y  operaciones  de  personas  naturales  o  jurídicas ,  nacionales   o   extranjeras,   establecimientos   de  comercio,  sucursales  de  sociedades  extranjeras,  representantes legales, miembros de juntas directivas,  socios,  factores,  revisores  fiscales,  contadores, empresas y demás personas  naturales   o  jurídicas  vinculadas  directa  o  indirectamente,  distintos  a  quienes   tienen  exclusivamente  como  relación  con estos negocios el de  haber entregado sus recursos.   

2.   Los  supuestos  o  actividades  que  estarían  sujetas a intervención por parte del gobierno nacional  son los  hechos  objetivos  o notorios que a juicio de la Superintendencia de Sociedades,  indiquen  la  entrega  masiva  de  dineros  a  personas naturales o jurídicas ,  directamente   o  a  través  de  intermediarios  ,  mediante  la  modalidad  de  operaciones  de  captación  o  recaudo en operaciones no autorizadas tales como  pirámides,  tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones semejantes  a  cambio  de  bienes,  servicios,  o  rendimientos  sin explicación financiera  razonable.   

La  norma bajo estudio podría pensarse está  encaminada  a  resolver  la  crisis  alegada  por  el  Ejecutivo  en  el Decreto  433331   

de 2008, que declaró el Estado de Emergencia  Económica.    Específicamente  cuando  se  afirma  que  para  evitar  las  acciones   mencionadas   en   el   referido   decreto  legislativo  “…  se  hace  necesario  dotar  a  las autoridades locales [que]  mecanismos  expeditos  con  miras a evitar la perdida de los recursos que puedan  afectar el interés de la comunidad.”   

En  consecuencia,  y  acorde  con  la norma  constitucional,  podrá  el  Presidente,  con  la  firma de todos los ministros,  dictar   decretos   con  fuerza  de  ley,  destinados  exclusivamente   a  conjurar  la  crisis  y  a  impedir  la  extensión  de  sus  efectos”.   

La  misma  norma constitucional señala que  “…  estos  decretos  deberán  referirse  a  materias  que tengan relación  directa  y  específica con el  Estado de Emergencia”   

La  misma  norma constitucional señala que  “…  estos  decretos  deberán  referirse  a  materias  que tengan relación  directa  y  específica con el  Estado de Emergencia”   

No  obstante  lo  anterior,  encuentra esta  Corte  que  la  norma bajo estudio no cumple con los requisitos constitucionales  señalados con anterioridad por las siguientes razones:   

En primer lugar, la  norma  bajo  estudio  no  cumple  con  el principio de  excepcionalidad  requerido para estos casos por cuanto  las  instituciones  jurídicas  y políticas existentes en la normalidad no eran  insuficientes  e  incapaces para superar la crisis.  En otras palabras, los  mecanismos  ordinarios  existentes  en  nuestra  legislación eran suficientes y  capaces  para  superar la crisis y permitían haber atacado las supuestas causas  de generación de la emergencia económica y social.   

Recuérdese,  que el decreto legislativo bajo  estudio  determinó  como sujetos de intervención por parte del gobierno,   las  personas  naturales  o jurídicas que desarrollen  hechos  objetivos   o  notorios  que  a  juicio  de  la Superintendencia de  sociedades  ,  indiquen la entrega masiva de dineros a ellas, directamente   o  a  través  de  intermediarios,  mediante  la  modalidad  de  operaciones  de  captación  o  recaudo  en  operaciones  no  autorizadas  tales como pirámides,  tarjetas  prepago, venta de servicios y otras operaciones semejantes a cambio de  bienes,     servicios,    o    rendimientos    sin    explicación    financiera  razonable.32   

Considera  esta  Corporación que en lo que  respecta   a   la   personas   jurídicas,   el   gobierno,   a  través  de  la  Superintendencia  de  Sociedades, contaba con los mecanismos idóneos y eficaces  para conjurar la supuesta crisis.  Veamos:   

La  ley  222  de  1995,  que  establece  las  funciones  ordinarias  de  la  Superintendencia  de  Sociedades , para vigilar y  controlar  las  actividades de manejo , aprovechamiento e inversión de recursos  captados  al  público,  determina  en  su  artículo 82 la competencia de dicha  superintendencia     para     vigilar     al     respecto    las    sociedades   comerciales.   Así  las  cosas,   dicha   superintendencia  tiene  la  atribución  legal  de  solicitar,  confirmar  y  analizar  de  manera  ocasional, y en la  forma,   detalle   y  términos  que  ella  determine,  la  información  que  requiera  sobre  la  situación  jurídica,   contable,   económica   y  administrativa  de  cualquier  sociedad  comercial  no  vigilada  por  la Superintendencia Bancaria [HOY SUPERINTENDENCIA  FINANCIERA]  o  sobre  operaciones  específicas de la misma.  Y  agrega  la  norma que la Superintendencia mencionada , de oficio,  puede  practicar  investigaciones administrativas a estas sociedades.( art. 83 )   

   

Así  las  cosas,  existía  un  amplio   control  ordinario  posible,  idóneo  y  eficaz  para  evitar  las  situaciones  señaladas  de  la  crisis,  de  un  lado  el  ejercido  por la superintendencia  financiera  consistente  en  la vigilancia, control e inspección de  los  establecimientos  de crédito, las  sociedades  de  servicios  financieros, las sociedades  de  capitalización,  las entidades aseguradoras y los intermediarios de seguros  y   reaseguros.  (  Decreto  663  de  1993  )    y  de  otro  lado  la  Superintendencia   de   Sociedades  podía  solicitar,  confirmar  y  analizar  de  manera ocasional, y en la forma, detalle y términos  que  ella  determinara,  la  información  que  requiriera  sobre  la situación  jurídica,  contable,  económica  y  administrativa  de cualquier otra sociedad  comercial     no    vigilada    por    la    hoy    Superintendencia    Financiera  o  sobre  operaciones  específicas    de   la   misma.    Contando   además   con  la  posibilidad  de  practicar  de  oficio  investigaciones administrativas a estas sociedades.   

Ahora  bien, reforzando la tesis anterior, la  Superintendencia  de  economía solidaria también tenía la función de vigilar  la  captación  de  recursos del público en unos eventos determinados, de allí  que  uno  de  sus  objetos  es la supervisión sobre la actividad financiera del  cooperativismo  y  sobre  los  servicios  de  ahorro y crédito de los fondos de  empleados  y  asociaciones  mutualistas  y,  en  general,  el  aprovechamiento o  inversión  de  los  recursos  captados  de  los  asociados  por  parte  de  las  organizaciones    de    la   economía   solidaria33   

En opinión de esta Corte no cabe duda que el  Gobierno   por   medio  de  su  Superintendencias  contaba  con  los  mecanismos  necesarios para conjurar la supuesta crisis decretada.    

Las facultades a las que se hace mención eran  amplias  y  suficientes; por ejemplo cualquier sociedad  de   servicios   financieros   que  desarrollara  las  actividades  de  manejo,  aprovechamiento  e inversión de los recursos captados  del  público  podían  ser  vigiladas,  controladas  e  inspeccionadas  por  la  superintendencia financiera.   

La supervisión sobre la actividad financiera  del  cooperativismo  y sobre los servicios de ahorro y crédito de los fondos de  empleados  y  asociaciones  mutualistas  y,  en  general,  el  aprovechamiento o  inversión  de  los  recursos  captados  de  los  asociados  por  parte  de  las  organizaciones  de  la  economía solidaria, son función de la superintendencia  de economía solidaria.   

Y aún más, la Superintendencia de sociedades  cuenta  con  una  competencia  que si bien pareciera residual , resulta amplia y  suficiente,  para  haber  controlado  la  supuesta  crisis  presentada.  En  efecto,  y como se viene afirmando, esta superintendencia cuenta con la facultad  de  solicitar,  confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle  y   términos  que  ella  determine,  la  información  que  requiera  sobre  la  situación   jurídica,   contable,  económica  y  administrativa  de   cualquier   sociedad   comercial  no  vigilada  por la superintendencia financiera o sobre operaciones específicas de  la   misma.   Además   de  oficio,  puede  practicar  investigaciones  administrativas a este tipo de sociedades.    

Es  de  conocimiento público que la supuesta  crisis  declarada, está basada en sociedades captadoras de dineros del público  ,  como  ejemplos    DMG,  Inversiones  Raíz  Network Colombia Ltda.,  Global  Vital  Internacional  Ltda.,JM  Inversiones  Turísticas  Caribe  Ltda.,  Comercializadora  Internacional Sevitrust Ltda.,Proyecciones DRFE, Grupo SAFENGO  EU  ,  Inversiones  Internacionales  GOLDEN  GATE  S.A , EUROACCIONES EU, Global  Vital  Internacional  Ltda.  Etc, entre muchas otras34,       todas      ellas  sociedades    que  sin  dudas  podían  estar sujetas al control de la  referida superintendencia.   

No  obstante lo anterior, la Superintendencia  de  Sociedades contaba con muchos más instrumentos para ejercer la vigilancia y  control  que al parecer no fueron utilizados.  Al respecto la misma ley 222  de  1995  determina  que cualquiera otra sociedad no sometida a la vigilancia de  otras  superintendencias  puede  ser  vigilada  de  forma  permanente  por ésta  superintendencia  con  el propósito de que se ajuste a la ley y a los estatutos  ( art. 84 )    

Es  de agregar que el propio Superintendente,  con base en información recaudada o como resultado de  una  investigación administrativa,  puede ordenar  vigilar   sociedades   que  pudieran  estar  incurriendo  en  el  suministro  de  información  al  público  que  no  se  ajuste  a  la  realidad       y  además   practicar  visitas generales, de oficio o a petición de parte, y  adoptar  las  medidas  a que haya lugar para que se subsanen las irregularidades  que  se  hayan  observado  durante  la  práctica  de éstas e investigar, si es  necesario,   las  operaciones  finales  o  intermedias  realizadas  por  la  sociedad  visitada  con  cualquier  persona  o  entidad  no  sometida  a  su  vigilancia.  (  art. 84 )    

Así  las  cosas,  la  Superintendencia  de  Sociedades  podía tomar los correctivos necesarios para subsanar cualquier tipo  de  irregularidad  jurídica,  económica,  o  administrativa  de  cualquier  de  cualquier  sociedad  comercial  no  vigilada  por otra superintendencia ( Art 85  ).      

Sin  embargo,  no  solo  la  ley  dota  a  la  Superintendencia  de  Sociedades para cumplir las funciones antes anotadas y que  hubieren  podido  evitar,  sin  dudas  la  supuesta  crisis, sino que además el  decreto     1080    de  1996    “Por  el  cual se reestructura la Superintendencia de Sociedades y se  dictan  normas  sobre su administración y recursos.”  Dispone   que   dicha  superintendencia  puede  ejercer  el  control  sobre  cualquier  sociedad  comercial  no vigilada por otra Superintendencia, y ordenar  los  correctivos  necesarios  para  subsanar  las situaciones críticas de orden  jurídico,  contable,  económico o administrativo de esa compañía. ( Art. 2 )  .   

Así  entonces,  nuestro  estado  de  derecho  permitía  que  la  propia  superintendencia  de  sociedades tomara los  correctivos  necesarios para subsanar las situaciones críticas  en  los  órdenes  anotados,  teniendo realce el contable y el económico.   Al afirmar la disposición que se podían utilizar los  “correctivos     necesarios”,     el    propio    ordenamiento    estaba   dotando   a   la   referida  superintendencia  de amplias facultades para evitar que se produjera la supuesta  crisis  declarada por el gobierno.  Los correctivos que el gobierno hubiere  determinado  como  indispensables,  necesarios, forzosos e inevitables , acuerdo  con  la norma, en sentir de esta Corporación , hubieren sido más que adecuados  para     contrarrestar     la     crisis     alegada     por     el     gobierno  nacional.    

Así  entonces,  acorde  con  los  postulados  anteriores,  el  gobierno  nacional  contaba  con los mecanismos ordinarios para  atacar  la  supuesta  crisis declarada.  Las ilegalidades que se cometieron  fruto  de  la  captación  de  dineros del público por fuera de la ley, estaban  amparadas  en las normas antes mencionadas , esto es la ley 222 de 1995, Decreto  663  de  1993 y Decreto 186 de 2004, entre muchos otros; los cuales precisamente  tenían  como  objetivo central que ante eventos como los mencionados,  las  distintas  Superintendencias  –  la  financiera  ,  la  de economía solidaria y  ampliamente  la de sociedades- fruto de sus facultades de recibir información o  de  su  facultad  propia  de  investigación,  la cual podía ejercer de oficio;  tomara  los correctivos que estimare necesarios para subsanar las ilegalidades e  irregularidades   que   se   presentaban   en   la  captación  de  dineros  del  público.  Esta era precisamente su función.   

En  consecuencia, con base en la normatividad  expuesta  ,  la  captación  de  dineros  del  público  necesita  contar con la  autorización  previa  de  las  superintendencia  ya  anotadas  y por ende en el  evento  que  dicha  captación  se  hiciere sin dicha autorización previa , las  superintendencias,  en  especial  la  de sociedades contaba con los instrumentos  ordinarios  y  suficientes precisamente para atacar este tipo de actividades, es  decir  las ilegales y en consecuencia dichas sociedades debieron ser controladas  y    vigiladas    ,    para    de    esta    manera   tomar   los   correctivos   necesarios   que  el  mismo  ordenamiento le otorgaba a la superintendencia de sociedades.   

En  conclusión las facultades que se arropó  el   gobierno   no   eran   estrictamente  necesarias  para  conjurar  la  supuesta anormalidad.  Por el  contrario,  se  insiste  el  gobierno contaba con medidas ordinarias suficientes  para conjurar la declarada crisis.   

Ahora   bien,  en  segundo  lugar,  otra de las razones por las cuales la  norma   bajo   estudio  no  es  constitucional  es  por  cuanto  no  cumple  con  el        principio       de        amenaza  excepcional    .  Esto  es,  que  el  estado  de  excepción   sea   declarado   con  el  propósito  de  conjurar  una  serie  de  circunstancias  excepcionales  para  las  cuales  no  se cuenta con herramientas  ordinarias en el ordenamiento jurídico para contrarrestarlas.   

Es  un  hecho  notorio  y  de  conocimiento  público,  que  las  circunstancias  que  dieron  lugar a las medidas dictadas a  través  del Decreto 4335 de 2008 no tienen el carácter de excepcionales.   Los   sucesos   y  actividades  que  se  buscan  contrarrestar  vienen  teniendo  ocurrencia   hace   3   o   4   años   como   es   conocido  en  el  territorio  nacional.    En  consecuencia,  mal puede señalarse o pretender hacer  valer,  que  las  circunstancias y sucesos que se buscan contrarrestar tienen el  carácter  excepcional  por  cuanto  no  eran raras, extrañas o particulares al  devenir  del  país  , muy por el contrario son actividades y negocios que viene  presentándose  en  el  país  durante un muy buen espacio de tiempo, y la Corte  está haciendo referencia a años atrás.   

En este orden de ideas, no puede aceptarse el  argumento  según  el  cual,  las circunstancias supuestamente productoras de la  crisis  son nuevas, excepcionales, imprevistas, inesperadas o sorpresivas.   Situación  anterior,  que  desvirtúa  sin  dudas  el  objetivo  del  Estado de  Excepción  y  atenta  de  manera  flagrante  y directa contra los principios de  derecho  internacional  señalados  con  anterioridad  y  acogidos  por  nuestro  ordenamiento  jurídico.  (Art.  3 Ley 137 de 1994 Estatutaria de los Estados de  Excepción )   

Debe  tenerse  presente  , aún más , que el  Estado  a través del gobierno nacional contaba con herramientas creadas más de  20  años  atrás  cuando  se  presentó  la  crisis  financiera  de 1982.   Veamos:   Mediante  Decreto  2919 de 1982 el gobierno de la época declaró  el  Estado  de  emergencia  económica  y  a través del Decreto 2920 de 1982 se  dictaron   normas   para  asegurar  la  confianza  del  público en el sector financiero.     

El  artículo  1°  del  decreto 2920 de 1982  estableció  que  los  administradores de las instituciones financieras, debían  obrar  no  solo  dentro  del  marco  de la ley , sino dentro del principio de la  buena  fe  y  de  servicio  a los intereses sociales, absteniéndose de realizar  varias    conductas    dentro    de   las   que   se   encontraba   abstenerse  de  dar  información  que  a juicio del superintendente  bancario  ,  deba  tener  el público para conocer en forma clara la posibilidad  que  la  institución  tiene  de  atender  sus  compromisos.   El  mismo decreto determinaba que cuando una institución financiera  mostrare  pérdida  de  iliquidez en condiciones extremas en que hayan resultado  insuficientes  los  créditos   extraordinarios  del Banco emisor, y aunque  ello  puede  no  atribuirse a operaciones ilegales, inseguras o contrarias a las  buena  fe  de  sus administradores , debería ser objeto de una serie de medidas  con  que  se  dotaba  al  gobierno,  entre  las que se encontraban la vigilancia  especial  de  la  superintendencia,  la  toma  de  posesión  para administrar o  liquidar y en casos extremos la nacionalización.   

Lo anterior demuestra , que desde hace mas de  20  años,  los gobiernos nacionales han contado con los instrumentos necesarios  para   evitar  las  captaciones  ilegales  de  dineros  del  público.   En  consecuencia,  no  era  indispensable  dictar  unas  nuevas normas supuestamente  excepcionales    para   realizar   lo   mismo   que   normas   de   vieja   data  preveían.    Téngase  presente  que  según la Constitución , en su  artículo  215,  se  establece  que  las  medidas  que  se tomen en el Estado de  emergencia  económica y social adquieren un carácter permanente con excepción  de  aquellas  que  establezcan en forma transitoria nuevos recursos o modifiquen  los                    existentes.35   

No  bastando  lo  anterior,  es indispensable  señalar   que   el   artículo   1°   del   decreto  legislativo  No  4335  de  2008,    al  indicar  que  la  autoridades  que  éste  indica  pueden  ordenar  el  cierre  del establecimiento de comercio ,  local  ,  oficina  o cualquier lugar donde se desarrollen las actividades tantas  veces  mencionada, está vulnerando de manera clara el  artículo  29 de la Constitución Política que establece el derecho fundamental  al debido proceso.   

En  efecto, el cierre de los establecimientos  mencionados  con  anterioridad,  no  es  más  que  un  tipo  de sanción por la  actividad  que  se  realiza.  Siendo esto así, cualquier tipo de sanción en un  estado  de  derecho,  requiere sin dudas,  de un procedimiento para su  imposición   en   aras   de  descartar  la  arbitrariedad  en  la  toma  de  la  decisión.    

En  nuestro  Estado  Constitucional  no puede  presentarse  una  sanción sin que medie un procedimiento debido para la toma de  la  decisión.   Así pues, es necesario la formulación de unos cargos, la  presentación   de  unas  pruebas  que  los  fundamentas  y  la  posibilidad  de  controvertirlas,  unos  alegatos  de parte , la decisión  y la posibilidad  de contradecirla a través de unos recursos .    

En  consecuencia,  fortalece  aún  más  la  inconstitucionalidad   del  artículo  mencionado,  el  hecho  que  la  facultad  de cierre de una serie de establecimientos,  no  cuente  con  un procedimiento que garantice la posibilidad de  que   el   ciudadano   o  ciudadanos  afectados  se  defiendan  de  la  facultad  extraordinaria   del  gobierno.   Así  entonces,  se  presenta  una  clara  violación   al   debido   proceso   como  derecho  fundamental  constitucional.   

En resumen, es claro entonces que el gobierno  nacional  dejó  de  utilizar  los  mecanismos  ordinarios  que  el ordenamiento  jurídico  le otorgaba para contrarrestar la supuesta crisis declarada.  En  consecuencia,   lo   que   se  pretendió  era  investirse  de  unos  mecanismos  aparentemente   extraordinarios   para  hacer  lo  que  debió  realizar  en  la  normalidad.   Por  ende  con  dicha  pretensión,  vulnera  el  derecho  de  propiedad, de libertad de empresa y el debido proceso.   

Ha  sido  clara  entonces  la  negligencia  y  desidia  del  gobierno  nacional   en  la  utilización  de  los mecanismos  ordinarios  que  le  otorgaba  el ordenamiento jurídico para conjurar la crisis  supuestamente   presentada   por   la   captación   ilegal   de   dineros   del  público.   Por  ende,  mal  puede  el  gobierno  investirse  de facultades  extraordinarias   que   lo   benefician  y  en  consecuencia  alegar  su  propia  culpa.    Debe  tenerse presente el principio de derecho que determina  que  nadie  puede  alegar su propia culpa.  Esto es lo que hace el gobierno  nacional con el decreto 4335 de 2008.   

Así  pues,  lo  que  pretende  el  gobierno  nacional,   es   que  la  Superintendencia  de  Sociedades  hoy  si  cumpla  las  obligaciones  que  siempre  ha  tenido  en  el  ordenamiento jurídico.  La  negligencia  del  gobierno  nacional  no pueden generar facultades excepcionales  por   cuanto   nadie   puede,   se   repite,   alegar   su   propio   desgano  y  flojedad.   

3.  Las verdaderas  razones de la declaratoria de emergencia económica y social.   

Una  de  las  principales razones consiste en  que   los  Colombianos  están  excluidos  del  crédito legítimo. La gran  mayoría  que  no cuenta no recursos suficientes no son clientes aceptables para  el  sector  financiero,  el  cual  solo  otorga  créditos  a los ciudadanos que  cuentan  con  recursos.   Aquellos pocos que tienen acceso al crédito  legítimo  se  encuentran en mora por las altas tasas de interés, como se verá  más  adelante,  y  por  último;  la  minoría  que tiene crédito legítimo se  encuentra  con  lo  que  se señalará en la presente providencia más adelante.  (numeral 38).   

Así las cosas,  el problema estructural  radica  en  la  ausencia  de  crédito legítimo para la mayoría de personas de  éste  país.   Mientras  no se masifique el crédito legítimo el problema  seguirá   siendo  fundamental  y  sin  solución.   La  masificación  del  crédito  implica  una  solución  de  fondo  que  el gobierno nacional  no  abordó  a  través  de  lo9s  mecanismos ordinarios como la presentación de un  proyecto de ley de la República.   

En  esencia  el gobierno nacional, no ha dado  cumplimiento  las exigencias claras constitucionales36  que  le obligan a masificar  el  crédito  legítimo  y  a  dar  prioridades  a  los menos favorecidos.    

En  un  Estado  Constitucional y democrático  como  el  Colombiano  debe existir en desarrollo de la propia constitución, una  banca  de  fomento  y  es  precisamente  esto  lo que el gobierno nacional no ha  resuelto,  siendo  lo anterior un problema estructural y generador de fenómenos  como   los   que   hoy  se  pretenden  hacer  valer  como  excepcionales  siendo  corrientes.   

En  este  orden  de  ideas,  la  mayoría  de  personas  al no poder acceder al crédito legítimo se ve compelida –  sin que se justifique- a buscar otro  tipo  de instrumentos.  Así entonces, siendo un problema estructural el de  la  masificación del crédito y la creación de una banca de fomento, mal puede  afirmarse  que  es  una situación excepcional a resolverse a través de medidas  excepcionales, por cuanto el problema subsistirá.   

Otra  de las razones  se basan en que la  actual  emergencia  económica  tiene  su  causa  primaria  en  los desmanes del  sistema  financiero  nacional,  y  en la falta de interés del gobierno nacional  porque   este   servicio   esencial   –el  de  la  banca-  sirva  a  los  intereses  de  la mayoría de los  colombianos  y  no  a  los  de  unos  pocos  que  se lucran de manera desmedida.   

Las   entidades   que  conforman  la  banca  nacional   ven  crecer  año tras años sus utilidades, como es de público  conocimiento,  en  proporciones que en otras latitudes serían impensables, todo  al  costo  de  las  personas.  Éstas,  a cambio, reciben  malos servicios,  patentes  en las interminables horas de espera que el ciudadano del común tiene  que  soportar  para  hacer  el  trámite  más  sencillo  o  en los innumerables  papeleos  que  estoicamente  tiene  que  soportar  para  cualquier transacción.   

Sin  embargo,  la  ineptitud  en  el servicio  solamente    es    la    punta   del   iceberg.   En   el   fondo   –como se venía señalando- el problema  yace  en  que  el  sector  financiero  tiene  un  manejo de espaldas al interés  general  y  de  cara  al  interés  particular de unos pocos. Las utilidades del  sector  son  exageradas  y difícilmente se puede hallar, en el ámbito mundial,  un país donde los banqueros ganen tanto como en Colombia.   

Para   hacerse   una   idea   de  lo  dicho  anteriormente,  cabe  recordar  aquí  lo que es de conocimiento público: en el  2005  las  utilidades  del sector fueron de aproximadamente de tres (3) billones  de  pesos,  en  el  2006  de  cinco   (5)  billones, en el 2007 de seis (6)  billones  y  en  el  2008  fueron  próximas  a  ocho  (8) billones de pesos. Es  necesario  tener en cuenta que esas monstruosas sumas se dividen solamente entre  dieciocho                   bancos37,   algunos  de  los  cuales  –producto de las fusiones-  pertenecen  a inmensos grupos económicos. Así pues, los ocho billones de pesos  de  utilidad  que  arrojó el sector en el año 2008, termina concentrándose en  cabeza de cuatro o cinco grupos económicos.   

¿Cómo  logran  los  bancos nacionales estas  utilidades  desmedidas? El negocio de la banca es, en esencia, muy sencillo: los  bancos  reciben  dinero  de los ahorradores y les pagan a éstos unos intereses;  este    dinero    así    recibido   –es  decir,  que  realmente es el dinero de los ahorradores-  lo  prestan  a  las  personas  con  necesidad de crédito y, como contraprestación,  cobran  un  interés.  La diferencia entre el interés que le pagan los bancos a  los  ahorradores y aquel que le cobran a las personas que piden créditos, es el  verdadero negocio de la banca.   

Así  las cosas, la  diferencia se llama  margen  de  intermediación bancaria. Y el margen de intermediación bancaria en  nuestro  país  es  altamente  beneficioso  para los dueños de los bancos, pues  –a  grandes  rasgos-  le  pagan  a  los ahorradores (verdaderos dueños de la plata que mueve el banco) un  interés  entre  el  cinco y el seis por ciento anual, mientras captan intereses  que se aproximan al veinticuatro por ciento.    

En  efecto,  la  tasa  de  intermediación es  inmensa,  lo  que  genera un costo ingente y desmedido a las personas, a través  de  una tasa que se convierte en confiscatoria, por cuanto en realidad despoja a  la gente de su dinero.   

Para  ilustrar lo anterior, a  manera de  ejemplo,  imaginemos  que  el  señor  Pedro  deposita un millón de pesos en su  cuenta  de  ahorros  del Banco X. Este millón de pesos no queda guardado en una  caja  fuerte del Banco X, sino que éste se lo presta al señor Ramón, quien lo  necesita para poder comprar insumos agrícolas.   

En  el  transcurso de un año, Ramón pagará  por  concepto  de  intereses al Banco X, un 24% del millón que originalmente le  prestaron;  es decir que al final del año deberá pagar doscientos cuarenta mil  ($240.000)   pesos  en  intereses,  sin  haber  devuelto  aún  el  millón  que  inicialmente le prestaron.   

Durante ese mismo año, el Banco X le pagará  al   ahorrador,  el  señor  Pedro  dueño  verdadero  de  la  plata,  intereses  equivalentes,  en  el  mejor  de  los casos, a sesenta mil ($60.000) pesos. Así  pues,  el  resultado  de la diferencia entre lo que el señor Ramón le pagó al  Banco  X  por  intereses de su crédito ($ 240.000) y lo que el Banco X le pagó  al  ahorrador,  señor Pedro, ($ 60.000) por el mismo concepto es lo que se gana  el banco.   

En  el  ejemplo,  la  suma  equivale a ciento  ochenta  mil  pesos  ($  180.000),  que  son  un dieciocho por ciento del dinero  originalmente  depositado  por  el señor Pedro. Así pues, con dinero ajeno, el  Banco  X,  sólo  por  servir  de  intermediario,  se  ganó  ciento ochenta mil  ($180.000) pesos.    

En  consecuencia,  se evidencia que el sector  financiero   está   asfixiando   al  sector  real  de  la  economía  y  a  los  trabajadores.   

Pero  lo peor es que el negocio de los bancos  nacionales  no  se  agota  ahí.  Estos también implementan una serie de cobros  adicionales  que  hacen  que su negocio sea más “redondo”: los bancos ganan  por  partida  doble,  pues aparte del alto margen de intermediación financiera,  los  costos que genera el negocio no los pagan con dicho margen, sino que se los  cobran  al  usuario.  Cualquiera  que  tenga siquiera una cuenta de ahorro en un  banco  colombiano ha oído hablar de la famosa “cuota de manejo” o ha podido  verificar   que   cualquier   transacción  por  teléfono,  Internet  o  cajero  automático tiene un costo adicional para el usuario.   

Lo  anterior,  referido  a nuestro ejemplo,  significa  que si el señor Pedro (el que depositó el millón  de pesos en  el  Banco  X)  recibió  una  tarjeta  débito  de  su  banco, tendrá que pagar  anualmente  por  ésta,  por  concepto de “cuota de manejo” unos treinta mil  pesos  anuales; si, adicionalmente, este señor consulta cuatro veces al año el  saldo   de   su  cuenta  de  ahorros  –queriendo  saber  cómo  va  su  depósito  y  si  sí  le  han sido  liquidados  los  intereses-,  dichas  consultas, con un costo individual de tres  mil pesos, ascenderán a doce mil pesos anuales.   

Ahora, recordemos que el hombre del ejemplo  tenía  la expectativa de recibir sesenta mil pesos por concepto de intereses al  finalizar  el  año.  Si restamos de esta cantidad los cobros adicionales que le  hizo   el   banco   (“cuota  de  manejo”,  consulta  del  saldo  por  cajero  electrónico),  al final del periodo el señor Pedro se habrá ganado veintiocho  mil  ($  28.000)  pesos; tanto como si hubiera colocado su millón de pesos a un  interés  de  2.8% anual. Por el contrario, el Banco X, en el peor de los casos,  conserva  sus  ciento  ochenta ($180.000) mil pesos de ganancia, pues los costos  de la operación se los ha trasladado al usuario del sistema.   

Ilusoriamente, ante la realidad anteriormente  señalada,   muchos  colombianos  prefirieron  llevar  su  dinero  ahorrado  con  esfuerzo  ante  sociedades  que realmente les ofrecían una alternativa- sin que  esto  justifique  actividades  ilegales-  ello en la ilusión de que dichas  sociedades,   las   “pirámides”  no  fueran  a  lucrarse  desmedidamente  a  costillas de ellos, tal y como lo hacen los bancos colombianos.   

Como  explicar entonces que por sancionar a  servidores  públicos,  o meter a la cárcel a personas, en realidad,  ¿se  va a solucionar el problema ?   

Por  las  anteriores  razones  discrepo de la  presente decisión.   

Fecha ut supra.  

JAIME ARAUJO RENTERIA  

Magistrado  

    

1  Despouy  Leando, Los Derechos Humanos y los estados de  excepción,  México:  Universidad Nacional Autónoma  de           México,           1999.           www.bibliojurídica.org   

2   Ibidem, pag 15.   

3  Ibidem, pag 18.   

4  Ibidem, pag.22.   

5  Ibidem, pag 23.   

6  Ibidem, pag 51.   

7  Ibidem, pag 62.   

8  Salvamento   de   Voto   a   la   sentencia   de   constitucionalidad  C-802  de  2002.   

9  Zovatto  G. Daniel, Los Estados de Excepción y los Derechos Humanos en América  Latina.   

10  Melendez,   Florentín.    Suspensión  de  los  derechos   fundamentales  en  los  estados  de  excepción,  según  el  derecho  internacional      de      los      derechos     humanos.      Universidad Complutense.   

11  Florentin Melendez.   

12  Sentencias  de  constitucionalidad C- 122-03 salvamento de voto, C-802 y 1024 de  2002.   

13Salvamento de voto a la sentencia  C-1007-02   

14  C-1024 de 2002.   

15  Esta  Corporación  en  sentencia  C-595  de  1999,  al  pronunciarse  sobre  la  exequibilidad  del  citado artículo 669 del Código Civil, declaró inexequible  la    expresión   “arbitrariamente”,   por   entender  que  la  misma  envuelve  un  marcado  interés  individualista  reconocido  por el legislador en el año de 1887, que no resulta  compatible  al  amparo  de  una  nueva  Constitución,  que se cimienta sobre el  principio  del  Estado  Social  de  Derecho,  y  que,  por lo tanto, excluye una  concepción   absoluta,   sagrada   e   inviolable   de  la  propiedad  privada.  Textualmente, este Tribunal manifestó:   

“La  Constitución  de  1991 reconstituyó a Colombia como  un    “Estado    social    de   derecho  organizado  en  forma  de  República  unitaria…  fundada en el  respeto   de   la   dignidad   humana,   en   el   trabajo   y  la  solidaridad  de  las  personas  que la integran y en la prevalencia  del  interés  general”. // Como lógico corolario, la  configuración  del  derecho  de  propiedad  (reiterativa  de  la inconsistencia  anotada  a  propósito  de  la Reforma de 1936), se hizo atenuando aún más las  connotaciones  individualistas  del  derecho  y  acentuando  su función social;  agregó  además  el  Constituyente  que al derecho de propiedad le es inherente  una  función  ecológica y  creó,  con  el  mandato  de  que  sean  protegidas,  y  promovidas formas    asociativas   y   solidarias   de   propiedad. (…)   

De todo lo que anteriormente se ha expuesto  se  desprende  con  meridiana  claridad  que  el  concepto  de  propiedad que se  consagra  en la Constitución colombiana de 1991, y las consecuencias que de él  hay  que  extraer (la doctrina de la Corte ejemplificada en las citas anteriores  así  lo  confirma),  es bien diferente del que se consignó en el Código Civil  adoptado  en  1887  y, por tanto, que el uso que allí se prescribe del concepto  de   propiedad,  dista  mucho  de  coincidir  con  el  que  ha propuesto el  Constituyente  del  91;  por  ende,  se deduce que el contenido del art. 669 del  Código  Civil  según  el  cual,  el  propietario  puede ejercer las potestades  implícitas  en su derecho arbitrariamente,  no da cuenta cabal de lo que es hoy la propiedad en Colombia. //  A  más  de lo anterior, es pertinente subrayar que ciertos conceptos jurídicos  definidos  por  el legislador, cumplen una importante función simbólica, v.gr:  libertad,   responsabilidad,       obligación,         facultad,          culpa,  y,  por  tanto,  suministran  la  clave  de  lo  que  el ordenamiento es, de la filosofía que lo informa; en este  caso,  queda claro que el artículo 669 no puede simbolizar de modo veraz lo que  es hoy el dominio en Colombia, por mandato del Estatuto soberano.   

16                     M.P. Alejandro Martínez Caballero.   

17                     M.P. Fabio Morón Díaz.   

18                     M.P. Alejandro Martínez Caballero.   

19                     M.P. Alfredo Beltrán Sierra.   

20                     M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.   

21                     M.P. Clara Inés Vargas Hernández.   

22                     M.P. Alejandro Martínez Caballero.   

23                     M.P. Fabio Morón Díaz.   

24                     M.P. Alejandro Martínez Caballero.   

25                     Subrayado por fuera del texto original.   

26                     M.P. Alfredo Beltrán Sierra.   

27                     M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.   

28                     En  cuanto  al  alcance  del  núcleo  esencial  del  derecho  a la  propiedad  privada,  se  sostuvo  que: “4.  Restricciones  al  derecho  de  propiedad  en  relación con la  propiedad   inmueble.   De   conformidad   con   los  razonamientos  anteriores,  el  derecho  de  dominio, que incluye la potestad de  usar,   gozar   y  disponer  de  un  bien  determinado,  puede  ser  sometido  a  restricciones  por  parte  del legislador. Aunque el ordenamiento constitucional  exige  que  tales  restricciones  sean razonadas y proporcionales de modo que no  afecten  el  núcleo  esencial  del  derecho  de  propiedad,  lo  cierto es que,  mientras  tales  limitantes  sean respetadas, la ley se encuentra habilitada por  la  Constitución  para aplicarlas cuando ello resulte necesario para satisfacer  los intereses sociales.(…)   

Precisamente  sobre  este  particular,  la  Corte  Constitucional  señaló que el carácter social del derecho de propiedad  autoriza  al legislador para obligar al propietario, ya no sólo a abstenerse de  realizar  conductas  que  limiten  el  ejercicio de su derecho, sino a desplegar  acciones  positivas  que tiendan a efectivizarlo. En este sentido, la Corte dijo  lo siguiente:   

“En ese orden de ideas y reivindicando el  concepto  de  la  función social, el legislador le puede imponer al propietario  una  serie  de restricciones a su derecho de dominio en aras de la preservación  de  los intereses sociales, respetando sin embargo, el  núcleo  del  derecho  en  sí  mismo,  relativo  al  nivel  mínimo  de  goce y  disposición  de un bien que permita a su titular obtener utilidad económica en  términos  de  valor de uso o de valor de cambio que justifiquen la presencia de  un   interés   privado   en   la   propiedad.  (…)   

Pues bien, para esta Corte es claro que la  medida   que  se  demanda  está  acorde  con  la  segunda  de  las  situaciones  planteadas.  (…)  [El]  buen  estado  de  conservación de un bien inmueble es  factor  indispensable  para  el  normal desenvolvimiento de la vida comunitaria,  más  todavía  si  se habla de partes de inmuebles que podrían estar expuestas  al  público  o  que  son  aledañas  a  espacios  comúnmente  transitados  por  personas.  De  conformidad  con  el  artículo  2º  de  la Carta Política, las  autoridades  de  la  república  están  instituidas  para  proteger a todas las  personas  residentes  en  Colombia, en su vida, honra y bienes, función que -en  el  contexto  que  se  analiza-  se  ejercería  a  través  del  control  a  la  estabilidad  y  consistencia  de  las  edificaciones.   Desde este punto de  vista,  no  cabe  duda  que  a  la medida acusada le incumbe la seguridad de los  individuos  que  se  encuentran  en  cercanías  de  casas, edificios o muros de  antejardines  -aunque, en verdad de cualquier elevación arquitectónica- por lo  que  lo  perseguido  a  través  del  deber  asignado al alcalde local es que se  reparen,  mediante  construcción,  aquellas estructuras que puedan presentar un  riesgo ajeno de tipo personal o, incluso, patrimonial.   

[En  efecto]  la presentación exterior de  las  edificaciones corresponde más a un aspecto de la autonomía de la voluntad  vinculado  con  el  derecho de uso y goce de la propiedad privada, así como con  la  libertad de expresión y con el libre desarrollo de la personalidad, que con  la  seguridad  exterior.  En  este  sentido, no podría afirmarse que el alcalde  está  habilitado  para  ordenar  la  construcción  de  obra  por mal estado de  presentación  si  esta  presentación  no  constituye  factor de riesgo para la  comunidad. (…)   

En  definitiva,  podría  argüirse que la  norma  que  autoriza  a  los  alcaldes  a  ordenar construcción de obra por mal  estado  de  presentación de muros y frentes de edificaciones es exequible en la  medida  en  que  se la entienda como una atribución que se ejerce, no   de   acuerdo   con   el   criterio  personal  del  funcionario  administrativo,  sino  conforme  las  disposiciones  legales  y  reglamentarias,  relativas  a  urbanismo  o  a conservación del patrimonio cultural o histórico  que  definen,  en  cada  caso concreto, cuáles son los requisitos, parámetros,  criterios   y   demás   condiciones   estéticas  que  deben  cumplirse  en  el  mantenimiento  de  las  construcciones”.   Subrayado por fuera del texto original.   

29                     M.P. Clara Inés Vargas Hernández.   

30                     Textualmente           se           señaló:          “Ciertamente,  el  contenido  esencial  del derecho de propiedad,  entendido  como  aquel  mínimo  subjetivo  o  espacio  de libertad para que las  personas  puedan  ejercer  y  disponer libremente de sus bienes dentro del marco  jurídico,  no  puede  ser  interferido  por el Estado so pretexto de regular su  función  social  y  ecológica,  ya  que  ante  todo  se  trata  de  un derecho  fundamental   que  permite el desarrollo de un ámbito de libertad personal  y   en   este   sentido  debe  protegerse  constitucionalmente.  Por  ello,  las  limitaciones  que  puedan imponerse al propietario por el legislador deben tener  en  cuenta  los  principios  de  razonabilidad y proporcionalidad, que exigen un  balance  equitativo  entre  los  intereses  individuales  y  los intereses de la  sociedad”.   

31 “  …  Que  en  los  términos  del artículo 215 de la Constitución Política de  Colombia, el Presidente de la   

República  con  la firma de todos los ministros, en caso  de que sobrevengan hechos distintos de los   

previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución  Política, que perturben o amenacen   

perturbar en forma grave e inminente el orden económico,  social y ecológico del país, o que   

constituyan  grave calamidad pública, podrá declarar el  estado de emergencia.   

Que de acuerdo con lo previsto por el artículo 335 de la  Constitución Política y las leyes   

colombianas   vigentes,  las  actividades     relacionadas     con     el     manejo,     aprovechamiento    e  inversión   

de  los  recursos  captados  del público son de interés  público y están sujetas a la interveñción del   

Estado.  Conforme  a  las  normas  legales  las  únicas  entidades autorizadas para captar de manera   

masiva  del público son las instituciones sometidas a la  inspección, control y vigilancia de la   

Superintendencia   Financiera   de   Colombia  o  de  la  Superintendencia    de   la   Economía   Solidaria.   

Es   así  como  desde  1982  se  consideran  penalmente  responsables las personas que captan de   

manera   masiva   sin  la  debida  autorización  de  la  Superintendencia Financiera.   

Que  a  pesar  de lo anterior, han venido proliferando de  manera desbordada en todo el país,   

distintas  modalidades  de captación o recaudo masivo de  dineros del público no autorizados bajo “-   

sofisticados    sistemas   que   han   dificultado   la  intervención de las autoridades.   

Que,  con  base  en las falsas expectativas generadas por  los inexplicables beneficios ofrecidos, un   

número  importante  de  ciudadanos ha entregado sumas de  dinero a captado res o recaudadores en   

operaciones    no    autorizadas,   comprometiendo   su  patrimonio.   

el  público,  toda  vez  que no están sujetas a ningún  régimen prudencial y carecen de las garantías y   

seguridades  que  ofrece  el sector financiero autorizado  por el Estado.    

Que,  con  dichas  modalidades de operaciones, se generan  falsas expectativas en el público en   

general,  toda  vez que no existen negocios lícitos cuya  viabilidad financiera pueda soportar de   

manera real y permanente estos beneficios o rendimientos,  y en tal sentido los niveles de riesgo   

asumidos   están   por   fuera  de  toda  razonabilidad  financiera.   

Que,  la  inclinación  de  muchos ciudadanos por obtener  beneficios desorbitantes, los ha llevado a   

depositar   sus   recursos   en   estas  empresas  cuyas  operaciones se hacen sin autorización,   

desconociendo  las  reiteradas  advertencias del Gobierno  Nacional.   

Que,  frente  a  la  presencia  de  dichos  captadores  o  recaudadores de dineros del público en   

distintas  regiones  del  territorio  nacional,  mediante  operaciones no autorizadas se han adoptado   

acciones  y  medidas  por  parte de distintas autoridades  judiciales y administrativas.   

Que,  no  obstante lo anterior, se hace necesario adoptar  procedimientos ágiles, mecanismos   

abreviados  y  demás  medidas tendientes, entre otras, a  restituir a la población afectada por las   

mencionadas  actividades,  especialmente  a la de menores  recursos, los activos que sean   

recuperados por las autoridades competentes.  

Que estas actividades no autorizadas han dejando a muchos  de los afectados en una precaria   

situación    económica,    comprometiendo   así   la  subsistencia misma de sus familias, lo cual puede   

devenir en una crisis social.  

Que  con  ocasión  de  lo  expuesto en los considerandos  anteriores, también puede perturbarse el   

orden público.  

Que  dada la especial coyuntura que configuran los hechos  sobrevinientes descritos, que están   

amenazando  con perturbar en forma grave el orden social,  se hace necesario contrarrestar esta   

situación en forma inmediata.  

Que se hace necesario ajustar las consecuencias punitivas  de los comportamientos señalados en   

el presente Decreto.  

Que  se  hace  necesario  profundizar  los  mecanismos de  acceso para las personas de bajos   

recursos al sistema financiero.  

Que se hace necesario dotar a las autoridades locales que  mecanismos expeditos con miras a   

evitar  la  perdida de los recursos que puedan afectar el  interés de la comunidad. …”   

32  Decreto 4333 de 2008.   

33  Decreto 186 de 2004.   

34  www.supersociedades.gov   

35  Art.  215 constitucional “…Estos decretos deberán  referirse  a  materias  que tengan relación directa y específica con el estado  de  emergencia,  y  podrán,  en forma transitoria, establecer nuevos tributos o  modificar  los  existentes.  En  estos  últimos  casos, las medidas dejarán de  regir  al  término  de  la  siguiente  vigencia  fiscal, salvo que el Congreso,  durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente. “   

36  Arts.   60,64,65   y   66   entre  otros,  de  la  Constitución  Política   

37  www.superfinanciera.gov.co