C-225-09

    Sentencia C-225/09  

DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE  EMERGENCIA-Tipifica  conducta  de omisión de reportes  sobre  transacciones  en  efectivo,  movilización o almacenamiento de dinero en  efectivo  y  modifica  el  tipo  penal  que  sanciona  el  delito de omisión de  control   

DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE  EMERGENCIA-Inexistencia  de  relación  de  conexidad  material   con   decreto  que  declaró  el  Estado  de  Emergencia/DECRETO  LEGISLATIVO  DE  DESARROLLO  DE  ESTADO  DE  EMERGENCIA QUE  TIPIFICA  LA  CONDUCTA  DE OMISION DE REPORTES SOBRE TRANSACCIONES EN EFECTIVO Y  MODIFICA  EL  DELITO DE OMISION DE CONTROL-No satisface  juicio de conexidad material   

Si bien el juicio de conexidad material ordena  que  las  medidas  adoptadas  se  refieran  a la misma materia que justificó la  declaratoria  del  estado  de  excepción  y  por  tanto, la conexidad ha de ser  definida   por   el   objetivo   de  las  medidas,  que  deben  estar  dirigidas  exclusivamente  a  conjurar  la crisis e impedir la extensión de sus efectos, y  por  la  materia,  que  ha  de tener una relación directa y específica con los  temas   de   que   trata   la   crisis  a  afrontar;  no  resultando  aceptables  constitucionalmente  las  medidas  sobre temas que no tienen una correspondencia  inmediata  y concreta con el estado de emergencia. En el presente caso,  la  Corte  considera  que,  en aplicación de los requisitos precitados, las medidas  adoptadas  por  el  Decreto  4449  de 2008 no guardan conexidad material con los  motivos  por  los  cuales se declaró mediante Decreto 4333 de 2008 el estado de  emergencia  social,  en  la  medida  que  las modificaciones al Código Penal se  realizan  respecto  de  materias que en estricto sentido son ajenas al delito de  captación  ilegal  de  recursos  del público, al igual que la norma fracasa en  los  juicios  de definición material de los bienes jurídicos y de la relación  de  conexidad  respecto  de los sujetos activos de los hechos punibles, pues los  sujetos  activos  de  las  normas  punitivas  bajo  examen  no  se limitan a las  personas  estrictamente  relacionadas  con  la  captación y recaudo ilegal sino  que   abarcan  un grupo de individuos más amplio que no tiene contacto con  el  fenómeno  que  se  intenta contrarrestar. Los medios extraordinarios han de  estar  específicamente delineados para contrarrestar la anomalía que requirió  de  una  respuesta  urgente,  la cual es, en la presente ocasión, la captación  ilegal de recursos.   

DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE  EMERGENCIA-Examen formal   

EMERGENCIA    ECONOMICA,    SOCIAL    O  ECOLOGICA-Facultades   legislativas   del   Gobierno  Nacional   

CONTROL  DE  CONSTITUCIONALIDAD  DE  DECRETO  LEGISLATIVO      DE     DESARROLLO     DE     EMERGENCIA     SOCIAL-Límites y alcances de competencia gubernamental   

Los  límites  constitucionales al actuar del  Gobierno  se  encuentran  plasmados en varias fuentes: (i) el propio texto de la  Carta,  (ii)  la  Ley  estatutaria  de  los  estados  de excepción, y (iii) los  tratados  internacionales  sobre  derechos  humanos ratificados por Colombia, en  especial  los  que  por su función prevalecen en el orden interno en virtud del  artículo 93 de la Carta   

JUICIO  DE  CONSTITUCIONALIDAD  DE  DECRETOS  LEGISLATIVOS-Pasos   metodológicos   en   juicio  de  constitucionalidad de medidas excepcionales   

CONTROL  DE  CONSTITUCIONALIDAD  DE DECRETOS  LEGISLATIVOS-Condiciones a las que deben ajustarse los  decretos de facultades legislativas excepcionales   

La  ley  estatutaria de estados de excepción  establece  condiciones  a  las  que  deben  ajustarse los decretos de facultades  legislativas   excepcionales,  que  dan  origen  a  los  juicios  de  finalidad,  motivación  suficiente,  necesidad, incompatibilidad, proporcionalidad, y de no  discriminación.   

CONTROL  DE  CONSTITUCIONALIDAD  DE  DECRETO  LEGISLATIVO      DE     DESARROLLO     DE     EMERGENCIA     SOCIAL-Límites  y  alcances  de  competencia  gubernamental  para  crear y  modificar tipos penales y aumentar o disminuir penas   

PODER  PUNITIVO  DEL  ESTADO  EN  CONMOCION  INTERIOR-Facultad para tipificar conductas, aumentar o  reducir  penas  y  modificar  disposiciones  de procedimiento penal/PODER   PUNITIVO   DEL  ESTADO  EN  CONMOCION  INTERIOR-Carácter temporal   

La  Corte se ha pronunciado acerca de medidas  penales  expedidas  en  situaciones de conmoción interior, dirigidas a conjurar  situaciones  críticas  que  atentan  de  manera inminente contra la estabilidad  institucional,  la  seguridad  del  Estado  o  la  convivencia  ciudadana,  y ha  reconocido  que  la  Ley Estatutaria establece explícitamente para el estado de  conmoción  interior,  entre  otras  facultades,  la  competencia  de  tipificar  penalmente   conductas,   aumentar   o   reducir   penas,  así  como  modificar  disposiciones  de  procedimiento  penal,  indicando  el  carácter eminentemente  temporal  de  las  medidas  expedidas  en  estados  de conmoción interior, cuya  vigencia culmina tan pronto finaliza dicho estado excepcional.   

PODER  PUNITIVO  EN  ESTADO  DE  EMERGENCIA  SOCIAL-Alcance  de  la  facultad  del  Gobierno  para  tipificar  conductas  y  aumentar  o  reducir penas en ejercicio de atribuciones  excepcionales/PODER  PUNITIVO  EN ESTADO DE EMERGENCIA  SOCIAL-Potestad  sujeta a parámetros constitucionales  y estatutarios   

Si bien los artículos 212, 213, 214 y 215 de  la  Constitución  no  establecen un tipo de medida específico para cada estado  de  excepción,  y  en  ejercicio  de  las facultades excepcionales el ejecutivo  puede  adoptar  aquellas  que resulten estrictamente necesarias para conjurar la  crisis  de que se trate, siendo de su resorte evaluar qué medida excepcional se  requiere  para  restablecer  el orden público, se colige que puede el Ejecutivo  acudir  al  poder  punitivo  excepcional,  pero  siempre sometido a los límites  constitucionales   y   estatutarios.  Es  así  como  el  artículo  215  de  la  Constitución,  al  igual  que  los  artículos 47 y 49 de la Ley estatutaria de  estados  de  excepción  establecen  que  el  Gobierno puede dictar decretos con  fuerza  de  ley  destinados  exclusivamente  a  conjurar  la crisis e impedir la  extensión  de sus efectos, disposiciones que incluyen la posibilidad de crear o  modificar  tributos.  Pero de ninguna manera excluyen otras medidas particulares  que  puedan  ser  adoptadas por el Gobierno para enfrentar la emergencia, por lo  que  resulta  razonable  que  con  el  objetivo  de  hacer frente a un estado de  excepción,  como  lo es la emergencia económica y social, el Gobierno Nacional  disponga  de  un  abanico  amplio de medidas dentro de las cuales se incluya las  medidas  de  orden  penal;  pero el hecho de que el Gobierno tenga facultades de  establecer  medidas penales durante el estado de emergencia económica, social o  ecológica,   no   significa   que   tenga   libertad   absoluta  acerca  de  la  configuración,  diseño  y  ejecución  de  dichos  instrumentos,  pues  ni  el  legislador  excepcional  ni  el  legislador  ordinario  disponen de una potestad  absoluta  en  la  configuración  de  los  tipos  penales  en  materia del orden  económico  social, toda vez que se encuentran sujetos a los valores, principios  y  derechos constitucionales y particularmente a los principios de razonabilidad  y proporcionalidad.   

PODER  PUNITIVO DEL ESTADO EN LOS ESTADOS DE  EXCEPCION-Régimen         general/PODER  PUNITIVO  DEL ESTADO EN LOS ESTADOS DE EXCEPCION-Limitaciones    a   la   competencia   del   Gobierno   en   materia  penal/PODER      PUNITIVO     EN     ESTADO     DE  EMERGENCIA-Limitaciones  a  la  competencia en materia  penal   

La  Corte  ha  entendido  que  los  derechos  constitucionales  de  las  personas  establecen  unos  límites  a  la  potestad  punitiva  del Estado, siendo el núcleo esencial de los derechos fundamentales y  los  criterios  de  razonabilidad,  proporcionalidad  y  estricta  legalidad los  controles  materiales  para  el  ejercicio ordinario de la competencia punitiva.  Respecto  de  los  estados de excepción, la Constitución prevé una situación  anómala  en  la  que  se  faculta  al  órgano ejecutivo para dictar normas con  fuerza  de  ley  y  en  protección del principio democrático, la Constitución  condiciona  y  restringe  las  competencias  del ejecutivo en dichas situaciones  excepcionales,  mediante  limitaciones  que  resultan  de  la aplicación de los  requisitos  de  constitucionalidad  establecidos  para  todos  los  decretos  de  excepción.  Las  limitaciones  en  materia  punitiva  aplicadas  al  estado  de  emergencia  señalan:  (i)  que  sólo  es posible sancionar comportamientos que  atenten  contra  el  orden  económico,  social  o  ecológico;  (ii)  que en la  descripción  del comportamiento tipificado, deben tratarse las conductas que de  manera  directa perturben el orden económico, social y ecológico; y, (iii) que  el  sujeto  activo, la conducta tipificada y el objeto protegido, deben estar en  directa  conexión  con  las causas y motivos que dieron lugar a la declaratoria  de  emergencia,  no  siendo  éstas  todas  las  limitaciones establecidas en la  Constitución y en la Ley Estatutaria de Estados de Excepción.   

DECRETOS   LEGISLATIVOS   EN   ESTADO   DE  EMERGENCIA-Por   regla   general   tienen   vigencia  permanente,  a  excepción  de  los  de carácter tributario y penal, que tienen  carácter  transitorio/DECRETOS LEGISLATIVOS EN ESTADO  DE  EMERGENCIA-Excepciones  a  la  regla general sobre  vigencia   permanente/PODER  PUNITIVO  EN  ESTADO  DE  EMERGENCIA-Vigencia      de      las      medidas  adoptadas/PODER     PUNITIVO     EN    ESTADO    DE  EMERGENCIA-Carácter       temporal/RESERVA  DE  LEY  EN  MATERIA  PENAL-Impone  límites  a  vigencia  de  medidas  legislativas  penales expedidas en estado de  emergencia   

El artículo 215 superior establece de manera  literal  que  los  decretos  legislativos proferidos en la emergencia económica  tienen  vigencia  permanente  en  el tiempo, a no ser que se trate de normas que  establecen  o  modifican  tributos,  que  pierden  vigencia  al  término  de la  siguiente  vigencia  fiscal, a no ser que el Congreso durante el año siguiente,  le  otorgue  carácter permanente. En relación con las demás medidas adoptadas  para  conjurar  la  crisis,  el  artículo  215  indica  que  éstas  pueden ser  modificadas  o  adicionadas  por  el  Congreso,  durante  el año siguiente a la  declaratoria  de emergencia para las materias que son iniciativa del Gobierno, y  en  cualquier  momento en las materias que son de iniciativa de los miembros del  Congreso.  Leída  de manera aislada del resto del ordenamiento constitucional y  estatutario,   esta  norma  llevaría  a  concluir  que  durante  el  estado  de  emergencia  social,  económica  y ecológica las medidas que se adopten en este  estado  de  excepción  no  están  sometidas a los mismos límites materiales y  temporales  que  se  señalan  para  la  conmoción  interior  y  para la guerra  exterior  y,  por  lo  tanto,  salvo las medidas que crean o modifican tributos,  todas  las  demás  medidas  que se adopten, incluidas las penales, no estarían  sometidas  a  los  límites  expresos  del  artículo 44 de la Ley 137 de 1994 y  tendrían  carácter  de  permanencia  a  no ser que el Congreso las modifique o  adicione,  lo  que conllevaría una facultad ilimitada del Gobierno para expedir  medidas  penales  de carácter permanente, lectura que haría inocuo el esfuerzo  plasmado  en  la  ley  estatutaria  de  estados  de  excepción  por desarrollar  controles  y  restricciones  a las facultades que pueden ser ejercidas al amparo  de  los  artículos  212 a 215 de la Carta. Si bien se evidencia ausencia de una  previsión  expresa  que  le imponga un límite temporal a las medidas punitivas  que   puedan   ser   adoptadas  durante  una  emergencia  social,  económica  y  ecológica,  otras  disposiciones  constitucionales  sí  establecen  un límite  temporal  al  ejercicio  del  poder  punitivo  en estados de excepción, y dicho  límite  temporal  surge  de  una  interpretación  sistemática  de  las normas  constitucionales  que  rigen  el principio de estricta legalidad penal que opera  tanto  en  tiempos  de  normalidad  como  bajo estados de excepción, el cual no  puede   ser   restringido   de   manera   desproporcionada   en  situaciones  de  excepción.   

PODER    PUNITIVO    EN    ESTADO    DE  EMERGENCIA-Asignarle  carácter  permanente  a  normas  penales  adoptadas constituye una restricción desproporcionada del principio de  estricta legalidad   

DECRETO  LEGISLATIVO DE CARACTER PUNITIVO EN  ESTADO  DE  EMERGENCIA-Regla de adecuada limitación de  la vigencia   

En razón a que el límite de la vigencia de  los  decretos-ley  punitivos  no  es  explícita  en el artículo 215 Superior y  sobre  el  tema  no  existe  una  regulación  legal  estatutaria,  la Corte, en  ejercicio  de  su  función  de  guardián  de  la  Carta Política y en aras de  deducir   una  regla  de  adecuada  limitación,  debe  acudir  a  otras  normas  constitucionales,   siendo  la  más  próxima el mismo artículo 215 de la  Carta,  en  lo relativo a la vigencia de las medidas tributarias expedidas en el  estado  de emergencia económica, social o ecológica, que como se ha señalado,  la  disposición  establece  que en el estado de emergencia referido el Gobierno  “podrá,  en  forma  transitoria,  establecer  nuevos tributos o modificar los  existentes”,  y en cuanto a la vigencia de estas medidas tributarias, la norma  constitucional  dice  que  dichas “medidas dejarán de regir al término de la  siguiente  vigencia  fiscal,  salvo  que el Congreso, durante el año siguiente,  les  otorgue  carácter permanente”. Así, las medidas de emergencia que creen  o  modifiquen tributos dejan de tener vigencia, si en un año el Congreso no las  convalida.  Esta regla constitucional da respuesta a un problema muy parecido al  que  se  intenta  solucionar en la presente ocasión, dado que en principio, los  tributos  nacionales  sólo  pueden  ser  establecidos  por  el  legislador,  el  artículo  215  preserva dicha competencia en cabeza del Congreso en situaciones  de   excepción,   pero  permite  que  el  Presidente  responda  a  la  urgencia  estableciendo  o modificando tributos con el fin de conjurar la crisis. Para que  dichas  reformas  tributarias  sean  permanentes,  se  requiere  que el Congreso  confirme  dichas  medidas.  En  caso  contrario,  la medida del gobierno deja de  tener  validez, dada la ausencia de convalidación del ente legislador. Así, la  Constitución  resguarda la competencia legislativa de regular una materia en la  que  el  principio democrático tiene mayor incidencia, pero concede al Gobierno  un   margen   para   regular  temporalmente  el  asunto,  dirigido  a  enfrentar  situaciones  de  emergencia.  Lo  mismo  puede  decirse de las medidas punitivas  expedidas  en  estados  de  emergencia económica, social o ecológica, frente a  las  que  aplicando  la misma regla, la creación o modificación de tipos, como  también  el  cambio de penas, tendrán una vigencia de un año, a no ser que el  Congreso  decida  que  la  norma  ha  de  tener un carácter permanente. De esta  manera,  se  asigna  al  principio  de legalidad penal, la misma salvaguarda que  explícitamente  la  Constitución  concede al principio según el cual no ha de  existir    tributación   sin   representación.   En   consecuencia   de   esta  interpretación  del  artículo 215, en los casos en los que el Gobierno, con el  fin  de  hacerle frente a una emergencia económica, social o ecológica, expida  normas  que  tipifiquen  conductas,  modifiquen tipos existentes, o aumenten las  penas  de  delitos  establecidos  en  la normatividad penal, habrá de acudir al  Congreso  de  la  República,  para  que  este  órgano  le  confiera  carácter  permanente a las reformas realizadas.   

Referencia: expediente RE-140  

Revisión constitucional del Decreto 4449 de  2008 “por el cual se adiciona y modifica el Código Penal.”   

Magistrada Ponente:  

Dra. CLARA ELENA REALES GUTIERREZ  

Bogotá  D.C.,  treinta  (30)  de  marzo  de dos mil nueve  (2009).   

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en  ejercicio  de  sus  atribuciones  constitucionales  y  en  cumplimiento  de  los  requisitos  y  trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la  presente Sentencia con base en los siguientes,   

     

I. ANTECEDENTES.     

En  cumplimiento  de  lo  previsto  en  el  parágrafo  del artículo 215 de la Constitución Política de Colombia, el día  25  de  noviembre  de  2008  el  Presidente  de  la  República, remitió a esta  Corporación  copia  del  Decreto  Legislativo  N° 4449 de 2008 “por  el  cual  se  adiciona  y modifica el Código Penal”   expedido   el   mismo  día,  para  efectos  de  su  revisión  constitucional,  de  conformidad con lo previsto en el artículo 241 numeral 7°  de la Carta Fundamental.   

Avocado  el  conocimiento  por  el  entonces  magistrado  Manuel  José  Cepeda  Espinosa, éste ordenó mediante auto de doce  (12)  de  diciembre  de  dos mil ocho (2008) oficiar al Secretario General de la  Presidencia  de  la  República,  a fin de que, en trámite con las dependencias  públicas   pertinentes  y  dentro  de  los  tres  (3)  días  siguientes  a  la  comunicación  de  esa  providencia, remitiera a esta Corporación los sustentos  probatorios   y   demás  elementos  que  justificaron  las  motivaciones  y  la  expedición  del  Decreto  4449 de 2008, “a la luz de  los   principios  de  finalidad,  necesidad,  proporcionalidad,  motivación  de  incompatibilidad,  no  discriminación  y  demás  requisitos  que  señalan los  artículos  2,  9,  10, 11, 12, 13, 14, 46 y 47 de la Ley Estatutaria de Estados  Excepción (Ley 137 de 1994)”.   

En  el  mismo  auto  también  se ofició al  Ministro  del  Interior y de Justicia y al Fiscal General de la Nación para que  en  el  término  de  tres  (3)  días  sustentaran  su posición respecto de la  compatibilidad  del  decreto  con  la  Constitución  y  la  Ley  137  de  1994.   

Por  último, se ordenó que una vez vencido  el   término   anterior   el   proceso  fuese  fijado  en  lista de la Secretaría General por el término de  cinco  (5) días, con el fin de permitir a los ciudadanos defender o impugnar el  Decreto  referido  en  los  términos del artículo 37 del Decreto 2067 de 1991.   

Vencido el período probatorio respectivo, se  ordenó  dar  traslado del expediente al Procurador General de la Nación, quien  emitió  el  concepto  de  rigor  dentro  del  término  legal  correspondiente.   

Agotados  los trámites respectivos, procede  la   Corte   a   examinar  la  constitucionalidad  del  decreto  sometido  a  su  revisión.   

     

I. TEXTO DEL DECRETO     

El siguiente es el texto del Decreto No. 4449  del  25  de  noviembre  de 2008, tal como aparece publicado en el Diario Oficial  N° 47.184   

MINISTERIO    DEL    INTERIOR    Y   DE  JUSTICIA   

DECRETO     NÚMERO     4449 DE 2008   

Por  el  cual  se  adiciona  y  modifica el  Código Penal   

EL   PRESIDENTE   DE   LA   República  DE  COLOMBIA   

En  ejercicio  de  las  facultades  que  le  confiere el artículo 215 de la Constitución   

Política en concordancia con la ley 137 de  1994 y en desarrollo de lo dispuesto en el   

Decreto 4333 de 2008  

CONSIDERANDO  

Que es necesario proferir disposiciones para  conjurar   la   Emergencia   declarada   mediante   el   Decreto   No.  4333  de  2008.   

Que   la   posesión,   movilización   y  almacenamiento  de  recursos  en  efectivo  sin  el  respectivo  reporte  a  las  autoridades  competentes,  por  parte de quienes están obligados a hacerlo, son  comportamientos  que  suelen  concurrir  en  la  comisión de conductas punibles  referidas  a  la  captación  masiva  y  habitual  de  recursos del público sin  autorización  legal,  y  que  en consecuencia se hace necesario tipificar, para  personas  obligadas  a reportar, diferentes a los empleados o administradores de  instituciones  financieras,  la falta de reporte como conducta sancionable desde  el  punto de vista penal y aumentar las penas para quienes incurran en el delito  de omisión de control.   

DECRETA:  

ARTICULO  1.  El  artículo 325 de la Ley 599 de 2000 quedará así:   

Omisión   de   control.  El  empleado  o  administrador  de  una  institución  financiera  o  de cooperativas que ejerzan  actividades  de  ahorro  y  crédito  que,  con  el fin de ocultar o encubrir el  origen  ilícito  del  dinero,  omita  el  cumplimiento  de  alguno  o todos los  mecanismos  de  control  establecidos  por  el  ordenamiento  jurídico para las  transacciones  en  efectivo  incurrirá,  por  esa sola conducta, en prisión de  treinta  y ocho (38) a ciento veintiocho (128) meses y multa de ciento treinta y  tres  punto  treinta  y  tres  (133.33)  a quince mil (15.000) salarios mínimos  legales mensuales vigentes.   

ARTICULO   2.  Adicionase   el  artículo  325A  a  la  Ley  599  de  2000,  el  cual  quedará  así:   

“325A.    OMISIÓN    DE    REPORTES   SOBRE  TRANSACCIONES   EN   EFECTIVO,  MOVILIZACIÓN  O  ALMACENAMIENTO  DE  DINERO  EN  EFECTIVO.  El  que,  estando  obligado  a hacerlo, de  conformidad   con   el   ordenamiento   jurídico,   deliberadamente   omita  el  cumplimiento  de los reportes a la Unidad de Información y Análisis Financiero  (UIAF)  para  las  transacciones  en  efectivo o para la movilización o para el  almacenamiento  de  dinero  en  efectivo,  incurrirá, por esa sola conducta, en  prisión  de  treinta  y  ocho  (38)  a ciento veintiocho (128) meses y multa de  ciento  treinta  y  tres  punto  treinta  y  tres (133.33) a quince mil (15.000)  salarios mínimos legales mensuales vigentes.   

Se exceptúan de lo dispuesto en el presente  artículo  quienes  tengan  el  carácter  de  empleados  o  administradores  de  instituciones  financieras o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y  crédito,  a  quienes se aplicará lo dispuesto en el artículo 325 del presente  Capítulo.”   

ARTICULO  3.  El  presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación.   

PUBLIQUESE y CÚMPLASE  

Dado  en  Bogotá  D.C.,  a  los  25  Nov  2008   

     

I. INTERVENCIONES Y  PRUEBAS RECIBIDAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL     

     

1. Intervención de  la    Presidencia    de   la   República1     

Por  medio  de  oficio  OPC-295  de 2008, en  representación  de  la Presidencia de la República, intervino en el proceso la  asesora  de  la  Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República María  del  Pilar  Sáchica  Méndez, apoderada debidamente por el Secretario Jurídico  de  dicha  entidad.  En  su  intervención,  la  abogada solicitó a la Corte la  declaración  de  exequibilidad  de las disposiciones en estudio. Sus argumentos  se resumen a continuación:   

1.1.  La  abogada describe de manera general  los  antecedentes y los objetivos del Decreto 4449 de 2008. Indica que la medida  está    encaminada    a    “conjurar   la   crisis  social”    provocada    por   la   “reciente      proliferación”      o  “explosión”   de  las  actividades  criminales de captación y recaudo ilegal de recursos, y hace parte  de  una  serie de instrumentos creados a partir de la declaración del estado de  emergencia     social     que     buscan     prevenir     una    “inminente  crisis  social”.2 Señala que el Decreto 4449 de  2008  tiene  el  objetivo  de  “conjurar”  la crisis desencadenada por “quienes  sin  autorización legal, se dedicaron a captar o recaudar recursos del público  defraudando  a  los ciudadanos […]” modificando las  sanciones  penales  por la omisión de control de transacciones, movilización o  almacenamiento  de  dinero  en  efectivo. Específicamente,  la asesora de la Secretaría Jurídica afirma que  las   normas  bajo  análisis  buscan  “ajustar  las  consecuencias   punitivas   de   este   comportamiento”   y   de  esta  manera  “fortalec[er]  los esquemas  de  reporte sobre transacciones y manejo de efectivo que establezca la Unidad de  Información  y Análisis Financiero, respecto de algunos sectores, como soporte  básico   de  las  políticas  de  lucha  contra  el  lavado  de  activos  y  la  financiación del terrorismo […].”   

Sostiene que “los  bienes  jurídicos  que  se  protegen  al sancionar la conducta de la captación  ilegal  son el ahorro público, la confianza pública en el sistema financiero y  por  consiguiente  el  sistema  mismo.” Ello busca la  protección   de  “intereses  jurídicos  […]  como lo son el orden económico y  social,  el  sistema  financiero, y el patrimonio económico, y en consecuencia,  exige  un  tratamiento  normativo  que imponga sanciones proporcionales al grave  daño que esta conducta ocasiona.”   

Señala  que las actividades de captación y  recaudo  ilegal  de  recursos  funcionan  a  través de sofisticadas estructuras  criminales,        que        para        evitar        la       “trazabilidad”,    el   “rastro  documental” y la “constitución  de  la  prueba”,  manejan  clandestinamente  altas  cantidades  de  dinero en efectivo. Por ello, considera  que  es  “indispensable  e imperioso adoptar medidas  con  el  objeto de reflejar en la legislación penal el grado de afectación que  todas  estas  conductas  que  se  relacionan  con” el  manejo  de  recursos  en  efectivo, asegurando “mayor  eficacia  de  la  acción  penal,  en  la  medida en que se actúa sobre todo el  fenómeno    y    no    exclusivamente    sobre    la    captación   masiva   y  habitual.”   

De  manera  específica,  la  abogada  de la  Presidencia   afirma   que   la  normatividad  penal  ordinaria  en  la  materia  “se   aplicaba   a   unos   sujetos   determinados  ‘los    empleados   o  directores  de  las  instituciones  financieras  y  las cooperativas que ejercen  actividades   de   ahorro  y  crédito’   y   las   penas   resultaban   en   cierta   forma   ‘irrisorias’   ”.   Por  ello,  “era  de  la  mayor  importancia que el Estado colombiano endureciera  las  consecuencias  de  realizar dichas actividades, buscando desestimularlas en  forma  contundente.  […] El  endurecimiento  de  la  sanción  imponible  no  podía  limitarse a aumentar el  tiempo  de  la  pena,  sino  que debía propender por garantizar que la sanción  cumple  efectivamente su objetivo de desestímulo de la conducta, por lo cual la  sanción  debía  ser  de aquellas que excluyen la posibilidad de aplicación de  penas   sustitutivas  como  la  prisión  domiciliaria,  o  beneficios  como  la  suspensión  condicional  de  la  ejecución  de la pena y la sustitución de la  ejecución de la pena.”   

En  su  opinión,  lo  anterior  llevó  al  Gobierno  a,  de  una  parte,  aumentar  la  pena  impuesta  para  el  delito de  “omisión  de  control”,  y de otra parte, “crear  un  nuevo  tipo penal” ampliando el sujeto activo, no  sólo  a  los  empleados o directores de instituciones financieras, sino a otras  personas  que  en la actualidad tienen el deber de reportar las transacciones en  efectivo,  que  incluyen  “al  sector  de  juegos de  suerte    y    azar,    notarios,   profesionales   de   compra   y   venta   de  divisas, […] intermediarios  de   la   función  aduanera,  empresas  de  transporte  de  valores  […]”.  Respecto  de  la  primera de estas medidas, señala que  “el  incremento  de la pena por una lado desestimula  la  comisión  de esta conducta punible y con ello las actuaciones del Estado se  dirigen  no  sólo  a  erradicar  la  acumulación  de  capital mal habido, sino  también  desestimular  y  prevenir  la  comisión de acciones que lesionan a la  sociedad.”  Acerca  de la tipificación de una nueva  conducta  penal  “con  sujeto  activo indeterminado” la interviniente afirma  que  ésta  “obliga  a  personas  de  sectores de la  economía  que  pueden  ser  utilizados  para  canalizar  recursos  productos de  actividades  relacionadas  con  el  lavado  de  activos  y  la financiación del  terrorismo  a realizar el reporte de transacciones en efectivo a la UIAF, con lo  cual  el  Gobierno  contaría  con  un  insumo  valioso para detectar eventuales  operaciones  sospechosas  y  tomar  las  medidas  a  que  haya lugar.”   

1.2.  La  interviniente describe las razones  por  las  que  el Decreto 4449 de 2008 cumple con los requisitos establecidos en  la Ley Estatutaria de Estados de Excepción.   

         –  Afirma  que las disposiciones analizadas cumplen con el principio  de  finalidad,  pues, éstas buscan atacar “el manejo  de   grandes   cantidades   en   efectivo”  que  es  característica de las actividades de captación y recaudo ilegal.   

         –   No   se   vulnera   el   principio   de   necesidad,  pues  para  “combatir  la situación que motivó la declaratoria  mencionada”    es    necesario    “tipificar    la    falta    de    reporte    de   transacciones   en  efectivo”.   Esto,  “al  contar  con  personas  que se pueden encontrar dentro de la cadena delincuencial  en   diversas   actividades,   tales   como   la   posesión,   movilización  y  almacenamiento  de  los recursos en efectivo fruto de la captación ilegal y sin  reportarlos   a  las  autoridades  competentes.”  La  intervención  remite  en  este  punto a las consideraciones del decreto 4449 de  2008 referido.   

         –  Indica  que el principio de incompatibilidad no aplica en el caso  presente,   pues  “la  norma  en  comento  no  está  suspendiendo  ninguna ley, sino que tiene por finalidad adicionar y modificar un  artículo del código penal.”   

         -En  relación  al  principio  de proporcionalidad, la abogada de la  secretaría  jurídica de la Presidencia, aporta los mismos argumentos resumidos  en  párrafos  anteriores,  sin  realizar un análisis de la relación entre las  limitaciones  a los derechos o libertades provocadas por el Decreto estudiado, y  la gravedad de los hechos que se buscan conjurar.   

         –  Estima  que  el  principio  de no discriminación” no aplica en  este  caso  ya  que  “analizado  el  decreto,  no se  advierte  que su contenido incurra en alguna de las discriminación.”   

         -Por  último,  sostiene  que  los mecanismos penales ordinarios son  insuficientes   para   enfrentar   la   crisis  descrita,  pues  “se   ha  evidenciado  de  diferentes  formas  que  mediante  poderes  ordinarios   del   Estado   se   hacía   imposible   el   mantenimiento  de  la  normalidad.”  La  abogada  remite  a  la  Corte  al  documento  enviado  por el Superintendente Financiero, el cual será resumido en  el  apartado  III.4.  Concluye que “con el nuevo tipo  penal  se  complementan  los instrumentos del Estado para detectar la captación  ilegal  y  otras  actividades  ilícitas  como  el lavado de activos.”   

     

1. Oficio 28465 de  la  Unidad  de  Información y Análisis Financiero del Ministerio de Hacienda y  Crédito     Público3     

En  la  intervención  de  la  Secretaría  Jurídica  de  la  Presidencia de la República, se anexó el oficio 28465 de la  Unidad  de Información y Análisis Financiero (UIAF) del Ministerio de Hacienda  y  Crédito  Público,  suscrito por Marta Lucía Rojas Lara, Jefe de la Oficina  Jurídica  de  dicha Unidad. Según el oficio referido, la UIAF participó en la  “estructuración”  del  Decreto   4449   de   2008,   y   por   ende,   el   documento   “transcribe  la  justificación,  finalidad  y  necesidad de la norma  referenciada.”   

La  abogada  señala que “es necesario    consolidar    el   cumplimiento   diligente  […]  de los reportes sobre operaciones  en   efectivo   a   la   UIAF  […].”  Esto,  pues  “es  a  partir  del  reporte  que emiten los sujetos  obligados  que se activan los mecanismos de detección, control e investigación  del   lavado   de   activos   y  la  financiación  del  terrorismo.”  Por  estas  razones  la UIAF ha ampliado el número de personas  que  tienen  la  obligación  de  realizar  los  reportes  de  transacciones  en  efectivo,  incluyendo  entre  otras,  a  todos  los  sujetos  vigilados  por  la  Superintendencia  Financiera,  a  las empresas transportados de valores, y a las  cooperativas  que  ejercen la actividad financiera. En el mismo sentido, la UIAF  dentro  de  sus competencias ha impuesto a una serie de empresas particulares la  obligación  de realizar los mencionados reportes. El oficio aporta una lista de  estas  sociedades,  dentro  de  las  que  se  encuentran  el  Grupo DMG S.A., la  sociedad  Proyecciones  DRFE,  y  otras  personas  jurídicas  intervenidas  con  fundamento  en  los  Decretos expedidos el 25 de noviembre de 2008 en virtud del  estado  de  emergencia  social. No obstante, según el oficio, es también de la  mayor  importancia  obligar  a  realizar  efectivamente los reportes mencionados  “reprimiendo  penalmente”  a  los  sujetos obligados a ello que no lo hagan. Es justamente este el objetivo  del artículo 2º del Decreto 4449 de 2008.   

Así,     aunque     “existen       […]      controles,  medidas  y  sanciones administrativas hasta cierto punto  eficientes,  que  comprometen  a  los  particulares  y  les imponen una carga de  diligencia  y responsabilidad materializada entre otros aspectos en los reportes  que  deben  enviar  a  la  UIAF,  la norma propuesta tiene como fin teleológico  abarcar  no sólo a los sectores financieros y cooperativas que ya se encuentran  incluidos  en el artículo 325 de la Ley 599 de 2000, sino además a los sujetos  pertenecientes  a  todos  los  sectores económicos que se encuentran legalmente  obligados  a  reportar  a  la UIAF operaciones en efectivo. || Esta medida busca  además  desestimular las operaciones que involucren pagos de dinero en efectivo  en  la  economía,  con la concomitante consecuencia que se tienda que canalizar  el  efectivo a través de un sistema supervisado como el financiero o solidario,  cerrando  así  algunas  de las brechas que actualmente están siendo utilizadas  por  la  delincuencia  como amplios corredores ilegales que involucran manejo en  efectivo de dinero ilícitos.”   

     

1. Intervención del  Ministerio del Interior y de Justicia     

El Viceministro de Justicia Gilberto Orozco  Orozco,  intervino  ante  la Corte Constitucional para solicitar la declaración  de exequibilidad del Decreto referido.   

Señala que la emergencia fue declarada dada  “la  proliferación  desbordada  de  modalidades  de  captación  o  recaudo masivo de dineros del público bajo sofisticados sistemas  que  dificultaban  la  intervención  de  las  autoridades y que generaban en el  público  falsas  expectativas  de beneficios […], hechos que condujeron a una  precaria  situación  económica  de  las  personas afectadas y a una amenaza de  perturbación grave del orden social.”   

Indica  que  las medidas establecidas en el  Decreto  4449  de 2008, buscan “prevenir el lavado de  activos,   […]   que  se  configura  cuando  se  desarrolla cualquier tipo de acto para ocultar o encubrir  el  origen  ilícito  de  los  bienes o activos que se incorporan a la economía  nacional   luego  del  ejercicio  de  diversas  conductas  punibles.”     Esta    en    su    opinión    es    una    “política  criminal  dirigida a conjurar los daños o ataques graves  a   los   bienes   jurídicos,   […]   y  una  reacción oportuna” dirigida a la  protección   de   “bienes   jurídicos       […]       de       raigambre  constitucional”   como   los   son  “el        orden        económico        y       social.”   

Añade  en  cuanto  al  artículo  325  del  Código  Penal que el “cambio al tipo relacionado con  el  sujeto  activo  cualificado  de  la  conducta  se introdujo porque se logró  establecer  que  un  gran  número  de oficinas dedicadas a diversas actividades  financieras  no están supervisadas y manejadas por un director para cada una de  sus  sucursales;  sin embargo cuentan con administradores que deben reportar los  pormenores  de  las  actividades  propias  de  su  objeto  social  a sus jefes o  directores.”   

     

1. Intervención  de   la      Fiscalía      General      de     la  Nación     

Por  último  intervino  en  el  proceso el  Fiscal  General  de  la  Nación  Mario  Germán Iguarán Arana solicitando a la  Corte  que  se  declaren  exequible el Decreto 4449 de 2008. El Fiscal argumenta  que  las  medidas  “guardan conexidad con los hechos  materiales  que  dieron  origen  a  la  declaratoria  de  emergencia social y se  advierten  como  un  medio  proporcional  y  efectivo,  encaminado a conjurar la  crisis    y    a    impedir    la   extensión   de   sus   efectos.”   

En    su    opinión,   “el   aumento   de   las   pernas  para  el  delito  de  omisión  de  control  […] y la creación  del  tipo  penal  de  omisión  de  reportes  sobre  transacciones  en efectivo,  movilización  o  almacenamiento  de  dinero  en efectivo son medidas que están  encaminadas   a   conjurar   el  estado  de  anormalidad  económica   […]   e   impiden   que  los  hechos  generadores   sigan   ocurriendo.”   En   concreto,  “el  aumento  punitivo  dispuesto  busca  un  efecto  disuasorio,  en términos de prevención general, ya que la conducta descrita en  el  tipo  penal  de  omisión  de control busca prevenir el lavado de activos al  criminalizar   la   evasión  de  controles  establecidos  por  el  ordenamiento  jurídico  para las transacciones en efectivo.” En el  mismo  sentido,  “al elevar a categoría de delito la  omisión   de  reporte  de  información  a  la  […]  UIAF   para  transacciones  en  efectivo  o  para  la  movilización  o  para el almacenamiento de dinero en efectivo, en los términos  que  dispone  el  ordenamiento  jurídico, se amplía el espectro de prevención  para  el  ocultamiento  o  encubrimiento  del origen ilícito de recursos, en la  medida  que  se  incluye  a  todas  aquellas  personas que no siendo empleados o  administradores  de  instituciones financieras omitan tales reportes.”   

Por último, estima el Fiscal que el Decreto  4449  revisado es proporcional “con la gravedad de la  situación  que se busca remediar en el corto plazo”.  Fundamenta    dicha   afirmación   citando   el   párrafo   considerando   del  Decreto.   

4. Oficio 811407 de 2008 del Superintendente  Financiero (e)   

La  Corte  también considera como material  probatorio,  el  oficio 811407 de 2008 enviado por el Superintendente Financiero  (e)  Roberto  Borras Polanía, como respuesta al Auto de 25 de noviembre de 2008  en  el  proceso de constitucionalidad del Decreto 4333 de 2008, mediante el cual  se  declaró  el  estado  de emergencia social. A continuación se describen los  apartes  de  dicha  intervención  que  tienen  relevancia para la solución del  presente proceso.   

4.1.  El Superintendente Financiero señala  que  desde  el  año  2005  se  han realizado 54 investigaciones administrativas  contra  presuntos captadores ilegales. Al respecto, presenta cuadros anuales que  muestran   listas   de   eventuales  captadores  ilegales.  Éstas  incluyen  21  investigaciones  para el año 2005, siete para el año 2006, once para el 2007 y  quince  para  el  2008.  A  su  vez,  según  el  informe, estas investigaciones  resultaron  en  49 casos en los que se demostró que no se presentaba captación  ilegal,  “al amparo de la regulación vigente para la  época    de   los   hechos”,   y   “5  situaciones  en las se demostró la existencia de las causales de  captación   […].”  A  su  vez,  en  dichas  cinco  situaciones,  la  Superintendencia  emitió  sendas  resoluciones  adoptando las  medidas  cautelares  del  caso.  El  Superintendente  aporta  un  cuadro con los  mencionados  casos,  que incluyen una resolución para el año 2006, una para el  año   2007   y   tres   para  el  2008.  El  funcionario  también  indica  que  “antes   de   la  expedición  de  las  medidas  de  emergencia  teníamos  conocimiento de 182 presuntos captadores en relación con  los   cuales   la  evidencia  atendible  era  precaria  y  mínima  […]”   

4.2.  De  otra  parte,  el  Superintendente  Financiero  señala  que  la  razón  por la cual los mecanismos ordinarios eran  insuficientes  para  hacer  frente a la captación ilegal, es la utilización de  “sofisticados   sistemas  que  han  dificultado  la  intervención   de   las  autoridades”.  Precisa  lo  anterior  afirmando  que  “dada  la  presunción  de  inocencia  y garantías constitucionales del debido proceso y derecho de defensa  de   la   persona   natural   o   jurídica  objeto  de  la  investigación,  la  Superintendencia  Financiera  no  estaba  en  capacidad  de actuar en forma más  rápida,  sino  en  la  medida  en  que pudiera probar cada uno de los supuestos  normativos  de  la captación ilegal necesarios, tal como lo tipifica el Decreto  1981  de  1988  para  determinar  el  delito  de  captación  masiva  de dineros  contemplado   en   el  entonces  artículo  316  del  Código  Penal.”  Para  ello,  de  acuerdo  a la normatividad vigente, se hacía  “necesario  construir  un acervo probatorio complejo  destinado    a    establecer    […]   (i)  la prueba suficiente de la existencia de obligaciones objeto de  captación  masiva  y  habitual,  (ii)  la naturaleza de los negocios jurídicos  celebrados  por  el  investigado,  (iii)  la  situación patrimonial del posible  captador  a través de una análisis financiero confiable, y (iv) la expedición  de   un   acto   administrativo  sólido  y  debidamente  soportado.”   

4.3. Las actividades de captación ilegal de  recursos  del  público  se  realizan  por medio de instrumentos “sofisticados”      dirigidos      a  “ocultar    el    carácter    ilegal    de    sus  actuaciones”.  Estos  instrumentos  pueden  ser  de  “tipo   legal  (…)”,  de acuerdo a los cuales los captadores ilegales se dan  a  la tarea de dar el ropaje de legalidad a los distintos arreglos contractuales  en  que  fundamentan  la  operación” lo cual incluye  “la  constitución  de  sociedades regulares que dan  apariencia  de  legalidad  y/o  soporte  legal  a  las  personas  jurídicas que  adelantan  actividades  ilícitas  o de sociedades con objeto social ampliamente  variado  […],  se suscriben  contratos  de  toda  naturaleza, mediante los cuales se ocultaba o se pretendía  justificar  la  operación  de  recursos  mediante  supuestas ventas de bienes o  servicios,  supuestos  contratos  de  cuentas  de  participación  de proyectos,  aparentes   ventas  multinivel,  las  cuales  todas  constituían  una  ficción  jurídica  y económica del negocio que pretendían mostrar frente al público y  a  las  autoridades.” Igualmente, el Superintendente  señala  que en muchos casos es difícil encontrar evidencias documentales, pues  muchas   transacciones   se  realizan  de  manera  informal,  sin  dejar  rastro  escrito.   

Los instrumentos mencionados también son de  tipo  tecnológico,  pues  los  captadores  utilizan  sistemas  de  software que  dificultan  la  identificación  de  las actividades realizadas, los sujetos que  las ejecutan, o la manera que éstas se llevan a cabo.   

4.4.  El  funcionario  pasa  a describir la  manera   como   la   Superintendencia   Financiera  intentó  investigar  varias  sociedades  acusadas  de  captación  ilegal de recursos del público. En dichas  investigaciones   se  observa  cómo  la  Superintendencia  utilizó  diferentes  mecanismos,  tales  como  la  visita  personal,  el  análisis de documentos, la  filtración  de  información, y el llamamiento a declarar de varios miembros de  las empresas investigadas.   

4.5.  Adicionalmente  el  Superintendente  argumenta  la  compatibilidad  de las medidas establecidas en el Decreto 4449 de  2008  con  la  declaración  del  estado  de  emergencia  ofreciendo  los mismos  argumentos que los aportados por la Presidencia de la República.   

     

I. CONCEPTO  DEL  PROCURADOR    GENERAL    DE   LA   NACION4     

El  Procurador  General  de  la  Nación,  Alejandro  Ordóñez  Maldonado,  rindió  concepto  de rigor solicitando que la  Corte  declare exequible el Decreto 4449 de 2008. A continuación se resumen sus  argumentos:   

1.  En  cuanto  al examen de los requisitos  formales  del Decreto, estima que éstos se respetan. Afirma que “la  Constitución  no  exige  para  la  expedición  de los decretos  encaminados  a  conjurar  una  emergencia decretada bajo el amparo del artículo  215  de la Carta, requisitos formales distintos de la invocación del fundamento  constitucional  y  fáctico  en  la  motivación  del acto jurídico,   y  la  formalidad  de  la  firma  del  Presidente   de   la   República   y  la  de  todos  los  Ministros”.   

Añade  que  “en  los   casos   de   los  Ministerios  de  Comercio,  Industria  y  Turismo  y  de  Comunicaciones,    suscriben    el    decreto   […]  los   respectivos  Viceministros  en  su  calidad  de  encargados  de  las funciones ministeriales, sin que para dicho efecto se aporte  prueba  alguna; sin embargo, el Ministerio Público presume la existencia de los  respectivos  actos  administrativos,  y de su contenido y autenticidad, dado que  el  documento  fue  remitido  a  la Corte Constitucional por el Presidente de la  República.”   

2. Dentro del examen del contenido material  del  Decreto  bajo  análisis,  el  concepto  del Ministerio Público indica que  “teniendo   en   cuenta  que  el  juicio  sobre  la  oportunidad  y  conveniencia  de  las  medidas  adoptadas  en la normatividad en  estudio  es de carácter político y, por lo mismo, de competencia exclusiva del  Congreso   de   la   República,  […]  entre  el  Decreto  4449  de  2008 y la disposición que le sirve de  fundamento,  ello es, el Decreto 4333 de 2008, existe una relación de conexidad  tanto  interna  como  externa,  dada  su  relación  temática,  sistemática  y  finalística  y,  […]  las  medidas  adoptadas  no  subvierten  principios,  derechos  y  valores  de  orden  constitucional     que     le     es     dable     respetar     al    legislador  extraordinario  en  el marco  del  Estado  de Derecho.” Los fundamentos de la vista  fiscal son:   

2.1.  Las medidas adoptadas “guardan   conexidad   directa   con  el  propósito  de  impedir  la  extensión  de  los  efectos  generados  por el ejercicio ilegal de la actividad  financiera”   pues   con   éstas   “se  reduce  la  posibilidad  de  desviar los recursos y de eludir el  control  al  lavado  de activos y a la captación ilegal de dineros del público  de  manera  masiva  y  habitual.”  En  su  opinión,  “tales   disposiciones  penales  contribuyen  a  la  eliminación  de  factores  de riesgo, en cuanto con el cumplimento del deber de  información  se  impide  la extensión del delito en el tiempo, generándose un  menor  impacto social con mayores posibilidades de recuperación de los recursos  invertidos;  esto  por  cuanto,  con  la  información debida, la acción de las  autoridades  encargadas  de  perseguir  el  delito  puede  ser  más  oportuna y  eficaz.”   

En  este  sentido,  el  artículo  1º  del  Decreto  4449  de 2008 “genera un efecto persuasivo y  de   mayor   impacto   sancionatorio  –   en  aplicación  del  principio  de  prevención-  dentro  de  la  política  criminal  del  Estado que apunta a la disminución y eliminación del  delito.”  A su vez, el artículo segundo del Decreto  “está   dirigido   a   reprimir  una  conducta  de  encubrimiento  cual  es la de omitir los reportes a los cuales se está obligado  por norma jurídica a la UIAF.”   

Existe  conexidad entre los decretos 4449 y  4333  de  2008,  pues “en la parte motiva de éste se  hace  expresa  mención  a la  proliferación  de  distintas modalidades de captación de recursos del público  por   fuera   del   marco   legal  y  al  grave   riesgo   y  amenaza,  ya  que  los  captadores  no  ofrecen  las  garantías y seguridades  propias  de  las  actividad  financiera,  haciéndose  necesaria la adopción de  medidas   y  mecanismos  ágiles  para  contrarrestar  las  aludidas  prácticas  desarticulando     las    redes    organizadoras    al    servicio    de    esos  propósitos  y, eliminando el  encubrimiento  ya  que  al  omitirse  deliberadamente,  por  parte  de las personas obligadas al suministro de  informaciones   y   reportes,   éstas   contribuyen    a    la    consumación    del    delito.”  Para el efecto, el Ministerio Público cita las consideraciones  del decreto declarativo de la emergencia social.   

Añade  que  “la  reforma  evidencia  un  ajuste  de  las medidas punitivas a las circunstancias y  hechos   acaecidos,  a  través  de  la  modificación  del  ordenamiento  penal  contenido  en  una  ley  ordinaria  a  efecto  de  que  el  mismo  contribuya al  propósito  de  erradicar  el delito de captación masiva y habitual de recursos  del público.”   

Además,  afirma  que las medidas adoptadas  están  dirigidas  a  “contrarrestar los efectos que  generó  la  captación  masiva  e  ilegal  de recursos del público”.   

2.2.   Las  medidas  son  “idóneas   y   proporcionales   al  fin  que  con  ellas  se  persigue, su necesidad es evidente y  con    su   adopción   no   se   exceden   los   límites   constitucionalmente  impuestos”.   

En  cuanto  a la necesidad de la medida, la  Procuraduría    considera   que   ésta   se   respeta   pues   “la  práctica ilegal de captación de recursos del público en forma  habitual   […],  tiene  la  potencialidad  de  atentar  de  manera  grave  e inminente contra la estabilidad  institucional,  el  orden  económico  y  social  del  Estado  y  la convivencia  ciudadana.    […]   [L]a  utilización    de   la   potestad   punitiva   […]  constituye    una    medida    necesaria   para   el  restablecimiento  del  orden  económico  y social en las zonas afectadas por el  ejercicio      ilegal      de      la      actividad     financiera.”   

De otra parte, la vista fiscal afirma que el  aumento  de  la  pena  y  la  creación  de  un  tipo  penal  no contravienen la  Constitución   “puesto   que  en  los  estados  de  emergencia  es  posible,  a  través  de  los  decretos  legislativos, modificar  estatutos        legales        de        carácter        ordinario.”   

2.3.   Considera   que  las  medidas  son  proporcionales,  pues  éstas  “además de constituir  un  medio  idóneo  para  la  persecución y eliminación del delito financiero,  contribuyen  al  mantenimiento  y  restablecimiento del orden social  [y]  se  implementan  a  través  de las  autoridades  judiciales  legítimamente constituidas para la investigación y el  juzgamiento  penal  en  el  Estado  Social  de  Derecho  […].”   

Concretamente,    respecto    de    la  proporcionalidad   del   Decreto   4449   de  2008,  el  Procurador  estima  que  “las  imposiciones  de los artículos 325 y 325A del  Código   Penal,   en   los  términos  del  Decreto  4336  de  2008,  no  constituyen  para  las personas que  aparecen  como  destinatarios  o  sujetos  pasivos  del delito, cargas públicas  adicionales  a  las  ya  existentes  en  materia de sometimiento al ordenamiento  punitivo,   ni   modifican  los  derechos  y  garantías  de  los  investigados,  consagrados  en la legislación ordinaria; por  esto, en cuanto se mantienen los principios constitucionales de  presunción  de  inocencia y debido proceso, los principios rectores del sistema  penal   y   en   general,   las   garantías  procesales,  las  medidas  que  se  contienen  en la normativa en  estudio  no  exceden  las facultades otorgadas por la Constitución Política al  legislador  extraordinario  y  se  producen  al  amparo del interés general que  subyace  en  la  declaratoria  de  la emergencia social  […]”.   

Dada   la   emergencia  social  descrita,  “se   advierte,   además   de   una  dosificación  proporcional  de los hechos que sirven de fundamento a tales medidas  [sic],  la  existencia  de una conexidad  interna  entre  las consideraciones híncales de la emergencia y el contenido de  las  disposiciones  relativas  a  la  modificación  y  ampliación de los tipos  penales  que  se  encuentran  en  íntima  relación con el delito de captación  masiva      y      habitual     de     dineros     del     público.”   

Indica  que  debido  a que las medidas bajo  análisis  “se  centran  en el aumento de la pena de  prisión  y  la introducción de un nuevo tipo penal autónomo, para cuyo efecto  quien   funge   como   legislador  […]  tiene   la  facultad  configurativa  de  las  normas  punitivas  con  sujeción   a  la  política  criminal  del  Estado,  las  mismas  no  contienen  restricciones     o     limitaciones    al    ejercicio    de    los    derechos  constitucionales”.   

     

I. CONSIDERACIONES Y  FUNDAMENTOS     

     

1. Competencia     

La  Corte Constitucional es competente para  decidir  definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos dictados en  ejercicio  de  las  facultades  derivadas del artículo 215 de la Constitución,  según  lo  dispuesto  en  el  artículo  241 numeral 7º de la Carta Política.   

     

1. Examen formal del  Decreto 4449 de 2008     

En  cuanto  a  los requisitos formales que el  decreto  legislativo revisado debe cumplir, la Corte observa que el Decreto 4449  de  2008:  1)  se  dictó  en  ejercicio  de  las  facultades constitucionales y  legales,  en  especial  las  conferidas por el artículo 215 de la Constitución  Política,  en  desarrollo  de  lo  dispuesto  en  el  Decreto 4333 de 2008, que  declaró  el  Estado  de  Emergencia  Social  en todo el territorio nacional; 2)  está  firmado  por  el  Presidente de la República y todos sus ministros, bien  sea  como  ministros  titulares  o  encargados  de  una o varias carteras, o por  funcionarios    encargados    de    las    funciones   de   dirección   de   un  ministerio;5  3) Tiene una parte motiva que refiere brevemente a la necesidad de  conjurar  la  emergencia  social declarada mediante Decreto 4333 de 2008 y versa  sobre  la  justificación  del  establecimiento  de  un  nuevo  tipo  penal para  sancionar   la   omisión   de   reportes   sobre   transacciones  en  efectivo,  movilización  o  almacenamiento  de  dinero  en  efectivo y el aumento del tipo  penal  que sanciona el delito de omisión de control; y 4) fue expedido el 25 de  noviembre  de  2008,  es decir, dentro del término de los treinta (30) días de  vigencia  del Estado de Emergencia Social declarado por el Decreto 4333 de 2008.   

En conclusión, el decreto es constitucional  por este aspecto.   

     

1. Examen material  del Decreto 4449 de 2008     

     

1. Problema     jurídico     a     resolver     en     la     presente  ocasión     

El  Decreto  4449  de  2008  modifica  la  normatividad  penal  en lo relacionado con los delitos de omisión de control de  las  transacciones  en  efectivo. En primer lugar, modifica el sujeto activo del  delito  de  omisión de control establecido en el artículo 325 de la Ley 599 de  20006,  al  pasar  del “empleado o director de  una  institución financiera o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro  y  crédito” al “empleado  o  administrador  de  una  institución financiera o de cooperativas que ejerzan  actividades de ahorro y crédito”.   

Segundo, el Decreto 4449 de 2008 aumenta la  pena   de   prisión   dispuesta   en  el  artículo  325  mencionado,  pues  de  “treinta   y   dos   (32)   a   ciento  ocho  (108)  meses” se pasa a “treinta  y     ocho     (38)     a     ciento    veintiocho    (128)    meses”.   

Tercero, el Decreto bajo análisis establece  un  nuevo  tipo  penal de “omisión de reportes sobre  transacciones   en   efectivo,  movilización  o  almacenamiento  de  dinero  en  efectivo”,  que  impone  las  mismas  penas  que  el  artículo  325  modificado, a todo aquel que “estando  obligado   a   hacerlo,   de   conformidad   con   el   ordenamiento  jurídico,  deliberadamente   omita   el  cumplimiento  de  los  reportes  a  la  Unidad  de  Información  y Análisis Financiero (UIAF) para las transacciones en efectivo o  para    la    movilización    o   para   el   almacenamiento   de   dinero   en  efectivo”7.   

Corresponde a esta Corporación resolver si  las  normas penales descritas, promulgadas por el Presidente de la República en  virtud  de la emergencia social declarada por medio del Decreto 4333 de 2008, se  ajustan  a  la  Constitución  y  a la Ley estatutaria que regula los estados de  excepción (Ley 137 de 1994).   

     

1. Marco  del  ejercicio  de  las facultades legislativas por parte del  Gobierno  durante  el  estado  de  emergencia  económica,  social o ecológica.     

En  varias  ocasiones, la Corte ha revisado  decretos  encaminados  a  superar  estados  de  emergencia  económica, social o  ecológica.  Con  base en la Constitución y en la Ley Estatutaria de Estados de  Excepción   y   teniendo   en   cuenta  la  jurisprudencia  en  la  materia,  a  continuación  se  realiza  un  resumen  de los requisitos que deben cumplir los  decretos legislativos dictados al amparo de dicha emergencia.   

Como  lo  ha  señalado  esta Corporación,  únicamente  dentro del respeto a los principios del constitucionalismo se puede  entender  como  legítima la utilización de los poderes excepcionales en cabeza  del  Ejecutivo.8  Los límites constitucionales al actuar del Gobierno se encuentran  plasmados  en  varias  fuentes:  (i)  el  propio  texto de la Carta, (ii) la Ley  estatutaria  de  los estados de excepción, y (iii) los tratados internacionales  sobre  derechos  humanos  ratificados  por  Colombia, en especial los que por su  función  prevalecen  en  el  orden  interno  en  virtud  del artículo 93 de la  Carta.9   En  la  presente  sentencia,  procedemos,  a  resumir  los  pasos  metodológicos  que  han  de  realizarse  en  un juicio de constitucionalidad de  medidas                 excepcionales10:   

2.2.1. El juicio de  conexidad    material,11  que  estudia si las medidas  adoptadas  se  refieren  a  la  misma  materia de las causas que justificaron la  declaratoria  del estado de excepción. Este juicio lo establece expresamente el  artículo  215  de  la  Carta  y  ha sido desarrollado por la Ley Estatutaria de  Estados           de           Excepción.12 Específicamente respecto de  las  medidas  concebidas  en  un  estado  de  emergencia económica y social, la  conexidad puede ser definida de acuerdo a dos elementos:   

         (i)    las    medidas    han   de   estar   dirigidas   exclusivamente  a  conjurar  la  crisis  e  impedir  la  extensión  de  sus  efectos.  De  esta  manera, el objetivo de las  medidas  únicamente  ha  de  ser  el  de  superar  la  emergencia por la que se  declaró   la   excepción.   No   es  admisible  una  medida  que  tenga  otras  finalidades.13   

(ii)  En  cuanto a la materia sobre la cual  tratan  las  medidas  adoptadas,  ésta  ha  de tener una relación directa        y        específica  con los temas de que trata la  crisis  que  se  intenta afrontar. No son aceptables las medidas sobre temas que  no  tienen una correspondencia de causalidad inmediata (en términos causales) y  concreta  con  el  asunto  pro  el  cual  se declaró la emergencia.14   

2.2.2. Un juicio de  ausencia  de  arbitrariedad,  15  consistente  en  establecer  si  la  medida  adoptada  desconoce  alguna  de las  prohibiciones  expresamente  establecidas  en la Constitución para el ejercicio  de las facultades excepcionales.   

2.2.3. Un juicio de  intangibilidad,16  orientado a verificar si la  medida  adoptada  respeta  los  derechos  intangibles  cuyo  núcleo esencial es  intocable,   según   lo   dispuesto   en   la   Constitución,   los   tratados  internacionales y la Ley estatutaria de los estados de excepción.   

2.2.4. Un juicio de  no    contradicción    específica,    de  acuerdo  al  cual se analiza si las medidas del Ejecutivo están  dentro  de  los  demás  límites que establecen la Constitución y los tratados  internacionales    durante   la   vigencia   de   un   estado   de   excepción.  Específicamente  respecto de las situaciones de emergencia económica, social o  ecológica,  el  gobierno tiene las facultades enunciadas en los artículos 47 y  49     de     la     Ley     137     de     199417.    A    su    vez,    la  constitucionalidad  del  ejercicio  de tales facultades depende de que no exista  una   contradicción   específica   con   la   Constitución   y  los  tratados  internacionales.18 Ello se aprecia en cada caso  teniendo  en cuenta que un estado de excepción permite excepciones a las reglas  generales    siempre    que   no   se   afecten   los   límites   anteriormente  señalados.   

Tras cumplir los requisitos anteriores, que  “versan únicamente sobre violaciones groseras de la  Constitución”19,  los decretos de facultades  legislativas  excepcionales  han  de ajustarse a las condiciones establecidas en  los  artículos  8,  y  10  a 14 de la Ley estatutaria de estados de excepción.  Estas corresponden a los siguientes juicios:   

2.2.5. El juicio de  finalidad,  dirigido  a  verificar que cada una de las  medidas   adoptadas   en   los   decretos   legislativos  esté  “directa  y  específicamente  encaminada a conjurar las causas de la  perturbación   y   a   impedir   la   extensión   de  sus  efectos” (artículo 10 de la Ley 137 de 1994).   

2.2.6. El juicio de  motivación  suficiente,  dirigido  a constatar que el  gobierno  haya  apreciado “los motivos por los cuales  se    imponen    cada    una    de    las    limitaciones    de   los   derechos  constitucionales”  y  expresado  razones suficientes  para   justificar   tales   limitaciones   (artículo   8   de  la  Ley  137  de  1994).   

2.2.7. El juicio de  necesidad, según el cual las medidas adoptadas han de  ser  “necesarias  para  lograr  los fines que dieron  lugar  a  la  declaratoria  del estado de excepción”  (artículo  11  de  la  Ley  137  de  1994).  Según lo ha establecido la Corte,  “este  juicio  versa sobre la relación de necesidad  entre  el fin buscado y el medio empleado para alcanzarlo. […] [C]omprende dos  partes  en  las  cuales  se  juzga  si el Presidente […] incurrió en un error  manifiesto  de apreciación acerca de la necesidad de la medida: a) el juicio de  necesidad  fáctica,  orientado  a  examinar  si las medidas adoptadas […] son  necesarias  para  superar  las causas de la crisis […] o impedir la extensión  de   sus   efectos;  y  b)  el  juicio  de  necesidad  jurídica,  o  juicio  de  subsidiariedad,  dirigido a establecer si existen normas que regulen situaciones  similares  en  tiempos  de  normalidad  y,  en caso afirmativo, si estas medidas  ordinarias   preexistentes   son   idóneas   para   enfrentar   la   situación  excepcional.20”   

2.2.8. Un juicio de  incompatibilidad,  mediante  el cual se verifica si el  Gobierno     Nacional     ha     expresado    “las  razones”  por  las  cuales  las    normas   ordinarias   suspendidas   “son   incompatibles   con   el   correspondiente   estado   de  excepción”   (artículo   12  de  la  Ley  137  de  1994).   

2.2.9. Un juicio de  proporcionalidad,  dirigido  a examinar si las medidas  adoptadas   durante   el   estado   de   excepción  son  excesivas.   Las  medidas  han  de  “guardar  proporcionalidad  con  la gravedad de los hechos que buscan  conjurar”  y  a  las limitaciones que se impongan al  ejercicio  de  los derechos y libertades “sólo será  admisible  en  el  grado  estrictamente  necesario,  para buscar el retorno a la  normalidad”  (artículo 13 de la Ley 137 de 1994). A  su  vez,  de  acuerdo a la norma citada, el análisis de proporcionalidad cuenta  con  dos  juicios  diferentes.  El  primero  de  ellos,  consiste en estudiar la  relación  entre  los  costos de la medida adoptada en términos de limitaciones  de  intereses  constitucionales  y la gravedad de los hechos que busca conjurar.  Por  ejemplo, no sería aceptable la creación de un instrumento excepcional que  restringe   drásticamente   los   derechos   constitucionales  con  el  fin  de  contrarrestar  marginalmente la crisis. El segundo juicio verifica que no existe  una  restricción  innecesaria  de  los  derechos,  dado  que  esta  limitación  “sólo  será  admisible  en  el grado estrictamente  necesario  para  buscar  el retorno a la normalidad.”  Por  ejemplo,  si  existen  un  medio  exceptivo  menos  lesivo  en cuanto a las  limitaciones  a  los  derechos,  y a la vez, igual o más efectivo que la medida  escogida,  ésta  última  sería  desproporcionada  y  por ende inexequible. La  Corte  ha  establecido  que  el  principio  de  proporcionalidad “es  un  concepto  relacional  cuya  aplicación  busca  colocar  dos  magnitudes  en  relación  de  equilibrio.  El  concepto  de la proporcionalidad  remite  a  la  relación  de equilibrio entre distintos pares de conceptos, como  supuesto  de  hecho  y  consecuencia  jurídica, afectación y defensa, ataque y  reacción.   (…).”21   

2.2.10.  Un juicio  de  no  discriminación, que estudia que las medidas no  son  discriminatorias  por razones de raza, lengua, religión, origen nacional o  familiar,  opinión  política  o  filosófica  (artículo  14  de la Ley 137 de  1994).  Así, el derecho a la igualdad mantiene su vigencia durante un estado de  excepción.   

Ahora  bien,  la  Corte  ha establecido que  “cuando  una  disposición  contraviene  prima facie  algunos  de  los  límites mencionados, es decir, cuando a primera vista no pasa  uno  de  los juicios enunciados, la Corte, sin seguir necesariamente cada uno de  los  pasos metodológicos sintetizados anteriormente, declara la inexequibilidad  de    la    norma    correspondiente.”22   

Hasta acá la descripción de los requisitos  que  in  generi  han  de ser  aplicados  para  el  estudio  de  constitucionalidad de las medidas expedidas en  medio  de  un estado de emergencia económica, social o ecológica. No obstante,  en   caso   de  que  dichas  medidas  involucren  algunas  modificaciones  a  la  normatividad  penal,  la  Corte  considera  que  ello  limita  aún  más de las  facultades  del  gobierno  en  la  materia.  Esto  se  explica  en  el  apartado  siguiente.   

     

1. La posibilidad de  ejercer  el  poder  punitivo en el estado de emergencia económica y social y la  vigencia de las modificaciones penales introducidas.     

A pesar de que la tipificación de conductas  penales  durante  los  estados  de  excepción  como  mecanismo  para superar la  perturbación  del  orden  público y económico no fue una medida extraña bajo  la   vigencia   de   la  Constitución  de  1886,  el  abuso  de  este  recurso,  especialmente  durante  el  estado  de  sitio, llevó al constituyente de 1991 a  regular  el  ejercicio  de  las facultades excepcionales que podía desplegar el  Ejecutivo  durante  los  estados de excepción con dos finalidades específicas.  Por  un  lado corregir los abusos en que se había incurrido en el pasado y, por  el  otro,  permitir  que  el Ejecutivo contara con herramientas suficientes para  enfrentar  momentos  críticos e impedir la extensión de sus efectos. Dentro de  los  abusos  que  quiso  corregir  el constituyente estaba el relacionado con la  duración  de  los  estados  de  excepción,  la  temporalidad de las facultades  otorgadas  al  Ejecutivo,  así  como  con  la  suspensión  y  la  restricción  indefinida        de       los       derechos.23  Esta preocupación también  estuvo  presente  en el trámite legislativo seguido para la adopción de la Ley  Estatutaria    de    Estados    de    Excepción.24   

En cuanto a la posibilidad de acudir durante  los  estados  de  excepción  al  derecho  penal,  dada la frecuencia con que se  utilizó  este  recurso  durante  el  estado  de  sitio  bajo  la vigencia de la  Constitución  de  1886,  tanto  el  constituyente  de  1991  como el legislador  estatutario  en  1993  establecieron  límites  materiales  y temporales para el  empleo  de  este  tipo  de  medidas, bajo el entendido que si bien el legislador  ordinario  tiene  una  potestad  de  configuración amplia pero no ilimitada, la  limitación  al  ejercicio de esta facultad por parte del legislador excepcional  es  aún  mayor bajo los estados de excepción, como garantía de los derechos y  respeto  a  los  principios  democrático,  de  legalidad  en  materia penal, de  razonabilidad     y     de     proporcionalidad.25   

A continuación se analizan las competencias  del  Presidente  de expedir normas penales por medio de decretos legislativos en  estados  de  emergencia  económica.  Antes  de  entrar  específicamente  en la  materia,    se    describe   la   jurisprudencia   constitucional   acerca   del  tema.   

     

1. La jurisprudencia  constitucional en el contexto de la conmoción interior     

La Corte se ha pronunciado varias ocasiones  acerca  de  medidas  penales  expedidas en situaciones de conmoción interior, y  por  ende,  dirigidas  a  conjurar  situaciones  críticas  que  “atentan  de  manera  inminente  contra la estabilidad institucional,  las  seguridad del Estado o la convivencia ciudadana”  (artículo 213 de la Constitución).   

En   dichas   situaciones,  la  Corte  ha  reconocido  que  la  Ley Estatutaria establece explícitamente para el estado de  conmoción  interior,  entre otras facultades, la competencia de “tipificar  penalmente conductas, aumentar o reducir penas, así como  modificar       disposiciones       de      procedimiento      penal.”26    No    obstante,    esta  Corporación  ha indicado que, debido al carácter eminentemente temporal de las  medidas  expedidas  en  estados  de  conmoción  interior  y  en aplicación del  principio  de  favorabilidad,  las normas penales correspondientes tienen varias  limitaciones                materiales27 y temporales.   

Así, en la sentencia C-939 de 2002 la Corte  declaró  inexequibles  unas medidas de conmoción interior que establecían una  nueva  técnica  de tipificación para el delito de hurto de hidrocarburos y sus  derivados,  por  considerar que se habían vulnerado los requisitos de conexidad  y  necesidad.  A  continuación  se  citan  algunos  apartes relevantes de dicha  sentencia.   

En  relación con la conmoción interior la  Corte  señaló  que  en  vista  de  que  “el modelo  democrático  implica  que  la  definición  de tales elementos normativos está  reservada  al pueblo, representado en el legislador”,  en  las  situaciones  de  excepción  “que admiten la  declaración  de  estados  de  guerra  o  de  conmoción, se autoriza a un poder  estatal  distinto  del legislador dictar el marco normativo que define el uso de  la  fuerza y la capacidad de coacción del Estado. Por ser anómalo e involucrar  una  alteración  radical  del  orden  constitucional  (la ley es dictada por el  legislador),   se   ha  contemplado  que  dichas  facultades  son  eminentemente  temporales.”28   Para   el   caso   de  la  conmoción  interior, la eminente temporalidad “tiene  como   consecuencia   que   resulta  absolutamente  prohibido  que  los  efectos  jurídicos  de  las  medidas  adoptadas  durante  el  estado  de  conmoción  se  prolonguen  más  allá  del  término  previsto en la Constitución”29.   

Armonizando  los principios de temporalidad  de  las  medidas  de  conmoción  y  de  favorabilidad de la ley penal, la Corte  concluyó   que   “no  es  posible  incrementar  los  límites  de  los  correspondientes  tipos  penales ordinarios y mucho menos los  máximos  posibles  señalados  en  el  Código  Penal.  Sólo  es viable, hacer  variaciones  punitivas  que  en  virtud  del  principio  de favorabilidad puedan  seguir  rigiendo  aún  después de terminada la conmoción interior.”   

En  dicho,  caso,  la norma penal no sería  efectiva,  dado  que  en  virtud  del  principio  de favorabilidad no es posible  aplicar  la  norma penal que es eminentemente transitoria. Así, “la  falta  de  eficacia y de idoneidad se deriva del hecho de que en  virtud  del  principio  de favorabilidad, se habrá de aplicar la ley penal más  favorable,  lo  que  implica  que  una  vez  levantado  el  estado de conmoción  interior,  únicamente  se  podría  imponer  la  pena  ordinaria  o,  si  se ha  condenado   a   la   persona,   se   le   reducirá   la   pena   en   la  misma  proporción”.   

Ahora   bien   la   Corte   indicó   que  “una  situación  distinta  es aquella en la cual el  legislador  ha establecido que determinada conducta es punible, pero el Gobierno  introduce    modificaciones   en   la   descripción   del   tipo   –por ejemplo, precisa ciertas conductas  (contenidas,  de  manera  abstracta,  dentro  del  tipo  ordinario) a fin de dar  claridad      sobre      el     alcance     del     tipo     penal-.”   

En  cuanto  a  la  tipificación  de nuevas  conductas,  la  Corte  observa  que “el tipo penal no  puede  subsistir  una  vez  levantado  el  estado de conmoción y, por lo mismo,  deben  cesar  los  efectos  derivados  del  tipo.  Ello  implica  que la persona  condenada  por  estos  hechos punibles quedará en libertad una vez levantado el  estado  de  conmoción  o que la investigación que se adelante por la comisión  del  hecho  punible  deberá  cesar  en el mismo evento. || Lo anterior obliga a  considerar,  de  nuevo,  la  eficacia  jurídica  de  las medidas que se adopten  durante  el  estado  de conmoción. A fin de que resulten idóneas para alcanzar  el  fin  – protección de  los   bienes   jurídicos  y  sanción  de  la  conducta  desviada  ‑,  se  impone  que  estas medidas sean  eficaces  durante  el estado de conmoción, pues, por carecer de referente en la  legislación  ordinaria,  resulta  imposible la proyección legítima de algunos  de  sus  efectos.  Por lo tanto, el término máximo de las sanciones imponibles  debe  ser  igual  al  término  máximo  durante el cual pueden tener vigencia y  aplicabilidad  las  disposiciones  dictadas  durante  la conmoción.”30   

Ahora bien, las anteriores decisiones han sido  tomadas  en  situaciones de conmoción interior. Dado que existe una concepción  amplia  de  orden público, no existe un tipo de medida predeterminado para cada  categoría  de estado de excepción, sino que es en cada caso concreto cuando el  Ejecutivo  evalúa  cuál es la medida excepcional requerida para restablecer el  orden  público.  De este modo, es posible acudir al poder punitivo excepcional,  pero  siempre  sometido  a  los  límites  constitucionales  y  estatutarios. No  obstante,  al  comparar las facultades establecidas en los artículos 213, 214 y  215  de la Constitución observamos que existen diferencias importantes entre el  mencionado  estado  de excepción y el estado de emergencia económica y social.  En  efecto,  como se explicó, la vigencia de las medidas expedidas por medio de  la  conmoción interior culmina tan pronto finaliza dicho estado excepcional. No  obstante,  tal  como ha sido aceptado por la jurisprudencia, el artículo 215 de  la  Carta  establece  que  en  principio,  las  medidas legales proferidas en el  estado de emergencia económica tienen un carácter permanente.   

¿Significa lo anterior que el constituyente  y  el  legislador  estatutario  establecieron límites temporales y materiales a  las  medidas  que  puede  adoptar  el  gobierno en conmoción interior, pero que  tales  límites  no  tienen aplicación cuando se trata del estado de emergencia  económica,      social      y      ecológica?31   La   respuesta   a   ese  cuestionamiento  es  negativa como pasa a analizarse en el apartado siguiente. A  su  vez, la diferencia relativa a la vigencia de las normas expedidas en las dos  situaciones   de   urgencia  tiene  consecuencias  importantes  respecto  de  la  aplicación  de  los  principios  de  finalidad  y  necesidad de los decretos de  emergencia.   

     

1. Competencia del  Presidente  de  la República de modificar la normatividad penal en un estado de  emergencia económica y social     

     

1. El artículo 215  de la Constitución     

El  artículo  215  establece  que  en  una  emergencia  económica, social o ecológica, con el fin exclusivo de conjurar la  crisis  o  sus  efectos,  el  Gobierno podrá “dictar  decretos  con  fuerza de ley” incluyendo medidas para  “establecer   nuevos   tributos   o  modificar  los  existentes”.  En  el  caso de los tributos, la norma  constitucional  indica  que  dichas “medidas dejarán  de  regir  al  término  de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso,  durante   el   año  siguiente,  les  otorgue  carácter  permanente.”   

De  manera  general, respecto de las demás  medidas  dictadas  por  el  Presidente y sus Ministros el artículo 215 superior  consagra  que “el Congreso, durante el año siguiente  a  la  declaratoria  de la emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los  decretos   a   que   se   refiere  este  artículo,  en  aquellas  materias  que  ordinariamente  son  de  iniciativa  del Gobierno. En relación con aquellas que  son   de   iniciativa  de  sus  miembros,  el  Congreso  podrá  ejercer  dichas  atribuciones    en    todo    tiempo.”32  Las mismas  normas  se  consagran  en  los  artículos  47 y 49 de la Ley Estatutaria de los  Estados           de           Excepción.33   

En  la  sentencia  C-353  de 199734, la Corte al  abordar  el  alcance  del  artículo  215 de la Carta, precisó cuáles eran las  razones   constitucionales   de   la  concentración  en  el  Ejecutivo  de  las  atribuciones  que  de ordinario le corresponden al Congreso de la República, en  los siguientes términos:   

“(L)a urgencia de conjurar las causas que  dan  origen  a la declaración de un estado de excepción,  así como la de  impedir  la  extensión  de sus efectos, hace necesaria la concentración, en un  sólo  órgano,  de  facultades y competencias que de ordinario no tiene, con el  único  fin  de dar una respuesta inmediata a los hechos  generadores de la  crisis.  Respuesta  que  el  legislador,  a  causa de trámites y procedimientos  propios de la formación de leyes, no puede otorgar prontamente.   

Así,  es  en  el  Gobierno  Nacional,  y  específicamente  en  el  Presidente de la República, donde confluyen una serie  de facultades que en época de normalidad le son ajenas”.   

Como se observó, estas disposiciones han de  ser  interpretadas  de acuerdo a los requisitos que la Constitución y de la ley  estatutaria  han  establecido  acerca  de  las  medidas  tomadas  en  estados de  excepción,  tal  como  lo  ha  señalado  la  jurisprudencia.  No  obstante, al  tratarse  de  modificaciones de la normatividad penal, surgen ciertos requisitos  más  exigentes, en aplicación de los principios de legalidad, de favorabilidad  y  de  irretroactividad  de  la  ley penal, los cuales son intangibles según el  artículo  4º  de  la Ley Estatutaria de Estados de Excepción. En el siguiente  apartado se analizan estos límites.   

     

1. La posibilidad de  adoptar  medidas  punitivas  en  decretos  legislativos  dictados  en Emergencia  Económica, Social o Ecológica.     

El  primer  interrogante  que se plantea la  Corte  es  si  la  Constitución  permite al Gobierno expedir normas que creen o  modifiquen  tipos  o  que  aumenten  las  penas de conductas punibles durante la  emergencia social. La respuesta a esta pregunta es afirmativa.   

Los  artículos  212,  213,  214  y  215,  no  establecen  un  tipo  de  medida  específico para cada estado de excepción. El  tipo  de  medidas que pueden ser adoptadas por el Ejecutivo en ejercicio de esas  facultades  excepcionales  está  limitado a aquellas que resulten estrictamente  necesarias  para  conjurar  la  crisis  de  que  se  trate.  Dado que existe una  concepción   amplia   de   orden   público,   no  existe  un  tipo  de  medida  predeterminada  para  cada  categoría de estado de excepción, sino que en cada  caso  concreto  corresponde  al Ejecutivo evaluar cuál es la medida excepcional  requerida  para  restablecer  el orden público. De este modo, es posible acudir  al   poder   punitivo   excepcional,   pero  siempre  sometido  a  los  límites  constitucionales y estatutarios.   

El  artículo 215 de la Constitución, así  como  los  artículos  47  y  49  de la Ley estatutaria de estados de excepción  establecen  que  el  Gobierno  puede “dictar decretos  con  fuerza  de  ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis e impedir la  extensión   de   sus  efectos”.  Las  disposiciones  mencionadas  incluyen  la  posibilidad  de  crear  o modificar tributos. Pero de  ninguna  manera excluyen otras medidas particulares que puedan ser adoptadas por  el Gobierno para enfrentar la emergencia.   

A diferencia de la amplitud de estas normas,  para  el caso del estado de conmoción interior la Ley Estatutaria consagró una  serie  de  facultades específicas en cabeza del Gobierno. El artículo 38 de la  Ley  137  de  1994  indica  que  “además”  de  las  facultades generales relativas al estado de conmoción  interior35,  el  Gobierno  tiene  la  facultad de adoptar un número amplio de  mecanismos  concretos  de  intervención  del  orden  público.  A  su  vez,  la  jurisprudencia  de  la  Corte  ha juzgado de manera amplia las competencias para  tomar  medidas  de  emergencia que no están explícita y literalmente descritas  en  las  normas  constitucionales  o  estatutarias.36  Por estas razones, la Corte  concluye  que  la  Constitución  no  excluye  la  utilización  de  las medidas  punitivas                mencionadas.37   

Para  la  Corte  es  razonable  que  con el  objetivo  de  hacer frente a un estado de excepción de orden económico, social  o  ecológico,  el  Gobierno tenga la facultad de hacer uso de un abanico amplio  de  medidas,  que ciertamente puede incluir herramientas de tipo punitivo. Estas  medidas  pueden  ser  necesarias  para  contrarrestar la crisis. Por ejemplo, es  posible  que  mecanismos  fiscales de tipo contra-cíclico tales como beneficios  tributarios  o  transferencias  a  grupos  vulnerables,  sean  inefectivas si no  están  acompañadas  de normas punitivas que castigan el desacato de las reglas  que ejecutan las políticas correspondientes.   

Ahora bien, el hecho de que el Gobierno tenga  facultades  de  establecer  medidas  penales  durante  el  estado  de emergencia  económica,  social  o  ecológica,  no  significa  que  tenga libertad absoluta  acerca  de la configuración, diseño y ejecución de dichos instrumentos. Ni el  legislador  excepcional  ni  el  legislador  ordinario  disponen de una potestad  absoluta  en  la  configuración  de  los  tipos  penales  en  materia del orden  económico  social, toda vez que se encuentran sujetos a los valores, principios  y  derechos constitucionales y particularmente a los principios de razonabilidad  y                  proporcionalidad38.   

En la ley estatutaria el ejercicio del poder  punitivo  durante  los  estados de excepción, fue regulado de manera expresa en  el  capítulo III sobre el estado de conmoción interior, en donde se establecen  límites  materiales  y  temporales, así como condiciones muy estrictas para su  utilización.  Aun  cuando  no  existe  una  norma  similar  en el capítulo IV,  referido  a  la emergencia social, este silencio no puede ser interpretado en el  sentido  de  que  las  limitaciones  y  controles establecidos por el legislador  estatutario  a  las facultades excepcionales del gobierno sean solo aplicables a  la  conmoción  interior  o  a  la  guerra  exterior,  y  que  no exista ninguna  limitación  al  ejercicio  de  tales  facultades  en  la emergencia social. Una  interpretación  en  tal sentido haría inocuos los límites establecidos por el  legislador  estatutario  y  traicionaría  la protección de los derechos que se  estableció  en la Carta para combatir los abusos en el ejercicio de los poderes  excepcionales.   

Sobre  este  punto,  en la sentencia C-224 de  2009, la Corte recordó que   

“si  bien  es  cierto  que  la  Ley  Estatutaria de los Estados de Excepción consagró bajo la  denominación  “poder  punitivo”,  la  posibilidad  de  tipificar penalmente  conductas  y  aumentar  las  penas para el estado de conmoción interior, no por  ello  puede  llegarse  a  la  conclusión  excluyente  y  definitiva  de  su  no  aplicación  a  las  demás  modalidades  de  los estados de excepción, como el  estado    de   emergencia   económica   y   social.  La  no  regulación  expresa de una facultad en dicha  ley   estatutaria   no   puede   derivar   necesariamente  en  su  prohibición.   

La  Ley  Estatutaria  de  los  Estados  de  Excepción  no  es  una cláusula pétrea. Puede ser modificada o adicionada por  disposiciones  del  mismo carácter que regulen la posibilidad de dictar medidas  penales  en  orden a conjurar la crisis económica y social. Tampoco es taxativa  en  los  temas  abordados,  que implique necesariamente que la no regulación de  determinados  asuntos  o  su  previsión para cierta modalidad de los estados de  excepción,  conlleve  indiscutiblemente  a  su prohibición para las demás. El  silencio no puede erigirse necesariamente en una prohibición.   

Para la Corte resulta razonable que con el  objetivo  de  hacer  frente  a un estado de excepción, como lo es la emergencia  económica  y  social,  el  Gobierno  Nacional  disponga de un abanico amplio de  medidas   dentro   de   las   cuales   se   incluya   las   medidas   de   orden  penal.”   

Como se ha manifestado, históricamente la  posibilidad  de  crear o modificar tipos penales durante el estado de emergencia  económica  no  ha sido un asunto extraño al ordenamiento jurídico colombiano.  Por  ello,  en el año de 1982, bajo la vigencia de la Constitución Nacional de  1886,  fue  avalada  la  constitucionalidad  de  la  creación del tipo penal de  captación  ilegal  de  recursos del público. Lo anterior, sin pretender avalar  con  ello  la  constitucionalidad  del presente decreto, pero sí como aspecto a  considerar bajo nuestro ordenamiento constitucional.   

Este  tipo de medidas que bajo la vigencia  de   la   Constitución   de   1886,   no   estaban  sometidas  a  restricciones  constitucionales,  en  la  Constitución  de  1991 sí lo están, por lo cual el  ejercicio   de   esta   potestad   debe   hacerse  conforme  a  los  parámetros  constitucionales        y        estatutarios.39   

Adicionalmente,  debe  recordarse  que  el  artículo  2  de  la  Ley  137  de  1994  señala  que  el objeto de la misma es  “regular  las  facultades  atribuidas  al  gobierno  durante  los estados de excepción…La ley también tiene por objeto establecer  controles  al  ejercicio de las facultades excepcionales del gobierno, así como  para   proteger   los   derechos   humanos   de  conformidad  con  los  tratados  internacionales,”  por lo que, cualquiera que sea el  tipo  de  estado  excepcional  declarado  por  el  gobierno, el ejercicio de las  facultades  excepcionales  durante  éste  debe  regirse por los mismos límites  materiales y temporales establecidos en la ley estatutaria.   

Como   se  analizará  en  los  apartados  siguientes,  las  medidas  penales  referidas  están  sujetas  a  requisitos de  constitucionalidad  aún  más  rigurosos  que  los descritos en el apartado 3.2  respecto  de  mecanismos  en  los  que la preservación de las libertades de las  personas  no  depende en la misma medida del respeto del principio de legalidad.  A continuación se estudian estos requisitos.   

     

1. Régimen general  del     poder     punitivo     del     Estado    durante    los    estados    de  excepción     

La  Corte  ha  entendido  que  los derechos  constitucionales  de  las  personas  establecen  unos  límites  a  la  potestad  punitiva  del  Estado.  De  esta  manera,  el  núcleo  esencial de los derechos  fundamentales,   además  de  criterios  de  razonabilidad,  proporcionalidad  y  estricta   legalidad,   constituyen   controles  materiales  para  el  ejercicio  ordinario     de    la    competencia    punitiva40.  Acerca  del poder punitivo  ordinario,  la  jurisprudencia  de  esta Corporación ha reiterado que frente al  ejercicio   de   la  libertad  de  configuración  del  legislador,  las  normas  constitucionales  son un “control de límites…, con  el  fin  de  evitar  excesos  punitivos.”41   

Ahora  bien,  respecto  de  los  estados de  excepción,  la  Constitución  prevé  una  situación  anómala  en  la que se  faculta  al  órgano  ejecutivo  para  dictar  normas  con  fuerza  de  ley.  En  protección  del principio democrático, la Constitución condiciona y restringe  las  competencias  del ejecutivo en dichas situaciones excepcionales42.  A su vez,  de  dichas restricciones se concluye que las facultades del ejecutivo han de ser  interpretadas      de     manera     restrictiva43.   

A   continuación   se   describen  estas  limitaciones  en material penal. Éstas son una aplicación de los requisitos de  constitucionalidad     establecidos     para     todos     los    decretos    de  excepción.   

(i) Juicio acerca de la definición material  de   los   bienes  jurídicos  protegidos.  El  Gobierno  únicamente  puede  definir tipos penales que estén  dirigidos  a proteger los bienes jurídicos que el estado de excepción requiere  tutelar.44  Así,  en  el  caso  del Estado de emergencia económica, social y  ecológica,  es  necesario  que los tipos estén definidos exclusivamente de tal  forma   que   se  encaminen  a  proteger  “el  orden  económico,   social   y   ecológico   del   país”  (artículo  215  de la Carta), y que corresponden a las condiciones específicas  por  las  cuales  se  declaró  la  emergencia mencionada. La protección de los  bienes  jurídicos  mencionados  define  materialmente el ámbito de competencia  penal  del  gobierno en estas situaciones. La creación o modificación de tipos  penales  ha  de  incluir expresamente como objeto de protección los mencionados  bienes.   La   protección  de  otros  bienes  jurídicos,  está  reservada  al  legislador.   

(ii)  Juicio  acerca  de  una perturbación  concreta,   grave   e   inminente.  El  artículo  215  precitado,   así   como   las  normas  estatutarias  analizadas,  requieren  la  especificidad  en la materia regulada por el decreto-ley. Aplicando esto al caso  de  las  reformas  penales,  el  Gobierno únicamente puede adoptar medidas para  contrarrestar  perturbaciones,  que  de  forma  específica,  grave  e inminente  afecten  el  orden  económico,  social  o  ecológico.  No son admisibles tipos  penales  para  contrarrestar  una  amenaza  o una crisis que de manera abstracta  pueda afectar la economía o el orden social.   

Además, la medida ha de ser idónea, en el  sentido  de  que  la  descripción  de  la conducta tipificada debe enfrentar de  manera  efectiva  las  perturbaciones  que afectan el orden económico, social o  ecológico.45  Dentro  de  esto,  el  bien  jurídico  protegido  por la conducta  punible  ha de estar relacionado directamente con las perturbaciones por las que  se   declaró  la  emergencia.  Así,  el  riesgo  para  los  bienes  jurídicos  protegidos  ha de ser próximo  y  la  relación  causal  entre  éstos  y  la medida no puede estar mediada por  elementos que vuelvan esta relación indirecta.   

(iii)   Juicio   acerca   de   suficiente  motivación  de la relación de conexidad respecto de los sujetos activos de los  hechos  punibles. El Gobierno ha de expresar claramente  las  razones por las cuales se estima que las conductas punibles, realizadas por  los  sujetos  activos  de  las  medidas, tienen capacidad de perturbar, de forma  específica,  grave  e  inminente  el  orden económico, social o ecológico. Es  necesario  señalar  los motivos por los cuales las limitaciones de los derechos  constitucionales  impuestas  a  los  mencionados  sujetos tienen “una  conexidad  directa  con  las  causas  de la perturbación y los  motivos   por   los   cuales  se  hacen  necesarios”  (artículo 8 de la Ley 137 de 1994).   

De    acuerdo   a   la   jurisprudencia  constitucional,  “el  gobierno  ha  de restringir la  definición    del    tipo    penal    a    aquellas    personas    –aunque   de   manera  abstracta-  que  generen  la  amenaza  cierta  y  concreta  a  los  bienes  jurídicos tutelados,  conforme  al  análisis  y  apreciación  que  el gobierno hizo de la situación  fáctica  al momento de declarar el.” Por esta razón  el  Gobierno  tiene  el  deber de hacer una delimitación clara entre diferentes  conductas,  de  tal  manera  que excluya aquellas que son similares, pero que no  tienen  capacidad  de perturbar el orden económico, social o ecológico. Según  la   jurisprudencia   “únicamente  puede  perseguir  aquellas   que   inequívocamente  pongan  en  peligro  los  mencionados  bienes  jurídicos,  sin  incluir  las conductas de personas que resulten inofensivas en  la relación causal indicada.”   

Adicionalmente,   el  Gobierno  tiene  la  obligación  de hacer explícita la situación que se pretende enfrentar. Según  la  Corte  “esta  carga  de  hacer  explícitas  las  razones,   por   otra   parte,  pone  de  manifiesto  la  diferencia  entre  las  competencias  ordinarias  del  legislador y las excepcionales del Gobierno, pues  el  primero puede argüir meras consideraciones de conveniencia, mientras que el  segundo  únicamente puede exponer razones de imperiosa necesidad, con lo que se  refuerza  el  carácter  limitado  de  sus competencias y facultades”46.   

Por esta razón, el Gobierno está obligado  a  concebir  un  tipo penal que satisfaga el criterio de suficiente distinción.  De  acuerdo a esto, es inconstitucional una media que establece un tipo que dada  su  amplitud,  incluye,  dentro del grupo de conductas perseguidas, aquellas que  no  afectan  los  bienes  jurídicos  de  la  emergencia  con la que se trata de  lidiar.   Solamente   puede  tipificar  las  conductas  que  en  forma  directa,  específica  y exclusiva, estén relacionadas con los motivos que dieron lugar a  la emergencia.   

(iv)   Juicio  de  necesidad.  Como se observó en el apartado 2, la Ley  estatutaria  limita  las  facultades  gubernamentales a aquellas “necesarias  para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria  del  estado  de  excepción” (artículo 11). La Corte  entiende  que en relación con el poder punitivo del Presidente y sus ministros,  éste  ha  de  demostrar la manera como tales la punición de tales conductas es  necesaria   para  superar  la  perturbación  del  orden  económico,  social  o  ecológico.   

Adicionalmente, es necesario que el Gobierno  establezca  de  qué  manera  las  normas  que  regulan situaciones similares en  tiempos   de   normalidad   no   son   idóneas  para  enfrentar  la  situación  excepcional.47”   

(v)  Juicio  de  estricta    razonabilidad    y    proporcionalidad.  Como  observamos  en el apartado 2, la Ley estatutaria  establece  que “la limitación en el ejercicio de los  derechos   y   libertades  sólo  será  admisible  en  el  grado  estrictamente  necesario,  para  buscar  el retorno a la normalidad”  (artículo  13 Ley 137 de 1994). Las etapas de este juicio pueden describirse de  la  siguiente manera: primero,  la  finalidad  que  se persigue con la limitación de los derechos y libertades,  puede   ser  exclusivamente  la  protección  del  orden  económico,  social  y  ecológico,  de  tal  forma  que se conjure la crisis y sus efectos, en estricta  relación  con la declaración emergencia correspondiente. Segundo, la idoneidad  de  la  medida  busca demostrar que con la punición se logra la realización de  la  finalidad  mencionada.  Tercero, la necesidad de la herramienta se orienta a  analizar  si  los  tipos  penales  ordinarios  y  las sanciones correspondientes  permiten  o  no  alcanzar  el fin legítimo. Cuarto, es necesario estudiar si la  definición  del  tipo  no  implica  una  restricción  inadmisible  o excesiva,  incluyendo  la  vulneración  del  núcleo  esencial  de un derecho fundamental.  Igualmente,   es  necesario  constatar  que  la  sanción  prevista  no  resulte  desmedida en relación con la gravedad del hecho.   

De  manera  adicional, cuando existen tipos  penales  que  castigan  conductas  que  se  considera  que  perturban  el  orden  económico,  social  o  ecológico,  el  Gobierno  está  obligado a explicar de  manera  suficiente  las  razones  por  las que las conductas punibles ordinarias  resultan  incompatibles  con  el  estado de excepción. Así, no son suficientes  justificaciones  que  (i)  se  limitan a señalar que determinadas disposiciones  son  incompatibles  con  el  estado  de conmoción sin ofrecer argumentos que lo  demuestren,   y   (ii)   que  la  argumentación  sea  incoherente,  irracional,  incomprensible   o   insuficiente   para   dar  cuenta  de  las  razones  de  la  incompatibilidad    de   los   tipos   existentes.48   

Ahora  bien,  como  se  observó  la  Ley  Estatutaria  ordena  que  exista  una  relación  de  proporcionalidad entre las  medidas  (punibles  en  el  presente  caso)  y  la gravedad de las crisis que se  enfrenta.  El  elemento  de  la  gravedad convierte el juicio en uno de estricta  proporcionalidad,  lo  cual  implica  que  (i) se considere si el tipo restringe  inadmisible  o  excesivamente  un  derecho  constitucional  y (ii) se analice la  capacidad  de  afectación  de  los  bienes jurídicos tutelados por la conducta  tipificada tal como está definida.   

En  resumen,  las limitaciones descritas en  materia  punitiva  señalan  (i)  que sólo es posible sancionar comportamientos  que  atenten  contra  el  orden  económico, social o ecológico; (ii) que en la  descripción  del comportamiento tipificado, deben tratarse las conductas que de  manera  directa perturben el orden económico, social y ecológico; y, (iii) que  el  sujeto  activo, la conducta tipificada y el objeto protegido, deben estar en  directa  conexión  con  las causas y motivos que dieron lugar a la declaratoria  de  emergencia. No obstante, estos no son todas las limitaciones establecidas en  la  Constitución  y  en la Ley Estatutaria de Estados de Excepción. Es preciso  analizar  la  vigencia  de  las  medidas  penales  proferidas  en los estados de  emergencia. De ello se ocupa el apartado siguiente.   

     

1. Vigencia de las  medidas   penales  adoptadas  en  estado  de  emergencia  económica,  social  o  ecológica.     

Esta  norma constitucional fue desarrollada  por  la  Ley  137  de 1994 y leída de manera aislada del resto del ordenamiento  constitucional  y  estatutario  llevaría  a  concluir  que durante el estado de  emergencia  social,  económica  y ecológica las medidas que se adopten en este  estado  de  excepción  no  están  sometidas a los mismos límites materiales y  temporales  que  se  señalan  para  la  conmoción  interior  y  para la guerra  exterior  y,  por  lo  tanto,  salvo las medidas que crean o modifican tributos,  todas  las  demás  medidas  que se adopten, incluidas las penales, no estarían  sometidas  a  los  límites  expresos  del  artículo 44 de la Ley 137 de 1994 y  tendrían  carácter  de  permanencia  a  no ser que el Congreso las modifique o  adicione.  Bajo  este punto de vista, en estado de emergencia económica, social  y  ecológica  el  Gobierno  tendría  una facultad ilimitada de expedir medidas  penales      de      carácter      permanente.49   

No  obstante dicha lectura haría inocuo el  esfuerzo   plasmado   en  la  ley  estatutaria  de  estados  de  excepción  por  desarrollar  controles y restricciones a las facultades que pueden ser ejercidas  al  amparo  de  los  artículos 212 a 215 de la Carta, como quiera que dadas las  limitaciones  que  imponen  la  Carta  y  la  ley estatutaria para la conmoción  interior,   el  gobierno  siempre  estaría  tentado  a  escoger  el  estado  de  excepción   que  mayores  facultades  le  otorgase  y  menos  restricciones  le  impusiera,  independientemente  del  tipo  de  crisis que tuviera que enfrentar.   

Una  interpretación  como esa facilitaría  también  que  se desconocieran los compromisos internacionales en particular en  materia   de  derecho  internacional  de  los  derechos  humanos  que  prohíben  establecer  mediante  los  estados de excepción restricciones permanentes a los  derechos  y libertades fundamentales. Las políticas y medidas que se adopten en  ese  marco  deben  ser  confrontadas  con  los  estándares  internacionales  de  derechos  humanos  para  garantizar  el  respeto  del principio de legalidad, al  Estado  de  derecho  y  al  principio  democrático.50   

Sobre  este punto, en la Sentencia C-224 de  2009 la Corte señaló lo siguiente:   

Para esta Corporación una interpretación  sistemática   y   teleológica   del   ordenamiento  constitucional  y  la  Ley  Estatutaria  de  los  Estados  de  Excepción,  como  de  éstos y los convenios  internacionales  de  derechos  humanos  (art. 93 superior), permite señalar que  los  decretos  legislativos  penales  adoptados durante el estado de emergencia,  son   de  vigencia  temporal  respetando  las  particularidades  que  ofrece  el  artículo 215 superior.   

Siendo   el  estado  de  excepción  una  institución  del  Estado  de  derecho  que  como  tal  debe reunir determinadas  condiciones  y  requisitos que actúan a la manera de garantías jurídicas para  preservar   los  derechos  humanos  en  las  situaciones  de  crisis51,   puede  señalarse   que   tanto   en   periodos   de  normalidad  como  de  anormalidad  institucional   la  configuración  de  la  política  criminal  del  Estado  se  encuentra  sujeta  a  limitaciones  de  juridicidad  y legitimidad al regular un  principio fundamental como lo es la libertad personal.   

Ello  implica  incursionar  en  la  plena  observancia  de  los  principios  de  estricta reserva legal, de legalidad y pro  homine,   propios   de   las   instituciones   democráticas  y  del  Estado  de  derecho.   

El  ejercicio  de la potestad punitiva del  Estado  en  tiempo  de normalidad institucional corresponde al ámbito exclusivo  del  Congreso  de  la República (art. 150-2 superior). De ahí que el ejercicio  de  tal  atribución  por el Ejecutivo durante el estado de emergencia (art. 215  superior)   conlleva   sustituir  temporalmente  las  funciones  originariamente  conferidas  a otra rama del poder público. Entonces, tanto el ámbito funcional  (principio  democrático)  como  la  materia  regulada  (tipos  penales),  hacen  indispensable  que  las  medidas  legislativas  penales  deban  sujetarse a unos  límites  en  su  vigencia a efectos de no suplantar definitivamente la voluntad  popular y la democracia representativa.   

Como  lo  sostuvo el Relator especial para  los  estados  de  excepción  de  las  Naciones Unidas, Dr. Leandro Despouy, una  adecuada  regulación  y  correcta  aplicación  de  los  estados  de excepción  salvaguarda  el  equilibrio  de los tres poderes del Estado y posibilita el buen  funcionamiento  de los mecanismos de control interno “por lo que el impacto de  las  medidas  de  excepción  sobre  el  ejercicio  de  los  derechos humanos es  transitorio,   limitado   y   compatible   con   el   sistema   democrático  de  gobierno”(…).   

Una interpretación conjunta y finalística  de  la  Constitución, de los tratados internacionales de derechos humanos (art.  93  superior)  y  de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, conducen a  la  Corte  sostener  que  el  principio de legalidad de la ley penal, propio del  régimen  democrático,  no puede ser restringido de manera intemporal (vigencia  de  los  decretos)  cuando  el  legislador  excepcional  ha  hecho uso del poder  punitivo   durante   el   estado   de   emergencia52.   

Los   límites  constitucionales  a  las  competencias  concedidas  por  el  artículo 215 de la Constitución y reguladas  por  la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción para el ejercicio del poder  punitivo  durante  el  estado  de  emergencia,  deben  integrar  el principio de  estricta  legalidad de la ley penal, lo cual permite colegir en la existencia de  poderes  extraordinarios que en cuanto a las medidas adoptadas tendrán vigencia  temporales.53   

La  ausencia de una previsión expresa que le  imponga  un  límite  temporal  a las medidas punitivas que puedan ser adoptadas  durante  una  emergencia  social,  económica  y ecológica plantea una aparente  contradicción  entre los límites temporales que surgen de la naturaleza de las  medidas  punitivas  que  son  tradicionalmente  adoptadas  durante  el estado de  conmoción  interior y las que se adoptan en otro tipo de estados de excepción.  Cuando   tal   situación  se  presenta,  esta  Corporación  ha  señalado  que  “es menester acudir a la ponderación para lograr su  armonización.  Así  las  cosas, la distinción entre las nociones mencionadas,  acaba  siendo  un  método de interpretación constitucional válido para lograr  la  coherencia  interna  práctica  de  las  normas  superiores,  que  supera el  criterio    formalista    de   prevalencia   de   la   especialidad   sobre   la  generalidad.”54   

Si  bien  el  artículo  215  Superior,  no  señala  expresamente un límite temporal para medidas distintas de la creación  de  tributos bajo el estado de emergencia económica, social y ecológica, otras  disposiciones  constitucionales  sí establecen un límite temporal al ejercicio  del  poder  punitivo  en  estados de excepción. Dicho límite temporal surge de  una  interpretación  sistemática  de  las normas constitucionales que rigen el  principio  de  estricta legalidad penal que opera tanto en tiempos de normalidad  como bajo estados de excepción.   

Los   límites  constitucionales  de  las  competencias  concedidas por el artículo 215 de la Carta y reguladas por la ley  estatutaria   para  el  ejercicio  del  poder  punitivo  durante  la  emergencia  económica,  social  y  ecológica  deben  integrar  el  principio  de  estricta  legalidad  de  la  ley penal. En efecto, la Constitución, la Ley Estatutaria de  Estados  de  Excepción  y las normas internacionales que hacen parte del bloque  de  constitucionalidad  consagran  que  el  mencionado  principio  no  puede ser  restringido     de     manera     desproporcionada     en     situaciones     de  excepción.   

(i)   En  virtud  de  los  artículos  28  (“nadie  puede  ser  […]  reducido a prisión o arresto, ni detenido  […] sino […]  por  motivo previamente definido en la Ley”)55,  y  29  de la Constitución  (“Nadie  podrá  ser  juzgado  sino conforme a leyes  preexistentes    al    acto    que   se   le   imputa  […]”)56  la  Corte  Constitucional ha reiterado la existencia del deber del  Estado  de  observar  el principio de estricta legalidad, según el cual, (i) la  creación  de  tipos  penales  y  sus  correspondiente  penas es una competencia  exclusiva  del  legislador  (reserva  de  ley  en  sentido material)57 y (ii) se ha  de  respetar  el  principio  de  tipicidad  (“nullum  crimen,   nulla   poena,   sine   lege   previa,  scripta  et  certa)58.   

(ii) El artículo 4º de Ley estatutaria de  estados   de   excepción  consagró,  como  uno  de  los  derechos  intangibles  “el  principio  de la legalidad, de favorabilidad y  de  irretroactividad  de  la ley penal”.59 Mediante la  sentencia   que   declaró   exequible   esta   norma   estatutaria,   la  Corte  Constitucional consideró que:   

“En   este  artículo  el  legislador,  valiéndose  de la Convención Americana de Derechos  Humanos  y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, enuncia una  serie       de       derechos       que       califica      de      intangibles,  durante  los  estados  de  excepción,  los  cuales  no  pueden  ser  objeto  de suspensión o restricción  alguna  por  el  legislador  extraordinario,  ya  que  se consideran como bienes  imprescindibles para la dignidad de la persona humana.   

Durante  los  estados de excepción, es de  común  ocurrencia  que  se  afecten ciertos derechos que la misma Constitución  permite  restringir  o limitar en épocas de normalidad, valga citar: el derecho  de  reunión,  el derecho de asociación, la libertad de circulación, etc.; sin  embargo,  existen  otros que en ninguna época pueden ser objeto de limitación,  como  los  contenidos  en  la  disposición legal que se estudia, los cuales son  considerados como inafectables.”   

Por otra parte, el artículo 5º de la Ley  estatutaria     (“prohibición    de    suspender  derechos”)     dispone    que    “las  limitaciones  a  los  derechos no podrán ser tan gravosas que  impliquen   la   negación   de   los   demás  derechos  humanos  y  libertades  fundamentales   que   no   pueden   ser   suspendidos   en   ningún  estado  de  excepción”,   incluyendo   específicamente   la  prohibición  de suspender “los derechos consagrados  en    el    artículo    29    de    la   Constitución   Política.”60  En  el  mismo  sentido, el  artículo  15  estatutario prohíbe en los estados de excepción “interrumpir  el  normal  funcionamiento  de  las  ramas  del  poder  público      ni      de      los      órganos      del     Estado.”61   

(iii)  En  relación  con  los  tratados  internacionales  de  derechos  humanos  suscritos  por  Colombia,  que según el  artículo     93     de     la     Constitución62  hacen  parte del bloque de  constitucionalidad, se observa que:   

Primero,  la  Convención Interamericana de  Derechos  Humanos  en  su artículo 27 prohíbe que en situaciones de emergencia  el   estado   parte   suspenda,   entre   otros,  las  garantías  relativas  al  “principio      de      legalidad      y      de  retroactividad”63.  Por  su  parte,  la  Corte  Interamericana  de Derechos Humanos ha señalado, en interpretación de la norma  referida,  que “dentro de los principios que informan  el  sistema  interamericano, la suspensión de garantías no puede desvincularse  del  ‘ejercicio efectivo de  la     democracia     representativa’  […].”  Ha indicado también que “si  la  suspensión de garantías no debe exceder, como lo ha subrayado la Corte, la  medida  de  lo  estrictamente  necesario  para  atender a la emergencia, resulta  también  ilegal  toda actuación de los poderes públicos que desborde aquellos  límites  que  deben  estar  precisamente  señalados  en  las disposiciones que  decretan   el   estado   de   excepción,   aún  dentro  de  la  situación  de  excepcionalidad  jurídica  vigente. […] La  Corte  debe  destacar,  igualmente,  que  si  la  suspensión de  garantías  no  puede  adoptarse  legítimamente […],  tampoco  pueden apartarse de esos principios generales  las  medidas  concretas  que afecten los derechos o libertades suspendidos, como  ocurriría  si tales medidas violaran la legalidad excepcional de la emergencia,  si   se   prolongaran   más   allá  de  sus  límites  temporales,  si  fueran  manifiestamente  irracionales,  innecesarias  o  desproporcionadas,  o  si  para  adoptarlas  se  hubiere  incurrido  en desviación o abuso de poder.”64   

Por  su  parte,  el  artículo  30  de  la  Convención    indica    que   “las   restricciones  permitidas,  de  acuerdo  con  esta  Convención,  al  goce  y  ejercicio de los  derechos  y  libertades  reconocidas  en  la misma, no pueden ser aplicadas sino  conforme  a  leyes  que  se  dictaren  por  razones de interés general y con el  propósito  para el cual han sido establecidas.” Esta  norma  ha  sido  interpretada  por  la  Corte Interamericana de tal forma que la  expresión  leyes  aplica  a  las  normas  expedidas por el órgano legislativo:   

“[L]a protección de los derechos humanos  requiere  que  los  actos  estatales  que  los  afecten de manera fundamental no  queden  al  arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto  de   garantías  enderezadas  a  asegurar  que  no  se  vulneren  los  atributos  inviolables  de  la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga  que  ser  que  las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder  Legislativo,  de  acuerdo  con lo establecido por la Constitución. A través de  este  procedimiento  no  sólo  se  inviste a tales actos del asentimiento de la  representación  popular,  sino  que  se  permite  a  las  minorías expresar su  inconformidad,  proponer  iniciativas  distintas, participar en la formación de  la  voluntad  política  o influir sobre la opinión pública para evitar que la  mayoría actúe arbitrariamente.   

“[…]  Lo  anterior  se  deduciría del  principio  […] de legalidad, que se encuentra en casi todas las constituciones  americanas  elaboradas  desde finales del Siglo XVIII, que es consubstancial con  la  idea  y  el desarrollo del derecho en el mundo democrático y que tiene como  corolario  la  aceptación  de la llamada reserva de ley, de acuerdo con la cual  los  derechos  fundamentales  sólo  pueden  ser restringidos por ley, en cuanto  expresión legítima de la voluntad de la nación.   

“[…]  La reserva de ley para todos los  actos   de   intervención   en   la   esfera   de   la   libertad,  dentro  del  constitucionalismo  democrático,  es un elemento esencial para que los derechos  del  hombre  puedan  estar  jurídicamente protegidos y existir plenamente en la  realidad.  Para que los principios de legalidad y reserva de ley constituyan una  garantía  efectiva  de  los  derechos  y  libertades  de  la persona humana, se  requiere  no  sólo  su  proclamación formal, sino la existencia de un régimen  que  garantice eficazmente su aplicación y un control adecuado del ejercicio de  las competencias de los órganos.   

“[…]  [E]l vocablo leyes cobra todo su  sentido  lógico  e  histórico  si  se  le  considera  como una exigencia de la  necesaria  limitación a la interferencia del poder público en la esfera de los  derechos  y libertades de la persona humana. La Corte concluye que la expresión  leyes,  utilizada por el artículo 30, no puede tener otro sentido que el de ley  formal,  es  decir,  norma  jurídica  adoptada  por  el  órgano  legislativo y  promulgada  por  el  Poder  Ejecutivo,  según el procedimiento requerido por el  derecho interno de cada Estado.   

“[…]  En  una sociedad democrática el  principio  de  legalidad  está vinculado inseparablemente al de legitimidad, en  virtud  del  sistema  internacional  que  se  encuentra  en la base de la propia  Convención,     relativo     al    ‘ejercicio  efectivo  de  la  democracia representativa ‘,  que  se traduce, inter alia, en la  elección  popular  de  los  órganos  de  creación  jurídica, el respeto a la  participación de las minorías y la ordenación al bien común.   

“[…]    En    consecuencia,    las  leyes  a que se refiere el  artículo  30  son  actos  normativos  enderezados  al bien común, emanados del  Poder   Legislativo   democráticamente  elegido  y  promulgados  por  el  Poder  Ejecutivo.  Esta  acepción  corresponde  plenamente  al  contexto general de la  Convención  dentro  de  la  filosofía del Sistema Interamericano. Sólo la ley  formal,  entendida  como  lo ha hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el  goce  o ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención.”65   

En  segundo  lugar,  el  artículo 4.2. del  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos  establece que en las  mencionadas   situaciones  excepcionales  no  está  autorizada  “suspensión  alguna” del artículo 15 del  Pacto,  relativo  a  “al principio de legalidad de la  ley      penal”.66   El  Comité  de  Derechos  Humanos  por  su  parte,  ha  interpretado  dicha  norma como la prohibición de  suspender  el  “principio  de  legalidad  en materia  penal,  esto  es,  el requisito de que la responsabilidad penal y la pena vengan  determinadas  exclusivamente  por  disposiciones claras y concretas de la ley en  vigor  y  aplicable  en el momento de cometerse el acto o la omisión, salvo que  por  ley  posterior  se  imponga  una  pena  más  leve  […].”67   

En  tercer  lugar,  la  Opinión Consultiva  sobre  el  hábeas corpus bajo suspensión de garantías, también se refiere al  carácter  temporal  que  debe  tener la restricción del principio de legalidad  bajo estados de excepción:   

38. Si la suspensión de garantías no debe  exceder,  como lo ha subrayado la Corte, la medida de lo estrictamente necesario  para  atender  a  la  emergencia, resulta también ilegal toda actuación de los  poderes  públicos  que  desborde aquellos límites que deben estar precisamente  señalados  en  las  disposiciones  que  decretan  el estado de excepción, aún  dentro de la situación de excepcionalidad jurídica vigente.   

Así mismo, en virtud del artículo 3º del  Ley  Estatutaria  de  Estados  de  Excepción, establece en dichos regímenes la  “prevalencia       de       los       tratados  internacionales”.  Según  lo  consagrado  en  dicha  norma,  “de  conformidad  con  el artículo 93 de la  Constitución   Política,   los  Tratados  y  Convenios  Internacionales  sobre  Derechos  Humanos ratificados por el Congreso de Colombia prevalecen en el orden  interno.  En  todo  caso  se  respetarán  las  reglas del derecho internacional  humanitario,  como  lo  establece  el  numeral  2o.  del  artículo  214  de  la  Constitución.  La  enunciación  de  los derechos y garantías contenidos en la  Constitución  y  en  los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse  como  negación  de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren  expresamente en ellos.”   

(iv)  En  resumen,  se  observa,  que  los  artículos  28  y  29  de  la  Constitución, los artículos 4º y 5º de la Ley  Estatutaria  de  Estados  de  Excepción  y  las  disposiciones relevantes de la  Convención  Interamericana  de  Derechos  Humanos  y del Pacto Internacional de  Derechos  Civiles  y  Políticos,  resaltan  la  importancia  del  principio  de  estricta  legalidad  de la ley penal, el cual no puede ser restringido de manera  ilimitada y atemporal en estados de excepción.   

Ahora  bien,  esto  no  quiere decir que en  nuestro  régimen  constitucional  no  esté  previsto  limitar dicho principio,  dadas  las circunstancias urgentes y anómalas mencionadas en los artículos 212  a  215  de  la  Carta.  Como ya se concluyó anteriormente en esta sentencia, la  posibilidad  de  crear  o  modificar  normas  penales  por parte del gobierno en  estados  de  excepción,  puede  ser  vital  para  la supervivencia del régimen  constitucional   mismo.   Específicamente,   las  limitaciones  establecidas  y  descritas  respecto  de  las  medidas  que  el Presidente y sus ministros pueden  adoptar  en  una  emergencia  económica  y  social,  permiten  la  creación  o  modificación  de  normas  penales,  siempre  y  cuándo  éstas cumplan con los  requisitos enunciados en el apartado 3.3.2.2.   

La Ley Estatutaria de Estados de Excepción  estableció  límites  materiales  y  temporales para que el ejercicio del poder  punitivo  por  parte del gobierno durante la conmoción interior. Tales límites  surgen  de  la  naturaleza  misma  de  la facultad punitiva y son, por lo tanto,  aplicables  a  cualquiera  de los estados de excepción. En cuanto a la vigencia  temporal  de  las medidas punitivas adoptadas durante la conmoción interior, si  bien  de  manera  general  se  ha  afirmado que surge de la naturaleza misma del  estado  de  conmoción  interior,  ese  carácter temporal surge también de las  disposiciones  constitucionales  que  regulan el principio de estricta legalidad  penal.   

Esta  interpretación sistemática llevó a  la  Corte Constitucional a concluir en la sentencia C-179 de 1994, que resultaba  conforme  con la Carta el que la ley estatutaria impusiera un límite temporal a  las  medidas  punitivas  adoptadas  al  amparo  de  la  conmoción  interior. Al  examinar  la constitucionalidad del artículo 44 de la Ley 137 de 1994, la Corte  señaló lo siguiente:   

“No  puede  dejarse  de  lado  que  si  es  de  reserva  exclusiva  del legislador en tiempo  ordinario  o  de  normalidad,  determinar  los  comportamientos  que  deben  ser  castigados  o  penados,  señalando  la  correspondiente sanción, bien puede el  Presidente  de  la  República,  que  durante los estados de excepción asume la  potestad   legislativa,   tipificar  delitos,  fijar  las  penas,  aumentar  las  existentes  o  disminuirlas,  en  fin  dictar  medidas  represivas  o  no  hacer  aplicables  las  normas  punitivas ordinarias a quienes han subvertido el orden,  con  la  única  finalidad  de  restablecer  el  orden público turbado, pues el  Gobierno cuenta con todas las facultades para hacerlo.   

[…] Las normas penales ordinarias tienen  vocación  permanente;  en  cambio  las  normas  expedidas  durante el estado de  conmoción  interior son de carácter transitorio y dejan de regir tan pronto se  declare restablecido el orden público.   

Aunque  parezca reiterativo, debe insistir  la  Corte  en  que  el  hecho  de que ciertas normas penales dictadas durante el  periodo  de  conmoción  interna  produzcan  efectos de carácter permanente, no  equivale  a  afirmar que por esta circunstancia tales preceptos tienen vocación  de  permanencia,  pues  la  normatividad  que dicta el Gobierno en dicho periodo  excepcional,   como   lo  ordena  la  Constitución  en  su  artículo  213,  es  eminentemente  transitoria,  y  deja  de  regir  una  vez  se  haya  logrado  el  restablecimiento del orden perturbado.”   

Por  ello,  darle un carácter permanente a  las  normas  penales  adoptadas  por el Gobierno durante el estado de emergencia  social  constituye  una  restricción desproporcionada del principio de estricta  legalidad  de  la  norma penal, que desconoce además los juicios de ausencia de  arbitrariedad,  intangibilidad  y de no contradicción específica, descritos en  el  apartado  2  de  esta  sentencia  respecto  de  los  decretos  de emergencia  económica, social o ecológica.   

Sobre   este   punto   dijo   la   Corte  Constitucional lo siguiente en la sentencia C-224 de 2009:   

Para esta Corporación una interpretación  sistemática   y   teleológica   del   ordenamiento  constitucional  y  la  Ley  Estatutaria  de  los  Estados  de  Excepción,  como  de  éstos y los convenios  internacionales  de  derechos  humanos  (art. 93 superior), permite señalar que  los  decretos  legislativos  penales  adoptados durante el estado de emergencia,  son   de  vigencia  temporal  respetando  las  particularidades  que  ofrece  el  artículo 215 superior.   

Siendo   el  estado  de  excepción  una  institución  del  Estado  de  derecho  que  como  tal  debe reunir determinadas  condiciones  y  requisitos que actúan a la manera de garantías jurídicas para  preservar   los  derechos  humanos  en  las  situaciones  de  crisis69,   puede  señalarse   que   tanto   en   periodos   de  normalidad  como  de  anormalidad  institucional   la  configuración  de  la  política  criminal  del  Estado  se  encuentra  sujeta  a  limitaciones  de  juridicidad  y legitimidad al regular un  principio fundamental como lo es la libertad personal.   

Ello  implica  incursionar  en  la  plena  observancia  de  los  principios  de  estricta reserva legal, de legalidad y pro  homine,   propios   de   las   instituciones   democráticas  y  del  Estado  de  derecho.   

El  ejercicio  de la potestad punitiva del  Estado  en  tiempo  de normalidad institucional corresponde al ámbito exclusivo  del  Congreso  de  la República (art. 150-2 superior). De ahí que el ejercicio  de  tal  atribución  por el Ejecutivo durante el estado de emergencia (art. 215  superior)   conlleva   sustituir  temporalmente  las  funciones  originariamente  conferidas  a otra rama del poder público. Entonces, tanto el ámbito funcional  (principio  democrático)  como  la  materia  regulada  (tipos  penales),  hacen  indispensable  que  las  medidas  legislativas  penales  deban  sujetarse a unos  límites  en  su  vigencia a efectos de no suplantar definitivamente la voluntad  popular y la democracia representativa.   

(…)  

Una interpretación conjunta y finalística  de  la  Constitución, de los tratados internacionales de derechos humanos (art.  93  superior)  y  de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, conducen a  la  Corte  sostener  que  el  principio de legalidad de la ley penal, propio del  régimen  democrático,  no puede ser restringido de manera intemporal (vigencia  de  los  decretos)  cuando  el  legislador  excepcional  ha  hecho uso del poder  punitivo   durante   el   estado   de   emergencia70.   

Los   límites  constitucionales  a  las  competencias  concedidas  por  el  artículo  215  de  la  Constitución y   reguladas  por la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción para el ejercicio  del  poder punitivo durante el estado de emergencia, deben integrar el principio  de  estricta legalidad de la ley penal, lo cual permite colegir en la existencia  de  poderes  extraordinarios  que  en  cuanto  a  las medidas adoptadas tendrán  vigencia temporales.   

(…)  

Conforme   a   lo   expuesto,  bajo  una  interpretación  armónica  y coherente de los artículos 28, 29, 213, 214 y 215  de  la  Constitución  Política, 4º, 5º, 15 y 44 de la Ley Estatutaria de los  Estados  de  Excepción,  27  y  30  de  la Convención Americana sobre Derechos  humanos  y  4º  y  15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,  puede  extraerse  la conclusión de que el principio de estricta legalidad de la  ley  penal  no  puede  ser  restringido  de  forma  indefinida en los estados de  excepción  (vigencia  de  los  decretos),  como  lo  es  el  caso del estado de  emergencia.   

Recuérdese  que  en  los  Estados  está  prohibido   proferir   medidas   de  excepción  incompatibles  con  las  normas  internacionales de derechos humanos.   

No  puede partirse de la perpetuación del  estado  de  emergencia  social  con  la  vigencia  indefinida  de  los  decretos  legislativos  penales  dado los intereses superiores en juego y el especial celo  de  la  comunidad  internacional por la observancia de los derechos humanos. Una  posición  contraria  convertiría  en regla general la legalidad extraordinaria  suplantando  definitivamente  la legalidad ordinaria y, por ende, comprometiendo  significativamente el Estado democrático de derecho.   

De  este  modo,  las  medidas legislativas  penales  adoptadas durante el estado de emergencia, no pueden tener vocación de  permanencia  por  cuanto  llevan  implícitas  limitaciones  en  el  tiempo para  salvaguardar el principio de estricta legalidad penal.   

Ello permite colegir que ordinariamente las  normas  penales  tienen  vocación  de permanencia, en tanto que en el estado de  emergencia  lo  es temporal. La suplantación del legislador penal ordinario por  el  periodo  de  emergencia  no  puede  llegar en el caso que nos ocupa hasta el  punto  en  derivar  en  la  expedición  de  normas permanentes. La necesidad de  proteger  el principio de estricta legalidad penal así lo impone para beneficio  de  los principios democrático, de reserva de ley, de legitimidad y pro homine.   

De  otra  parte,  otorgarle  a  las normas  penales   adoptadas   durante  el  estado  de  emergencia  social  un  carácter  permanente  se  constituye en una restricción irrazonable y desproporcionada al  principio  de  estricta  legalidad  de  la  ley penal, que además desconoce los  juicios  de  ausencia  de  arbitrariedad,  intangibilidad  y  no  contradicción  específica, según se ha expuesto.   

Tomar con vigencia permanente los decretos  legislativos  penales  adoptados  durante  el  estado de emergencia, llevaría a  naufragar  los  principios  que sostienen un Estado democrático de derecho. Una  atribución  en  tal  sentido resultaría desproporcionada a la garantía de los  derechos                   humanos71. Estas medidas legislativas  penales   deben   ser  estrictamente  temporáneas  y  dirigidas  a  restablecer  inmediatamente la normalidad.   

Asimilación  que  obedece a que tanto las  normas  tributarias como las normas penales son expresiones de los principios de  representación  popular  y democrático, que hacen necesaria la salvaguarda del  principio de legalidad.   

Debe  anotarse,  como  lo  ha recordado la  Corte,  que  entre los objetivos principales del Constituyente de 1991 estuvo el  limitar  los poderes de la Rama Ejecutiva en los estados de excepción, buscando  fortalecer   la   labor   del   Congreso   de  la  República  como  órgano  de  representación   democrática.   Así   se  pretende  evitar  privar  de  forma  definitiva  a la Rama Legislativa de una de sus más preciosas facultades y a la  vez    aumentar   indebidamente   las   facultades   del   Ejecutivo72.  No sobra  rescatar  la  importancia  del  órgano  congresional  como  espacio  de  razón  pública.   

Recuérdese  que durante la vigencia de la  Constitución  de  1886,  se  utilizaron de manera desmedida los hoy denominados  estados  de  excepción,  particularmente  el  estado de sitio, al permanecer el  país  durante  varias décadas bajo ese estado. De ahí que el Constituyente de  1991  decidió  poner  fin a tal práctica estableciendo un máximo de duración  con   la   finalidad  de  preservar  el  carácter  excepcional  y  prevenir  su  prolongación               indefinida73.   

El abuso generó la necesidad de limitar la  facultad  acudir  a  la  legislación  penal  de  excepción como fuente para el  restablecimiento  del  orden público. Este límite no sólo se aplica al Estado  de   sitio   o   de   conmoción   interior,   sino   a  todos  los  estados  de  excepción.   

(…)  

Las normas penales que se adoptaron durante  el  estado  de  emergencia  en vigencia de la Constitución de 1886, revistieron  carácter  permanente  suplantando  con  ello  definitivamente  el  principio de  representatividad            democrática74.   

Por  lo  tanto, resulta irrazonable pensar  que  la  voluntad  del  Constituyente  de  1991, fue la de conceder un carácter  permanente  a las normas penales expedidas por el Presidente de la República en  el  estado de emergencia. Así mismo, el carácter transitorio del ejercicio del  poder  punitivo  en  el  estado  de  conmoción  interior,  permite  señalar la  existencia  de  similares  efectos  para el estado de emergencia, respetando las  particularidades    que   este   último   ofrece.75   

Reconocido  el  carácter  temporal  de las  medidas  punitivas  adoptadas  durante  los  estados  de  excepción,  surge  la  pregunta  sobre  cuál  es  el  límite  temporal  aplicable  cuando se trata de  medidas  adoptadas  al amparo de una emergencia económica, social y ecológica.  El  artículo 213 Superior y la Ley Estatutaria establecen un límite máximo de  hasta  360  días  para  la  conmoción  interior.  El artículo 215 consagra un  límite  similar  para las normas tributarias, que dejan de regir al término de  la  vigencia  fiscal.  Dado  que  tanto  las normas penales como las tributarias  están  amparadas  por  el principio de estricta legalidad, pasa a examinarse si  este  es  el  límite  temporal  aplicable  a la emergencia económica, social y  ecológica.   

De  la  misma  manera  que  con  las normas  tributarias,  el  principio  constitucional a aplicar a las norma penales es que  este  tipo  de  disposiciones  sólo  pueden  ser  proferidas  por  el Congreso.  Únicamente   pueden   ser   adoptadas   por   el   Gobierno,  bajo  condiciones  excepcionales y necesarias.   

La   Corte   Constitucional,   de  manera  reiterada,  ha  reconocido  como unos de los criterios de interpretación de los  artículos   constitucionales  relativos  al  estado  de  excepción,  el  hecho  comprobado  de  que  la  Asamblea  Constituyente  al  adoptar  la  Constitución  Política  de  1991,  tuvo  como uno de sus principales objetivos el limitar los  poderes  de  la  rama ejecutiva en los estados de emergencia. En particular, uno  de  los  problemas  registrados,  correspondía  a  la  legislación  penal  que  constantemente  fue  concebida en desarrollo de estados de emergencia durante el  régimen  constitucional  anterior.  La  Asamblea  consideró  que la naturaleza  coyuntural  de  la  política  criminal,  además  ser contraria al principio de  representatividad  democrática en asuntos penales, obstaculizó la formulación  de  políticas de lucha contra el crimen que fueren legítimas, de largo alcance  y                    consistentes.76.   

Dadas  estas consideraciones es irrazonable  concluir  que  la  voluntad  del  Constituyente  fue la de conceder un carácter  permanente  a  las  normas  penales  expedidas  por  el Presidente en estados de  excepción.   Así,   una   interpretación   sistemática   de  la  competencia  constitucional  del  presidente  de  aumentar  penas  y crear nuevos tipos en un  estado  de emergencia económica y social, ha de reconocer la posibilidad de que  el  Presidente  reaccione  a una urgencia de manera idónea y suficiente, pero a  la  vez,  que  no  le traslade al Gobierno la competencia adoptar normas penales  con  carácter  permanente.  A continuación la Corte describe la manera como se  soluciona esta dificultad.   

La  Corte  ha de encontrar una solución al  problema  planteado,  según el cual una interpretación integral y sistemática  del  215  de  la  Constitución,  permite  al  Gobierno  la adopción de medidas  punitivas  que estén directa y específicamente relacionadas con la superación  del  estado de emergencia económica, social o ecológica, pero impide que estas  medidas tengan un carácter indefinido en el tiempo.   

En este punto surge el interrogante de cuál  es  el  límite  de  la  vigencia  de los decretos-ley punitivos. Dado que dicha  limitación  en  el  tiempo no es explícita en el artículo 215 sobre el tema y  no  existe  una  regulación  legal  estatutaria,  la  Corte, en ejercicio de su  función  de  guardián  de  la  Carta  Política,  debe  acudir  a otras normas  constitucionales    que    le   permitan   deducir   una   regla   de   adecuada  limitación.77   

En  el caso presente, la Corte constata que  la  norma  constitucional  más  próxima  aplicable  se  encuentra  en el mismo  artículo  215  de  la  Carta,  en  lo  relativo  a  la  vigencia de las medidas  tributarias   expedidas   en  el  estado  de  emergencia  económica,  social  o  ecológica.   Como   se  ha  señalado  repetidamente  en  este  proceso,  dicha  disposición  establece  que  en  el  estado  de emergencia referido el Gobierno  “podrá,  en  forma  transitoria,  establecer nuevos  tributos  o modificar los existentes.” En cuanto a la  vigencia  de  estas medidas tributarias, la norma constitucional dice que dichas  “medidas  dejarán  de  regir  al  término  de  la  siguiente  vigencia  fiscal,  salvo  que el Congreso, durante el año siguiente,  les otorgue carácter permanente.”   

Así, las medidas de emergencia que creen o  modifiquen  tributos  dejan  de  tener  vigencia,  si en un año el Congreso las  convalida.  Nótese que esta regla constitucional da respuesta a un problema muy  parecido  al  que  se  intenta  solucionar  en la presente ocasión. Dado que en  principio,  los  tributos  nacionales  sólo  pueden  ser  establecidos  por  el  legislador,  el  artículo 215 preserva dicha competencia en cabeza del Congreso  en  situaciones  de  excepción,  pero  permite  que el Presidente responda a la  urgencia  estableciendo o modificando tributos con el fin de conjurar la crisis.  Para  que  dichas  reformas  tributarias  sean  permanentes,  se requiere que el  Congreso  confirme  dichas  medidas.  En  caso contrario, la medida del gobierno  deja  de  tener validez, dada la ausencia de convalidación del ente legislador.  Así,  la  Constitución  resguarda  la  competencia  legislativa de regular una  materia  en  la  que  el  principio  democrático  tiene  mayor incidencia, pero  concede  al  Gobierno un margen para regular temporalmente el asunto, dirigido a  enfrentar situaciones de emergencia.   

Lo  mismo  puede  decirse  de  las  medidas  punitivas  expedidas  en  estados de emergencia económica, social o ecológica.  Aplicando  la  misma regla, la creación o modificación de tipos, como también  el  cambio  de penas, tendrán una vigencia de un año, a no ser que el Congreso  decida  que  la  norma  ha  de tener un carácter permanente. De esta manera, se  asigna   al   principio   de   legalidad   penal,   la   misma  salvaguarda  que  explícitamente  la  Constitución  concede al principio según el cual no ha de  existir  tributación sin representación. Esta es la mínima protección que es  posible  establecer  al  derecho  de  las  personas  a  ser  juzgadas penalmente  únicamente por conductas tipificadas por el legislador.   

Como  consecuencia  de esta interpretación  del  artículo  215,  en los casos en los que el Gobierno, con el fin de hacerle  frente  a  una  emergencia  económica,  social  o ecológica, expida normas que  tipifiquen  conductas,  modifiquen  tipos  existentes,  o  aumenten las penas de  delitos  establecidos  en la normatividad penal, habrá de acudir al Congreso de  la  República,  para  que  este  órgano le confiera carácter permanente a las  reformas realizadas.   

Esto  no  significa  que  los  mecanismos  punitivos  creados  en  la emergencia no tengan validez desde su expedición. La  lógica  de  la  adopción  de  las  medidas  descritas es otorgar el suficiente  margen  de  maniobra  al  Gobierno  para  enfrentar una crisis de manera ágil y  expedita.  Pero, como se dijo, la vigencia de la norma a largo plazo requeriría  de la voluntad del legislador.   

Sobre  el  límite  temporal de las medidas  punitivas  dictadas  al  amparo  de  la emergencia económica y social, la Corte  señaló lo siguiente en la sentencia C-224 de 2009:   

Como  el reconocimiento de la temporalidad  de  las  normas  penales  expedidas  por el legislador extraordinario durante la  emergencia,  tiene  como  fundamento  esencial  la  reserva de ley (principio de  estricta   legalidad)   propio  del  Estado  democrático,  la  Corte  encuentra  aplicable   la   misma  regla  establecida  para  la  vigencia  de  las  medidas  tributarias  (principio  democrático)  contenida  en  el  artículo  215  de la  Constitución.   

En  efecto,  tal  precepto  constitucional  establece  que  los  decretos  de  emergencia  “podrán, en forma transitoria,  establecer  nuevos tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos,  las  medidas  dejarán  de  regir  al  término de la siguiente vigencia fiscal,  salvo  que  el  Congreso,  durante  el  año  siguiente  les  otorgue  carácter  permanente”.    

Esta  regla  constitucional  da  respuesta  idónea  a  la  dificultad  planteada.  Dado que los tributos en principio sólo  pueden  ser  establecidos  por el legislador ordinario, el Constituyente de 1991  si  bien  permitió  al  Ejecutivo  establecer  o  modificar los tributos con el  objeto  de responder con oportunidad ante situaciones de emergencia, le impuso a  la  vez carácter transitorio a la vigencia de tales medidas con la finalidad de  salvaguardar  el  principio democrático. Para la permanencia de dichas reformas  tributarias,  el  artículo  215  superior  facultó  al  Congreso  para hacerlo  durante  el  año  siguiente.  En caso contrario, la medida legislativa expedida  por el legislador extraordinario dejará de tener vigencia.   

De  esta  manera, la creación, adición o  modificación  de  tipos  penales  o  el  aumento  de penas durante el estado de  emergencia,  tienen  vigencia  de un año después de la expedición del decreto  legislativo  correspondiente,  a  no  ser  que  el Congreso de la República les  “otorgue carácter permanente”.   

Debe   precisarse   que   el   carácter  transitorio  de  las medidas legislativas penales adoptadas durante el estado de  emergencia,  no  pueden  asimilarse  integralmente  a  las propias del estado de  conmoción  interior  dadas  las particularidades que ofrece el artículo 215 de  la  Constitución.  De  ahí  que  por  ejemplo no sea posible extraer para esta  situación  las  mismas  consecuencias  de  la  existencia  de  un derecho penal  simbólico.   

La  Corte,  entonces,  concluye  que en el  evento  que  una  norma  penal  expedida durante el estado de emergencia resulte  ajustada  a los requisitos descritos en los apartados anteriores, será menester  condicionar  su  exequibilidad  a  que  la medida legislativa pierda vigencia un  año   después  de  expedida,  salvo  que  el  Congreso  le  otorgue  carácter  permanente.78   

Por  lo  anterior, la Corte concluye que en  caso  de  que  una  medida  penal,  sea consistente con los requisitos y juicios  descritos   en   los  apartados  anteriores,  será  necesario,  en  todo  caso,  condicionar  su  constitucionalidad  a  que  la  medida  pierda vigencia un año  después  de  expedida,  bajo  la  excepción  de  que  el  Congreso  le conceda  carácter permanente.   

Habiendo  descrito  el régimen a aplicar a  las   medidas   penales   adoptadas  en  una  emergencia  económica,  social  o  ecológica,  pasa  la  Corte  a  aplicar  estos  criterios  al Decreto 4449 bajo  análisis en la presente ocasión.   

     

1. Análisis  del  Decreto  4449  de  2008.  Inexequibilidad de la medida por ausencia de conexidad  con el Decreto 4333 de 2008.     

4.1. Procede la Corte a analizar el Decreto  4449  de  2008,  de  acuerdo  a  los  parámetros  descritos  en  los  apartados  anteriores.  En  primer  lugar, se realiza un resumen de los elementos de juicio  que  llevaron a la declaración del estado de emergencia social y los argumentos  por  los  que  el  Gobierno  considera que las medidas analizadas en la presente  ocasión guardan conexidad con la crisis que se intenta superar.   

4.1.1.  La emergencia declarada mediante el  Decreto  4333  de  2008,  se  fundamentó,  según  los  considerandos del mismo  decreto,    en    la    “proliferación…   de  manera  desbordada  en  todo  el  país”,  de  “modalidades  de   captación   o   recaudo  de  dineros  del  público  no  autorizados  bajo  sofisticados   sistemas   que   han   dificultado   la   intervención   de  las  autoridades.”  A  su vez, dado el peligro que dichas  actividades  ilegales tienen para la protección del capital que “un  número  importante de ciudadanos” ha  “entregado”   a   los  mencionados  captadores  o  recaudadores ilegales, el fenómeno pone en riesgo a  “muchos  ciudadanos”  de  “comprometer      su      patrimonio”.   A   su   turno,   dicho  fenómeno  dejaría  “a   los   afectados   en   una   precaria   situación   económica,  comprometiendo  así  la  subsistencia de sus familias, lo cual puede devenir en  una crisis social.”   

Los  considerandos del Decreto 4333 de 2008  indican   también   que   “distintas   autoridades  judiciales    y    administrativas”   han   tomado  “acciones y medidas” para  contrarrestar      las      “operaciones      no  autorizadas”  de  “dichos  captadores  o  recaudadores de dineros del público”.  No    obstante,    “se   hace   necesario   adoptar  procedimientos    ágiles,    mecanismos    abreviados    y    demás    medidas  tendientes”    a    confrontar    “esta  situación  de  forme  inmediata”.  Dentro   de  dichos  instrumentos,  se  cita  la  necesidad  de  “ajustar   las   consecuencias   punitivas   de  los  comportamientos  señalados   en  el  presente  Decreto”.79   

Por  su  parte,  en  la  intervención  del  Superintendente  Financiero  en  el  proceso  de  constitucionalidad del Decreto  declarativo   de  la  emergencia  social,  dicho  funcionario  indicó  que  los  “sofisticados”  instrumentos  utilizados  por  los  captadores y recaudadores ilegales impiden a  las   entidades  competentes  “construir  un  acervo  probatorio  complejo” que permita la intervención de  los  captadores  o  recaudadores  ilegales.  El  Superintendente  afirma que del  acervo      probatorio      es      necesario     establecer     “a)   la  prueba  suficiente  de  la  existencia de las obligaciones objeto de captación masiva y  habitual;  b)  la  naturaleza  de  los  negocios  jurídicos  celebrados  por el  investigado;  c)  la situación patrimonial del posible captador a través de un  análisis  financiero  fidedigno  y  confiable;  y  d) la expedición de un acto  administrativo       sólido      y      debidamente      soportado.”   

Según  el  Superintendente,  la mencionada  sofisticación  de  las  actuaciones  de  los captadores y recaudadores ilegales  incluye   mecanismos   “de  tipo  legal”     que     “disfrazan”   sus  actuaciones  “con  ropaje  de  legalidad”, entre otras, conformando “sociedades   regulares”  y  suscribiendo  contratos   “escondiendo  la  captación”  en  operaciones lícitas. Dichas estrategias, además del hecho  que  “el delito de captación ilegal de recursos del  público  podía  ser  excarcelable”,  llevaba a que  “expertos   abogados”,  ayudaran  a  sus  clientes  a  evadir  procesos  en  contra  suya  y a evitar la  imposición de penas privativas de la libertad.   

La  sofisticación  también  incluye  un  “modus   operandi”   de  acuerdo  al  cual  los  captadores  ilegales  maniobran de forma “volátil”  con el fin de “no    dejar   rastro   de   sus   actividades   ilegales”.  Los delincuentes “no dejan bases de  datos   consolidadas   de  sus  clientes  dificultándose  la  prueba  de  algunos de los supuestos necesarios  para  determinar  la  captación  ilegal”. Indica que  las  actividades  ilegales  mencionadas “se adelantan  de  manera informal, no existen libros y papeles del comerciante o demostración  de  las conductas realizadas, los estados financieros no son preparados conforme  a  la  ley,  no cuentan con soportes correspondientes y no tienen auditoria, las  transacciones   se   efectúan   en  efectivo  y  por  ende  no  quedan  rastros  documentales  para  su  seguimiento,  de  modo  que el conjunto de elementos que  constituyen  la  evidencia  probatoria  recaudada […]  es    muy    limitada”.   

En   suma,   teniendo   en   cuenta   los  considerandos  del  Decreto  declaratorio y la intervención del Superintendente  Financiero,  la  crisis  social que el Gobierno intenta conjurar se sintetiza en  lo siguiente:   

     

i. Se   constata   una   proliferación   desbordada  de  captadores  y  recaudadores ilegales de recursos del público.   

ii. Dichas  organizaciones  utilizan  sofisticados sistemas de evasión,  que   explotan  los  huecos  de  la  normatividad  y  no  dejan  rastro  de  las  transacciones realizadas.   

iii. Entre   otras   dificultades   encontradas   por  el  Gobierno  para  identificar,  investigar e intervenir a los captadores ilegales, se constata que  éstos  realizan  grandes  movimientos  de  dinero  en  efectivo,  lo  cual hace  invisibles las transacciones realizadas.   

iv. Dada  la  cantidad  de  personas  que  han  entregado  dinero  a los  captadores  y  recaudadores  ilegales,  el  presente fenómeno puede generar una  grave crisis social.     

El considerando incluido en el Decreto 4449  de  2008,  también  habla  de  la  necesidad de aumentar las penas para quienes  incurran  en  el  delito de omisión de control. Esta medida no guarda relación  de  conexidad  externa  con las causas que originaron la emergencia social, como  quiera  que  ni  en los considerandos, ni en las pruebas aportadas al proceso de  revisión  del Decreto 4333 de 2008, se señaló que las penas existentes fueran  insuficientes,  o  que  la  penas  previstas  en las normas impidieran controles  efectivos  sobre  las  actividades  financieras  o  facilitaran  su evasión. La  actividad  novedosa  y  sofisticada,  la  simulación de actividades comerciales  legales   para  encubrir  actividades  ilícitas  que  habían  escapado  a  los  controles  existentes,  fueron  los  argumentos  señalados por el gobierno como  justificación  de  la  emergencia y aceptados por la Corte Constitucional en la  sentencia   C-224   de   2009.   Sobre   este   punto  volverá  la  Corte  más  adelante.   

4.1.2.  Los  objetivos  y  la  materia  del  Decreto  4449  de  2008  han  sido  descritos  por  el  Gobierno de la siguiente  manera:   

Primero,  en  los considerandos del Decreto  4449   de   2008,   se   dice   que   “la   posesión,   movilización  y  almacenamiento  de  recursos  en  efectivo  sin  el respectivo reporte a las autoridades competentes, por parte de  quienes  están obligados a hacerlo, son comportamientos que suelen concurrir en  la  comisión  de conductas punibles referidas a la captación masiva y habitual  de  recursos del público sin autorización legal, y que en consecuencia se hace  necesario  tipificar,  para  personas  obligadas  a  reportar,  diferentes a los  empleados  o  administradores  de instituciones financieras, la falta de reporte  como  conducta  sancionable desde punto de vista penal y aumentar las penas para  quienes   incurran   en   el   delito   de   omisión   de  control.”   

Segundo, en relación con las intervenciones  del  Gobierno en el presente proceso, la Secretaría Jurídica de la Presidencia  de  la  República,  indica  que  “la  captación de  recursos  del  público,  por  sus  condiciones  de  trazabilidad,  carencia  de  documentación  y  ausencia  de prueba, las cuales han dificultado su detección  oportuna  por  parte  de  las  autoridades,  exigen  un marco legal adecuado que  permita  controlar  el  movimiento,  almacenamiento  y posesión de efectivo por  parte     de     todos     los    sectores    de    la    economía.”80   

Indica   que   debido   a   la  falta  de  “trazabilidad”  de  las  transacciones  en  efectivo  de  los  captadores  ilegales,  es  “indispensable  e imperioso adoptar medidas con el objeto de reflejar  en  la  legislación penal el grade de afectación que todas estas conductas que  se   relacionan   con”  el  manejo  de  recursos  en  efectivo,  asegurando  “mayor eficacia de la acción  penal,   en   la  medida  en  que  se  actúa  sobre  todo  el  fenómeno  y  no  exclusivamente    sobre    la    captación   masiva   y   habitual.”   

La  asesora  de  la  Secretaría  Jurídica  afirma  que las normas bajo análisis buscan “ajustar  las    consecuencias    punitivas   de   este   comportamiento”   y  de  esta  manera “fortalec[er]   los   esquemas  de  reporte  sobre  transacciones  y  manejo  de efectivo que establezca la Unidad de Información y  Análisis  Financiero, respecto de algunos sectores, como soporte básico de las  políticas  de  lucha  contra  el  lavado  de  activos  y  la  financiación del  terrorismo […].”   

Así  mismo,  el  concepto  de la Unidad de  Información  y  Análisis  Financiero (UIAF) que defiende la constitucionalidad  del  Decreto  4449  de  2008,  indica que “es  necesario      consolidar      el     cumplimiento  diligente   […]   de  los  reportes  sobre  operaciones  en  efectivo  a  la  UIAF  […].”  Esto,  pues  “es a partir del reporte que  emiten  los  sujetos  obligados  que  se  activan  los mecanismos de detección,  control   e  investigación  del  lavado  de  activos  y  la  financiación  del  terrorismo.”   En  su  opinión,  es  de  la  mayor  importancia   obligar   a   realizar   efectivamente  los  reportes  mencionados  “reprimiendo  penalmente”  a los sujetos obligados a ello que no lo hagan.   

Así,     aunque     “existen       […]      controles,  medidas  y  sanciones administrativas hasta cierto punto  eficientes,  […]  la norma  propuesta   tiene  como  fin  teleológico  abarcar  no  sólo  a  los  sectores  financieros  y  cooperativas  que ya se encuentran incluidos en el artículo 325  de  la  Ley  599  de 2000, sino además a los sujetos pertenecientes a todos los  sectores  económicos  que  se  encuentran  legalmente obligados a reportar a la  UIAF  operaciones  en  efectivo.  ||  Esta medida busca además desestimular las  operaciones  que  involucren pagos de dinero en efectivo en la economía, con la  concomitante  consecuencia  que se tienda que canalizar el efectivo a través de  un  sistema supervisado como el financiero o solidario, cerrando así algunas de  las  brechas  que  actualmente están siendo utilizadas por la delincuencia como  amplios  corredores  ilegales  que  involucran  manejo  en  efectivo  de  dinero  ilícitos.”81   

En síntesis, según los considerandos y las  intervenciones precitados,   

i. El  Decreto  4449  de 2008, regula penalmente la omisión de control  en los distintos manejos de dinero en efectivo.   

ii. Dicha   materia   es   relevante  para  conjurar  la  crisis  social  excepcional,  pues  los  captadores ilegales realizan comúnmente operaciones de  dinero  en  efectivo,  lo  cual  impide  el  control,  la  investigación  y  la  intervención de parte de las autoridades gubernamentales.   

iii. Según   todos  los  intervinientes  en  este  proceso,  el  Decreto  mencionado,  tiene como objetivo desestimular la evasión del control estatal de  los  manejos  de  dinero en efectivo, al (a) ampliar el sujeto activo del delito  de  omisión de control, (b) aumentar las penas por dicho delito, y (c) crear un  nuevo  tipo  que  no  se  limite  a  penalizar  a los empleados de las entidades  financieras.   

iv. De  los  considerandos  y las intervenciones en este proceso si bien  no  es  posible  concluir  que lo que se busca con las medidas bajo análisis es  castigar  directamente a los captadores ilegales que no reporten los movimientos  en  efectivo, si es posible observar que la medida está orientada a asegurar el  cumplimiento  de  las obligaciones de reporte de transacciones en efectivo, así  como  mejorar  los  controles  sobre  el  movimiento  de  grandes  cantidades de  efectivo  dentro  del  territorio  nacional  y  de  esta  forma  fortalecer  los  controles de las autoridades.   

v. Sobre  la necesidad de aumentar las penas para el delito de omisión  de  control,  la  motivación  del  gobierno es insuficiente, como quiera que no  estableció  la  necesidad  de  esta  medida  con  las  causas que originaron la  emergencia,  ni  se  aportó prueba alguna que permita establecer tal conexidad.  Tampoco existe sustento en el decreto declaratorio.     

4.2.  Como se dijo en el apartado 2 de esta  sentencia,   el   juicio   de  conexidad  material  ordena  que  las  medidas adoptadas se refieran a la misma  materia  que  justificó  la  declaratoria del estado de excepción. Respecto de  las  medidas  concebidas  en  un  estado  de  emergencia económica y social, la  conexidad ha de ser definida de acuerdo a dos elementos:   

     

* Las      medidas      deben     estar     dirigidas     exclusivamente  a  conjurar  la  crisis  e  impedir  la  extensión  de  sus  efectos.  De  esta  manera, el objetivo de las  medidas  únicamente  ha  de ser el superar la emergencia por la que se declaró  la                    excepción.82     

     

* En  cuanto  a la materia sobre la cual tratan las medidas adoptadas,  ésta  ha  de  tener una relación directa y  específica con  los   temas   de   que   trata   la   crisis   a  afrontar.  No  son  aceptables  constitucionalmente  las  medidas  sobre temas que no tienen una correspondencia  inmediata    (en   términos   causales)   y   concreta   con   el   estado   de  emergencia.83     

4.3. La Corte considera que, en aplicación  de  los requisitos precitados, las medidas adoptadas por el Decreto 4449 de 2003  no  guardan  conexidad  material  con  los motivos por los cuales se declaró el  estado  de  emergencia.  Las  modificaciones  al  Código  Penal  analizadas  se  realizan  respecto  de  materias que en estricto sentido son ajenas al delito de  captación ilegal de recursos del público.   

4.3.1.  En  primer  lugar,  como  bien  lo  reconoce  el  Gobierno, las conductas descritas en el artículo 4449 de 2008 son  realizadas  por  un  grupo  de delincuentes más amplio que el de los captadores  ilegales.  En  efecto,  todas  las  intervenciones  del  Gobierno en el presente  proceso  afirman  que  los tipos descritos están diseñados para contrarrestar,  entre  otros fenómenos criminales, el lavado de activos. Como bien se sabe, los  lavadores   de  activos  incluyen  a  todo  tipo  de  delincuentes,  tales  como  narcotraficantes,    contrabandistas,   traficantes   ilegales   de   armas,   y  ciertamente,  captadores  ilícitos  de recursos. Dado que la norma bajo estudio  apunta  a  contrarrestar  una  actividad  mucho  más  amplia  que la captación  ilegal,  viola  el  requisito  según  el  cual  los  decretos con fuerza de ley  dictados  por  el presidente han de estar “destinados  exclusivamente   a  conjurar  la  crisis  y  a  impedir  la  extensión  de  sus  efectos”  (segundo  inciso  del  artículo 215 de la  Carta).   

A su vez, aplicando los requisitos descritos  en  el  apartado  3.2.3.2.  de esta sentencia, la norma mencionada fracasa entre  otros  en  los  juicios de definición material de los bienes jurídicos y de la  relación  de  conexidad respecto de los sujetos activos de los hechos punibles.  Esto,  pues  los  sujetos  activos  de  las  normas  punitivas bajo examen no se  limitan  a  las  personas estrictamente relacionadas con la captación y recaudo  ilegal  sino que, por propia aceptación de los intervinientes, abarcan un grupo  de  individuos más amplio que no tiene contacto con el fenómeno que se intenta  contrarrestar.  El  objetivo  de las medidas es castigar a más gente que la que  está motivando la crisis.   

Ahora  bien,  la  Corte  no  desconoce  que  distintos  fenómenos  criminales pueden estar relacionados entre sí, y que por  ello  es  necesario  adoptar  medidas  que  ataquen  simultáneamente diferentes  eslabones  de  la  cadena  criminal.  En  el caso específico, existe suficiente  documentación  que  demuestra que el narcotráfico, el contrabando, la trata de  blancas,  el  tráfico  de  armas y el lavado de activos son comportamientos que  están  íntimamente  conectados  y hacen parte de diferentes niveles de un gran  fenómeno  delictivo  de escala transnacional. Bajo este contexto, la captación  ilegal  de  recursos  puede ser tratada como un delito que se circunscribe, no a  un   suceso   penal  individual  e  independiente,  sino  a  una  manifestación  descentralizada  y  multinivel de lavado de activos. Aunque ello no se afirma de  manera  explícita en las intervenciones en este proceso, la Corte reconoce que,  posiblemente,  la  razón  por  la  cual  la  captación  ilegal  de recursos se  convirtió  en  un  delito que desbordó las competencias ordinarias del Estado,  es  que  pasó  a  ser parte de un fenómeno más amplio, complejo y difícil de  contrarrestar    como    lo    es    el    lavado    de    los    activos    del  narcotráfico.   

Sin embargo, esta realidad no constituye una  justificación  constitucional  para  que  mediante  un  decreto  de  estado  de  excepción  respecto de una conducta penal específica, el Gobierno modifique la  normatividad   criminal  para  combatir  las  varias  y  graves  expresiones  de  delincuencia  del  país.  Crímenes  como el narcotráfico, el contrabando y el  lavado  de  activos,  deben ser enfrentados por una estrategia que es integral y  comprensiva,  pero  que  hace parte de los mecanismos ordinarios con que cuentan  las autoridades para estos fines.   

Los  medios  extraordinarios  han  de estar  específicamente  delineados  para  contrarrestar  la anomalía que requirió de  una  respuesta  urgente,  la  cual  es,  en  la presente ocasión, la captación  ilegal  de recursos. Así en este caso el Decreto 4449 de 2008 peca por no estar  trazado  de  manera  suficientemente  concreta, y por no especificar los sujetos  activos  en  los  que  recaía  la modificación penal, en referencia al peligro  urgente que había de enfrentarse.   

4.3.2.   Relacionado   con  el  argumento  anterior,  la Corte concluye que la materia de la cual trata el Decreto revisado  no  está conectado directa y concretamente al asunto por el cual se declaró la  emergencia  social.  Esto  viola  el  requisito  según  el  cual  los  decretos  expedidos  para superar la crisis “deberán referirse  a  materias  que  tengan  una  relación  directa y específica con el estado de  emergencia  […]”  (tercer inciso del artículo 215  de la Carta).   

Como se observó, la materia regulada por la  medida  que  se analiza corresponde al delito de omisión de control. Esta es un  tema  distinto  al  de  la  captación  ilegal  de recursos del público y a sus  consecuencias  sociales.  El vínculo entre estas dos materias corresponde a que  el  manejo  de dinero en efectivo, y en consecuencia, la evasión de su control,  es  uno de los mecanismos que dificultan la investigación del comportamiento de  captación ilegal.   

Así,  la  relación entre las dos materias  está  mediada  por  (i)  que  la modificación penal desestimule la omisión de  reportar  los movimientos en efectivo, (ii) que esto lleve a que existan mejores  registros  de  las actividades realizadas por los delincuentes, y (iii) que a su  turno,  ello  resulte  en  un  mayor  acervo  probatorio  respecto del delito de  captación  ilegal  de recursos, y así, en mejores herramientas para controlar,  investigar  e  intervenir a dichos negocios ilícitos. Otra posible relación es  que  (i)  el desestímulo descrito, (ii) aumente los riesgos de manipular dinero  en  efectivo sin control, y, (iii) asumiendo que el manejo de dinero en efectivo  es  esencial  para  el funcionamiento de la captación ilegal, esto contribuya a  un desestímulo de ese mismo delito.   

Como  se observa, el vínculo entre los dos  asuntos  es  indirecto. Se trata de comportamientos punibles distintos, que para  tener  relación  entre sí, necesitan de la satisfacción de supuestos ajenos a  la  captación  ilegal  y masiva de dineros del público. Esto a su vez, lleva a  que  las medidas analizadas no respeten los juicios de necesidad y acerca de una  perturbación  concreta,  grave e inminente relativos a la constitucionalidad de  las  normas  punitivas  expedidas  en estados de emergencia económica, social o  ecológica.   

4.4.  Las  dos  razones anteriores llevan a  concluir  que  no  existe  una  conexidad  y  una  relación suficiente entre el  Decreto  4449  de  2008 que creó las medidas punibles analizadas en la presente  ocasión,  y  el  Decreto  4333  de  2008,  que declaró el estado de emergencia  social.  Por  ende,  las medidas revisadas son inexequibles. Así se resuelve en  esta   sentencia,   sin  que  sea  necesario  continuar  con  los  demás  pasos  metodológicos   enunciados   en   esta  sentencia.84   

     

I. DECISIÓN     

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Corte  Constitucional,  administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la  Constitución,  oído  el  concepto  del  Procurador  General  de  la  Nación y  surtidos los trámites que ordena el Decreto 2067 de 1991,   

RESUELVE:  

Declarar         INEXEQUIBLE    el    Decreto   4449   de  2008.   

Notifíquese,  comuníquese,  publíquese,  insértese   en   la   Gaceta   de  la  Corte  Constitucional  y  archívese  el  expediente.   

NILSON PINILLA PINILLA  

Presidente  

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO  

Magistrado  

Con salvamento de voto  

JUAN CARLOS HENAO PEREZ  

Magistrado  

Con aclaración de voto  

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

JORGE IVAN PALACIO PALACIO  

Magistrado  

CRISTINA PARDO SCHLESINGER  

Magistrada (e.)  

Con salvamento de voto  

CLARA ELENA REALES GUTIERREZ  

Magistrada (e.)  

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado  

IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO  

Secretario General Ad hoc  

SALVAMENTO  DE VOTO A LA SENTENCIA C-225 DE 2009   

DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO  DE  EMERGENCIA-Aplicación  rigurosa  de  requisito de  conexidad  material  privó  a  las  autoridades de una herramienta eficaz en la  lucha   contra   el   delito   que   motivó   la   emergencia   (Salvamento  de  voto)   

DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO  DE  EMERGENCIA-Cumple  requisito de conexidad material  con   decreto   que   declaró   el   Estado   de   Emergencia   (Salvamento  de  voto)   

DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO  DE   EMERGENCIA   QUE   TIPIFICA  LA  CONDUCTA  DE  OMISION  DE  REPORTES  SOBRE  TRANSACCIONES    EN    EFECTIVO   Y   MODIFICA   EL   DELITO   DE   OMISION   DE  CONTROL-Debió  analizarse  frente  al  requisito  de  necesidad (Salvamento de voto)   

La  Corte estimó que las conductas descritas  en  los  tipos  penales a que se refería el Decreto Legislativo 4449 de 2008 no  presentaban  una  relación  de  conexidad directa y específica con los motivos  por  los  cuales se había declarado el estado de emergencia social, al resultar  ajenas  al delito de captación ilegal de recursos del público y referirse más  bien  al  ilícito  de  lavado  de  activos,  entendiendo  que  el  requisito de  conexidad  exigía  que las medidas adoptadas por el ejecutivo mediante decretos  legislativos  estuvieran dirigidas “exclusivamente” a conjurar la crisis y a  evitar  la extensión de sus efectos, y que además dichas medidas debían tener  una  relación  “directa  y  específica”  con  los  problemas  que  habían  originado  la  crisis.  En consecuencia, como la emergencia social había tenido  como  causa  el  fenómeno  de  la  captación  ilegal  de recursos de manos del  público,  y  no  otro  tipo  de  delitos,  los  tipos penales consagrados en el  Decreto  legislativo  mencionado  no  presentaban  una  relación  de  conexidad  satisfactoria.  No  obstante,  si  bien el examen del requisito de conexidad fue  impecable  desde  el  punto  de  vista  de  la  argumentación  lógica, resulta  desligado  de  la realidad, pues se ignoró en forma ingenua que las estructuras  delincuenciales  pueden  estar  relacionadas entre sí y que de hecho usualmente  lo  están,  por  lo  cual  es  razonable  adoptar  medidas  que  permitan a las  autoridades  detectar  y  suspender  las  actividades  delictivas  en  cualquier  momento  de  la  cadena  de ilícitos que se suelen presentar. Por lo tanto y en  cuanto  hace  al requisito de necesidad, que exige que las medidas adoptadas por  el  Gobierno  Nacional  durante  los Estados de Excepción sean imprescindibles,  tanto  desde  un  punto  de  vista  fáctico  como  jurídico,  para conjurar la  situación  que dio origen a la declaratoria de dicho estado excepcional, cabía  hacer  una  diferencia,  pues si bien la medida prevista en el artículo 1° del  Decreto  del  presente  proceso,  no  era  necesaria,  la  del artículo 2° era  claramente  necesaria  para  que  las  autoridades pudieran detectar, prevenir y  detener   la   comisión  del  delito  de  captación  ilegal  de  recursos  del  público.   

Referencia: expediente RE-140  

Revisión constitucional del Decreto 4449 de  2008  “Por el cual se adiciona y modifica el Código  Penal.”   

Magistrada  Ponente:  Clara  Elena  Reales  Gutiérrez   

Con el debido respeto por las decisiones de la  Sala  Plena  de  esta Corporación, salvamos voto en el asunto de la referencia,  con  fundamento  en las siguientes consideraciones jurídicas, que en su momento  fueron expuestas durante la discusión de la Sentencia:   

1. El Decreto Legislativo 4449 de 2008 en sus  artículos 1° y 2° modificaba el Código Penal así:   

El artículo 1° incrementaba la pena prevista  para  el  ilícito  de  omisión  de  control; ciertamente, el artículo 325 del  Código  Penal la fija en prisión entre dos a seis años y multa de cien a diez  mil  salarios  mínimos  legales  mensuales  vigentes,  al  paso  que el Decreto  legislativo  la establecía en prisión entre treinta y ocho a ciento veintiocho  meses  y  multa  de  ciento  treinta  y  tres  punto treinta y tres a quince mil  salarios  mínimos legales mensuales vigentes. Además, este mismo artículo 1°  primero  ampliaba  el  sujeto  activo  del delito, pues en la legislación penal  ordinaria   (Código   Penal)   es  el  “empleado  o  director”   de   institución   financiera   o   de  cooperativas  que  ejerzan  actividades  de  ahorro  y  crédito, al paso que en  artículo   1°  del  Decreto  legislativo  era  “el  empleado   o   administrador”   de   este  tipo  de  instituciones.   

Por  su  parte,  el artículo 2° del Decreto  legislativo  4449  de  2008 creaba un tipo penal nuevo, para lo cual se añadía  al  Código  Penal  el artículo numerado como 325A, inexistente hasta entonces.  El  propósito  de  la  creación de este nuevo tipo penal, según fue explicado  por  el  Gobierno en su intervención durante el proceso, era obligar a personas  de   distintos  sectores  de  la  economía,  y  no  exclusivamente  del  sector  financiero,  que  eventualmente  podrían ser utilizados para canalizar recursos  provenientes  de  actividades  ilícitas,  entre  ellas  la captación ilegal de  recursos  de  manos  del publico, a colaborar con las autoridades reportando las  transacciones  en  dinero  efectivo,  o  la  movilización  o almacenamiento del  mismo,  a  la  Unidad  de  Información  y  Análisis  Financiero.  Para ello se  establecía  que  quien, estando obligado a hacerlo, omitiera el cumplimiento de  esta  obligación  de  reporte,  incurriría en el delito tipificado en la nueva  norma penal.   

La  mayoría estimó que si bien el Ejecutivo  durante  el  estado de emergencia social estaba habilitado para expedir decretos  creando  o  modificando  tipos  penales,  siempre y cuando se entendiera que las  medidas  legislativas  adoptadas  tendrían vigencia de un año contado a partir  de  la  vigencia  del  decreto,  salvo  que  el  Congreso les otorgara carácter  permanente,  las  conductas  descritas en los tipos penales a que se refería el  Decreto  Legislativo 4449 de 2008 no presentaban una relación conexidad directa  y  específica  con  los motivos por los cuales se había declarado el estado de  emergencia  social,  al  resultar  ajenas  al  delito  de  captación  ilegal de  recursos  del  público  y referirse más bien al ilícito de lavado de activos.   

Ciertamente,  entendió  la  mayoría  que el  requisito  de  conexidad  exigía  que  las  medidas  adoptadas por el ejecutivo  mediante  decretos  legislativos  adoptados durante estados de emergencia social  estuvieran  dirigidas  “exclusivamente”  a  conjurar  la  crisis y a evitar la extensión de sus efectos, y  que   además   dichas   medidas   debían   tener  una  relación  “directa   y   específica”  con  los  problemas  que  habían originado la crisis. Y que en el caso de los delitos que  se  tipificaban  mediante  los artículos 1° y 2° del Decreto legislativo 4449  de  2008  no  se  cumplía  con  esta  conexidad exclusiva, directa e inmediata,  porque  las conductas descritas en dichos  tipos podían ser realizadas por  un  “grupo de delincuentes más amplio que el de los  captadores   ilegales”.   Esos  tipos  penales  estaban  diseñados  para contrarrestar no sólo el delito de captación ilegal,  sino  otros  más,  especialmente  el  de  lavado de activos. Como la emergencia  social  declarada  por  el  Gobierno había tenido como causa el fenómeno de la  captación  ilegal de recursos de manos del público, y no otro tipo de delitos,  los   tipos   penales  consagrados  en  el  Decreto  legislativo  mencionado  no  presentaban  una  relación  de conexidad satisfactoria.     

Al parecer, la decisión de la Sala tomó pie  en  un  examen  del requisito de conexidad que si bien puede ser impecable desde  el  punto  de  vista  de  la  argumentación  lógica,  resulta  desligado de la  realidad.  Aunque  la  sentencia  de  la que nos apartamos diga lo contrario, la  Corte  ignoró en forma ingenua que las estructuras delincuenciales pueden estar  relacionadas  entre  sí  y  que  de  hecho usualmente lo están, por lo cual es  razonable  adoptar  medidas  que permitan a las autoridades detectar y suspender  las  actividades  delictivas  en cualquier momento de la cadena de ilícitos que  se  suelen  presentar.  Lo  anterior,  con  más  razón  durante los estados de  excepción,  cuando  justamente la Carta prevé un reforzamiento transitorio del  principio  de  autoridad,  a  fin  de  dotar  al  Gobierno  de facultades que le  permitan  cumplir  con  sus  funciones  constitucionales de restablecer el orden  público.   

Así  pues,  no  nos es posible compartir las  consideraciones  de la sentencia que llevaron a estimar que los artículos 1° y  2°  del  Decreto  legislativo  4449  de  2008  no cumplían con el requisito de  conexidad material.   

Empero,  estimamos que en cuanto al requisito  de  necesidad, que exige que  las   medidas  adoptadas  por  el  Gobierno  Nacional  durante  los  Estados  de  Excepción  sean  imprescindibles,  tanto  desde un punto de vista fáctico como  desde   uno  jurídico,  para  conjurar  la  situación  que  dio  origen  a  la  declaratoria  de  dicho  estado  excepcional, cabía hacer una diferencia. En lo  que  concierne  al  artículo  1°  del Decreto sobre el que versaba el presente  proceso,  estimamos  que la medida adoptada por el legislador excepcional no era  necesaria.  En  efecto,  el  tipo  penal  a  que  se refería dicho artículo ya  existía  en  el  ordenamiento  jurídico,  y  las  modificaciones  introducidas  mediante  el  ejercicio  de  las facultades del ejecutivo no era tan relevantes,  hasta  el  punto que pudiera pensarse que sin las mismas no hubiera sido posible  restaurar  el  orden  público  o  evitar  la  propagación de los efectos de la  conmoción.   Ciertamente,   como  se  dijo,  dicho  artículo  1°  simplemente  incrementaba  la  pena  prevista  para  el  ilícito  de  omisión de control, y  modificaba  el  sujeto  activo,  que  del “empleado o  director”   de   institución   Financiera   o   de  Cooperativas   pasaba   a   ser   “el   empleado  o  administrador”      de      este     tipo     de  instituciones.  Estos cambios  no  eran  de  tal  envergadura  que  pudiera  pensarse  que  sin  ellos la norma  existente  en  la  legislación  penal  ordinaria  fuera inane para perseguir el  delito  que  dio  origen a la declaratoria de conmoción. En tal sentido no eran  necesarios.   

No  ocurría  lo mismo con el delito a que se  refería  el  artículo  2° del Decreto 4449 de 2008. En ese caso se trataba de  un  tipo penal nuevo, inexistente hasta entonces, mediante el cual se pretendía  lograr  que  todas  aquellas  personas de diversos sectores de la economía y no  sólo  del  sector  financiero, como podían haber sido aquellas vinculadas a la  actividad  de trasporte de valores, de juegos de suerte y azar, profesionales de  compra  y  venta de divisas, notarios, registradores, etc., obligadas a reportar  transacciones   en   efectivo,  fueran  responsables  del  nuevo  delito  cuando  deliberadamente  omitieran  el  cumplimiento  del  deber  jurídico de hacer los  reportes a la Unidad de Información y Análisis Financiero.   

A  nuestro  parecer  se trataba de una medida  claramente  necesaria  en el  estado  actual  de  cosas,  sin  la  cual  las  autoridades competentes tendrán  dificultades  para  detectar,  prevenir  y  detener  la  comisión del delito de  captación  ilegal  de  recursos  del  público.  Infortunadamente, el exceso de  rigor  en  el  examen del requisito de conexidad hizo que esta medida claramente  necesaria  para  superar  la  emergencia social o para prevenir la extensión de  sus  efectos fuera retirada del ordenamiento, privando así a las autoridades de  una  herramienta  sin  la  cual  difícilmente  obtendrán  en  el  corto  plazo  resultados  satisfactorios  en  la lucha contra este flagelo que dio origen a la  referida emergencia.   

En   los   términos  anteriores  se  dejan  expresadas las razones de nuestra  discrepancia.   

Fecha ut supra,  

CRISTINA PARDO SCHLESINGER  

Magistrada  (e)  

MAURICIO GONZALEZ CUERVO  

Magistrado  

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JUAN CARLOS  HENAO A LA SENTENCIA C-225 DE 2009   

DECRETOS   LEGISLATIVOS   EN   ESTADO  DE  EMERGENCIA  ECONOMICA, SOCIAL O ECOLOGICA-Imposibilidad  de  que  a  través  de  estos  se  creen  o amplíen tipos penales/PODER     PUNITIVO     EN    ESTADO    DE    EMERGENCIA-Inexistencia (Aclaración de voto)   

PODER    PUNITIVO    EN    ESTADO    DE  EXCEPCION-Se  predica  sólo  del estado de conmoción  interior (Aclaración de voto)   

RESERVA DE LEY EN MATERIA PENAL-Impide  la  adopción  de  medidas legislativas penales en estado de  emergencia económica, social o ecológica (Aclaración de voto)   

Referencia:  RE- 140   

Revisión   Constitucional   del  Decreto  Legislativo  4449  de  2008  “por  el  cual  se adiciona y modifica el Código  Penal.”   

Magistrado Ponente:  

CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ  

La  sentencia  aprobada  por  la  Sala  en el  proceso  de  la  referencia resolvió “Declarar la INEXEQUIBILIDAD del Decreto  4449  de  2008,  ´Por  el cual se adiciona y modifica el Código Penal´”. Si  bien  comparto la decisión adoptada, aclaro mi voto para precisar sus alcances.   

Luego  de  la revisión del tema, se observó  que  no  existe una relación de conexidad material entre el decreto que declara  la  emergencia  social,  a  saber  el  Decreto  4333  de 2008, y el mandato bajo  estudio.  Esto,  teniendo  en  cuenta que el Decreto 4449 de 2008 tiene como fin  modificar  y  adicionar normas relacionadas con el delito de omisión de control  y  no  existe  prueba  o  motivación  por  parte  del gobierno que demuestre la  conexidad  con  las  causas  que  originaron  la  emergencia  que dio lugar a la  aplicación del artículo 215 de la Constitución Política.   

Ahora,  si  bien comparto la decisión tomada  por  la  Sala,  me encuentro en desacuerdo con la ratio  decidenci  de  la  misma. Al respecto debo reiterar mi  posición  expuesta  en  el salvamento de voto de la sentencia C-224 de 2009. En  esa   oportunidad   manifesté   mi   discrepancia   con  la  parte  motiva  del  pronunciamiento,  arguyendo  que  existe  una  imposibilidad,  desde el punto de  vista   constitucional,   de   que   el   ejecutivo,  dentro  de  un  Estado  de  Emergencia   económica, social o ecológica, cree o amplíe tipos penales.   

En dicho salvamento, manifesté lo siguiente,  que ahora reitero:   

“1.  El   artículo  44  de  la  Ley  Estatutaria  de  los  Estados  de  Excepción  no aplica al Estado de emergencia  económica,   social   o   ecológica.   Lo   anterior,  porque  no  existe  una  autorización  expresa  para  que mediante este último Estado se puedan crear o  ampliar tipos penales.   

2.   La   interpretación   en  materia  de  competencias  para  el  ejecutivo  en  los  Estados  de Excepción tiene que ser  restrictiva  y  por  ella  allí  donde no haya competencia expresa, no se puede  aplicar la analogía.   

3.  El  carácter  transitorio con el cual el  artículo  44  de  la  Ley  137 de 1994 permitió la inclusión o ampliación de  tipos  penales  en  los  decretos  legislativos  que desarrollaran la Conmoción  Interior,   muestra   claramente   la  intención  de  la  ley  para  que  dicha  posibilidad,  aún  allí  donde  es  permitida,  fuera  claramente delimitada y  restringida.  No en vano se estableció para esta hipótesis excepcional que las  facultades  punitivas  de  los  decretos  legislativos  de  Conmoción  Interior  tuvieren restricción temporal.   

4.  Permitir  que  mediante  el  Estado  de  emergencia  económica,  social o ecológica se puedan tipificar delitos, atenta  frontalmente  contra  el  postulado  en virtud del cual es al legislador a quien  corresponde  establecer, como órgano deliberativo y democrático, los delitos y  las  penas.  No  se  puede admitir bajo la Constitución de 1991 que mediante el  Estado  de  emergencia  económica,  social  o  ecológica de configuración mas  amplia  que  el  de Conmoción Interior, se pueda dar la posibilidad a otra rama  del  poder  de establecer penas, pues con ella se atacaría no solo el principio  de  reserva  legal  en  la  materia, sino el del debate democrático incite a la  fijación de las penas.”   

Por   las   anteriores   razones   aclaro  respetuosamente  el voto respecto de la motivación de la decisión mayoritaria.   

Fecha et supra,  

JUAN CARLOS HENAO PEREZ  

Magistrado  

ACLARACION  DE  VOTO  DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A  LA SENTENCIA C-225 DE 2009   

DECRETOS   LEGISLATIVOS   EN   ESTADO  DE  EMERGENCIA  ECONOMICA, SOCIAL O ECOLOGICA-Imposibilidad  de  que a través de éstos se creen o modifiquen tipos penales, o se modifiquen  disposiciones    del    procedimiento    penal    y   de   policía/PODER     PUNITIVO     EN    ESTADO    DE    EMERGENCIA-Inexistencia (Aclaración de voto)   

PODER    PUNITIVO    EN    ESTADO    DE  EMERGENCIA-Imposibilidad   de   aplicar   facultades  excepcionales  de  manera  analógica con otro estado de excepción (Aclaración  de voto)   

PODER    PUNITIVO    EN    ESTADO    DE  EXCEPCION-Restringido  sólo  al  estado de conmoción  interior (Aclaración de voto)   

RESERVA DE LEY EN MATERIA PENAL-Impide  la  adopción  de medidas penales por el Ejecutivo en estado  de emergencia económica, social o ecológica (Aclaración de voto)   

DECRETOS   LEGISLATIVOS   EN   ESTADO  DE  EMERGENCIA-Disposiciones  con vocación de permanencia  en el tiempo (Aclaración de voto)   

Referencia: expediente RE-140  

Revisión   constitucional   del  Decreto  Legislativo  4449  de  2008   “Por  el  cual se  modifica y adiciona el Código Penal”.   

Magistrada Ponente:  

CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ  

En  la parte resolutiva de este fallo la Sala  Plena  decidió  declarar  inexequible el Decreto Legislativo 4449 de 2008   “Por  el  cual  se  modifica  y  adiciona el Código  Penal”.  Si  bien  comparto  la  decisión  adoptada  considero   necesario   aclarar   mi   voto   por   las   razones   que  paso  a  exponer.   

De conformidad a lo señalado en el artículo  44  de  la  Ley Estatutaria de los Estados de Excepción durante el estado  de  conmoción  interior se pueden  tipificar  penalmente  conductas,  aumentar y reducir penas, así como modificar  las  disposiciones de procedimiento penal y de policía y autorizar el cambio de  radicación   de   procesos.   La   misma   disposición  establece  importantes  restricciones  al  ejercicio  del  poder  punitivo  por parte del Ejecutivo, las  cuales   igualmente   han   sido   precisadas  por  la  jurisprudencia  de  esta  Corporación, especialmente en la sentencia C-939 de 2002.   

Considero  que  esta  previsión normativa se  circunscribe  al  estado  de conmoción interior y no puede extenderse al estado  de    emergencia,    en    cualquiera    de    sus    modalidades   –social,       ecológica       o  económica-.    En   primer  lugar,  porque  las  facultades  excepcionales en cabeza del Presidente deben ser regladas y tener un  claro  origen  normativo,  por  lo  tanto  no  pueden  ser  aplicadas  de manera  analógica  las  facultades  expresamente previstas para el estado de conmoción  interior  al  estado  de  emergencia  social.  Máxime  cuando  cada  estado  de  excepción  tiene particularidades que lo distinguen y diferencian de los otros,  en  esa  medida la atribución excepcional de configurar ilícitos penales puede  resultar  ajustada al estado de conmoción interior, el cual está previsto para  enfrentar  graves perturbaciones al orden público, pero no resulta necesaria ni  proporcional  para  enfrentar las circunstancias de índole social, económica o  ecológica   que   dan   lugar  a  la  declaratoria  del  estado  de  emergencia  social.   

En segundo lugar cabe recordar que uno de los  principales  alcances  del  principio de legalidad en materia penal es que tanto  la  definición  de la conducta típica, como la sanción deben estar señaladas  por  la ley y en este caso se entiende por ley la norma producida por el órgano  representativo  y  deliberativo,  el  Congreso  de  la  República,  al  cual le  corresponde  decidir las intervenciones en el derecho a la libertad personal que  en  definitiva  supone  el  ejercicio  de la potestad sancionadora del Estado en  esta  esfera.  En tal sentido esta Corporación de manera reiterada ha señalado  que  la  creación  de tipos penales es una competencia exclusiva del legislador  (reserva  de  ley  en  sentido  material) y que  es obligatorio respetar el  principio  de tipicidad: “nullum crimen, nulla poena,  sine  lege  previa,  scripta et certa”. De manera que  el  legislador  está  obligado  no  sólo  a  fijar los tipos penales, sino que  éstos  tienen  que  respetar  el  principio  de  irretroactividad  de las leyes  penales  (salvo  favorabilidad),  y definir la conducta punible de manera clara,  precisa  e  inequívoca.  En  consecuencia  la  intervención del Ejecutivo en la definición de los ilícitos  penales  y  de  su sanción es excepcional, y en nuestro ordenamiento sólo esta  expresamente  prevista  bajo  el  estado  de  conmoción interior, como antes se  dijo.   

En  tercer  lugar,  los decretos legislativos  expedidos  bajo  el  estado de conmoción interior tienen una vigencia limitada,  por  consiguiente el ejercicio de la potestad de configuración en materia penal  por  parte  del  Gobierno  resulta restringido temporalmente, lo que refuerza el  carácter  excepcional y transitorio del ejercicio de esta atribución. Mientras  que  los  decretos expedidos bajo los estados de emergencia tienen una vocación  de   permanencia,   razón  por  la  cual  las  modificaciones  introducidas  al  ordenamiento  penal  quedarían  incorporadas  de  manera  definitiva, en franco  detrimento del principio de legalidad en materia penal.   

Fecha ut supra.  

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Magistrado  

ACLARACIÓN PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO   

NILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA C-225  DE 2009   

LEGISLADOR  EXTRAORDINARIO  EN  ESTADO  DE  EMERGENCIA-Facultado  para  crear  nuevos  delitos  o  alterar  la  descripción típica de los existentes en el marco de la emergencia  económica, social y ecológica (Aclaración parcial de voto)   

En  ninguna  parte  del  texto  superior  se  encuentra  contenida  una restricción de esta naturaleza respecto de las normas  de  carácter  penal  que  llegaren  a expedirse dentro del estado de emergencia  económica, social y ecológica.   

DECRETOS   LEGISLATIVOS   EN   ESTADO  DE  EMERGENCIA-Vigencia  temporal  sólo se establece para  normas  de  carácter  tributario/DECRETOS LEGISLATIVOS  DE  CARACTER  PUNITIVO EN ESTADO DE EMERGENCIA-Vigencia  temporal  no se deriva de norma expresa en la Constitución (Aclaración parcial  de voto)   

DECRETOS LEGISLATIVO DE CARACTER PUNITIVO EN  ESTADO  DE  EMERGENCIA-Vigencia indefinida si Congreso  no  ejerce su facultad para derogarlos, modificarlos o adicionarlos (Aclaración  parcial de voto)   

CORTE     CONSTITUCIONAL-Imposibilidad  para  crear y aplicar reglas de derecho que no estén  previstas en la Constitución (Aclaración parcial de voto)   

Referencia: Expediente R. E. 140  

Revisión   constitucional   del  Decreto  Legislativo  4449  del  25 de noviembre de 2008, “por  el    cual    se   adiciona   y   modifica   el   Código   Penal”.   

Magistrado ponente:  

Clara Elena Reales Gutiérrez  

Con el acostumbrado respeto por las decisiones  de  la  Corte  Constitucional, me permito presentar las razones que sustentan mi  parcial  discrepancia  con  la  motivación  planteada  respecto de la sentencia  C-225  de  2009,  cuya  parte  resolutiva  he  votado  de  manera  favorable, al  compartir  las  razones  sobre la falta de conexidad existente entre las medidas  adoptadas  por  el  Decreto  4449  de  2008  y los motivos que dieron lugar a la  declaratoria  del  estado  de  emergencia  económica  y  social de que trata el  Decreto 4333 del mismo año.   

Tal  como  lo  manifesté en el salvamento de  voto  expresado  respecto de la sentencia C-224 de esta misma fecha (M. P. Jorge  Iván  Palacio  Palacio),  participo  sin  ningún tipo de reservas del criterio  según  el  cual  el  Gobierno  Nacional,  que durante los estados de excepción  asume  el  carácter  de legislador extraordinario, puede dentro del marco de la  emergencia  económica,  social  y ecológica, crear nuevos delitos o alterar la  descripción  típica,  así  como  las  penas imponibles a aquellos previamente  contemplados  por  el  Código  Penal. Sin embargo, como también lo dije en esa  ocasión,  discrepo  en forma así mismo categórica de la regla que se sustenta  y  establece  en  esa providencia, según la cual “en  el  evento  de  que  una  norma  penal  expedida durante el estado de emergencia  resulte  ajustada  a  los  requisitos descritos en los apartes anteriores, será  menester  condicionar  su  exequibilidad  a  que  la  medida  legislativa pierda  vigencia  un  año  después  de  expedida,  salvo  que  el  Congreso le otorgue  carácter permanente”.   

La  sentencia C-225 de 2009, si bien llegó a  la  conclusión  mayoritaria de que el Decreto 4449 del año anterior debía ser  declarado  inexequible,  razón  por la cual no hubiera habido lugar a especular  sobre   la   extensión   de   su  vigencia,  reiteró  su  ya  referida  línea  jurisprudencial  sobre  la duración de las medidas de carácter penal adoptadas  dentro  del  marco  del estado de emergencia económica y social, en apoyo de lo  cual  incluyó  amplias  y  frecuentes  transcripciones  del fallo C-224 de esta  misma  fecha,  en  el  que  la  Corte  acogió  por  primera vez esta novedosa y  discutible tesis.   

A  continuación, y en completa sintonía con  lo  expuesto  en mi salvamento de voto a la sentencia C-224 de 2009, presentaré  una  breve  síntesis  de  las  razones que, según lo antes dicho, sustentan mi  respetuosa  discrepancia  con  este  aspecto  de  la  motivación  de esta nueva  decisión:   

La primera y principal de tales razones es el  simple  hecho  de que en ninguna parte del texto superior se encuentra contenida  una  restricción  de  esta naturaleza respecto de las normas de carácter penal  que  llegaren  a  expedirse dentro del estado de emergencia económica, social y  ecológica85.   Por  ello,  si  bien  participo  de  la  idea  de  que  el  juez  constitucional  debe  ejercer  un  estricto y celoso control sobre la validez de  las  medidas  que  el Gobierno expida al amparo de los inusuales poderes propios  de  los  estados  de  excepción,  lo  que  explica el rigor con que la Corte ha  analizado  aspectos  como  la relación de causalidad existente entre las causas  de  la perturbación y el remedio que se propone, o la necesidad y razonabilidad  de  tales medidas, considero también que ello no le habilita para restringir el  uso   de   tales  facultades  sin  apoyo  directo  en  un  específico  precepto  constitucional que así lo establezca.   

Comprensiblemente,  la sentencia a la cual me  vengo  refiriendo  refleja  un  importante  esfuerzo argumentativo por hallar, a  falta  de  un  precepto  constitucional,  otro  fundamento  claro que justifique  adecuadamente  esta  restricción.  En  ese  empeño  se  acude a una pretendida  interpretación  armónica  y coherente de varios preceptos constitucionales, de  la  Ley  Estatutaria  de  los Estados de Excepción, así como de algunas normas  internacionales  integrantes  del  bloque de constitucionalidad, criterios todos  indudablemente  relacionados  con  la  materia  penal y/o con la restricción de  derechos  que  es inherente a los estados de excepción, pero que en realidad no  ofrecen  un  elemento  verdaderamente  diferenciador,  ni menos aún de superior  validez,  a  la  notoria  ausencia  de  una norma constitucional que sustente la  limitación que la Corte establece en esta sentencia.   

Considero  que este tipo de interpretaciones,  apoyadas  en  normas  atinentes  a  temas aledaños al que para el caso concreto  resulta   determinante,   así  como  en  principios  derivados  del  bloque  de  constitucionalidad,  no  son  de  recibo cuando la voluntad del Constituyente en  relación  con  el  tema  concreto  es  suficientemente clara, como en este caso  sucede,  según  resulta de la espontánea observación de las normas superiores  que lo regulan.   

De  otra  parte,  es  sumamente  diciente  la  dificultad  que  se  atraviesa  cuando,  una vez deducida esta novedosa regla de  derecho  sobre temporalidad de las medidas de carácter penal dictadas al amparo  del  estado  de  emergencia,  la  Sala  se  pregunta  entonces cuál debe ser el  término  de  dicha  vigencia  temporal.  En  este punto quienes acompañan esta  tesis  echan  mano  de una regla contenida en el mismo artículo 215 de la Carta  Política,   que   regula   la   vigencia   de   las  medidas  que  “establezcan      nuevos     tributos     o     modifiquen     los  existentes”,  concluyendo  entonces  que la referida  vigencia  temporal debe ser de un año, tal como por disposición constitucional  ocurriría si la norma tuviera naturaleza tributaria.   

A su turno, esta solución deja al descubierto  dos  importantes  aspectos  que no hacen sino confirmar la improcedencia de esta  nueva  regla,  establecida  por  decisión  de  la  Corte Constitucional: de una  parte,  el  hecho  de  que  el  precepto superior aplicable contempló de manera  específica  el  caso  de las normas de contenido tributario y señaló frente a  ellas  un  determinado  parámetro de vigencia, lo que permite concluir que toda  otra  regla  especial, análoga a aquella, debería así mismo constar de manera  expresa,  cosa  que  en  este  caso no ocurre; de otra, que la total ausencia de  referentes  para  determinar  el tiempo de vigencia de estos decretos conforme a  la  regla  deducida  por  la mayoría, resulta por lo menos indicativa de que la  Constitución  de 1991 no consideró necesaria una restricción temporal en este  sentido.   

En  otro  ámbito,  también  es  importante  resaltar  que  la norma constitucional sobre el estado de emergencia económica,  social  o ecológica (art. 215) expresamente contempla y regula en su inciso 6°  la    facultad    que   el   órgano   legislativo   tiene   para   “derogar,  modificar  o  adicionar” los  decretos  a que se refiere este artículo, incluso en relación con materias que  ordinariamente  son  de  iniciativa  privativa  del  Gobierno Nacional. Entiendo  entonces  que de esta regla, así como de la ya comentada ausencia de normas que  de  manera  directa  limiten  la  vigencia  de  los decretos dictados durante el  estado  de emergencia, se desprende que en caso de que las cámaras legislativas  no  hagan  uso  de  este derecho, la vigencia de estas normas deberá entenderse  indefinida.   

La claridad de todas estas circunstancias, que  no  pueden  ser  desconocidas  con  solo  alegar  el  supuesto simplismo de toda  interpretación   literal,   me   lleva   a   reiterar  lo  expresado  en  otras  oportunidades,  en el sentido de que el guardián de la integridad y supremacía  de  la Constitución no puede, so pretexto de cumplir su delicado encargo, crear  y  aplicar  nuevas  reglas  de  derecho  no previstas en el texto superior, pues  evidentemente   ello  implicaría  alterar  la  integridad  y  supremacía  que,  precisamente  esta  Corte,  es  responsable  de  defender.  Por  lo  demás,  la  deducción  de  esas  reglas  al  margen de lo claramente previsto en los textos  constitucionales,  sugiere  incluso que en realidad se han aplicado criterios de  conveniencia,   consideraciones  que  como  es  sabido,  son  inadmisibles  como  sustento  de  las  decisiones  que a esta corporación le corresponde adoptar al  ejercer sus competencias de control constitucional.   

De otra parte, es importante reiterar que con  este  novísima  postura  la  Corte Constitucional ha abandonado el criterio que  sobre  el  tema  en  comento había mantenido el juez constitucional86    en  pronunciamiento  que  si  bien  es anterior a la vigencia de la Constitución de  1991,  estuvo  basado en disposiciones constitucionales esencialmente idénticas  a        las        actualmente       vigentes87. Dicha identidad es notoria,  particularmente  en lo que atañe a la ausencia de previsiones normativas de las  cuales  pudiera  derivarse  el  carácter esencialmente temporal de este tipo de  medidas  y en lo relativo a la posibilidad de que el poder legislativo revoque o  modifique  tales  decisiones,  regla  que  según lo antes explicado reafirma la  vigencia indefinida de aquellas.   

Las  anteriores  razones,  particularmente la  ausencia  de una expresa previsión normativa que permita al juez constitucional  introducir  un condicionamiento como el advertido en la sentencia C-225 de 2009,  explican  entonces mi desacuerdo, únicamente con este específico aspecto de su  motivación,  tal  como  en  su momento lo manifesté durante las deliberaciones  cumplidas   en   relación   con   este   caso   ante  la  Sala  Plena  de  esta  corporación.   

Con   mi  habitual  y  profundo  respeto,   

Fecha     ut  supra   

NILSON    PINILLA  PINILLA   

Magistrado   

    

1  Folios 13 a 31 del expediente.   

2  Respecto  de  los argumentos avanzados por el gobierno como justificación de la  constitucionalidad  del  decreto  4333  de  2008  declarativo  de  la conmoción  interior, ver la sentencia C-070 de 2009.   

3  Folios 34 a 40 del expediente.   

4  Folios 124 a 138 del expediente   

6  El  artículo  325  de  la  Ley  599  de 2000,  tal  como  había  sido modificado por el artículo 14 de la Ley  890 de 2004, decía lo siguiente:    “Omisión de Control.  El  empleado  o  director  de  una  institución financiera o de  cooperativas  que  ejerzan  actividades  de ahorro y crédito que, con el fin de  ocultar  o  encubrir  el  origen  ilícito  del dinero, omita el cumplimiento de  alguno  o  todos  los  mecanismos  de  control  establecidos por el ordenamiento  jurídico  para las transacciones en efectivo incurrirá, por esa sola conducta,  en  prisión  de  treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses y multa de ciento  treinta  y  tres  punto  treinta  y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios  mínimos legales mensuales vigentes.”   

7  El  artículo  325A que establece este nuevo tipo “exceptúa a los sujetos activos  descritos en el artículo 325.”   

8 Así  lo  dijo  la  Corte,  entre  otras  decisiones, en la sentencia C-940 de 2002 al  señalar  que  la invocación de la antigua razón de Estado es incompatible con  un   régimen   de   excepción  sometido  al  Estado  de  Derecho  y  resolvió  “Primero.-  Declarar  INEXEQUIBLE  el inciso 1º del artículo 1º del Decreto  1885  de  2002,  “por  medio  del cual se adiciona el Decreto 1838 de 2002”.  Segundo.-  Declarar  EXEQUIBLE  el inciso 2º del artículo 1º y los artículos  2º  y  3º  del  Decreto  1885  de  2002,  “por medio del cual se adiciona el  Decreto 1838 de 2002”.   

9  Según  la  jurisprudencia reiterada de esta Corporación, los referentes que la  Corte  debe tomar en cuenta para el ejercicio del control automático que ordena  el  numeral 6° del artículo 214 constitucional son, en consecuencia, el propio  texto   constitucional,   los  tratados  de  derechos  humanos  ratificados  por  Colombia,  las  normas  de derecho internacional humanitario, la Ley Estatutaria  de  los  estados  de  excepción,  y finalmente el propio decreto que declare el  Estado  de  Conmoción  Interior.  Ver  entre  otras la Sentencia C-004 de 1992,  C-179  de  1994,  C-136  de  1996,  C-802 de 2002, C-876 de 2002, C-939 de 2002,  C-940 de 2002, C-947 de 2002, C-1024 de 2002, entre muchas otras.   

10 Ver  la  sentencia C-149 de 2003 precitada, mediante el cual se realiza este resumen,  pero enfocado a los casos de conmoción interior.   

11  Artículo  215  de  la  Constitución  y  artículo  47  de  la  Ley Estatutaria  precitados.   

12  Ver,  por  ejemplo,  el  artículo 8 de la Ley 137 de  1994,  que  establece:  “Los decretos de excepción  deberán  señalar  los  motivos  por  los  cuales  se  imponen  cada una de las  limitaciones  de  los  derechos  constitucionales  de  tal  manera  que permitan  demostrar  la  relación  de  conexidad con las causas de la perturbación y los  motivos por las cuales se hacen necesarias.”   

13  Según     el     artículo     47    precitado,   “en   virtud   de  la  declaración  del  estado  de  emergencia,  el  gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados  exclusivamente  a  conjurar  la  crisis  y a impedir la  extensión   de  sus  efectos.”  Subraya  fuera  de  texto.   

14 El  artículo 47 referido dice:  “Los  decretos  deberán  referirse  a materias que tengan relación directa y  específica con dicho estado.”   

15  Artículo  7°.  “Vigencia  del  Estado  de Derecho. En ningún caso se podrá  afectar  el  núcleo  esencial  de  los  derechos  fundamentales.  El  Estado de  Excepción  es  un  régimen  de  legalidad y por lo tanto no se podrán cometer  arbitrariedades  so  pretexto  de  su  declaración.  Cuando  un  derecho  o una  libertad  fundamentales  puedan  ser  restringidos  o  su ejercicio reglamentado  mediante  decretos  legislativos  de  Estados  de  Excepción,  estos no podrán  afectar el núcleo esencial de tales derechos y libertades.”   

16  Artículo  4º  de  la  Ley  137  de 1994:   “Derechos  intangibles.  De  conformidad  con el artículo 27 de la Convención Americana  de  Derechos  Humanos,  y  los  demás tratados sobre la materia ratificados por  Colombia,  durante los estados de excepción serán intangibles: el derecho a la  vida  y  a  la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición  forzada,  a  torturas,  ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el  derecho  al  reconocimiento  de la personalidad jurídica; la prohibición de la  esclavitud,  la  servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las  penas   de   destierro,  prisión  perpetua  y  confiscación;  la  libertad  de  conciencia;   la   libertad   de   religión;  el  principio  de  legalidad,  de  favorabilidad  y  de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser  elegido;  el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los  derechos  del  niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y  del  Estado;  el  derecho  a  no ser condenado a prisión por deudas civiles; el  derecho  al  habeas  corpus  y el derecho de los colombianos por nacimiento a no  ser  extraditados.  Tampoco  podrán  ser  suspendidas las garantías judiciales  indispensables  para  la  protección  de  tales derechos. De conformidad con el  literal  b)  del  artículo  29 de la Convención Americana de Derechos Humanos,  ninguna  disposición de la Convención, puede ser interpretada en el sentido de  limitar  el  goce  y  ejercicio  de cualquier derecho o libertad que pueda estar  reconocido  de  acuerdo  con  las leyes de cualquiera de los Estados partes o de  acuerdo   con   otra  Convención  en  que  sea  parte  uno  de  estos  Estados.  (…)”   

17  Artículo  47:  “Facultades.  En  virtud  de  la  declaración  del  estado  de emergencia, el gobierno podrá  dictar  decretos  con  fuerza  de  ley,  destinados exclusivamente a conjurar la  crisis  y  a  impedir  la  extensión  de  sus efectos. || Los decretos deberán  referirse  a  materias  que  tengan  relación  directa  y específica con dicho  estado.  ||  PAR.—Durante  el  estado  de  emergencia  el  gobierno  podrá  establecer  nuevos  tributos o  modificar  los  existentes.  En  estos  casos  las  medidas dejarán de regir al  término  de  la  siguiente  vigencia  fiscal, salvo que el Congreso, durante el  año  siguiente,  les  otorgue carácter permanente. Adicionalmente el artículo  49           establece:          “Reforma,  adiciones o derogaciones de  medidas.   El   Congreso  podrá,  durante  el  año  siguiente  a  la  declaratoria  del  estado  de emergencia, reformar, derogar, o  adicionar  los decretos legislativos que dicte el gobierno durante dicho estado,  en  aquellas  materias  que  ordinariamente  son  de  iniciativa  gubernamental.  También  podrá,  en cualquier momento, ejercer estas atribuciones en relación  con  las  materias  que  sean  de  iniciativa  de  sus  miembros.  Frente  a  la  constitucionalidad  de estas normas, mediante sentencia C-179 de 1994 (MP Carlos  Gaviria  Díaz)  la  Corte  dijo:  respecto  del  artículo  47  se  observa que  “el  primer  inciso  de  este  precepto  legal  es  reiteración  del  inciso  segundo del artículo 215 de la Constitución, y como  se  expresó  al  estudiar  la  conexidad  en  el estado de conmoción interior,  también  en  el  estado  de  emergencia  económica,  social  y ecológica, los  decretos  que  el Gobierno dicte, deben guardar relación de conexidad directa y  específica  con  las  causas  invocadas  para  declararlo. || La validez de los  decretos  legislativos  que  expida  el  Presidente  de la República durante la  emergencia,   depende   también   de  su  finalidad,  la  cual  debe  consistir  exclusivamente  en  conjurar  la  crisis e impedir la extensión de sus efectos;  […]  ||  Los  decretos  legislativos  que  expida el Gobierno durante la emergencia, a diferencia de los  dictados  con  fundamento  en  la  declaratoria  de  conmoción interior, pueden  reformar  o  derogar  la legislación preexistente y tienen vigencia indefinida,  hasta  tanto  el  poder  legislativo  proceda  a derogarlos o reformarlos, salvo  cuando   se   trata   de  normas  relativas  a  la  imposición  de  tributos  o  modificación  de  los  existentes, los cuales “dejarán de regir al término de  la  siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente,  les  otorgue  carácter  permanente”.  Frente  al  artículo  49,  señaló  que  Recuérdese  que  los  decretos  legislativos  que expide el Gobierno durante el  estado  de  emergencia  tienen  el  poder de derogar y modificar la legislación  preexistente  en  forma permanente, lo que no ocurre con el estado de conmoción  interior,  en  el cual ésta solamente se suspende. ||  […]  Así  las  cosas  en este periodo excepcional,  como  ya  se  ha  dicho,  el  Congreso  continúa  cumpliendo  con sus funciones  ordinarias,  lo  cual concuerda con el inciso 3o. del artículo 214 de la Carta,  según  el  cual  durante  los  estados  de  excepción no se suspende el normal  funcionamiento   de   las   distintas   ramas   del  poder  público.”   

18  Ver,  por  ejemplo,  la  sentencia  C-1024  de  2002, donde la Corte declaró la  inexequibilidad   del   artículo   1   del   Decreto   2002   de  2002,  porque  desnaturalizaba   las  funciones  constitucionales  y  la  independencia  de  la  Fiscalía y de la Procuraduría.   

19  Sentencia C-149 de 2003 precitada.   

20  Ver,  entre  otras,  las  sentencias  de la Corte Constitucional, C-179 de 1994,  donde  la  Corte  examinó  la  constitucionalidad  de la Ley Estatutaria de los  Estados  de  Excepción,  Ley 137 de 1994; C-122 de 1997, donde la Corte examina  el  principio  de  subsidiariedad  aplicado  a  la  declaratoria  de  emergencia  económica y social del Decreto 080 del 13 de enero de 1997.   

21  Sentencias C-149 de 2003 y C-916 de 2002   

22  Sentencia  C-149  de 2003 precitada. Por ejemplo en la sentencia C-1024 de 2002.  La  Corte  declaró  la  inexequibilidad del artículo 3 del Decreto Legislativo  2002  de  9  de  septiembre  de  2002, que consagraba la posibilidad de capturar  personas   sospechosas,   sin   que  mediara  autorización  judicial,  por  ser  claramente contraria al artículo 28 constitucional.   

23 Ver  por  ejemplo,  el  Informe  –  Ponencia  para primer debate en la plenaria de la  Asamblea  Nacional Constituyente. Gaceta Constitucional No. 76. Ver también las  Gacetas  No.  4,  5,  7,  9,  10,  20,  22, 23, 24, 26A, 27, 124, y 125 en donde  aparecen  publicados  los  distintos proyectos presentados para la modificación  de  los  estados  de excepción y en los que se observa como denominador común,  el  establecimiento de límites temporales y materiales para el ejercicio de las  facultades conferidas al gobierno.   

24 Ver  por  ejemplo,  la  exposición  de  motivos  al  proyecto  de ley estatutaria de  estados  de  excepción  publicado  en la Gaceta del Congreso No. 49 de 1992, en  donde  se  dijo:  “Los Estados de Excepción tienen,  como  su  nombre  lo  indica, un carácter eminentemente excepcional y no pueden  bajo  justificación  alguna, traducirse en el sistema normal de control social,  como  ocurrió  con  el Estado de Sitio.  Su existencia está limitada a la  duración  de  la  emergencia  a  la que son llamados a superar, lo que debe ser  logrado  en el menor tiempo posible, para así restituir el goce absoluto de los  derechos  fundamentales  de  los  individuos,  el que es en última instancia su  objetivo principal.”   

25 En  cuanto  al  alcance  del  poder  punitivo  ordinario  del  Estado,  la  Corte ha  señalado  que  le  asiste al legislador un amplio margen de configuración bajo  los  límites  establecidos  por  la  Constitución  Política  y  los  tratados  internacionales  de derecho humanos (art. 93 superior). En la sentencia C-420 de  2002,  se  sostuvo:  “De  este  modo,  entonces, el  legislador  cuenta  con  un  margen  de libertad para el diseño de la política  criminal  del  Estado  y,  en  consecuencia,  para la tipificación de conductas  punibles.  Sin  embargo,  es evidente que no se trata de una potestad ilimitada,  pues,  como  se  sabe, en el constitucionalismo no existen poderes absolutos. En  el  caso  de  la  política  criminal,  no  obstante contar el legislador con un  margen   de  maniobra,  es  claro  que  no  podrán  concebirse  mecanismos  que  sacrifiquen  los  valores  superiores del ordenamiento jurídico, los principios  constitucionales  y  los  derechos  fundamentales.  Esto  es  así por cuanto el  diseño  de la política criminal del Estado implica ejercicio de poder público  y  no  existe  un  solo  espacio  de  éste  que  se  halle sustraído al efecto  vinculante  del Texto Fundamental”.  Sobre este  punto  ver  también  las  sentencias  C-1033 de 2006, MP: Álvaro Tafur Galvis;  C-205  de  2003,  MP: Clara Inés Vargas Hernández; y C-873 de 2003, MP: Manuel  José Cepeda   

26  Artículo  44  de  la  Ley  137  de  1994:    “Poder    punitivo.  Durante  el  estado  de  conmoción  interior,  mediante  decreto  legislativo,  se  podrán  tipificar  penalmente  conductas,  aumentar y reducir  penas,  así  como  modificar  las  disposiciones  de  procedimiento  penal y de  policía y autorizar el cambio de radicación de procesos.”   

27  Tales  restricciones  están  orientadas  por los principios (i) de restricción  material  o  la  definición  constitucional de los bienes jurídicos tutelados,  (ii)  de  finalidad  -competencia  para  conjurar  peligros concretos-, (iii) de  necesidad  -motivación  de  la relación de conexidad y deber de reflejar dicha  conexidad  respecto  de los sujetos activos de los hechos punibles (exigencia de  una   diferenciación   suficiente)-   y   (iv)   de  estricta  razonabilidad  y  proporcionalidad.   

28  Sentencia C-939 de 2002 precitada   

29  Ibid.  Continúa  la  Corte: “El artículo 213 de la  Carta   es   perentorio   en  este  punto,  pues  dispone  que  “los  decretos  legislativos  que  dicte  el  Gobierno…  dejarán  de regir tan pronto como se  declare  restablecido el orden público”. Ello guarda, por otro lado, perfecta  armonía  con el carácter temporal y limitado de la competencia excepcional del  gobierno.”   

30 En  el  mismo  sentido,  por  medio de la sentencia C-149 de 2003, la Corte declaró  inexequible  un  Decreto  expedido  en  la misma conmoción interior, que, entre  otras   normas   penales,  establecía  reglas  especiales  para  la  detención  preventiva,  la  detención  domiciliaria  y  la  libertad  provisional  para la  conducta  tipificada de hurto agravado. Entre otras razones, la Corte consideró  que las normas eran innecesarias.   

31 El  problema   de   las  antinomias  o  contradicciones  internas  del  ordenamiento  jurídico,  y  específicamente  el  de las antinomias constitucionales, ha sido  abordado  usualmente por la doctrina a partir de la connotación de sistema  que se predica del ordenamiento  jurídico,  y  que  exige  la  coherencia  interna del mismo. Ver por ejemplo la  sentencia C-1287 de 2001, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra   

32  Artículo   215   de   la  Constitución:   “Cuando  sobrevengan  hechos  distintos  de los previstos en los artículos 212 y 213 que  perturben  o  amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico,  social  y  ecológico  del  país,  o  que constituyan grave calamidad pública,  podrá  el  Presidente,  con la firma de todos los ministros, declarar el Estado  de  Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no  podrán  exceder  de  noventa  días  en  el  año  calendario.  || Mediante tal  declaración,  que  deberá  ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de  todos   los   ministros,   dictar   decretos   con  fuerza  de  ley,  destinados  exclusivamente  a  conjurar  la  crisis y a impedir la extensión de sus efectos  ||Estos  decretos  deberán  referirse a materias que tengan relación directa y  específica  con  el  Estado  de  Emergencia,  y  podrán, en forma transitoria,  establecer  nuevos tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos,  las  medidas  dejarán  de  regir  al  término de la siguiente vigencia fiscal,  salvo  que  el  Congreso,  durante  el  año  siguiente,  les  otorgue carácter  permanente.  ||  El Gobierno, en el decreto que declare el Estado de Emergencia,  señalará  el  término  dentro  del  cual  va  a  hacer  uso de las facultades  extraordinarias  a  que  se refiere este artículo, y convocará al Congreso, si  éste  no  se  hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de  dicho  término.  || El Congreso examinará hasta por un lapso de treinta días,  prorrogable  por  acuerdo  de  las  dos  cámaras,  el  informe  motivado que le  presente  el  Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia  y  las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y  oportunidad  de  las  mismas.  ||  El  Congreso,  durante el año siguiente a la  declaratoria  de  la  emergencia,  podrá  derogar,  modificar  o  adicionar los  decretos   a   que   se   refiere  este  artículo,  en  aquellas  materias  que  ordinariamente  son  de  iniciativa  del Gobierno. En relación con aquellas que  son   de   iniciativa  de  sus  miembros,  el  Congreso  podrá  ejercer  dichas  atribuciones  en todo tiempo. || El Congreso, si no fuere convocado, se reunirá  por  derecho  propio,  en  las  condiciones y para los efectos previstos en este  artículo.   ||   El   Presidente  de  la  República  y  los  ministros  serán  responsables  cuando  declaren  el  Estado  de Emergencia sin haberse presentado  alguna  de  las  circunstancias  previstas  en  el  inciso  primero, y lo serán  también  por  cualquier abuso cometido en el ejercicio de las facultades que la  Constitución  otorga  al  Gobierno  durante  la  emergencia.  || El Gobierno no  podrá  desmejorar  los  derechos  sociales  de  los  trabajadores  mediante los  decretos  contemplados  en  este  artículo.  ||  PAR. El Gobierno enviará a la  Corte   Constitucional   al  día  siguiente  de  su  expedición  los  decretos  legislativos  que  dicte  en  uso  de  las  facultades  a  que  se  refiere este  artículo,  para  que aquella decida sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno  no  cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de  oficio y en forma inmediata su conocimiento.”   

33  Artículo  47  de  la  Ley  137  de 1994:  Facultades.  En  virtud  de  la  declaración  del  estado  de emergencia, el gobierno podrá  dictar  decretos  con  fuerza  de  ley,  destinados exclusivamente a conjurar la  crisis  y  a  impedir  la  extensión  de  sus efectos. || Los decretos deberán  referirse  a  materias  que  tengan  relación  directa  y específica con dicho  estado.  ||  PAR.  Durante el estado de emergencia el gobierno podrá establecer  nuevos  tributos o modificar los existentes. En estos casos las medidas dejarán  de  regir  al  término  de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso,  durante  el  año  siguiente,  les  otorgue  carácter  permanente. Artículo      49:      Reforma,    adiciones   o   derogaciones   de   medidas.  El  Congreso podrá, durante el año siguiente a la declaratoria  del   estado   de  emergencia,  reformar,  derogar,  o  adicionar  los  decretos  legislativos  que  dicte  el gobierno durante dicho estado, en aquellas materias  que   ordinariamente  son  de  iniciativa  gubernamental.  También  podrá,  en  cualquier  momento, ejercer estas atribuciones en relación con las materias que  sean de iniciativa de sus miembros.   

34  Examinó  la  constitucionalidad  de  los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 12 de la  ley  218  de  1995  “Por  la cual se modifica el Decreto 1264 del 21 de junio de  1994  proferido  en  desarrollo de la emergencia declarada mediante decreto 1178  del 9 de junio 1994 y se dictan otras disposiciones”.   

35 Las  facultades  generales  se refieren al artículo 36 de la Ley Estatutaria, según  el  cual:  “En virtud de la declaración del estado  de  conmoción  interior,  el  gobierno podrá suspender las leyes incompatibles  con  dicho  estado  y  tendrá  las  facultades  estrictamente  necesarias  para  conjurar  las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos.  Estas  facultades  incluyen  las  demás  consagradas  por la Constitución y la  presente ley.”   

36 Por  ejemplo,  mediante  la  sentencia C-876 de 2002, la Corte consideró que a pesar  de  que  la Constitución no consagraba expresa y literalmente la posibilidad de  decretar  impuestos  salvo  en  el  caso  de  la Emergencia Social y Económica,  también  era  viable  establecer  dichas  medidas  en  un  estado de conmoción  interior.  Dijo lo siguiente: “[E]s claro que dentro  de  las  facultades  estrictamente  necesarias  para  conjurar  las causas de la  perturbación  e  impedir  la extensión de sus efectos a que alude el artículo  213  superior  se  cuenta  la  de imponer contribuciones fiscales o parafiscales  para  una  sola  vigencia fiscal o durante la vigencia del estado de conmoción,  como  se  estableció  en  el  literal l) del artículo 38 de la Ley 137 de 1994  estatutaria  de  los  estados de excepción […]. || La expresión ‘contribuciones     fiscales     o  parafiscales’, como lo ha  señalado  para  otras  circunstancias  esta  Corporación, ha de entenderse que  alude  al  género  tributo  que  de suyo engloba los impuestos, las tasas y las  contribuciones.  […]  ||  Cabe precisar que de acuerdo con el artículo 338 de  la  Constitución  en  tiempo  de  paz,  solamente  el  Congreso,  las asambleas  departamentales  y  los  concejos  distritales  y  municipales  podrán  imponer  contribuciones  fiscales  o  parafiscales.  ||  Como  la  norma lo indica, dicho  precepto   se   refiere   específicamente   a  las  situaciones  de  normalidad  institucional   en   las   que   resulta   aplicable   este  imperativo  mandato  constitucional  que responde al tradicional principio de que no hay impuesto sin  representación.  || A contrario sensu, en situaciones de anormalidad, […], ha  de  entenderse  que el Gobierno se encuentra autorizado para establecer tributos  destinados  al  restablecimiento  de  la normalidad, pero que esa facultad, como  todas   las   que   se   le  confieren  durante  dichos  estados,  se  encuentra  estrictamente  limitada  por  los objetivos fijados en la Constitución. Así en  el  supuesto  de  guerra  exterior  el  establecimiento  de un tributo habrá de  responder   a   la   necesidad   de   ‘repeler   la   agresión,   defender  la  soberanía,  atender  los  requerimientos    de    la    guerra’.  En  el  caso  del Estado de Emergencia Económica y Social dicho  posibilidad     está     establecida     exclusivamente    para    ‘conjurar   la  crisis”  económica  social  o  ecológica y para “impedir la extensión de sus efectos’,   y  en  el  caso  del  Estado  de  Conmoción    Interior    se    tratará    exclusivamente    de    ‘conjurar    las    causas   de   la  perturbación    e    impedir   la   extensión   de   sus   efectos’.”  Al  respecto,  ver  también la  sentencia C179 de 1994   

37 La  Corte  ha  declarado  exequibles  distintos  tipos  de  medidas  en  estados  de  emergencias  económicas  y sociales, tales como el establecimiento de sanciones  administrativas  (sentencia C-327 de 1999), la creación y regulación de fondos  financieros  (C-219  de  1999),  modificaciones  al  Presupuesto  General  de la  Nación  (C-137  de  1999),  medidas  de  alivio  financiero  a  sectores  de la  economía  (C-136  de  1999),  o  modificaciones  del  régimen de contratación  estatal (C-327 de 1999).   

38  Sentencias  C-1033  de 2006, C-475 de 2005 y C-148 de 2005 sobre los límites de  la  potestad  de  configuración  del legislador ordinario en materia penal. Ver  también  la  sentencia  C-939 de 2002, sobre las restricciones constitucionales  al poder punitivo del Estado durante los estados de excepción.   

40 Ver  entre  otras  la  sentencia  C-038  de 1995. Ver también múltiples decisiones,  incluyendo  las sentencias C-587 de 1992, C-504 de 1993, C-038 de 1995, C-345 de  1995,  C-070  de  1996,  C-113  de  1996, C-125 de 1996, C-394 de 1996, C-013 de  1997,  C-239  de  1997,  C-297  de  1997, C-456 de 1997, C-472 de 1997, C-659 de  1997,  C-404  de  1998,  C-083  de 1999, C-996 de 2000, C-1164 de 2000, C-173 de  2001, C-177 de 2001.   

41  Sentencia C-038 de 1995 precitada   

42  Sentencia C-556 de 1992.   

43 El  artículo  9  de  la Ley 137 de 1994 contempla restricciones al ejercicio de las  competencias  gubernamentales.  Tales restricciones, refuerzan la idea según la  cual la interpretación de tales competencias, es restrictiva.   

44 Ver  sentencia C-939 de 2002 precitada.   

45  Así,  en  sentencias C-709 de 1996 y C-177 de 2001 precitadas la Corte señaló  para  casos de conmoción interior que la descripción de los tipos penales debe  estar  efectivamente  dirigida a proteger los bienes jurídicos constitucionales  involucrados  en  el  tipo  penal.  En  el  primer  caso  la  Corte  declaró la  inexequibilidad  parcial  de  un  tipo  penal,  pues  éste  no  garantizaba  la  protección  del  bien  constitucional  de  la moralidad pública. En la segunda  sentencia,  la  Corte  declaró inexequible un tipo que era inepto para proteger  de manera igual ciertos derechos fundamentales de los asociados.   

46  Sentencia C-939 de 2002 precitada.   

47  Ver,  entre  otras,  las  sentencias  de la Corte Constitucional, C-179 de 1994,  donde  la  Corte  examinó  la  constitucionalidad  de la Ley Estatutaria de los  Estados  de  Excepción,  Ley 137 de 1994; C-122 de 1997, donde la Corte examina  el  principio  de  subsidiariedad  aplicado  a  la  declaratoria  de  emergencia  económica y social del Decreto 080 del 13 de enero de 1997.   

48 Ver  la  sentencia  C-939 precitada. Ver además las sentencias T-607 de 2000 y T-114  de 2002, acerca de la suficiente argumentación en sede judicial.   

49  Así  lo  ha entendido la Corte para otras normas expedidas durante el estado de  emergencia  económica y social. Por ejemplo, por medio de la sentencia C-327 de  1999,  la  Corte  se  refirió explícitamente acerca del efecto en el tiempo de  las     normas     que     no    eran    estrictamente    una    “imposición     o     modificación     de     tributos”.  Dijo  lo siguiente: “el legislador de excepción durante el  estado  de emergencia económica, social y ecológica, contrario a lo que sucede  en  el  estado  de conmoción interior, está autorizado para reformar o derogar  la  legislación preexistente en forma permanente, con excepción de los asuntos  relativos  a  la  imposición  o  modificación de tributos, los cuales dejan de  regir  al  término  de  la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso les  otorgue   carácter   permanente.”  Con  base  en  dicho  argumento,  declaró  exequible   una   norma   que   consagraba  un  beneficio  tributario  para  los  arrendatarios    que    hubieren    celebrado    contratos    de    leasing   sobre  maquinaria  y  equipo,  cuando  éste  fuere  a  ser utilizado en la construcción de obras públicas en  las  zonas  afectadas  por  el terremoto. Ver también la sentencia la sentencia  C-219  de  1999 en la que la Corte declaró exequibles la formación de un fondo  para  la  reconstrucción del eje cafetero y la correspondiente creación de una  adición  presupuestal  para  tal fin. La Corte consideró que la norma guardaba  conexidad  con  los motivos de la declaración de la emergencia. También, en la  sentencia  C-136 de 1999 la Corte analizó varias normas expedidas en desarrollo  del  Estado  de  Emergencia  relativo  a  la  crisis del sector financiero de la  época.  Respecto  de  la  vigencia  de  la  norma,  y  la  derogatoria  de  las  disposiciones  que  le fueren contrarias, la Corte estimó que “en tratándose  del  Estado  de  Emergencia  Económica,  a  diferencia de lo que sucede con los  otros  estados  de  excepción,  las  disposiciones  que  al  amparo  de ella se  expidan,  tienen  vocación  de  permanencia  -y  no  de  suspensión  de normas  incompatibles-.  En  consecuencia,  pueden derogar la normatividad que afecte la  eficacia de las medidas extraordinarias.”   

50 Los  artículos  4° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 27 de  la   Convención   Americana   sobre   Derechos   humanos   establecen  que  las  disposiciones  adoptadas  por  el  Estado  para  afrontar hechos cuya existencia  justifica  la suspensión de ciertos derechos suspensión”, deben ceñirse a los  principios    de    estricta    necesidad,   excepcionalidad,   temporalidad   y  proporcionalidad.  En  particular,  incluso  durante  un  conflicto  armado, las  disposiciones  que  se  apartan  de lo dispuesto en tratados tales como el Pacto  sólo  están permitidas en situaciones de excepcional gravedad, en la medida en  que  la  situación  constituya  “una  amenaza  para la vida de la nación” cuya  existencia haya sido proclamada    oficialmente.  

51 Los  derechos  humanos  y  los  estados  de  excepción. Leandro Despouy. Universidad  Nacional Autónoma de México. 1999. Pág. 4.   

52  Incluso  en la concepción moderna de los estados de excepción la concesión de  facultades  legislativas  al  órgano  ejecutivo  se  justifica  sólo  para  la  adopción  de  medidas  temporáneas.  De  ahí que dentro de los principios que  informan   los   estados   de   excepción   se   aluda   constantemente   a  la  temporalidad.   

53  C-224 de 2009, MP: Jorge Iván Palacio Palacio   

54  C-1287 de 2001, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra   

55  Artículo  28  de la Carta:  “Toda  persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni  reducido  a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en  virtud  de  mandamiento  escrito  de  autoridad  judicial  competente,  con  las  formalidades  legales y por motivo previamente definido en la ley. || La persona  detenida  preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro  de  las  treinta  y  seis  horas  siguientes, para que éste adopte la decisión  correspondiente  en el término que establezca la ley. || En ningún caso podrá  haber  detención,  prisión  ni  arresto  por  deudas,  ni  penas  y medidas de  seguridad imprescriptibles.”   

56  Artículo  29  de la Carta:  “El  debido  proceso  se  aplicará  a  toda clase de actuaciones judiciales y  administrativas.   ||   Nadie   podrá   ser   juzgado  sino  conforme  a  leyes  preexistentes  al  acto  que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con  observancia  de  la plenitud de las formas propias de cada juicio. || En materia  penal,  la  ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de  preferencia  a  la  restrictiva  o  desfavorable.  ||  Toda  persona  se presume  inocente  mientras  no  se  la  haya declarado judicialmente culpable. Quien sea  sindicado  tiene  derecho  a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido  por  él,  o  de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido  proceso  público  sin  dilaciones  injustificadas;  a  presentar  pruebas  y  a  controvertir  las  que  se  alleguen  en  su  contra;  a  impugnar  la sentencia  condenatoria,  y  a  no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. || Es nula, de  pleno    derecho,    la    prueba    obtenida    con   violación   del   debido  proceso.”   

57  Sentencia C-996 de 2000   

58  Entre  muchas otras, ver la sentencias C-996 de 2000 precitada, C-1164 de 2000 y  C-177 de 2001   

59  Artículo  4º  de  la  Ley  137 de 1994:   “Derechos  intangibles.  De  conformidad  con el artículo 27 de la Convención Americana  de  Derechos  Humanos,  y  los  demás tratados sobre la materia ratificados por  Colombia,  durante los estados de excepción serán intangibles: el derecho a la  vida  y  a  la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición  forzada,  a  torturas,  ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el  derecho  al  reconocimiento  de la personalidad jurídica; la prohibición de la  esclavitud,  la  servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las  penas   de   destierro,  prisión  perpetua  y  confiscación;  la  libertad  de  conciencia;  la  libertad  de  religión;  el  principio  de  la  legalidad,  de  favorabilidad  y  de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser  elegido;  el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los  derechos  del  niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y  del  Estado;  el  derecho  a  no ser condenado a prisión por deudas civiles; el  derecho  al  Hábeas  Corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no  ser  extraditados.  || Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales  indispensables  para  la protección de tales derechos. || De conformidad con el  literal  b)  del  artículo  29 de la Convención Americana de Derechos Humanos,  ninguna  disposición de la convención, puede ser interpretada en el sentido de  limitar  el  goce  y  ejercicio  de cualquier derecho o libertad que pueda estar  reconocido  de  acuerdo  con  las leyes de cualquiera de los estados partes o de  acuerdo  con  otra  convención  en  que sea parte uno de estos estados. || PAR.  1º—Garantía de la libre  y   pacífica   actividad   política.   Los  derechos  a  constituir  partidos,  movimientos  y agrupaciones políticas, a formar parte de ellas, a participar en  sus   actividades  legítimas  y  a  hacer  oposición,  podrán  ser  ejercidos  libremente  dentro  del  respecto  a la Constitución Política y sin recurrir a  ninguna      forma      de      violencia.      ||      PAR.     2º—Para  asegurar  la  efectividad  del  derecho  a  la  paz,  en  ejercicio  de  las  facultades derivadas del estado de  conmoción   interior,  se  podrá  expedir  medidas  exceptivas  encaminadas  a  facilitar  la reincorporación de delincuentes políticos a la vida civil y para  remover     obstáculos    de    índole    administrativa,    presupuestal    o  jurídica.”   

60  Artículo  5º de la Ley 137 de 1994: Prohibición de  suspender  derechos.  Las limitaciones a los derechos  no  podrán  ser  tan gravosas que impliquen la negación de la dignidad humana,  de  la  intimidad,  de  la  libertad de asociación, del derecho al trabajo, del  derecho  a  la educación, de la libertad de expresión y de los demás derechos  humanos  y  libertades  fundamentales  que  no pueden ser suspendidos en ningún  estado  de  excepción.  ||  Tampoco  podrán  ser  suspendidas  las  garantías  judiciales  indispensables  para  la  protección  de  tales  derechos. De todas  formas  se  garantizarán  los  derechos  consagrados  en  el artículo 29 de la  Constitución Política.”   

61  Artículo    15    de   la   Ley   137   de   1994:  “Prohibiciones.   Además   de  las  prohibiciones  señaladas  en  esta  ley,  en  los  estados  de  excepción  de  acuerdo con la  Constitución,  no  se  podrá:  ||  a)  Suspender  los  derechos humanos ni las  libertades  fundamentales;  ||  b)  Interrumpir  el normal funcionamiento de las  ramas  del  poder  público  ni  de  los  órganos  del Estado || c) Suprimir ni  modificar   los   organismos   ni   las   funciones  básicas  de  acusación  y  juzgamiento.”   

62  Artículo   93   de   la  Constitución:  “Los  tratados  y  convenios internacionales ratificados por el  Congreso,  que  reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en  los  estados  de  excepción,  prevalecen en el orden interno. || Los derechos y  deberes  consagrados  en  esta  Carta,  se interpretarán de conformidad con los  tratados    internacionales    sobre    derechos    humanos    ratificados   por  Colombia.  ||  El  Estado  Colombiano  puede  reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en  los  términos  previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998  por   la   Conferencia   de   Plenipotenciarios   de   las  Naciones  Unidas  y,  consecuentemente,  ratificar  este  tratado  de conformidad con el procedimiento  establecido  en esta Constitución. || La admisión de  un  tratamiento  diferente  en  materias  sustanciales por parte del Estatuto de  Roma  con  respecto  a  las  garantías  contenidas  en la Constitución tendrá  efectos   exclusivamente   dentro   del   ámbito  de  la  materia  regulada  en  él.”   

63  Artículo  27  de  la  Convención  Interamericana de  Derechos  Humanos:  “Suspensión de Garantías || 1.  En  caso  de  guerra,  de  peligro  público o de otra emergencia que amenace la  independencia  o  seguridad del Estado Parte, éste podrá adoptar disposiciones  que,  en  la  medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de  la  situación,  suspendan  las  obligaciones  contraídas  en  virtud  de  esta  Convención,  siempre  que  tales  disposiciones  no  sean incompatibles con las  demás  obligaciones  que  les  impone  el  derecho internacional y no entrañen  discriminación  alguna  fundada  en  motivos  de  raza,  color,  sexo,  idioma,  religión  u  origen  social.  ||  2.  La disposición precedente no autoriza la  suspensión  de  los  derechos  determinados  en  los  siguientes  artículos: 3  (Derecho  al  Reconocimiento  de  la  Personalidad Jurídica ); 4 ( Derecho a la  Vida  );  5  (  Derecho  a  la  Integridad  Personal  );  6 ( Prohibición de la  Esclavitud  y  Servidumbre  ); 9 ( Principio de Legalidad y de Retroactividad );  12  (Libertad de Conciencia y de Religión ); 17 (Protección a la Familia ); 18  (Derecho  al Nombre ); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad ),  y  23  (Derechos  Políticos  ),  ni de las garantías judiciales indispensables  para   la   protección   de  tales  derechos.”  A  su  vez,  el  artículo      9      de      la      Convención      establece:  “Principio  de Legalidad y  de  Retroactividad  ||  Nadie puede ser condenado por  acciones  u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según  el  derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable  en  el  momento  de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión  del  delito  la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente  se beneficiará de ello.”   

65  Opinión   Consultiva   OC-6/86   del  9  de  mayo  de  1986,  “La  Expresión  ‘Leyes’ en el Artículo 30 de la Convención  Americana   sobre   Derechos  Humanos”.  Solicitada  por  el  gobierno  de  la  República Oriental del Uruguay.   

66  Artículo  4  del  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y Políticos. “En situaciones excepcionales  que  pongan  en  peligro  la  vida  de  la  nación  y cuya existencia haya sido  proclamada  oficialmente,  los  Estados  Partes  en  el  presente  Pacto podrán  adoptar  disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias  de  la  situación,  suspendan  las  obligaciones  contraídas en virtud de este  Pacto,  siempre  que  tales  disposiciones  no sean incompatibles con las demás  obligaciones   que   les   impone   el  derecho  internacional  y  no  entrañen  discriminación  alguna  fundada  únicamente  en  motivos de raza, color, sexo,  idioma,  religión u origen social. || 2. La disposición precedente no autoriza  suspensión  alguna  de  los  artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y  18.  ||  3.  Todo  Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de  suspensión  deberá  informar  inmediatamente a los demás Estados Partes en el  presente  Pacto,  por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de  las  disposiciones  cuya  aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan  suscitado  la  suspensión.  Se  hará  una  nueva  comunicación  por  el mismo  conducto  en  la fecha en que se haya dado por terminada tal suspensión.” Ver  también  el  artículo  15  del  Pacto: “1. Nadie será condenado por actos u  omisiones  que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho  nacional  o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable  en  el  momento  de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión  del  delito  la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente  se  beneficiará  de  ello.  ||  2.  Nada  de  lo dispuesto en este artículo se  opondrá  al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en  el  momento  de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del  derecho reconocidos por la comunidad internacional.”   

67  Párrafo  7  de  la  Observación  General  Nº  29,  “Estados  de  emergencia  (artículo   4)”.   Comité   de   Derechos  Humanos,  CCPR/C/21/Rev.1/Add.11,  observación general del 31 de agosto de 2001.   

68  Corte  Interamericana de  Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-8/87 del  30  de  enero  de  1987. El habeas corpus bajo suspensión de garantías. (Arts.  27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos)   

69 Los  derechos  humanos  y  los  estados  de  excepción. Leandro Despouy. Universidad  Nacional Autónoma de México. 1999. Pág. 4.   

70  Incluso  en la concepción moderna de los estados de excepción la concesión de  facultades  legislativas  al  órgano  ejecutivo  se  justifica  sólo  para  la  adopción  de  medidas  temporáneas.  De  ahí que dentro de los principios que  informan   los   estados   de   excepción   se   aluda   constantemente   a  la  temporalidad.   

71 El  Gobierno  Nacional  ya  propició  un  proyecto  de  ley  ante el Congreso de la  República sobre esta materia.   

72  Sentencia C-179 de 1994.   

73  Ibidem. Gaceta Asamblea Nacional Constituyente No. 76, pág. 13.   

74  En   los  antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente se registra la  preocupación  de  la  usurpación de las atribuciones de las cámaras regulando  por  decretos situaciones de carácter permanente toda vez que las soluciones se  deben  proponer  en forma de proyectos de ley al Congreso y de ahí el carácter  transitorio  que  se  dio  a  las  reformas tributarias para evitar el abuso del  poder.  Gaceta Constitucional No. 67 del 4 de mayo de 1991. El Estado de sitio y  la  emergencia económica. Págs. 10 a 13. Cft. Gaceta Constitucional No. 55 del  19  de  abril  de  1991.  Informe  ponencia.  Estado  de  emergencia económica,  ecológica y social. Págs. 13 y 14.   

75  C-224 de 2009, MP: Jorge Iván Palacio Palacio   

76  Ver,  informe  de  ponencia  para  primer  debate  en la Plenaria de la Asamblea  Nacional  Constituyente.  Gaceta  Constitucional No. 76. También las gacetas 4,  5,  7,  9, 10, 20, 22, 23, 24, 26ª, 27, 124 y 125, en donde aparecen publicados  los  distintos  proyectos  presentados  para  la modificación de los estados de  excepción.   

Ver,  exposición  de motivos al proyecto de  ley  estatutaria  de  los  estados  de  excepción,  publicado  en la Gaceta del  Congreso  No.  49  de  1992,  en donde se dijo: “Los  estados   de   excepción  tienen,  como  su  nombre  lo  indica,  un  carácter  eminentemente  excepcional y no pueden bajo justificación alguna, traducirse en  el  sistema  normal  de control social, como ocurrió con el estado de sitio. Su  existencia  está limitada a la duración de la emergencia a la que son llamados  a  superar,  lo  que  debe  ser  logrado  en  el menor tiempo posible, para así  restituir  el  goce absoluto de los derechos fundamentales de los individuos, el  que  es en última instancia su objetivo principal”.  Cft. Gacetas del Congreso Nos. 13, 23, 45, 49 y 147 de 1992.   

77 En  varias  ocasiones,  con  el  fin de llenar vacíos constitucionales, la Corte ha  acudido   a   normas  constitucionales  que  a  pesar  de  no  ser  literalmente  específicas  para el caso correspondiente, se ajustan correctamente al problema  jurídico  a  resolver. Ver por ejemplo, la sentencia C-1064 de 2001 mediante la  cual  la  Corte  acudió  a  criterios constitucionales ajenos al 53 de la Carta  para  encontrar  a  un  criterio  de  distinción  del derecho de los servidores  públicos a mantener el poder adquisitivo real de su salario.   

78  C-224 de 2009, MP: Jorge Iván Palacio Palacio   

79 El  texto  de los considerandos se cita a continuación: “Que en los términos del  artículo  215  de  la  Constitución Política de Colombia, el Presidente de la  República  con  la  firma  de  todos  los ministros, en caso de que sobrevengan  hechos   distintos  de  los  previstos  en  los  artículos  212  y  213  de  la  Constitución  Política,  que  perturben  o amenacen perturbar en forma grave e  inminente  el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan  grave  calamidad  pública,  podrá  declarar el estado de emergencia. || Que de  acuerdo  con  lo  previsto  por el artículo 335 de la Constitución Política y  las  leyes  colombianas  vigentes,  las  actividades relacionadas con el manejo,  aprovechamiento  e  inversión  de  los  recursos  captados  del público son de  interés  público  y  están  sujetas a la intervención del Estado. Conforme a  las  normas  legales  las  únicas  entidades  autorizadas para captar de manera  masiva  del público son las instituciones sometidas a la inspección, control y  vigilancia   de   la   Superintendencia   Financiera   de   Colombia   o  de  la  Superintendencia  de  la  Economía  Solidaria.  Es  así  como  desde  1982  se  consideran  penalmente responsables las personas que captan de manera masiva sin  la  debida autorización de la Superintendencia Financiera. || Que a pesar de lo  anterior,  han  venido  proliferando  de  manera  desbordada  en  todo el país,  distintas  modalidades de captación o recaudo masivo de dineros del público no  autorizados  bajo  sofisticados sistemas que han dificultado la intervención de  las  autoridades.  || Que, con base en las falsas expectativas generadas por los  inexplicables  beneficios  ofrecidos,  un  número  importante  de ciudadanos ha  entregado  sumas  de  dinero  a  captadores  o  recaudadores  en  operaciones no  autorizadas,  comprometiendo  su  patrimonio.  ||  Que  tales actividades llevan  implícito  un  grave  riesgo  y  amenaza  para  los  recursos entregados por el  público,  toda  vez  que  no  están  sujetas  a  ningún régimen prudencial y  carecen  de  las  garantías  y  seguridades  que  ofrece  el  sector financiero  autorizado  por  el  Estado.  ||  Que, con dichas modalidades de operaciones, se  generan  falsas  expectativas en el público en general, toda vez que no existen  negocios  lícitos  cuya  viabilidad  financiera pueda soportar de manera real y  permanente  estos  beneficios  o  rendimientos,  y en tal sentido los niveles de  riesgo  asumidos  están  por fuera de toda razonabilidad financiera. || Que, la  inclinación  de  muchos  ciudadanos por obtener beneficios desorbitantes (sic),  los  ha  llevado a depositar sus recursos en estas empresas cuyas operaciones se  hacen  sin autorización, desconociendo las reiteradas advertencias del Gobierno  Nacional.  ||  Que, frente a la presencia de dichos captadores o recaudadores de  dineros  del  público  en  distintas regiones del territorio nacional, mediante  operaciones  no  autorizadas  se  han  adoptado  acciones y medidas por parte de  distintas  autoridades  judiciales  y  administrativas.  ||  Que, no obstante lo  anterior,   se   hace   necesario  adoptar  procedimientos  ágiles,  mecanismos  abreviados   y  demás  medidas  tendientes,  entre  otras,  a  restituir  a  la  población  afectada  por  las  mencionadas  actividades,  especialmente a la de  menores   recursos,  los  activos  que  sean  recuperados  por  las  autoridades  competentes.  ||  Que  estas  actividades no autorizadas han dejando a muchos de  los  afectados  en  una  precaria  situación económica, comprometiendo así la  subsistencia  misma de sus familias, lo cual puede devenir en una crisis social.  ||  Que  con  ocasión  de lo expuesto en los considerandos anteriores, también  puede  perturbarse  el  orden  público.  ||  Que dada la especial coyuntura que  configuran  los  hechos  sobrevinientes  descritos,  que  están  amenazando con  perturbar  en  forma grave el orden social, se hace necesario contrarrestar esta  situación   en   forma   inmediata.  ||  Que  se  hace  necesario  ajustar  las  consecuencias  punitivas  de  los  comportamientos  señalados  en  el  presente  Decreto.  || Que se hace necesario profundizar los mecanismos de acceso para las  personas  de  bajos  recursos  al  sistema  financiero. || Que se hace necesario  dotar  a  las autoridades locales que mecanismos expeditos con miras a evitar la  perdida   de   los   recursos   que   puedan   afectar   el   interés   de   la  comunidad.”   

80  Folio 31 del expediente.   

81 No  se  citan los argumentos de otros intervinientes en este proceso, por no aportar  éstos  elementos  de  juicio  nuevos  que  los  propuestos  por  las  entidades  gubernamentales.   

82  Según  el artículo 47 precitado, “en virtud de la declaración del estado de  emergencia,  el  gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados  exclusivamente  a  conjurar  la  crisis  y a impedir la  extensión   de  sus  efectos.”  Subraya  fuera  de  texto.   

83 El  artículo  47  referido  dice: “Los decretos deberán referirse a materias que  tengan relación directa y específica con dicho estado.”   

84 En  varias  ocasiones,  la  Corte  ha  declarado  inexequibles medidas de emergencia  económica  y  social  por  no  guardar la debida conexidad con la crisis que se  intenta  conjurar  con la declaratoria. Por ejemplo, mediante la sentencia C-136  de  1999,  la Corte analizó varias normas expedidas en desarrollo del Estado de  Emergencia  relativo  a  la  crisis del sector financiero de la época. La Corte  indicó  que  “estos  decretos deberán referirse a  materias  que  tengan  relación directa, exclusiva y  específica  con  el Estado de Emergencia”.  Al  aplicar  el principio de conexidad, la Corte condicionó la  exequibilidad  de  normas  que  establecían apoyos al sistema financiero, a que  éstas   “amparen   a   los  sectores  y  personas  materialmente  afectados  por  la  crisis,  en  cuya función se ha declarado el  Estado  de  Emergencia  Económica y Social. || De todo lo cual se desprende que  los  artículos  a  los  que se refiere el siguiente análisis constitucional no  pueden  dirigirse al sector financiero en su integridad ni a la banca privada en  concreto.”   Declaro  inexequible  una  norma  que  confería  a  las  entidades  financieras la autorización de poseer acciones en  sociedades  de inversión inmobiliaria por que esta no guardaba conexidad con la  emergencia   que  se  intentaba  sortear.  Dijo  la  Corte  que  “el  Presidente de la República, quien no tiene ordinariamente a su  cargo  el  ejercicio  de  la  tarea legislativa, toma prestadas del Congreso las  atribuciones  inherentes  a  la  misma  pero  sólo  con la justificación de la  crisis  existente,  por  causa  y  con  ocasión  de  ella,  y  con el exclusivo  propósito  de  atender  con  la prontitud y eficiencia requeridas el imperativo  urgente  e ineludible dentro de su quehacer constitucional, de ofrecer solución  inmediata  y  real  a la circunstancia específica objeto de alarma, por lo cual  apenas  puede  asumir  facultades  restringidas,  circunscritas a ese definido y  delimitado  propósito,  preservándose en lo demás el principio constitucional  que  confiere  al Congreso la potestad de expedir las leyes. En todo aquello que  exceda  los  linderos que el propio Gobierno se traza en el decreto declaratorio  del   Estado  de  Emergencia,  si  ejerce  de  hecho  la  función  legislativa,  desplazando  ilegítimamente  al  Congreso Nacional, invade la órbita propia de  éste  y  vulnera  la  Constitución.” Para el caso  concreto,   la   Corte   concluyó   que  “[…]los  considerandos  del  Decreto  2330  de  1998 definieron el ámbito material de la  perturbación  que  se  buscaba  enfrentar  con  la  declaración  del Estado de  Emergencia  y  en  ninguno  de  ellos  se  aludió  a la necesidad de regular la  intermediación  en  el mercado inmobiliario en general, ni se hizo referencia a  elementos  que  hicieran  consistir  la  crisis  en  la imposibilidad de que las  entidades  financieras actuaran directa o indirectamente en el ámbito comercial  inmobiliario;   y   tampoco   se   aludió   a  la  conveniencia  de  otorgarles  autorizaciones  para  tal  efecto,  con  miras a resolver los problemas urgentes  objeto  de  la  emergencia.  Para  la  Corte  es  evidente  que  una  cosa es el  reconocimiento,  hecho  por  el Gobierno, de que las dificultades económicas de  los  deudores,  en  especial dentro del sistema UPAC, condujeron a las entidades  financieras  a recibir como dación en pago numerosos bienes raíces, y algo muy  distinto  inferir  de  esa  circunstancia  que  el  Gobierno,  con  base  en las  facultades  extraordinarias  del Estado de Emergencia, tenga que autorizar a los  establecimientos  de  crédito,  las sociedades de servicios de capitalización,  las  entidades  aseguradoras, las sociedades comisionistas de bolsa y las bolsas  de  valores  para  poseer  acciones  en  sociedades  de inversión colectiva que  tengan  por objeto principal una actividad tan genérica y ajena a las causas de  la  crisis  como  la  adquisición  de  bienes  inmuebles  (no  únicamente  los  recibidos  por  dación  en pago de los deudores de UPAC, sino todos) con el fin  de   enajenarlos,   titularizarlos,  arrendarlos  y,  en  general,  de  realizar  cualquier      acto     de     comercio     sobre     los     mismos’.  Y  menos  guarda  relación con el  tema  de  la perturbación económica el que, para esas actividades generales de  administración   inmobiliaria,   las   sociedades  creadas  o  conformadas  por  instituciones  financieras  deban gozar de créditos en condiciones especiales y  de  exenciones  tributarias.” También, Por medio de  la  sentencia  C-375  de  1994,  la Corte declaró inexequible una norma que, en  desarrollo  del estado de emergencia proferido para conjurar la crisis provocada  por   el  desbordamiento  del  Río  Páez,  autorizó  a  los  establecimientos  bancarios  oficiales  a  castigar las deudas a cargo de los productores privados  en  las  zonas  afectadas,  deudas  que  la Nación asumía como gasto público.  Entre  otras  razones, la Sala concluyó que la medida no guardaba conexidad con  la  declaratoria de emergencia, pues no permitían “identificar en concreto si  todos  [los  productores]  son  víctimas  de  la catástrofe y se encuentran en  […]  precarias  condiciones  económicas  y sociales. Adicionalmente, la Corte  estimó  que la medida correspondía a un auxilio prohibido por el artículo 355  de la Carta.   

85 Por  el  contrario,  sí  existe  una  norma en este sentido respecto de todas  las  medidas  que  se  adopten al  amparo  de  los  artículos  212 o 213 de la Constitución Política (estados de  guerra  exterior  y  de  conmoción  interior  respectivamente),  y  respecto de  aquellas  de  carácter tributario que se dicten durante el estado de emergencia  económica (art. 215, inciso 3°).   

86  Sentencia  N°  85  de  la Plena de la Corte Suprema de Justicia emitida el 2 de  diciembre  de  1982  respecto  del  Decreto  2920  de 1982 (M. P. Ricardo Medina  Moyano)  cuyos  artículos  18,  19  y  20  crearon varios nuevos tipos penales.  Nótese  que  si  bien  esta  sentencia  fue  objeto  de  varios  salvamentos  y  aclaraciones  de  voto,  ninguno  de  ellos se refiere a este aspecto, frente al  cual  la  Corte  Suprema  de  Justicia  decidió  de  manera unánime, sin hacer  ningún    tipo    de    salvedades   respecto   de   la   vigencia   de   estos  decretos.   

87 En  efecto,  más  allá  de  puntuales  diferencias  de redacción o gramática, es  notoria  la  coincidencia  existente  entre el contenido del artículo 122 de la  anterior  Constitución (texto del artículo 43 del Acto Legislativo 01 de 1968)  y   el   del   artículo   215   de   la   Constitución  de  1991,  actualmente  vigente.