C-442-09

      

Sentencia C- 442-09  

Referencia: expediente D- 7444  

Demandante:  Oneida  Giraldo y Diana Teresa Sierra Gómez.   

Magistrado Ponente:  

Dr.  HUMBERTO  ANTONIO  SIERRA PORTO   

Bogotá,  D.C., ocho (8) de julio de dos mil  nueve (2009).   

I ANTECEDENTES:  

En   ejercicio   de  la  acción  pública  consagrada  en  el  artículo  241 de la Constitución Política, las ciudadanas  Oneida  Giraldo  y Diana Teresa Sierra Gómez, interpusieron acción pública de  inconstitucionalidad  en  contra  de  los  artículos  18  (parcial), numeral 37  artículo  41  (parcial),  numeral 2 artículo 43 (parcial), numeral 5 artículo  44  (parcial)  y  artículo  47  (parcial)  de  la Ley 1098 de 2006 “Por    la   cual   se   expide   el   Código   de   Infancia   y  Adolescencia”.   

II NORMA DEMANDADA  

A  continuación  se  transcriben las normas  demandadas y se subrayan los apartes acusados:   

LEY 1098 DE 2006  

(noviembre 8)  

Diario Oficial No. 46.446 de 8 de noviembre  de 2006   

   

CONGRESO DE LA REPÚBLICA  

   

Por  la  cual  se  expide  el Código de la  Infancia y la Adolescencia   

(…)  

ARTÍCULO  18. DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL. Los niños,  las  niñas  y los adolescentes tienen derecho a ser protegidos contra todas las  acciones  o  conductas  que causen muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o  psicológico.  En especial, tienen derecho a la protección contra el maltrato y  los  abusos  de  toda índole por parte de sus padres,  de  sus  representantes legales, de las personas responsables de su cuidado y de  los   miembros   de   su   grupo  familiar,  escolar  y  comunitario.   

(…)  

ARTÍCULO  41.  OBLIGACIONES  DEL  ESTADO.  El  Estado es el  contexto  institucional  en  el  desarrollo integral de los niños, las niñas y  los  adolescentes.  En  cumplimiento  de  sus funciones en los niveles nacional,  departamental, distrital y municipal deberá:   

(…)  

37.  Promover el  cumplimiento  de  las  responsabilidades  asignadas en el presente Código a los  medios de comunicación.   

(…)  

ARTÍCULO   43.   OBLIGACIÓN  ÉTICA  FUNDAMENTAL  DE  LOS  ESTABLECIMIENTOS   EDUCATIVOS.   Las  instituciones  de  educación  primaria  y  secundaria,  públicas  y  privadas,  tendrán  la  obligación  fundamental  de  garantizar  a  los niños, niñas y adolescentes el pleno respeto a su dignidad,  vida,  integridad  física  y  moral  dentro de la convivencia escolar. Para tal  efecto, deberán:   

(…)  

2. Proteger eficazmente a los niños, niñas  y  adolescentes  contra toda forma de maltrato, agresión física o sicológica,  humillación,  discriminación o burla de parte de los  demás compañeros y de los profesores.   

(…)  

ARTÍCULO   44.   OBLIGACIONES   COMPLEMENTARIAS   DE   LAS  INSTITUCIONES  EDUCATIVAS.  Los  directivos  y  docentes de los establecimientos  académicos  y  la  comunidad educativa en general pondrán en marcha mecanismos  para:   

(…)  

5. Proteger eficazmente a los niños, niñas  y  adolescentes contra toda forma de maltrato, agresión física o psicológica,  humillación,  discriminación o burla de parte de los  demás compañeros o profesores.   

(…)  

ARTÍCULO  47. RESPONSABILIDADES ESPECIALES DE LOS MEDIOS DE  COMUNICACIÓN.  Los  medios de comunicación, en el ejercicio de su autonomía y  demás derechos, deberán:   

PARÁGRAFO.  Los  medios   de   comunicación   serán  responsables  por  la  violación  de  las  disposiciones  previstas en este artículo. El Instituto Colombiano de Bienestar  Familiar  podrá  hacerse  parte  en  los  procesos que por tales violaciones se  adelanten contra los medios.   

III. LA DEMANDA  

Las   actoras   proponen   a   la   Corte  Constitucional  tres  cargos.  El primero de ellos se dirige contra el artículo  18  de  la  Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), el cual  dispone  en  su  inciso  primero el derecho de los(as) menores de dieciocho (18)  años  a  ser protegidos de toda conducta que implique amenaza o menoscabo de su  integridad  personal,  señalando  que  este  derecho se garantiza especialmente  respecto  del maltrato de padres, representantes legales, personas a cargo de su  cuidado,   y   miembros  de  su  grupo  familiar,  escolar  y  comunitario.  Las  demandantes    alegan    que    el    contenido    normativo   descrito   limita  injustificadamente  la  responsabilidad  relativa a la amenaza y vulneración de  la  integridad  personal de los(as) menores de dieciocho (18) años y no incluye  a  los funcionarios públicos, quienes pueden también eventualmente incurrir en  conductas en contra de su integridad.   

El  segundo  cargo está dirigido contra los  artículos  43 y 44 de la Ley 1098 de 2006 en comento. Por un lado, el artículo  43  establece  las  obligaciones  éticas  fundamentales de los establecimientos  educativos,  y  dispone  en  su  numeral  2  que dichas obligaciones implican la  protección  eficaz  de los(as) menores de dieciocho (18) años de toda forma de  maltrato  físico,  psicológico, humillación, discriminación o burla de parte  de  los  demás  compañeros  y  de los profesores. De otro lado el artículo 44  mencionado  contempla  las  obligaciones  complementarias  de  las instituciones  educativas  y dispone que las respectivas directivas deben establecer mecanismos  para  proteger  a  los(as)  menores  de  dieciocho  (18)  años de toda forma de  maltrato  físico,  psicológico, humillación, discriminación o burla de parte  de  los demás compañeros y de los profesores. Las demandantes aducen que estos  contenidos  normativos  configuran  una  limitación  de  la  protección contra  acciones  de  maltrato  y  abuso  originadas  en  el  contexto  escolar en otros  estudiantes  y  en  los profesores, pues excluye injustificadamente las acciones  de las directivas de los planteles educativos.   

En este orden, afirman que la limitación de  la  responsabilidad  de quienes atenten contra la integridad personal de los(as)  menores  de dieciocho (18) años (art 18 L.1098/06), en el sentido de no incluir  como   presuntos  responsables  a  los  funcionarios  públicos;  así  como  la  limitación  de  la  responsabilidad  de  quienes  incurran  en maltrato, abuso,  humillación  o  burla  en  su  contra  en  el  ambiente  escolar (arts. 43 y 44  L.1098/06),  en  el  sentido  de  no  incluir  a las directivas de los planteles  educativos  como eventuales responsables, vulnera los artículos 2, 6 y 44 de la  Constitución  y  los  artículos  23  y  24 del Pacto Internacional de Derechos  Civiles   y  Políticos  (PIDCP),  10°  del  Pacto  Internacional  de  Derechos  Económicos,  Sociales  y  Culturales (PIDESC) y 3° de la Convención sobre los  Derechos del Niño (CDN).   

A este respecto sostienen las actoras, que la  obligación  de  las  autoridades  de la República de proteger los intereses de  todas  las  personas (art. 2 C.N), la especial responsabilidad de los servidores  públicos  en  la  aplicación de las normas (art. 6 C.N), así como el deber de  protección  del Estado a los(as) menores de dieciocho (18) años (art. 44 C.N),  sustentan  el  principio  de  corresponsabilidad del Código de la Infancia y la  Adolescencia  (art. 10 L.1098/06), según el cual a la garantía efectiva de los  derechos  de  los(as)  menores  de dieciocho (18) años concurren la familia, la  sociedad  y  el  Estado.  De igual manera las normas internacionales, vinculan a  los  Estados  como obligados directos, de la protección de los niños(as) (art.  24  PIDCP),  y  de  la  implementación de las medidas necesarias para que dicha  protección sea efectiva (arts. 10° PIDESC y 3° CDN).   

Por ello, en opinión de las demandantes, las  responsabilidades  relativas  a  la  protección  de  la  integridad personal de  los(as)  menores  de  dieciocho  (18)  años  no puede excluir a las autoridades  públicas  como  eventuales  responsables,  pues  en  atención  a  su constante  contacto  con ellos, por vía de cumplir los mandatos constitucionales y legales  de  su  especial protección, deben ser sujetos también de control y vigilancia  especial.  De ahí, que deban ser incluidos dentro de quienes tienen mayor carga  en  relación  con el cuidado en el trato que les dispensen, tal como la familia  y los educadores.   

En  relación  con  las  responsabilidades  especiales  en  el  contexto escolar, el escrito de la demanda sostiene la misma  idea.  Esto  es,  que el especial cuidado en el trato de los niños(as) no puede  circunscribirse  únicamente  a alumnos y profesores, sino que debe extenderse a  los  directivos  de  los  centros  educativos,  pues  éstos no se sustraen a la  relación  directa  con  los  educandos, sino que por el contrario las falencias  que  deriven  en  tratos  indignos  o humillantes, pueden también originarse en  ellos.       

El  tercer  cargo  que se plantea a la Corte  Constitucional,  se  dirige  contra  los artículos 41 numeral 37 y 47 de la Ley  1098  de  2006.  El  referido numeral 37 del artículo 41 estable la obligación  del   Estado   de   promover   el  cumplimiento  por  parte  de  los  medios  de  comunicación,  de  los  deberes y responsabilidades dispuestas en el Código de  la  Infancia y la Adolescencia (L.1098/06); y el artículo 47, determina que los  medios  de  comunicación  son  responsables  por  la  violación de los deberes  contemplados  en  el  mismo  artículo  47.  Para las demandantes, el legislador  incurrió  en  una  omisión  legislativa  relativa al establecer los contenidos  normativos   referidos.   Dicha   omisión   consiste   en  que  no  se  reguló  procedimiento  alguno, cuyo objeto fuera sancionar a los medios de comunicación  frente al incumplimiento de las mencionadas responsabilidades.   

Las  actoras  explican que en ausencia de la  regulación  de  un  mecanismo expreso por el cual se autorice el adelantamiento  de  un  procedimiento  en  situaciones  de  incumplimiento de los deberes de los  medios   de  comunicación,  el  Estado  colombiano  incumple  las  obligaciones  constitucionales  consistentes  en  proteger  de  manera  especial y reforzada a  los(as)  menores  de  dieciocho  (18) años (art 44 C.N). Así como también, se  deja  de  atender  el  deber  de tomar las medidas pertinentes y necesarias para  lograr  la eficaz garantía de sus derechos, según se desprende no sólo de los  artículos   2°   y   6°   de   la  Constitución,  sino  también  de  normas  internacionales  aprobadas  por Colombia relativas a derechos de los(as) menores  de  dieciocho  (18)  años   (arts.  24  PIDCP,  10°  PIDESC  y  3° CDN).   

De  otro lado, agregan que la ausencia de la  regulación  en  comento,  se  hace  más  patente  si se tiene en cuenta que en  vigencia  del  antiguo  Código  del  Menor  (Decreto  2737  de 1989), se había  reglamentado  mediante  el  decreto  1673  de  1994 la competencia del Instituto  Colombiano  de  Bienestar  Familiar por intermedio de los Defensores de Familia,  para  sancionar  a  los  medios de comunicación, cuando éstos incumplieran los  deberes  especiales  establecidos  en  los  artículos  300 a 303 del mencionado  Código  anterior.  En  este  orden,  la nueva legislación (L.1098/06) creó un  vacío  y  omitió  establecer las sanciones y el procedimiento respectivo, para  los    casos   en   que   los   medios   incumplan   los   deberes   del   nuevo  Código.   

Adicionalmente explican, en relación con el  tercer   cargo,   que  se  cumplen  los  requisitos  jurisprudenciales  para  la  configuración  de  la  omisión legislativa relativa. En primer lugar, señalan  que   existen   disposiciones   jurídicas   sobre  las  cuales  se  predica  la  inconstitucionalidad,  y,  se  refieren  a  aquellas  cuyo  contenido  normativo  establece  la  responsabilidad  de  los  medios  de  comunicación  frente a los  deberes  para  con  los(as)  menores  de  dieciocho (18) años (arts. 41-37 y 47  L.1098/06).  En  segundo  lugar,  el contenido normativo acusado se refiere a la  responsabilidad  de  los  medios,  y a su turno la acusación se dirige a que en  dicho  tema  los  contenidos  en  cuestión  no  son  claros en lo relativo a la  responsabilidad  de los medios escritos, y por otro lado omite la regulación de  un  procedimiento  sancionatorio,  según  se refirió. En tercer lugar, afirman  las  actoras,  las  normas  demandadas  por  omisión  relativa, excluyen de sus  consecuencias  a  aquellos  casos  que  por ser asimilables deberían subsumirse  dentro     de     su     presupuesto    fáctico,    en    tanto    “excluyen  la  participación  activa del Estado, la sociedad y la  familia,  a la hora de hacer exigible el respeto por los derechos de la infancia  y  la  adolescencia  cuando  haya  un  quebrantamiento  por parte de un medio de  comunicación  escrito”. En cuarto lugar, consideran  que  la  ausencia  de  regulación  referida  no obedece a una razón objetiva y  suficiente.  En  quinto  lugar,  como  consecuencia de lo anterior se genera una  situación  de  desigualdad. En sexto lugar, la omisión constituye una elusión  del  deber  constitucional  del legislador de dictar las medidas necesarias para  la  garantía eficaz de los derechos de los(as) menores. Y en séptimo lugar, el  silencio  del  legislador  respecto  de las sanciones y el procedimiento para su  imposición,  frente al incumplimiento de los deberes establecidos en el Código  de  la  Infancia  y  la  Adolescencia  en cabeza de los medios de comunicación,  desconoce   el   principio   constitucional   de   interés   superior   del(la)  niño(a).   

Como  formula  de reparación de la omisión  legislativa  explicada,  las  demandantes proponen a la Corte Constitucional que  se  declare  la  exequibilidad  condicionada  de  los  artículos 41-37 y 47 del  Código  de la Infancia y la Adolescencia y posterior a  esto,  (…)  la  norma  sea  remitida  al  Presidente de la República para que  reglamente la omisión respectiva”.   

En  resumen,  las  ciudadanas  demandantes  presentan tres cargos estructurados de la siguiente manera:   

    

* El  primer  cargo se dirige contra la segunda frase del inciso primero del artículo  18  de  la  Ley  1098  de  2006  (Código  de la Infancia y la Adolescencia) que  establece  que  los  niños  y  niñas tienen derecho a la protección contra el  maltrato  y  abuso  de  toda  índole  proveniente de los padres, representantes  legales,  personas  a  cargo  de  su  cuidado,  y miembros de su grupo familiar,  escolar  y  comunitario;  por  cuanto  excluye  presuntamente  a los agentes del  Estado  como  posibles  perpetradores  también  de  la  integridad  personal de  los(as) menores.     

* El  segundo  cargo  se dirige contra los apartes de los artículos 43 y 44 de la Ley  1098  de  2006,  que  disponen  que en contexto escolar los planteles educativos  deberán  proteger  eficazmente  (art.  43)  y tomar las medidas necesarias para  ello  (art. 44), a los niños y niñas contra toda clase de maltrato, agresión,  humillación  discriminación  o  burla  de  parte  de  los  demás  compañeros  escolares  y  profesores; en tanto excluye injustificadamente a las directivas y  personal   administrativo   de   las   instituciones  educativas  como  posibles  perpetradores de las conductas prohibidas mencionadas.     

    

* El  tercer  cargo  se dirige contra los apartes del numeral 37 del artículo 41 y el  parágrafo  del  artículo  47  que disponen la responsabilidad de los medios de  comunicación  ante  la  violación  de  los  deberes y responsabilidades que el  nuevo  Código  de  Infancia  y  Adolescencia les asigna, así como el deber del  estado  de  velar  por ello; en tanto y en cuanto esta regulación no incluye un  procedimiento  sancionatorio  para  los  eventos  en  que  en  efecto los medios  incurren   en  incumplimiento  de  alguno  de  estos  deberes  especiales.  Esto  configuraría     según    las    demandantes    una    omisión    legislativa  relativa.     

IV.           intervenciones   

1.- Ministerio de Comunicaciones  

En  atención  a  la  comunicación  que  el  hiciera  el  Magistrado  Sustanciador  del  presente  proceso,  el Ministerio de  Comunicaciones  envió con destino del mismo, escrito de intervención en el que  solicita  a  la  Corte  Constitucional  que  declare  la  exequibilidad  de  los  artículos  41 y 47 de la Ley 1098 de 2006 parcialmente acusados, con base en la  inexistencia  de  la  omisión  legislativa  alegada  por  las  demandantes.  El  Ministerio  en  cuestión  no  se  pronuncia  sobre  los  dos primeros cargos de  inconstitucionalidad  respecto de la presunta limitación de los responsables de  la  integridad personal y la dignidad de los(as) menores de dieciocho (18) años  .   

Sostienen pues el interviniente, en relación  con  el  tercer  cargo,  que  no  existe  norma  constitucional ni internacional  incorporada  al ordenamiento jurídico colombiano, que establezca la obligación  de  regular  un  procedimiento  administrativo  sancionatorio  en  contra de los  medios  de  comunicación  escritos,  cuando éstos incumplan los deberes que el  Código  de  la  Infancia y la Adolescencia les impone. El Ministerio interpreta  el  cargo  relativo  a  la  omisión  legislativa relativa, en el sentido que la  demanda  plantea  la  existencia  de  procedimientos  y sanciones para medios de  comunicación  distintos  a  los  escritos,  y  en  ese  orden  la  omisión  se  configuraría  porque se habría excluido injustificadamente a la prensa escrita  de dichos procedimientos y sanciones.   

Agrega que cuando la Ley parcialmente acusada  se   refiere   a   los   medios  de  comunicación,  simplemente  determina  sus  responsabilidades  para  con  los  niños  y  las  niñas, pero no se refiere al  control  sobre los medios mencionados. Dicho control ya está regulado de manera  general,  por  la  Ley  72  de  1989,  que  en  su artículo 1° estipula que el  Gobierno  Nacional,  por  medio  del  Ministerio de Comunicaciones, adoptará la  política  general  del  sector  de  comunicaciones y ejercerá las funciones de  planeación,   regulación   y   control   de   todos  los  servicios  de  dicho  sector.   

Concluye que este cargo no es claro, en tanto  no  se  encuentran  “las normas o principios omitidos  por   el   legislador”,  que  permitan  concluir  la  inconstitucionalidad  de las disposiciones demandadas por el hecho de excluir al  Instituto   Colombiano  de  Bienestar  Familiar  (ICBF)  de  la  posibilidad  de  sancionar  a  los  medios por eventuales faltas contra menores de dieciocho (18)  años.   

2.-   Ministerio  del Interior y Justicia   

El   Ministerio  del  Interior  y Justicia allegó a este Despacho, por  intermedio  de  la  Secretaría  General de esta Corporación, escrito en el que  solicita que se declare la exequibilidad de las normas acusadas.   

En primer término, explican que el concepto  de  la  corresponsabilidad  contenido  en  el  nuevo Código de la Infancia y la  Adolescencia  se refiere a la concurrencia de familia, sociedad y Estado para la  garantía  y  eficaz protección de los derechos de los(as) menores de dieciocho  (18)  años.  En desarrollo de ello, la estructura del articulado del Código en  mención   presenta  acápites  relativos  a  cada  uno  de  los  vinculados  al  cumplimiento  de  las  responsabilidades correspondientes; pero, siempre bajo la  idea  de  que  todos  los  estamentos  de  nuestra  comunidad  son  corresponsables   de  dicha  garantía  y  especial  protección.    

Con base en lo anterior, en relación con el  primer  cargo  explica  que se debe entender que la protección de la integridad  personal  de niños y niñas se garantiza respecto de cualquier agente o persona  que  la  vulnere  o  amenace.  Por  ello  el  artículo  18 acusado no puede ser  interpretado  en el sentido en que brinda protección sólo en eventos en que el  maltrato   a   menores   de   dieciocho  (18)  años  provenga  de  los  padres,  representantes  legales  o  responsables  de  su cuidado, o miembros de su grupo  familiar,  escolar  o  comunitario;  sino por el contrario su contenido integral  permite  concluir  que  la  protección  se da respecto de cualquier conducta de  cualquier  persona.  Sobre el segundo cargo presenta la misma idea, esto es, que  las  obligaciones  especiales de garantía de su dignidad en el ambiente escolar  mediante  la  prohibición  y  cuidado  contra  humillaciones  y  burlas,  no se  circunscribe  a  las  posibles  conductas  en  dicho  sentido por parte de otros  estudiantes  y  profesores,  sino  que  se  extiende a cualquier persona, y ello  incluye  a las directivas y personal administrativo de los planteles educativos.   

Expresa el interviniente que la única manera  de  entender  el  principio de corresponsabilidad en el cuidado y protección de  los(as)  menores  de  dieciocho  (18)  años,  es integrar a la hermenéutica de  todas  las obligaciones contempladas en el Código referido, principios rectores  tales  como  el  contemplado en su artículo 11, según el cual, al cumplimiento  de  las  obligaciones  frente  a  los  niños  y  niñas  se  vinculan todas las  autoridades   del  estado;  ante  lo  cual  carecería  de  todo  fundamento  la  acusación  contra  el  articulo  18  consistente en que no se protege de manera  especial  la  integridad  de  los  menores  de  dieciocho  (18)  años cuando el  maltrato  proviene  de  autoridades públicas. De otro lado, el artículo 45 del  nuevo  Código  prohíbe  de manera general sanciones y castigos contrarios a la  dignidad,  y  dicha  prohibición  la  dirige  especialmente  a  las autoridades  escolares,  por  lo  cual no resulta acertada la afirmación de la acusación en  el  sentido  en  que  los  artículos  43  y  44  demandados,  no incluyen a las  autoridades  y  personal  administrativo  de  las  instituciones educativas como  responsables  de  la  protección eficaz a humillaciones y burlas contra los(as)  escolares.   

En  relación con el tercer cargo, considera  que  en  el caso bajo estudio no se configura la denominada omisión legislativa  relativa.  Esto,  en  tanto  el fundamento que la demanda presenta para ello, se  basa  en la existencia de un decreto reglamentario derogado, el cual contemplaba  un  procedimiento  de  sanción  a  los  medios  de  comunicación, a partir del  incumplimiento  de  sus responsabilidades establecidas en el antiguo Código del  Menor.  En  este contexto el cargo estaría mal estructurado, pues no se refiere  una  norma  de rango constitucional como parámetro de control, sino que se hace  referencia  a  un  procedimiento  de sanción derogado. Concluye que las actoras  debieron  demostrar  que el legislador reguló de manera insuficiente el tema de  la  responsabilidad  de  los medios de comunicación frente a los(as) menores de  dieciocho  (18)  años, y no vincular la regulación que echan de menos al hecho  de que antes existía y ahora no.   

3.-   Ministerio   de   la   Protección  Social   

El  Ministerio  de  la  Protección  Social,  mediante  escrito  de intervención, presentó razones a la Corte Constitucional  para  sustentar  la  exequibilidad  de los artículos 18 (integridad personal de  niños  y  niñas),  43  y 44 (obligaciones de los centros educativos), mientras  que  consideró  que  el  cargo  relativo  a  la  presunta  omisión legislativa  relativa debía prosperar.   

En primer lugar, explicó que el artículo 18  debe   ser  considerado  en  su  integridad,  ya  que  su  inciso  segundo  dice  textualmente  que el maltrato infantil es “toda forma  de  violencia o agresión sobre el niño, la niña o el adolescente por parte de  sus  padres  representantes  legales  o cualquier otra  persona”. De esta manera no  se  puede  leer  aisladamente la frase acusada por las demandantes para concluir  que  sólo se protege el maltrato en mención originado en algunas personas y en  otras  no.  Agrega  que  el  aparte  normativo  en  el que se centra  la  acusación  tiene  la  intención de  “reconocer   una   realidad   del   maltrato   que  especialmente  realizan  algunos  sujetos,  sin que pueda entenderse por eso que  esa   identificación   especial,   excluya   a   otros   sujetos”.   

En segundo lugar, expresa que los artículos  43  y  44  del  nuevo  Código,  acusados  porque supuestamente no vinculan a la  prohibición  de humillaciones y burlas contra los(as) menores de dieciocho (18)  años,  a  los directivos y personal administrativo de los planteles educativos,  deben  igualmente ser objeto de una interpretación sistemática. De un lado, el  artículo  45  del  mismo  Código,  prohíbe  a  las  directivas de los centros  escolares  la  implementación  de castigos y sanciones que lesionen la dignidad  de  los  educandos.  Además, los artículos demandados están en un acápite de  la  ley  relativo  a  las obligaciones de la comunidad educativa, y el artículo  6°  de la Ley 115 de 1994 establece que la comunidad educativa está conformada  por  estudiantes  o  educandos,  educadores, padres de  familia  o  acudientes  de  los  estudiantes,  egresados, directivos, docentes y  administradores escolares”.   

Por  lo anterior, considera el interviniente  que  no es posible la interpretación que hacen las actoras de los artículos 18  (integridad  personal  de niños y niñas), 43 y 44 (obligaciones de los centros  educativos).   

Ahora  bien,  en  cuanto  al tercer cargo el  Ministerio  de Protección asevera que “el legislador  al  expedir  la  Ley  1098  de  2006,  incurrió en una inconstitucionalidad por  omisión,  no  por la literalidad de los artículos demandados que no dicen más  que  corresponde al Estado promover el cumplimiento de las responsabilidades que  el  Código  señala  a  los  medios  de comunicación. (…) Estas competencias  deben  ejercerse  conforme a la ley, entendiendo que mientras no exista una ley,  le  faltan  medios al Estado para llevar a cabo la promoción que se le encarga.  (…)  Sin  perjuicio de lo previsto en el artículo 53 numeral 7 de la Ley 1098  de  2006,  con  la  expedición  de  esta  ley  se pasó de darle la competencia  directa   al   ICBF,  a  otorgarle  una  competencia  indirecta  limitada  a  la  participación  en  las  acciones  policivas, administrativas o judiciales a que  haya  lugar.  De  esta  manera  se  perdió  la  eficacia de la promoción de la  protección  de  los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes  a  que  se  refiere el numeral 37 del artículo 41 demandado, todo en razón del  mandato  constitucional  contenido  en los artículos 6 y 28 de la Constitución  Política  de  acuerdo  con  el  cual los particulares (medios de comunicación)  sólo   son   responsables  por  la  violación  de  las  conductas  que  están  expresamente  prohibidas  y las sanciones correspondientes sólo serán aquellas  que expresamente señale la ley.”        

4.-   Instituto  Colombiano  de  Bienestar  Familiar (ICBF)   

El  ICBF  allegó  al  presente proceso, por  intermedio  de  la  Secretaría  General  de la Corte Constitucional, escrito de  intervención  en  el  que solicita de un lado, la declaratoria de exequibilidad  de  los  artículos  18  (integridad  personal  de  niños  y  niñas),  43 y 44  (obligaciones  de  los centros educativos), y de otro declarar la configuración  de  una  omisión  legislativa relativa en relación con la determinación de la  responsabilidad  de  los  medios  de comunicación, respecto de sus deberes para  con los(as) menores de dieciocho (18) años.   

Sobre  el primer cargo, el ICBF explica que  las  demandantes  no  hicieron  una  lectura adecuada del artículo 18 del nuevo  Código  de  Infancia  y  Adolescencia,  pues  éste en su integridad se refiere  claramente  a  que  la  conducta de la cual proviene el maltrato está prohibida  independientemente  de quien la ejecute. Por ello la frase atacada en la demanda  no  puede  ser  entendida  como un listado de quiénes pueden incurrir en dichas  conductas,  sino  como  el  reconocimiento  de  que  en  especial,  tal  como textualmente lo expresa su texto,  el  maltrato  a  menores  de  dieciocho  (18) años proviene de ciertos sujetos.  Pero,    ello    no   quiere   decir   que   la   prohibición   excluya   otros  sujetos.   

Sobre  el  segundo  cargo,  señala que los  apartes   demandados  deben  ser  entendidos  sistemáticamente,  tanto  con  el  enunciado  de  los artículos que los contienen, como con el resto de artículos  del  Código  actual referidos al respeto de la dignidad en el ambiente escolar.  Afirma  que  el  inciso  primero  del  artículo 43 establece la garantía de la  dignidad  de  los  niños  y  niñas  en  cabeza de las  instituciones  de educación; es decir las vincula a la  prohibición  de  tratos humillantes, discriminatorios o burlas, entre otros, al  margen  de  que  el  aparte  demandado  señale dichas conductas provenientes de  otros  estudiantes  y  profesores.  De  igual  manera  el  artículo 44 acusado,  estipula  el  deber  de  poner  en  marcha  mecanismos de protección contra las  conductas  en  mención,  en  cabeza  de  las  directivas y los docentes y de la  comunidad  escolar  en general, según se lee en su inciso primero. Por ello, no  puede  afirmarse, como lo hacen las actoras, que el sentido literal que proponen  las   disposiciones   demandadas   es   excluir  a  las  directivas  y  personal  administrativo  de  la responsabilidad por tratos contrarios a la dignidad en el  ámbito escolar.   

Por  demás,  añade,  el  artículo 45 del  mismo  Código  de  Infancia  y Adolescencia, dispone la prohibición general de  tratos,  castigos  o  sanciones  en  contra  de la divinidad de los educandos, e  incluye  de  manera  expresa  como  destinatarios  de  dicha  prohibición a las  directivas  y  al personal administrativo de los planteles educativos. Asimismo,  hace  referencia  al  artículo  6°  de  la  Ley 115 de 1994, según el cual la  comunidad       educativa       está      conformada      por      “estudiantes   o   educandos,  educadores,  padres  de  familia  o  acudientes    de    los   estudiantes,   egresados,   directivos,   docentes   y  administradores  escolares”,  por  lo  cual  de  las  prohibiciones  generales  del  Código a este respecto, no puede excluirse a los  directivos y administrativos de las instituciones educativas.   

De  otro lado, considera que la regulación  que  el  nuevo  Código de Infancia y Adolescencia hizo de la responsabilidad de  los  medios  de  comunicación  frente a la garantía de los derechos de los(as)  menores  de  dieciocho  (18)  años  , omitió incluir un mecanismo que prestara  eficacia  al  cumplimiento de las mencionadas responsabilidades. De ahí, que se  haya  perdido  una importante herramienta jurídica, a partir de la cual el ICBF  asumía  de manera directa las situaciones de incumplimiento de los medios y los  sancionaba  si  había  lugar a ello. Pero ahora, “en  el  artículo  41  se  determinan las conductas por parte del Estado, pero no se  crean   los  instrumentos  sancionatorios  que  pueda  imponer  el  ICBF.  (…)  [Por     lo     que     solicita]     declarar  la  inconstitucionalidad de los artículos 41 numeral 37 y  parágrafo  del  artículo  47, señalando al gobierno la procedencia de expedir  un  decreto  reglamentario  que establezca un conjunto de sanciones, autoridades  competentes  y  trámite  para  adelantar  procesos  por  la vulneración de las  obligaciones      legales      por      parte      de      los     medios     de  comunicación”.     

5.-  Fundación para la Libertad de Prensa (FLIP)   

La  FLIP, atendiendo a la comunicación que  se  le  hiciera  para  presentar  concepto  en el presente proceso de control de  constitucionalidad,  allegó  al  mismo  escrito  de  intervención en el que se  pronuncia  únicamente sobre el tercer cargo, y esgrimió razones para solicitar  la  exequibilidad  de  los  apartes  demandados  de  los artículos 41 y 47, por  considerar  que  no  se configuraba una omisión legislativa relativa. Sobre los  dos primeros cargos no se pronunciaron.   

En  primer término, explicó que no existe  competencia  del  ejecutivo  ni  de  la  Corte  Constitucional  para  establecer  sanciones  y  procedimientos en relación con el incumplimiento de los medios de  los  deberes legales, sino que dicha competencia está únicamente en cabeza del  legislador.  Añadió  que  este  tipo de procedimientos sancionatorios se deben  enmarcar  dentro  del  principio  constitucional  de prohibición de censura. En  este  contexto,  es  menester considerar que los únicos controles a la libertad  de   expresión   son   los  controles  posteriores,  frente  a  los  cuales  la  jurisprudencia  constitucional  ha  señalado  que son competencia exclusiva del  legislador  y comportan una presunción de inconstitucionalidad. Para justificar  los  anterior,  se  hace  referencia  a  la sentencia C-650 de 2003 en la que se  sostuvo  que  “los medios de comunicación al ejercer  libremente  sus  funciones  democráticas  no  pueden  ser  sometidos  a ninguna  modalidad  de control previo sino únicamente a responsabilidades posteriores al  ejercicio  de  su libertad, siempre que la base de estas responsabilidades esté  definida  en  la  ley  de manera clara, específica y precisa para garantizar un  interés  constitucional…”. Por ello, la solicitud  de  las  demandantes  no  tiene  cabida,  pues estos procedimientos pueden estar  contenidos  sólo  en  leyes  del  Congreso,  es  decir  no  pueden regularse en  reglamentos ni en sentencias.   

Tampoco,   continúa,   resulta  acertado  aseverar  que  las  proposiciones  jurídicas acusadas omiten regular mecanismos  para  dar  cuenta  del  incumplimiento  de  los  medios  de comunicación de sus  deberes  contemplados  en  el  nuevo Código de Infancia y Adolescencia, pues el  aparte  final  del  parágrafo  del  artículo  47, establece que el ICBF podrá  “hacerse  parte  en  los  procesos  que  por  tales  violaciones  se  adelanten  contra  los  medios”. Lo  anterior  significa  que  el  control  posterior  se  traslada  a  las  acciones  judiciales    pertinentes,   luego   “la   omisión  legislativa  que  alegan  las  demandantes  es  en  realidad una remisión a las  normas generales de responsabilidad civil y penal”.   

Concluye igualmente, que el nuevo Código es  más  acorde  con los principios constitucionales relativos a la prohibición de  censura  y  principio  de  legalidad  en  materia  sancionatoria, que el antiguo  régimen  normativo, en el cual un decreto reglamentario otorgaba la competencia  al  ICBF  para  sancionar a los medios de comunicación. Por último, indica que  el  “Código  de la Infancia y la Adolescencia busca  promover    mecanismos    de    autorregulación    entre    los    medios    de  comunicación.   (…) Al respecto el inciso 3 del artículo 47 del Código  dispone  que  los  medios  de  comunicación deberán  ´adoptar políticas  para  la  dilución  de  información  sobre niños, niñas y adolescentes en la  cuales     se    tenga    presente    el    carácter    prevalerte    de    sus  derechos´”    

6.- Centro de Solidaridad de la Federación  Internacional  de Periodistas (Ceso-FIP) y Federación Colombiana de Periodistas  (FECOLPER)   

Mediante   escrito   presentado   en   la  Secretaría   General   de   esta  Corporación,  el  Ceso-FIP  y  la  FECOLPER,  solicitaron   a   la   Corte  Constitucional  declarar  exequibles  los  apartes  demandados  de los artículos 41 y 47. Argumentaron para ello la inexistencia de  la  omisión  legislativa  relativa  alegada en la demanda objeto de estudio. No  revelaron pronunciamiento alguno sobre el primer y segundo cargos.   

Señalaron los intervinientes, que el punto  de  partida  de  la  argumentación  tendiente  a demostrar la presunta omisión  legislativa  relativa  es  errado.  Esto, en tanto, en su opinión, no es cierto  que  no  existan  mecanismos para determinar la responsabilidad de los medios de  comunicación  ante  el  incumplimiento  de  sus  deberes respecto de menores de  dieciocho  (18)  años   .  Así pues, los artículos 11, 82, 95, 96, 192 y  210  del  nuevo Código de Infancia y Adolescencia, vinculan a todos los agentes  del  Estado  y  al  ICBF  (art.  11),  a los Defensores de Familia (art. 82), al  Ministerio  Público  (art.  95) y demás autoridades, tales como los comisarios  de   familia,   funcionarios   judiciales,  Defensoría  del  Pueblo,  entidades  administrativas  de  inspección  y vigilancia, sociedad civil organizada (arts.  96,  192 y 210); para la defensa y garantía de los derechos de los niños y las  niñas.   Adicionalmente,   la   jurisprudencia  de  la  Corte  ha  desarrollado  múltiples  líneas  jurisprudenciales  tendientes  a  justificar la procedencia  prima  facie de la acción de  tutela  como  mecanismo  de  protección  de  los  derechos  de los(as) menores.  También,  las  acciones  panales relativas a los delitos de injuria y calumnia,  susceptibles  de  ser  cometidos  por los medios de comunicación contra los(as)  menores,  tienen  un  tratamiento especial en el Código de Procedimiento Penal,  pues  no  requieren  querella cuando el sujeto pasivo es menor de dieciocho (18)  años.   

Por otro lado, en ejercicio de su autonomía  constitucionalmente   amparada   y  de  sus  deberes  de  autorregulación,  las  organizaciones  de  periodistas  de 70 países dentro de las cuales se encuentra  el  Ceso-FIP  y la FECOLPER, aprobaron una guía constituida por directrices que  contienen  lineamientos  éticos  en  relación con el periodismo y los derechos  del niño.   

7.-   Grupo   Internacional   Derecho   y  Justicia   

El  Grupo  Internacional Derecho y Justicia  solicitó  a la Corte Constitucional, mediante escrito radicado en la Secretaria  General  de  la  Corporación,  declarar  la  prosperidad  del primer cargo y la  inviabilidad    del   segundo;   mientras   que   sobre   el   tercero   no   se  pronunció.   

Consideró   el   interviniente,  que  el  artículo  18  demandado  limita injustificadamente los posibles responsables de  conductas  que puedan configurar maltrato luego vulneración de la integridad de  los  niños  y  niñas.  Explica,  que la referencia a los abusos de los padres,  representantes  legales  o  responsables  de  su  cuidado y miembros de su grupo  familiar,  escolar  y  comunitario, omite otros agentes que eventualmente pueden  incurrir  en  los  mencionados abusos. En este orden, se vulnera el principio de  dignidad  y  la  protección  reforzada  que  de  dicho  principio  ordenan  las  Constitución  y  los  Tratados  Internacionales,  cuando se trata de menores de  dieciocho  (18)  años,  pues dicho principio es absoluto y de él no se sustrae  ninguna  persona.  Por  ello considera que el aparte acusado del artículo 18 de  la Ley 1098 de 2006 debe ser declarado inexequible.   

En  relación con el segundo cargo, expresa  que  los  artículos  43  y  44  acusados,  al regular la prohibición de tratos  humillantes  y discriminatorios a los(as) menores de dieciocho (18) años en las  comunidades  escolares,  debe  ser  considerado  junto  con  el  artículo 45 de  Código  de  Infancia  y Adolescencia, el cual vincula de manera expresa a todos  los  miembros  de  dicha comunidad a la prohibición referida. Por ello concluye  que  los  apartes  de  estos  artículos  deben ser declarados exequibles por la  Corte.   

8.-  Asociación  Nacional  de  Medios  de  Comunicación (ASOMEDIOS)   

ASOMEDIOS  Allegó  al  presente  proceso  escrito  de intervención en el que solicitó a la Corte Constitucional declarar  la  exequibilidad  de  los  apartes  demandados  de  los  artículos 41 y 47 del  Código   de   Infancia  y  Adolescencia,  bajo  la  premisa  de  que  cualquier  limitación  relativa  al  ejercicio  de  la libertad de expresión, resulta una  intervención  sospechosa,  además  de que en caso concreto, contrario a lo que  se  afirma en la demanda de inconstitucionalidad, sí existen acciones que tiene  por  fin  sancionar  a  los  medios  de  comunicación cuando estos incumplen su  deberes  frente  a  los  niños  y niñas. Sobre los cargos primero y segundo no  presenta análisis de constitucionalidad.   

Argumenta  pues,  que  existe  un  amplio e  importante  desarrollo  jurisprudencial sobre el lugar del derecho a la libertad  de  expresión  por  parte de los medios de comunicación, según el cual, dicho  derecho  no puede ser limitado sino bajos ciertas condiciones especiales y nunca  puede  implicar  censura. De este modo, cuando a su ejercicio se contraponen los  derechos  de  los(as)  menores  de dieciocho (18) años, debe demostrarse que la  limitación  es  indispensable,  así  como  la única forma de garantizar otros  derechos.  En  el caso concreto, en su parecer, ello no se cumple en tanto no es  cierto  que  no  existan  otras  acciones para conjurar el incumplimiento de los  medios de sus deberes con los niños y niñas.   

Sobre  lo último sostiene que “el  estado,  la  Sociedad  y  la  familia  cuentan  con  diversos  mecanismos  según  las  características  de  la presunta violación, entre los  cuales  se  encuentran  la acción de tutela, las acciones civiles, las acciones  penales   y   el   derecho  de  rectificación”.  En  atención  a  esto, aduce que no se configura una omisión legislativa relativa,  por   lo   cual   las  disposiciones   demandadas  con  base  en  esta  acusación  deben  ser declaradas  exequibles.   

      

9.- PLAN Internacional INC  

La  entidad  sin  ánimo  de  lucro  PLAN,  remitió  con  destino  del  presente  proceso de control de constitucionalidad,  escrito  de  intervención  en  el  que  solicita  a  la Corte Constitucional la  declaratoria  de  exequibilidad  condicionada  de  los apartes demandados de los  artículos  18,  43  y  44  del  nuevo Código de Infancia y Adolescencia, en el  sentido  de incluir a todas las personas y agentes como responsables tanto de la  integridad  como de la dignidad en el ambiente escolar de los niños y niñas. Y  en  relación  con  el tercer cargo solicita que esta Corporación declare cuál  es  la  autoridad competente y cuáles las sanciones para los eventos en que los  medios  de  comunicación  no  cumplan con los deberes que el mencionado Código  les  ha  impuesto.  En  relación  con la solicitud relativa al tercer cargo, el  interviniente  sólo  indica la existencia de un vacío  legislativo   debido   a   que  el  ICBF  perdió  la  competencia  para  sancionar  a  los  medios  de  comunicación escritos, cuando  éstos  incumplen  sus  deberes  con  los(as)  menores  de dieciocho (18) años.   

10.-   Instituto  Colombiano  de  Derecho  Procesal   

El Instituto Colombiano de Derecho Procesal,  en  atención  a  la  comunicación  que  se le hiciera para que allegara a este  proceso  concepto  sobre  la  constitucionalidad  o  inconstitucionalidad de las  normas  objeto  de  control, presentó escrito en el que solicita a la Corte que  los  apartes  demandados  de  los  artículos 18 del nuevo Código de Infancia y  Adolescencia  correspondientes  al  primer  cargo,  sean  declarados exequibles;  agrega  que el segundo cargo debe prosperar, luego los apartes demandados de los  artículos  43  y  44  deben se declarados inexequibles; y a su turno, considera  que  los  apartes  acusados  de  los  artículos  41  y  47  del  mismo  Código  correspondientes al tercer cargo, deben ser declarados exequibles.   

En relación con el primer cargo, explica el  Instituto  que  las  demandantes  no  hicieron  un  lectura adecuada de la norma  acusada,  debido  a  que  es  claro  que  las disposición normativa no pretende  excluir  a ciertas personas de las responsabilidades allí consagradas. Así, el  artículo   18  en  el  aparte  acusado,  hace  referencia  a  que  en  especial se deberá proteger a los(as)  menores  de  dieciocho  (18)  años contra toda forma de maltrato proveniente de  algunas  personas  que  la experiencia ha mostrado con mayor propensión a ello,  pero  no porque se pretenda comprometer únicamente a éstas con dicho deber. De  hecho,  continúa, el inciso segundo del mismo artículo señala que el maltrato  infantil  es  toda conducta lesiva de los intereses y derechos de lo(as) menores  de  dieciocho  (18) años originada en cualquier persona. Así, no es sostenible  la  afirmación  de  las demandantes según la cual el artículo no vincula a la  prohibición  de  maltrato  infantil  a los funcionarios públicos y agentes del  Estado.   

En relación con el segundo cargo considera  que  se  ha  restringido  la  responsabilidad del trato digno en las comunidades  escolares  en  cabeza de estudiantes y profesores, excluyendo injustificadamente  no  sólo  a  las  directivas  y  al  personal  administrativo  de los planteles  educativos,  sino  a  todo aquel que ingrese a las comunidades escolares. Agrega  que  “sin duda la especificación del precepto legal  en  relación  con  los  sujetos agentes de la agresión obedece al hecho de que  precisamente  en  el  se  alude  al entorno del niño dentro del establecimiento  educativo,  en  el  sus  compañeros y profesores son la mayor parte de personas  que  componen  ese  entorno.  Sin  embargo, omitió considerar el legislador que  aún  dentro  del establecimiento educativo hay otras personas que se relacionan  con  el  niño,  que  en  esa  medida  son  potenciales  agresores,  y  que  por  consiguiente  pueden  estar bajo el control de la institución educativa, lo que  le  impone  el deber de hacerlo si de aquéllos proviene alguna ofensa al niño.  Exonerar  al  establecimiento educativo del deber de proteger al niño cuando el  agente  agresor  es  un individuo ajeno al cuerpo profesoral y al alumnado, pero  ocurre  dentro  de  las  instalaciones  del  plantel  en donde tiene el control,  equivale  a  dejar  al niño en una inaceptable desprotección que contraría el  querer del constituyente.”   

En relación con el tercer cargo, argumenta  el  interviniente  que  si  bien el legislador omitió regular lo relativo a las  multas  contra  los  medios de comunicación, ello en sí mismo no es una razón  suficiente  para  declarar  su inconstitucionalidad por una omisión legislativa  relativa.  Explica  que  puede  pensarse que con el antiguo Código del Menor, y  así  con  el  decreto que lo reglamentaba en relación con el incumplimiento de  los  deberes  del mismo en cabeza de los medios de comunicación, se constituía  un  mayor  efecto  preventivo  que  ahora  se limita a  enfatizar  la  responsabilidad  de  los  medios  por  la  infracción  que antes  acarreaba  multa.  Sin  embargo,  es  claro  que  la  ley  dejó  únicamente la  responsabilidad  de  los  medios  quizá  por  considerar  que como en cualquier  escenario,  la obligación de responder, penal, disciplinaria y patrimonialmente  por  los actos indebidos tiene suficiente efecto disuasivo”.       

En  este  orden  se debe demostrar la mayor  eficacia  de  la  multa  respecto  del régimen general de responsabilidad, para  poder   concluir   que   era  deber  del  legislador  regular  un  procedimiento  sancionatorio  como  el  que existía respecto del antiguo Código. Como ello no  es  así,  “no puede  concluirse  que  la  protección  del  niño  querida  por el  constituyente  haga  inútil la aplicación de la responsabilidad y necesaria la  previsión  de la multa”. Con base en lo anterior las  disposiciones  que  regulan la responsabilidad de los medios en el nuevo Código  de Infancia y Adolescencia deben ser declaradas exequibles.   

11.-  Facultad de Derecho de la Universidad  del Rosario    

La Facultad de Derecho de la Universidad del  Rosario  allegó  a este Despacho escrito de intervención en el que solicita la  declaratoria   de  exequibilidad  de  todas  las  disposiciones  demandadas.  En  relación  con  los  dos primeros cargos, expresa que las proposiciones acusadas  no tienen el contenido normativo que las demandantes le adjudican.   

Por  un  lado  el  artículo  18  consagra  textualmente  la  prohibición  de  maltrato dirigida a todas las personas, y la  referencia  que  hace  a  algunos  agentes  en  concreto,  no  indica  que está  excluyendo  otros.  Tanto  es  así  que  el  artículo  utiliza  la  expresión  en   especial,  cuando  se  refiere  a  personas  concretas  como  los  padres  o  representantes legales de  los(as)  menores  de  dieciocho  (18)  años.  De  otro lado, los artículos que  prohíben  tratos  indignos  de  toda  índole  en  el ambiente escolar, tampoco  tienen  la vocación de comprometer la protección por este concepto únicamente  a  los  estudiantes y a los profesores. Los enunciados de los artículos 43 y 44  se  dirigen  expresamente  a  las directivas de las instituciones escolares y al  personal  que conforma los planteles educativos. De igual manera el artículo 45  del  nuevo Código de Infancia y Adolescencia dispone la prohibición general de  sanciones  crueles,  humillantes  o  degradantes,  dirigida  específicamente  a  quienes    conformen    las    comunidades   educativas.     

En  relación  con el tercer cargo, señala  que   el  nuevo  Código  mencionado  mantiene  intactas  las  competencias  del  “Defensor de Familia para accionar contra cualquiera  que  vulnere  los  derechos  de los menores, frente al sistema jurisdiccional en  representación  de  la  sociedad  o  de  los  intereses  personales de éstos y  podrán  hacerlo  por  las  vías ordinarias o el mecanismo extraordinario de la  tutela,  e  incluso una acción de grupo (Nos. 1 y 2, art. 82 C.I.A), y por otro  lado  se  consagra  una acción popular para que cualquiera pueda exigir de esas  autoridades   actuar  de  manera  adecuada  (art.  11  C.I.A).  En  consecuencia  cualquier  vulneración  del  interés  de  los  menores que tenga repercusiones  penales,  será  sometida a conocimiento del sistema penal, y de igual manera si  es    de    alcance    policivo,    ético,    o    de   responsabilidad   civil  extracontractual…”.  De  ahí,  que  no  se  pueda  afirmar  que  existe  una  ausencia  en  la  regulación de la responsabilidad y  eventuales  sanciones  que le corresponderían a los medios de comunicación por  incumplir  sus  deberes  para  con  los(as) menores. Por ello concluye que no se  configura omisión legislativa alguna.   

V.  CONCEPTO  DEL  PROCURADOR GENERAL DE LA  NACIÓN   

De  conformidad  con los artículos 242-2 y  278-5  de  la  Constitución, el Procurador General de la Nación rinde concepto  de  constitucionalidad  número  4712  en  el  proceso  de la referencia. En él  solicita  a  la  Corte  Constitucional que declare la exequibilidad de todos los  apartes normativos demandados.   

En relación con el primer cargo, explica el  Ministerio  Público  que la referencia a algunas personas en concreto, hecha en  el  artículo  18  acusado,  no  resulta en modo alguno un listado exhaustivo de  quienes  pueden  ser responsables por maltrato. Esto, en tanto el inciso segundo  del  mencionado  artículo  hace  referencia  a  que  el  maltrato infantil esta  prohibido en todas su formas y a todas las personas.   

En relación con el segundo cargo, la Vista  Fiscal  sostiene  que  los  deberes  y responsabilidades para con los menores de  dieciocho  (18)  años en la dinámica de las comunidades escolares, deben tener  una   lectura   ambiciosa  y  sistemática,  en  el sentido en que estas disposiciones han proscrito cualquier  intento  de  justificación  de  tratos  o  castigos indignos, discriminatorios,  degradantes,   prohibiendo  incluso  las  burlas  y  conductas  que  puedan  ser  interpretadas  como humillaciones a los(as) menores de dieciocho (18) años. Por  ello,  no  se  compadece con el sentido literal de las normas demandadas, ni con  las  demás  disposiciones referentes al tema, la interpretación consistente en  que  el  nuevo  Código  de  la  Infancia  y la Adolescencia sólo protege a los  menores  de  dieciocho  (18)  años de tratos y sanciones indignos, cuando estos  provienen  de  compañeros  escolares  o  profesores.  Ni siquiera la referencia  específica  que  hacen  los  apartes  demandados  de  los  artículos  43  y 44  acusados,  permite semejante conclusión, pues ambas proposiciones jurídicas se  refieren  expresamente  a  la  obligación  de  dicha garantía en cabeza de las  directivas  de  los planteles educativos, además de que la prohibición general  en  este  sentido,  contenida  en  el artículo 45 del mismo Código se dirige a  todo  el que forme parte de la comunidad escolar. Por ello las normas demandadas  bajo este cargo deben ser declaradas exequibles.   

En  relación  con  el  tercer  cargo,  el  Procurador  General  asevera  que  no  se  configura  una  omisión  legislativa  relativa,  por cuanto existen acciones y medidas cuyo sentido es sancionar a los  medios  de  comunicación  cuando  éstos  incumplen sus deberes derivados de la  especial  protección a los intereses y derechos de los niños y niñas. Refiere  el  Ministerio  Público,  que  “contra los medios de  comunicación  cuando  vulneran la integridad moral de los menores, expresamente  el  artículo  199  de  la  Ley  1098  determina  los  ´Beneficios y mecanismos  sustitutivos´…  Cabe  señalar que dentro de los delitos contra la integridad  moral  se  encuentra  la  injuria y la calumnia como tipos penales genéricos…  [y]  por tratarse de delitos  contra  la  integridad  de  los menores, en su aplicación debe tenerse presente  los  agravantes  penales  contemplados en el artículo 200 del Código Penal.”   

De igual manera manifiesta, que en uso de su  amplia   libertad   de   configuración   normativa,   el   legislador  decidió  legítimamente  otorgarle  al ICBF, en el nuevo régimen jurídico de menores de  dieciocho  (18)  años  y adolescencia, un rol distinto al que desempeñaba  en  vigencia  del  viejo  código. Esto es, ya no lo encargó como competente de  los  procedimientos  y sanciones contra los medios de comunicación, sino que le  otorgó  la  potestad  de participar en defensa de los menores de dieciocho (18)  años  en  los  procedimientos  judiciales y de otra índole que contra ellos se  adelante.  Y  ello,  por  supuesto no configura una omisión legislativa, por lo  que  las  disposiciones  respectivas  objeto  de  este cargo deben se declaradas  exequibles.    

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS  

Competencia  

1.-  La  Corte Constitucional es competente  para  conocer  de la presente demanda en virtud del artículo 241 numeral 4º de  la Carta.   

El asunto bajo revisión  

2.-  Las  actoras  proponen  a  la  Corte  Constitucional  tres  cargos  de inconstitucionalidad. El primero consistente en  una  presunta  limitación injustificada de los responsables de maltrato y abuso  en  detrimento  de  la  integridad personal de los(as) menores de dieciocho (18)  años.  Está  dirigido contra la segunda frase del inciso primero del artículo  18  de  la  Ley  1098  de  2006  (Código  de la Infancia y la Adolescencia) que  establece  que  los  niños y niñas tienen derecho a la protección contra toda  clase  de  maltrato  y  abuso proveniente de los padres, representantes legales,  personas  a  cargo  de  su  cuidado,  y miembros de su grupo familiar, escolar y  comunitario.  Según  las  demandantes el contenido normativo descrito excluye a  los  agentes del Estado como posibles perpetradores de las conductas de maltrato  y  abuso  contra  niños  y  niñas.  Por ello, se vulnerarían las obligaciones  constitucionales  del  Estado  de  protección  efectiva  y reforzada de los(as)  menores  de  dieciocho  (18)  años  (arts.  2  y  44  C.N) y de responsabilidad  especial  de los servidores del públicos por omisión o extralimitación en sus  funciones   (art.   6   C.N).  De  igual  manera  se  incumplirían  las  normas  internacionales  que  vinculan  a  los  Estados  como  obligados directos, de la  protección  de  los  niños(as) (art. 24 PIDCP), y de la implementación de las  medidas  necesarias para que dicha protección sea efectiva (arts. 10° PIDESC y  3° CDN)   

Los distintos intervinientes consideran que  el  anterior  cargo  carece  de  fundamento,  por cuanto la lectura integral del  artículo  18  permite  dos  conclusiones  determinantes  en  relación  con  la  interpretación  de las demandantes. Primera, según el inciso segundo del mismo  artículo  el  maltrato  infantil  es  toda conducta que tenga como resultado la  afectación,  en  cualquier  sentido,  de  la integridad física, psicológica o  moral  de  los(as)  menores  de  dieciocho  (18)  años  por  parte de cualquier  persona,  incluidos  por  supuesto los agentes del Estado. Y, segunda, el aparte  normativo    acusado   utiliza   la   expresión   en  especial,  para  referirse  a  algunas personas de las  cuales  los menores de dieciocho (18) años deben ser protegidos, por lo cual no  pretende  excluir  a  nadie,  sino  que,  en  opinión de la mayoría de quienes  intervienen  en  el  presente  proceso,  se pretende dar cuenta de una realidad,  cual  es  que aquellos nombrados expresamente por la norma como perpetradores de  las  conductas  de  maltrato  y abuso son quienes comúnmente incurren en ellas.  Por  ello,  el  cargo carecería de fundamento y los apartes del artículo 18 en  mención deben ser declarados inexequibles.    

El  segundo cargo consiste en que se limita  injustificadamente  a  los  responsables  de proteger eficazmente, en el ámbito  escolar,  a  los(as) menores de dieciocho (18) años educandos contra toda clase  de  maltrato,  agresión,  humillación  discriminación o burla de parte de los  demás  compañeros  escolares  y profesores. En opinión de las demandantes los  apartes  de  los  artículos 43 y 44 de la Ley 1098 de 2006, que disponen que en  el  contexto escolar los planteles educativos deberán proteger en dicho aspecto  eficazmente  a los niños y niñas (art. 43) y tomar las medidas necesarias para  ello  (art.  44),  excluyen  injustificadamente  a  las  directivas  y  personal  administrativo  de  las  instituciones educativas como posibles perpetradores de  este  tipo de conductas. Con esto se vulneraría también, la obligación de las  autoridades  de  la  República  de proteger los intereses de todas las personas  (art.  2  C.N),  la  especial  responsabilidad de los servidores públicos en la  aplicación  de  las  normas (art. 6 C.N), así como el deber de protección del  Estado  a  los(as)  menores  de dieciocho (18) años (art. 44 C.N). Al efecto se  sustentan  en el principio de corresponsabilidad del Código de la Infancia y la  Adolescencia  (art. 10 L.1098/06), según el cual a la garantía efectiva de los  derechos  de  los(as)  menores  de dieciocho (18) años concurren la familia, la  sociedad  y  el  Estado;  así  como también en las normas internacionales, que  vinculan  a  los  Estados  como  obligados  directos,  de  la protección de los  niños(as)  (art.  24  PIDCP), y de la implementación de las medidas necesarias  para   que   dicha   protección   sea   efectiva   (arts.  10°  PIDESC  y  3°  CDN).   

La mayoría de los intervinientes planteó a  la  Corte  que  la  interpretación  de  las  actoras  derivaba  de  una lectura  inadecuada  de  las  normas  acusadas.  En  primer  término,  el  artículo  43  establece,  en  su primer inciso que los titulares de la obligación fundamental  de  garantizar  a niños y niñas el pleno respeto de su dignidad en el contexto  escolar,  son las instituciones educativas. Por lo cual, no se puede afirmar que  la   norma   releva  a  las  directivas  y  personal  administrativo  del  deber  específico  de  evitar  las  agresiones,  humillaciones  o burlas en el ámbito  escolar.  Igual  sucede con el artículo 44 cuyo inciso primero coloca en cabeza  de  los directivos, docentes y de la comunidad académica en general el deber de  poner  mecanismos  en  marcha para evitar las agresiones, humillaciones o burlas  en  el  ámbito  escolar,  ante  lo  que  no  se  puede concluir que los únicos  comprometidos  con  ello  son los alumnos y profesores, y no las directivas y el  personal  administrativo  de  las instituciones escolares, como lo hacen ver las  demandantes.   

En segundo término, tal como lo manifiestan  el  ICBF,  los  Ministerios  de  Interior y Justicia y de la Protección Social,  así  como  el  Procurador General, de manera bastante clara, tanto el artículo  45  del  mismo  Código de la Infancia y la Adolescencia, así como el artículo  6°  de  la  Ley 115 de 1994, deben concurrir al entendimiento de las normas que  establecen  los  mencionados  deberes  especiales  en  el  ámbito  escolar.  En  relación  con  el artículo 45, se debe reconocer que la prohibición genérica  de  sanciones  crueles,  humillantes  y  degradantes  en  el contexto escolar en  cabeza  de  directores y educadores, vincula expresamente al personal directivo.  Y  el  artículo  6° de la Ley 115 de 1994 establece que la comunidad educativa  está   conformada   por   estudiantes  o  educandos,  educadores,  padres  de  familia  o  acudientes  de  los estudiantes, egresados,  directivos,  docentes  y  administradores escolares”,  por  lo  que la obligaciones para con los(as) menores de dieciocho (18) años en  el  contexto  escolar  deben  entenderse  en  cabeza  de  quienes  conforman  la  comunidad  educativa.  Por lo anterior concluyen que las normas relativas a este  cargo deben ser declaradas exequibles.   

Por otro lado, un interviniente1 consideró que  el  segundo cargo debía prosperar, por cuanto las normas acusadas restringen la  responsabilidad  del  trato  digno  en  las  comunidades  escolares en cabeza de  estudiantes   y   profesores,  excluyendo  injustificadamente  no  sólo  a  las  directivas  y  al  personal  administrativo  de los planteles educativos, sino a  todo  aquel  que  ingrese  a las comunidades escolares. Explica que “exonerar  al  establecimiento  educativo del deber de proteger al  niño  cuando  el agente agresor es un individuo ajeno al cuerpo profesoral y al  alumnado,  pero ocurre dentro de las instalaciones del plantel en donde tiene el  control,  equivale  a  dejar  al  niño  en  una  inaceptable desprotección que  contraría el querer del constituyente.”   

El  tercer  cargo  plantea  una  presunta  omisión  legislativa  relativa,  sustentada en que no se incluyó en las normas  que  contemplan  la  responsabilidad  de los medios de comunicación respecto de  los  derechos  de  los(as)  menores,  regulación alguna relativa a un mecanismo  expreso   por  el  cual  se  autorice  el  adelantamiento  de  un  procedimiento  sancionatorio  en  situaciones de incumplimiento de los deberes de los medios en  cuestión.  Con  lo  cual se vulneran obligaciones constitucionales consistentes  en  proteger  de manera especial y reforzada a los(as) menores de dieciocho (18)  años  (art.  44  C.N),  así como también se deja de atender el deber de tomar  las  medidas  pertinentes  y  necesarias  para lograr la eficaz garantía de sus  derechos,  según  se  desprende  no  sólo  de  los  artículos 2° y 6° de la  Constitución,  sino  también  de normas internacionales aprobadas por Colombia  relativas  a  derechos  de menores de dieciocho (18) años (arts. 24 PIDCP, 10°  PIDESC y 3° CDN).   

De otro lado, agregan que la ausencia de la  regulación  en  comento,  se  hace  más  evidente si se tiene en cuenta que en  vigencia  del  antiguo  Código  del  Menor  (Decreto  2737  de 1989), se había  reglamentado  mediante  el  decreto  1673  de  1994 la competencia del Instituto  Colombiano  de  Bienestar  Familiar por intermedio de los Defensores de Familia,  para   sancionar   a   los  medios  de  comunicación  escritos,  cuando  éstos  incumplieran  los  deberes  especiales  establecidos en los artículos 300 a 303  del  mencionado  Código  anterior;  así  como  también  el  artículo 305 del  antiguo  Código  que  establecía las correspondientes sanciones para medios no  escritos,  y la competencia de ello en cabeza del Ministerio de Comunicaciones e  Inravisión.  En este orden, la nueva legislación (L.1098/06) creó un vacío y  omitió  establecer  las sanciones y el procedimiento respectivo, para los casos  en  que los medios incumplan los deberes del nuevo Código. Este cargo se dirige  contra  los  apartes  del  numeral  37  del  artículo  41  y  el parágrafo del  artículo  47  que  disponen  la  responsabilidad de los medios de comunicación  ante  la  violación  de los deberes y responsabilidades que el nuevo Código de  Infancia  y  Adolescencia les asigna, así como el deber del estado de velar por  ello.   

Algunos  intervinientes  y  el  Ministerio  Público  consideran  que  no  se  configura una omisión legislativa relativa a  este  respecto,  en  tanto existen otras acciones de carácter policivo, civil y  penal,  confortantes  del  régimen  general  de  responsabilidad,  mediante las  cuales  se  pueden  adelantar procedimientos sancionatorios contra los medios de  comunicación,  cuando  incumplan  los deberes establecidos por el nuevo Código  de  Infancia  y  Adolescencia.  Además, el hecho de que en vigencia del antiguo  Código  del  Menor el ICBF tuviera la competencia para adelantar procedimientos  sancionatorios  en  contra  de  los  medios,  no  es  una razón suficiente para  declarar  la  inconstitucionalidad  de  las  normas  del nuevo código que no la  contemplan,  pues  el  procedimiento  y  las  sanciones  que  echan de menos las  actoras  no es el único medio de control al respecto. Advierten de igual manera  que  la  consagración de un procedimiento sancionatorio, debe estar regulado en  una   ley   expedida   por  el  Congreso,  pues  interpretan  la  jurisprudencia  constitucional,  en  el sentido de que toda limitación al derecho a la libertad  de  expresión  debe  corresponder  a  la  determinación  de  responsabilidades  posteriores  a  su  ejercicio,  siempre  que  la base de estas responsabilidades  esté  definida en la ley de manera clara, específica y precisa para garantizar  un  interés  constitucional. De lo que concluyen que ello no puede ser regulado  por el ejecutivo y mucho menos por una sentencia.   

A su turno, otros intervinientes consideran  por  el  contrario que el hecho de que el ICBF ya no ostente la competencia para  adelantar  procedimientos  sancionatorios  contra  los  medios de comunicación,  cuando  éstos  incumplen  las responsabilidades que el Nuevo Código les asigna  frente  a los(as) niños y niñas, significa una protección menos eficaz de los  derechos  de  éstos.  Igualmente afirman que sin un procedimiento sancionatorio  que  haga posible exigencia de las responsabilidades en mención, éstas carecen  de  toda  eficacia jurídica pues en razón del mandato constitucional contenido  en  los  artículos  6 y 28 de la Constitución Política de acuerdo con el cual  los  particulares, que para el caso son los medios de comunicación,  sólo son responsables por la violación  de   las   conductas   que   están  expresamente  prohibidas  y  las  sanciones  correspondientes  sólo serán aquellas que expresamente señale la ley, y, como  no  hay  sanciones  expresas la exigencia jurídica resulta ineficaz. La formula  de  reparación  que  proponen  quienes  defienden esta posición, indica que la  Corte  declare  la  omisión  legislativa  relativa  y en consecuencia ordene al  Ejecutivo reglamentar el asunto.       

Problema jurídico  

3.-   De  conformidad  con  lo  anterior,  corresponde a la Corte Constitucional determinar:   

(i) Si el aparte demandado del artículo 18  del  Código  de  la  Infancia  y la Adolescencia excluye de los responsables de  maltrato  infantil  a  los  agentes del Estado y con ello vulnera los deberes de  protección  reforzada  de los(as) menores de dieciocho (18) años  (arts 2  y  44  C.N)  y  la  vinculación  del  Estado  como  directo  responsable de las  garantías  de  estos  derechos  según  los  tratados internacionales (arts. 24  PIDCP,  10°  PIDESC y 3° CDN); así como la obligación especial de control de  la   responsabilidad  de  los  servidores  públicos  frente  a  la  omisión  y  extralimitación en el ejercicio de sus funciones (art 6° C.N).   

(ii)  Si  los  apartes  acusados  de  los  artículos  43  y 44 del Código de la Infancia y la Adolescencia, suponen que a  las  directivas  y  al  personal  administrativo  de los planteles educativos no  está  dirigida  la prohibición de maltrato, agresión, humillación o burla en  el  ambiente escolar, sino que sólo se dirige a los educandos y profesores; con  lo  cual se vulnerarían los deberes de protección reforzada de los(as) menores  de  dieciocho  (18)  años  (arts  2  y 44 C.N) y las obligaciones del Estado de  tomar  las medidas necesarias para garantizar estos derechos según los tratados  internacionales  (arts.  24  PIDCP,  10°  PIDESC  y 3° CDN).      

Y   (iii)   si   la   regulación  de  la  responsabilidad  de  los medios de comunicación para con la garantía y respeto  de  los  derechos de los(as) menores, establecida en el numeral 37 del artículo  41  y  en  el  parágrafo  del  artículo  47  del  Código  de la Infancia y la  Adolescencia  debió  incluir  la  regulación  de  un procedimiento tendiente a  sancionar  a  los  medios  cuando éstos incumplan los deberes allí contenidos.  Esto   es,  si  se  configuró  por  dicho  concepto  una  omisión  legislativa  relativa.   

4.-  Para  efectos  metodológicos la Corte  resolverá  en  un  mismo acápite el primer y segundo cargos, y para ello hará  referencia  a  los  principios  rectores  y  hermenéuticos  del  Código  de la  Infancia  y  la  Adolescencia  y  a  la  necesidad  de  la implementación de la  técnica  de  la  interpretación  sistemática  para  determinar los contenidos  normativos  de  sus  disposiciones. En un segundo acápite se reconstruirán los  elementos  que  la  jurisprudencia  ha desarrollado para la configuración de la  omisión    legislativa    relativa,   se   analizará   el   alcance   de   las  responsabilidades  de  los  medios  de  comunicación frente a las garantías de  los(as)  menores  de  dieciocho  (18)  años  que el Código de la Infancia y la  Adolescencia  pretende  proteger  respecto  del  ejercicio  de  la  libertad  de  expresión  de  los  medios  en  cuestión  y  finalmente  se determinará si el  legislador  omitió  regular  un  procedimiento  especial  para la exigencia del  cumplimiento      y      sanción      del      incumplimiento     de     dichas  responsabilidades.   

No obstante, antes de abordar el desarrollo  de  los  puntos  referidos,  esta Sala Plena considera pertinente aclarar que la  doctrina  sobre  derechos  fundamentales  de  los  niños  y niñas, aboga en la  actualidad  por  erradicar el uso de las expresiones “menor” y “menores de  edad”,  bajo el argumento de que dichas expresiones pueden confundirse con una  categorización  de  inferioridad  de  los  sujetos  que  designa.  La  Corte es  consciente  y  ha  resaltado  la  importancia del uso adecuado del lenguaje como  elemento   esencial  del  desarrollo  no  sólo  conceptual,  sino  práctico  y  pedagógico    de   los   derechos   fundamentales2,  y por ello considera que una  expresión  acorde con esta idea es la de “menores de dieciocho (18) años”.  Pues,  a  pesar  de  utilizar  el  vocablo  “menor”,  lo  circunscribe a una  utilización  gramatical  referida únicamente al umbral de edad [dieciocho (18)  años]  que  el  sistema jurídico colombiano ha establecido para distinguir los  estados        civiles       de       minoría3  y mayoría de edad; es decir,  hace  referencia  a que una persona tiene menos años que dieciocho (18), y no a  algún  aspecto  en  el  que  se  considera inferior. Por ello en esta sentencia  utiliza la expresión “menores de dieciocho (18) años”.    

Análisis  del  primer  y  segundo  cargo.   

Principios  rectores  del  Código  de  la  Infancia  y  la  Adolescencia  e  interpretación sistemática de sus contenidos  normativos.   

5.  En  relación  con  el primer y segundo  cargos,  la  Corte  encuentra  que  están  sustentados  en  lecturas aisladas e  inadecuadas  del contenido de las disposiciones acusadas. En primer término, de  la  lectura  integral del artículo 18 del Código de Infancia y Adolescencia se  puede  concluir,  de  un  lado,  que  el texto de su inciso segundo determina el  maltrato  infantil  como toda conducta que tenga por resultado la afectación en  cualquier  sentido  de  la  integridad  física, psicológica o moral de los(as)  menores  de dieciocho (18) años por parte de cualquier persona. De ahí, que no  se  entienda  por  qué  las  actoras  consideran  que  la  norma del Código en  mención,  al  establecer  los responsables de conductas de maltrato infantil ha  excluido  agentes  del  Estado  como  posibles  responsables.  Y  de  otro,  las  demandantes  hacen  caso  omiso  del  hecho  de  que el aparte normativo acusado  utiliza   la   expresión   en   especial,  para  referirse  a algunas personas de las cuales los(as) menores  de  dieciocho  (18)  años  deben  ser  protegidos,  por  lo cual no se pretende  excluir  a nadie. Sino que, bien podría afirmarse, a la luz de lo expresado por  la  mayoría  de  los intervinientes, que la disposición pretende dar cuenta de  una  realidad,  cual  es  que  aquellos  nombrados  expresamente  por  ella como  perpetradores  de  las  conductas  de  maltrato  y abuso son quienes comúnmente  incurren  en  ellas. En atención a lo anterior el primer cargo no está llamado  a  prosperar,  pues  el  contenido  normativo  que  se le adjudica en la demanda  obedece a una lectura aislada y no sistemática.   

En  segundo  término,  relativo al segundo  cargo,  la  Sala  encuentra  que  no  se  configura  la alegada limitación a la  responsabilidad  de  no  incurrir  en el ámbito escolar en maltrato, agresión,  humillación  discriminación  o burla; en el sentido en que en dichas conductas  sólo  pueden  incurrir los compañeros escolares y profesores, luego se excluye  a  las  directivas y al personal administrativo. Pese a que los apartes acusados  de  los  artículos  43  y  44  de  la  Ley  1098  de  2006,  que disponen dicha  protección  (art.  43)  y  la  obligación de tomar las medidas necesarias para  ello  (art. 44), se refieren a los compañeros escolares y a los profesores como  posibles  perpetradores de este tipo de conductas, ello no indica en modo alguno  que  la  protección  no  se  extienda a todos aquellos miembros de la comunidad  académica que incurran en ellas.   

Cabe  señalar  también,  junto  con  lo  expresado  por  el  Ministerio  Público,  que  el  artículo 43 establece en su  primer  inciso  que  los titulares de la obligación fundamental de garantizar a  niños  y niñas el pleno respeto de su dignidad en el contexto escolar, son las  instituciones  educativas.  Por lo cual, no se puede afirmar que la norma releva  a  las  directivas y personal administrativo del deber específico de evitar las  agresiones,  humillaciones  o  burlas  en  el  ámbito  escolar.  Y respecto del  artículo  44  resulta  pertinente considerar, que el texto de su inciso primero  dispone  en  cabeza  de los directivos, docentes y de la comunidad académica en  general   el  deber  de  implementar  mecanismos  para  evitar  las  agresiones,  humillaciones  o  burlas en el ámbito escolar, ante lo que no se puede concluir  tampoco  que  los  únicos  comprometidos con ello son los alumnos y profesores.  Por  el  contrario,  la  consecuencia  lógica  es  que  dichas prohibiciones se  dirigen   también  a  las  directivas  y  el  personal  administrativo  de  las  instituciones escolares.   

Como refuerzo de lo anterior, vale destacar  que  el  artículo  45 del mismo Código de Infancia y Adolescencia establece la  prohibición  genérica  de  sanciones  crueles, humillantes y degradantes en el  contexto  escolar  en  cabeza  de  directores  y  educadores,  es  decir vincula  expresamente  al personal directivo. Por su lado, el artículo 6° de la Ley 115  de  1994  establece que la comunidad educativa está conformada por estudiantes  o educandos, educadores, padres de familia o acudientes  de   los   estudiantes,   egresados,   directivos,  docentes  y  administradores  escolares”,  por  lo  que  la  obligaciones para con  los(as)  menores de dieciocho (18) años en el contexto escolar deben entenderse  en  cabeza  de  quienes  conforman la comunidad educativa. Para la Sala es claro  que  los  contenidos  normativos  referidos  deben contribuir al entendimiento y  alcance  real de las normas que establecen los mencionados deberes especiales en  el ámbito escolar.   

6.-  De  conformidad  con  lo  anterior los  apartes  demandados  de los artículos 18, 43 y 44 no vulneran la obligación de  las  autoridades  de  la  República  de  proteger  los  intereses  de todas las  personas  (art. 2 C.N), ni los deberes especiales de los servidores públicos en  la  aplicación  de  las normas (art. 6 C.N), así como tampoco las obligaciones  del  Estado  de  protección de los(as) menores de dieciocho (18) años (art. 44  C.N).  Y en consecuencia tampoco se trasgrede el principio de corresponsabilidad  del  Código  de  la  Infancia y la Adolescencia (art. 10 L.1098/06) derivado de  las  normas constitucionales aludidas, según el cual a la garantía efectiva de  los  derechos  de  los(as) menores de dieciocho (18) años concurren la familia,  la  sociedad  y  el  Estado.  En  igual  sentido, tampoco se vulneran las normas  internacionales,  que  vinculan  a  los  Estados  como obligados directos, de la  protección  de  los  niños(as) (art. 24 PIDCP), y de la implementación de las  medidas  necesarias para que dicha protección sea efectiva (arts. 10° PIDESC y  3° CDN).   

7.-  Si bien los argumentos expuestos hasta  el  momento  son  suficientes  para  declarar  que  el  primer  y segundo cargos  analizados  en  la presente providencia no tienen la vocación de prosperar, por  lo  cual  las  disposiciones  objeto  de  los  mismos  deberán  ser  declaradas  exequibles,  no  sobra recalcar la obligación constitucional de interpretar las  normas  relativas  a  los(as)  menores  de  dieciocho  (18)  años  a partir del  principio constitucional de “interés superior del(a) menor”.   

Este principio surge del contenido normativo  del  artículo  44  de la Constitución, según el cual los niños(as) deben ser  protegidos  de  toda  forma  de  abandono, violencia, abuso y explotación; así  como  de  las obligaciones contenidas en los Tratados Internacionales, dirigidas  a  los  Estados  para  que  procuren una protección especial y reforzada de los  derechos   de  los(as)  menores  de  dieciocho  (18)  años.  Conviene  señalar  también,  que  el  interés  superior  del menor tiene un alcance distinto a la  norma  constitucional  que  dispone  que  los  derechos  de  los(as)  menores de  dieciocho  (18)  años  prevalecen  sobre los derechos de los demás4. En efecto, el  principio  del  interés  superior del menor se refiere a que todas las personas  deben  tomar  aquellas  medidas  o  aplicar aquellas normas, que produzcan mayor  beneficio  y garantía más efectiva a los derechos de niños y niñas. Mientras  que,  la prevalencia de sus derechos se constituye como una regla general según  la  cual  en  caso de choque entre los derechos de un(a) menor y los derechos de  otra  persona  que  no  lo  es,  se debe preferir prima  facie   la   garantía   del   derecho  del  primero.   

De  este modo, es razonable concluir que el  interés  superior del menor es un principio rector en cuanto al trato normativo  de  los(as) niños y niñas, dirigido tanto a quienes crean y aplican las normas  jurídicas,  como  a quienes implementan políticas o se relacionan con ellos en  desarrollo  de  su  rol  social. Y a su turno el principio de prevalencia de los  derechos  de  los  menores  de  dieciocho  (18)  años sobre los derechos de los  demás,  se  configura  como una manifestación de este principio en el contexto  de  los  fenómenos  de  creación  y aplicación del derecho. En este orden, el  principio  de  interés  superior del menor obliga, entre otros, a determinar el  alcance  de los contenidos normativos cuyo sentido es la protección de niños y  niñas,  de  conformidad  con  la  opción hermenéutica más favorable. Lo que,  justamente,   no   se  hizo  por  parte  de  la  actoras  en  los  dos  primeros  cargos.   

Ha sostenido la Corte Constitucional sobre el  interés  superior  del(a)  menor,  recientemente  en sentencia C-256 de 2008 lo  siguiente:   

“de  manera  acorde  con  los  convenios  internacionales  ratificados  por  Colombia, el constituyente de 1991, consagró  expresamente  un conjunto de garantías que buscan proteger de manera especial a  los  menores,  que  de manera general se condensan en los derechos fundamentales  consagrados  en el artículo 44 superior, ´a la vida, la integridad física, la  salud,   la   seguridad  social,  la  alimentación  equilibrada,  su  nombre  y  nacionalidad,  a  tener  una  familia  y  no ser separados de ella, el cuidado y  amor,  la  educación  y  la cultura, la recreación y la libre expresión de su  opinión´.   

Dentro   de   estas  obligaciones,  (…)  sobresale  la de proteger a los menores contra toda forma de abandono, violencia  física  o  moral,  secuestro,  venta,  abuso  sexual,  explotación  laboral  o  económica  y  trabajos  riesgosos´,  además  la  obligación  que  tienen  la  familia,  la  sociedad  y  el  Estado  de  asistir  y  proteger  al  menor  para  ´garantizar  su  desarrollo  armónico  e  integral y el ejercicio pleno de sus  derechos´,   los   cuales   prevalecen   sobre   los  derechos  de  los  demás  (…)   

De este modo se ha señalado insistentemente,  de  conformidad con los postulados que informan el Estado Social de Derecho, que  todas  las  actuaciones  de  los  particulares y funcionarios públicos donde se  encuentren  involucrados  niños y niñas, deben estar siempre orientadas por el  principio    del    interés   superior   del(a)   menor   de   dieciocho   (18)  años5.  En el igual sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,  en  su  Opinión  Consultiva  OC-17/2002  del  28 de Agosto de 2002, señaló al  respecto:   

“En todas las medidas concernientes a los  niños  que  tomen  las  instituciones públicas o privadas de bienestar social,  los  tribunales,  las  autoridades  administrativas o los órganos legislativos,  una  consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del  menor”.   

Por   ello   la  Corte  ha  sostenido  que  “todos  y  cada  uno  de los derechos consagrados en  favor  de  los  niños revisten una connotación superior, por lo que tal y como  lo  estableció  la  Constitución  Política en su artículo 44, la familia, la  sociedad  y  el  Estado deben concurrir en la asistencia y protección del niño  para  garantizar  su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus  derechos,  pudiendo  cualquier  persona  exigir  de  la  autoridad competente su  cumplimiento  y  la  sanción de los infractores.”6   

En este orden, sobre el concepto de interés  superior del menor, la Corte ha precisado lo siguiente:   

Como   se   ve,   la   técnica   de   la  interpretación  sistemática  no sólo constituye una necesidad y una habilidad  hermenéutica  por  parte  de  los  operadores  jurídicos,  en  el contexto del  fenómeno  de  la aplicación de las normas, sino una obligación en el caso del  conjunto  de proposiciones jurídicas que conforman el sistema de protección de  los  menores.  En  estos casos, la interpretación sistemática tiene el alcance  de  integrar  el  ordenamiento  de  tal  manera  que  las normas tengan el mayor  alcance  posible  en  cuanto a la protección jurídica que consagran. Por ello,  la  lectura que las demandantes realizaron de las normas acusadas con base en el  primer  y  segundo  cargo, conducen a una interpretación que no es posible a la  luz  de  las  disposiciones constitucionales citadas y del principio de interés  superior  del(a)  menor  de  dieciocho  (18) años. Por ello, se reitera, serán  declaradas exequibles.   

Análisis del tercer cargo.  

Requisitos   jurisprudenciales   de   las  omisiones      legislativas      relativas;     y     omisiones     legislativas  absolutas.   

8.-  Ha sostenido la Corte, que la omisión  legislativa  relativa  tiene lugar cuando el legislador regula una materia, pero  no  lo  hace  de manera integral, como quiera que “no  cobija   a  todas  los  destinatarios  que  deberían  quedar  incluidos  en  la  regulación  o  porque  deja  de regular algún supuesto que, en atención a los  contenidos  superiores  del  ordenamiento,  tendría  que  formar  parte  de  la  disciplina     legal     de     la    materia”.8   Adicionalmente,   para   su  configuración   se   requiere  que  el  legislador  haya  incumplido  un  deber  expresamente  impuesto  por  el  Constituyente,  pues  como lo ha señalado esta  Corporación,  sin  deber  no  puede  haber omisión9.  Se  trata,  entonces, de una  regulación  que  deja  por  fuera  “otros supuestos  análogos”10  que debieron haber sido incluidos, a fin  de  que  la  misma  armonizara  con  el  texto  superior; o que dicha condición  jurídica,  aún  habiendo  sido  incluida,  resulta  insuficiente  o incompleta  frente  a  situaciones  que  también  han  debido integrarse a sus presupuestos  fácticos.   

De  manera  genérica  la jurisprudencia ha  previsto  que  la omisión legislativa relativa supone dos condiciones, a saber:  “i)   El  juicio  de  inexequibilidad  requiere  la  concurrencia  de  una  norma frente a la cual se predique la omisión; y (ii) la  misma   debe   excluir  un  ingrediente,  condición  normativa  o  consecuencia  jurídica  que  a  partir  de un análisis inicial o de una visión global de su  contenido,  permita  concluir  que su consagración normativa resulta esencial e  indispensable  para  armonizar  el  texto  legal  con  los  mandatos de la Carta  Fundamental11.”12   

También,   se   han   sistematizado  los  requisitos  de  índole  normativa  que  deben  concurrir para que se declare la  inconstitucionalidad  de  un  precepto  en  razón  de  la  omisión legislativa  relativa. En sentencia C-185 de 2002 se señaló al respecto:   

“Para  efectos  de  proceder al examen de  constitucionalidad  de  una  disposición  jurídica,  por  haber  incurrido  el  Congreso  en omisión legislativa relativa, la Corte ha considerado necesario el  cumplimiento  de ciertas condiciones, a saber: (i) que exista una norma sobre la  cual  se  predique  necesariamente  el  cargo;  (ii) que la misma excluya de sus  consecuencias  jurídicas  aquellos  casos que, por ser asimilables, tenían que  estar  contenidos  en  el  texto  normativo cuestionado, o que el precepto omita  incluir  un  ingrediente  o  condición  que,  de  acuerdo con la Constitución,  resulta  esencial  para  armonizar  el texto legal con los mandatos de la Carta;  (iii)  que  la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de  razón  suficiente;  (iv)  que  la  falta de justificación y objetividad genere  para  los  casos  excluidos  de  la  regulación  legal una desigualdad negativa  frente  a  los  que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y  (v)  que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico  impuesto  por  el  constituyente al legislador. La doctrina de esta Corporación  ha  definido que sólo es posible entrar a evaluar la ocurrencia de una omisión  legislativa  relativa, cuando el actor ha dirigido la acusación contra la norma  de  cuyo  texto  surge  o  emerge  la  omisión  alegada.  En  este  sentido, la  posibilidad  de  que  el  juez  constitucional  pueda  emitir pronunciamiento de  fondo,  queda supeditada al hecho de que la omisión sea predicable directamente  del  dispositivo  impugnado, y en ningún caso de otro u otros que no hayan sido  vinculados al proceso.”   

9.-  Por  regla general, cuando se trata de  una  omisión  legislativa  relativa,  el  remedio  para la inconstitucionalidad  advertida  no es la declaratoria de inexequibilidad de la disposición que dejó  por  fuera  de  sus  efectos  jurídicos  el elemento que se echa de menos, sino  neutralizar   dicho   efecto   contrario   a   la   Constitución   mediante  la  incorporación     de     un     significado    ajustado    a    los    mandatos  constitucionales.   Así,  “como  en  la  omisión  legislativa relativa hay un  acto  positivo  del  legislador  que  regula  una  materia específica, la Corte  procede  a  integrar  el  vacío  a  partir  de la Constitución.”13    

En  concordancia  con  lo  anterior,  esta  Corporación  señaló,  en  sentencia  C-831  de  2003,  que  en los eventos de  omisiones  legislativas consistentes en que el legislador no regula determinados  supuestos  de hecho, y dicha pretermisión involucra la afectación de normas de  la  Carta  Política,  es  admisible la interposición de la acción pública, a  efecto  de  que  se  declare  la  existencia  de  la  omisión  relativa  y,  en  consecuencia,   se   emita  una  sentencia  de  exequibilidad  condicionada  que  incorpore el supuesto de hecho excluido.    

Con  todo, se debe tener en cuenta también  que  la  acción  pública de inconstitucionalidad debe plantear de manera clara  una  vulneración  de la Constitución; por ello, la omisión debe presentar dos  condiciones  en  el  escrito  de  la demanda. La primera, una argumentación que  permita  concluir  que  de la omisión se deriva directamente la vulneración de  normas  constitucionales,  por  parte  de  las disposiciones que se acusan; y la  segunda,  que  el  vacío  derivado  de  ello  puede  ser  llenado  por la Corte  Constitucional.  Esto excluye la posibilidad de que por vía de acción pública  de  inconstitucionalidad,  se  demanden normas que no vulneran la Constitución,  sino  que a juicio del demandante ésta debió incluir regulaciones adicionales.  Así  como  también,  no  se  admite  que  por esta vía se proponga a la Corte  regular    situaciones    no   consideradas   por   el   legislador.14   

10.-  De  otro  lado, la Corte ha declarado  también,  que no tiene competencia para conocer acerca de demandas dirigidas en  contra  de  omisiones  legislativas  absolutas.  Para  ello  se ha sustentado en  considerar  que “(i) no es metodológicamente posible  el  examen  de  constitucionalidad  en  estos  casos  por  la  carencia de norma  susceptible           de           control15,  (ii)  es indispensable que  la  demanda de inconstitucionalidad recaiga sobre un texto real y no simplemente  deducido  por  el  actor  o implícito, (iii) la declaración de inexequibilidad  total  o parcial de una disposición legislativa requiere previamente definir si  existe  una oposición definitiva y verificable entre lo que dispone el precepto  acusado   y   lo   que   manda   la   Constitución16.  Finalmente, la ausencia de  regulación  de  una  determinada  materia no necesariamente puede ser objeto de  reproche  constitucional,  ya  que  los silencios del Legislador en determinados  casos   son   expresiones   de   su   voluntad.”17   

11.-  Sobre  lo anterior conviene señalar,  que  en  la  omisión  legislativa  absoluta  el fenómeno de la inactividad del  legislador  tiene  consecuencias  distintas  a  las  de  la omisión legislativa  relativa,  y es ello en últimas lo que configura la distinción que se presenta  en  la  práctica  entre  los  dos  tipos  de  omisiones  referidas.  Si bien la  jurisprudencia  de  la  Corte ha hecho referencia a que se debe verificar que la  inactividad   del   legislador  se  represente  en  una  disposición  jurídica  concreta,  para  contemplar  la  posibilidad  de  declarar  la existencia de una  omisión  legislativa  relativa,  y  así  dictar una sentencia de exequibilidad  condicionada;  no  es  menos  cierto  que  la  ausencia total de una regulación  (omisión  legislativa  absoluta)  puede  atribuirse  a disposiciones jurídicas  concretas  también, por ejemplo un Código o una ley estatutaria pueden carecer  de  la  referencia  normativa  a  un  elemento  esencial  relativo  al  tema que  pretenden  regular.  De  este modo, lo que haría que esta última hipótesis se  tratara  como  una  omisión relativa o como una absoluta, no sería propiamente  la  posibilidad  o imposibilidad de señalar la(s) proposición(es) jurídica(s)  en  la(s)  cual(es) debió incluirse la regulación ausente, sino la alternativa  cierta  de  que  mediante  una  sentencia de exequibilidad condicionada se pueda  llenar el vacío normativo.   

Bajo esta idea, tal como se ha sostenido en  las   líneas   jurisprudenciales   citadas,   la   competencia   de   la  Corte  Constitucional  para  integrar  elementos  o  condiciones  que  el legislador ha  omitido  incluir al regular algún tema específico, surge del hecho consistente  en   que   la   aplicación   directa  de  las  normas  constitucionales  impide  expresamente  al  legislador  excluir  aquello que constituye la omisión. Pero,  adviértase  igualmente, que la competencia para regular los temas en cuestión,  es  del  legislador y no del Tribunal Constitucional. Luego, si lo que configura  la  omisión  es  la  ausencia  total  de regulación de un tema específico, no  puede  afirmarse que la Corte Constitucional conserva la competencia para llenar  la   laguna   jurídica,   incluso  si  la  omisión  puede  señalarse  de  una  proposición  o cuerpo normativo concreto. Sobre este punto cabe señalar, que a  diferencia  del  ordenamiento constitucional colombiano, en el derecho comparado  se  pueden  encontrar  casos  como  el venezolano, el portugués o el brasileño  entre  otros,  en los que las normas constitucionales contemplan expresamente la  facultad  de  sus jueces de control de constitucionalidad para establecer plazos  perentorios   al   legislador   para   llenar   los   vacíos  normativos,  ante  inconstitucionalidades     surgidas     del    fenómeno    de    la    omisión  legislativa.18   

12.-  En este sentido, puede sostenerse que  las  omisiones  que sugieran la vulneración de la Constitución, porque resulta  claro  el  incumplimiento del deber constitucional de regular algún tópico por  parte  del  legislador,  deben incluir la consideración de si frente a ellas se  mantiene  la  competencia  de  la Corte Constitucional para incluir lo que se ha  omitido.  Por  ello,  en  una  omisión  la  deficiencia en la regulación de un  asunto  puede  conllevar  distintos  grados, y de este modo la competencia de la  Corte  para  llenar  el vacío surgido de la omisión dependerá de dicho grado.  Si  la deficiencia es mínima, el juez de control de constitucionalidad no sólo  tiene  la  competencia,  sino  el  deber  de  integrar aquello que el legislador  obvió.  Si la deficiencia no es mínima pero tampoco total (deficiencia media),  se  deberá  sopesar la necesidad de llenar el vacío con la imposibilidad de la  Corte   de  usurpar  competencias  establecidas  por  la  Carta  en  cabeza  del  legislador.  Esto  es,  que  incluso  ante  una omisión legislativa relativa es  posible  que  la Corte carezca de competencia para integrar el elemento ausente.  Si  la  deficiencia  es  total  la  Corte  deberá instar al legislador para que  desarrolle la regulación pertinente.   

En sentencia C-394 de 2007, por ejemplo, la  Corte  encontró  que  la  regulación  sobre los beneficios a las víctimas del  delito  de secuestro, a sus familiares y a personas dependientes económicamente  de  éstas,  se  había  concebido adecuadamente por el legislador, salvo por el  hecho  de  no  haber incluido también a las víctimas de los delitos de toma de  rehenes  y  desaparición  forzada,  a  sus familiares y a personas dependientes  económicamente  de  éstas.  Por  ello,  declaró dicha regulación exequible e  incluyó  el elemento ausente. Como quiera que el tema relativo a los beneficios  en  mención se reguló sistemáticamente en la ley correspondiente, la omisión  encontrada   por  la  Corte  puede  ser  considerada  como  una  deficiencia  de  regulación mínima.   

En  el  mismo  sentido  de  la anterior, en  sentencia  C-075  de  2007  la Corte encontró ajustadas al orden constitucional  disposiciones  que  se  referían  a  la noción de unión marital de hecho como  aquella  conformada  por un hombre y una mujer, siempre que se entendiera que la  mencionada  categoría debía incluir a las parejas conformadas por dos personas  del  mismo  sexo. Esta Corporación consideró que la exclusión de este último  supuesto  no  era  acorde  con  los  principios  constitucionales, y lo incluyó  mediante  el  condicionamiento;  pero,  ello no implicó la necesidad de regular  nada  adicional  al respecto, pues esto está contenido en la legislación civil  y de familia.     

En la sentencia C-426 de 2006 se revisó una  proposición   jurídica   derogatoria  de  otra  que  consagraba  la  autoridad  competente  para  organizar y disponer el concurso para notarios públicos. Como  quiera  que  la  norma  derogatoria  no  incluyó  lo relativo a la autoridad en  mención,   se   consideró   que   ésta  había  creado  un  vacío  normativo  constitucionalmente  injustificado,  luego incurría en omisión legislativa. La  Corte  consideró que dicho vacío podía remediarse mediante la declaratoria de  inexequibilidad     de     la    norma    derogatoria    y    la    reincorporación  de la norma derogada, la  cual  sí  hacía referencia a aquello que configuraba la omisión. En este caso  se  sopesó  la  necesidad  de  llenar el vacío y la competencia de la Corte en  materia  de  control  de  constitucionalidad,  y se decidió que si bien el juez  constitucional  no  podía establecer cuál sería la autoridad para disponer lo  relativo  a  los  concursos  de notarios, sí podía reincorporar la norma en la  que  el  legislador  lo  había  determinado.  En este caso la deficiencia en la  regulación  no  correspondía a un elemento mínimo, pero tampoco se trataba de  su  ausencia  total,  por  ello  la  Corte  podía declarar la existencia de una  omisión  legislativa  relativa,  como  efecto  lo  hizo.  Pero,  si  no hubiese  encontrado  una formula razonable de reparación no se hubiera podido dictar una  sentencia  condicionada.  Este  ejemplo  representa una deficiencia media en una  regulación  del  legislador,  en  la que fue posible encontrar una formula para  remediar   la   omisión   sin   usurpar   competencias   vedadas   a  la  Corte  Constitucional.    19   

Ahora  bien, en relación con las omisiones  absolutas,  se  puede  hacer  referencia  a  dos  ejemplos,  el primero de ellos  constituye  un  caso extremo analizado en sentencia C-543 de 1996, en el cual se  solicitó  a  la  Corte  que declarara la existencia de una omisión legislativa  sustentada  en  que  para  el  año  1996  el  legislador no había regulado los  artículos  87 y 88 constitucionales, que consagran las acciones de cumplimiento  y  las  acciones  populares, respectivamente. En la anterior hipótesis, por los  pormenores   del   caso   concreto  no  fue  posible  dirigir  el  cargo  contra  disposición  jurídica  alguna;  pero  lo  que  sí  resultaba  evidente era la  imposibilidad  de  llenar  el  vacío  normativo,  por medio de una sentencia en  ejercicio  del  control  de  constitucionalidad,  pues  implicaba  que  la Corte  expidiera la regulación.   

Otro evento en el que se planteó a la Corte  una  omisión  legislativa absoluta como causal de inexequibilidad, se presentó  en  el  estudió  adelantado en la sentencia C-542 de 2008. En aquella ocasión,  se  analizó  la  constitucionalidad  del  artículo  del Código Sustantivo del  Trabajo  que  dispone  el  sometimiento obligatorio a arbitramento de conflictos  colectivos  de  trabajo que se presenten en los servicios públicos esenciales y  que  no  hubieren  podido  resolverse  mediante  arreglo  directo.  El  cargo de  inconstitucionalidad  sustentó  la  presunta  configuración  de  una  omisión  legislativa,  en  la  ausencia  de una regulación que definiera con claridad el  concepto  de  servicios  públicos  esenciales y el listado de cuáles son estos  servicios.  La  Corte  consideró  que ello configuraba una omisión legislativa  absoluta  y por ello desestimó el cargo. En este caso también se evidencia que  la  imposibilidad  de la Corte para decidir de fondo sobre la omisión referida,  radica  en  que ello implicaría que esta Corporación definiera cuáles son los  servicios  públicos  esenciales;  lo cual constituiría una extralimitación en  sus              competencias              de             control             de  constitucionalidad.         

13.-  Ahora  bien,  una  vez  repasadas las  características  generales  de las omisiones legislativas, la Corte proseguirá  su   análisis   con   el   propósito   de   establecer   si   hay  fundamentos  constitucionales   suficientes   para  afirmar  que  en  la  regulación  de  la  responsabilidad  de  los  medios  de  comunicación  frente  a  los  derechos  e  intereses  de  los(as) menores de dieciocho (18) años en el nuevo Código de la  Infancia  y  la  Adolescencia,  el  legislador  omitió regular un procedimiento  sancionatorio    que    diera    cuenta    del    incumplimiento    de    dichas  responsabilidades.   

Configuración  de una omisión legislativa  en  la regulación de la responsabilidad de los medios de comunicación frente a  la  garantía  eficaz  de  los  derechos  e  intereses  superiores  de  niños y  niñas.   

Responsabilidades   de   los   medios  de  comunicación  frente  a  menores  de  dieciocho  (18)  años  y ejercicio de la  libertad de expresión.   

14.-  La  jurisprudencia  constitucional  ha  establecido  que  existe  una  presunción  de  constitucionalidad a favor de la  libertad     de     expresión,    y    ello  es  consecuencia del lugar privilegiado que ocupa este derecho  dentro  del  ordenamiento  constitucional colombiano. Lo anterior conlleva en la  práctica  a  que  toda manifestación de dicha libertad se entienda incluida en  el  supuesto  del artículo 20 de la Constitución, y por ende garantizada en su  ejercicio.  También,  la Corte ha reconocido una presunción de primacía de la  libertad   de   expresión   frente  a  otros  derechos,  valores  y  principios  constitucionales  en  casos  de  conflicto.  E  igualmente,  en  desarrollo  de  la  actividad  del  control de  constitucionalidad    se    ha    sostenido   que   existe   una   sospecha   de  inconstitucionalidad de las limitaciones sobre este derecho.   

Tal  como  ocurre  con  los  demás derechos  constitucionales,  la  libertad  de  expresión  no  es  un derecho absoluto, en  ninguna  de  sus  manifestaciones específicas (libertad de expresión, libertad  de  información  o  libertad  de  prensa); “por ello  puede  eventualmente  estar  sujeta  a  limitaciones,  adoptadas legalmente para  preservar  otros  derechos,  valores  e intereses constitucionalmente protegidos  con   los   cuales   puede   llegar   a   entrar   en   conflicto”.20  Así, según los artículos 19 del Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos,  y  13  de  la  Convención  Americana  de Derechos Humanos, que orientan la interpretación del artículo 20  de   la   Constitución   las  limitaciones  a  las  libertades  de  expresión,  información  y  prensa,  para  ser acordes con los principios constitucionales,  deben    cumplir    los    siguientes    requisitos    básicos:    “(1)  estar previstas de manera precisa y taxativa por la ley, (2)  perseguir  el  logro  de ciertas finalidades imperiosas, (3) ser necesarias para  el  logro  de  dichas  finalidades,  (4)  ser  posteriores  y  no  previas  a la  expresión,  (5) no constituir censura en ninguna de sus formas, lo cual incluye  el  requisito de guardar neutralidad frente al contenido de la expresión que se  limita,  y  (6)  no  incidir  de manera excesiva en el ejercicio de este derecho  fundamental.”21   

Sobre  el primer requisito conviene señalar  que   en  virtud  del  principio  de  legalidad,  las  limitaciones  sobre  la libertad de expresión deben ser establecidas en la ley,  de  manera  clara,  expresa,  taxativa,  previa  y  precisa,  por  lo  cual  las  autoridades  que  establecen  dichas  limitaciones por fuera de la autorización  legal,     o     sin    ella,    violan    la    libertad    constitucionalmente  protegida.  Esta  exigencia  se  ha desarrollado en el  ordenamiento  constitucional colombiano a partir de la  técnica  de  la reserva de ley especial en materia de configuración, alcance y  definición    de   los   derechos   fundamentales22,  que  para  el  caso  del  derecho  fundamental a la libertad de expresión, se entiende como la reserva de  ley  estatutaria  para  la  regulación  de    cualquiera   de   los   aspectos  señalados.  Sobre  el segundo requisito cabe indicar  que   persigue   la  materialización  de  principios  constitucionales  que según  los  mismos  tratados  internacionales se refieren entre otros, a la protección  de  la  seguridad  y el orden público, la protección de la salud pública y la  protección  de  la  moral  pública,  aunque  frente  a  éstos  se mantiene la  exigencia  de  concreción  y  especificidad  por  parte  de una ley23.    En  relación  con  el  tercer requisito se debe reiterar que toda limitación de la  libertad  de  expresión  en cualquiera de sus manifestaciones debe ser sometida  por   el   juez   constitucional   a  un  test  de  proporcionalidad24.   

El  cuarto requisito, de cuya consideración  se  desprende  el  cumplimiento  del quinto y sexto requisitos, se refiere a que  las  limitaciones  deben  ser posteriores (y no previas), y no pueden constituir  censura.  El  contenido  del  artículo  13-2  de  la  Convención  Americana de  Derechos  Humanos (CADH), dispone de manera expresa que el ejercicio del derecho  a  la libertad de expresión “no puede estar sujeto a  previa  censura sino a responsabilidades ulteriores”.  Esto,  con  una única excepción referida a la posibilidad de establecer normas  legales  que regulen el acceso  de  menores  de  dieciocho  (18)  años  a  espectáculos públicos “con  el  exclusivo  objeto  de  regular el acceso a ellos para la  protección   moral   de   la   infancia   y   la  adolescencia”  (num.  4 art. 13-2 de la CADH).   

15.-  Ahora  bien,  algunos  intervinientes  plantearon  que la ausencia de un procedimiento sancionatorio para los medios de  comunicación,  en  los  términos analizados a lo largo de esta providencia, no  podía  constituir  una  omisión  legislativa, pues el establecimiento mismo de  las  responsabilidades  implicaba una intervención en el desarrollo pleno de su  derecho  (de los medios de comunicación) a la libre expresión. Por lo cual, la  única  forma  de  hacer coherente con el orden constitucional dicho régimen de  responsabilidades  era implementarlo mediante la autorregulación de los medios.  Frente a esto, resulta pertinente consignar algunas aclaraciones.   

Como  primera medida, los eventos en los que  los  medios  de comunicación resultan responsables por el incumplimiento de sus  deberes  frente  a  los(as) menores de dieciocho (18) años, constituyen medidas  para  conciliar  armónicamente  el  derecho  a  la libertad de expresión y los  derechos  e  intereses  superiores  de  niños  y  niñas.  Por ello, es posible  afirmar  la  existencia  de  un  procedimiento  sancionatorio que dé cuenta del  incumplimiento   de   las   responsabilidades  que  el  Código  de  Infancia  y  Adolescencia  adjudica  a  los  medios  de  comunicación,  sin perjuicio de los  controles en el contexto de la autorregulación.   

En   segundo  término,  las  regulaciones  contenidas  en  el  artículo 47 del nuevo Código de Infancia y Adolescencia en  general,  y  en  particular las de los numerales 5, 6, 7 y 8 parecen atender los  criterios  constitucionales desarrollados alrededor de la posibilidad de regular  cuestiones  relativas  al derecho fundamental a la libertad de expresión. Estas  disposiciones  establecen  abstenciones  a las cuales deben sujetarse los medios  de   comunicación   con  el  fin  de  garantizar  los  intereses  de  niños  y  niñas25   

Esta  Corporación explicó, entre otras, en  la  sentencia  C-1175  de  2004, que el objetivo por el cual se pueden autorizar  restricciones  a  la  difusión  y  al  acceso  a  todo  tipo  de información o  manifestación   pública,   incluidas  las  artísticas  y  culturales,  es  la  protección  de  los  niños,  niñas  y  los  adolescentes. Esta protección se  refiere,  por  demás,  a  la  garantía  que el Estado debe brindar a todas las  personas,  consistente  en  posibilitar  en  la mayor medida posible su adecuada  participación  en  un  orden  social  y  moral  plural,  tolerante y respetuoso  (preámbulo  y  arts.  1,  13,  18  y  19  C.N).  De igual manera, esta Corte ha  entendido   que  esta  protección  incrementa  dicha  posibilidad,  porque  una  adecuada  participación  en  el  orden  social  tiene  como presupuesto sujetos  suficientemente  informados  y  responsables  que  plasmen tanto el respeto y la  tolerancia  por  las  decisiones  y  visiones  de otros de cómo debería ser el  orden  y  la moral social. Igualmente, dicha protección posibilita también que  los   sujetos   decidan   y   formen   una  visión  propia  de  integración  y  participación  responsable,  respetuosa  y  tolerante en dicho orden. Asimismo,  esta  adecuación  tiene  como  fundamento  la consideración según la cual los  niños,  las niñas y los(as) adolescentes surten un proceso de formación en el  entretanto  de  su  condición  de  tales, momento durante el cual el Estado les  garantiza   un  orden  social  y  moral  que  no  determine  algún  sentido  de  participación  posterior  en  la  sociedad,  diferente  a  la tolerancia y a la  procura  del mayor respeto posible por la pluralidad. Con lo anterior se pone de  presente   que  la  restricción  del  acceso  a  manifestaciones  surgidas  del  ejercicio   de  la  libertad  de  expresión,  primero,  se  da  en  pro  de  su  protección,  pues a ello subyace el objetivo de garantizarles un orden social y  moral  que  les  permita una integración y participación, presente y futura en  dicho  orden,  adecuada a los principios de pluralidad, tolerancia y respeto que  rigen  el  Estado colombiano como Estado Social de Derecho (arts. 1 y 18 C.N). Y  segundo,  configura  una  limitación justificada a su derecho de libertad, más  no una restricción a la libertad de expresión de otros.   

En este orden, se puede afirmar por último  que  los  numerales 5, 6, 7 y 8 del artículo 47 del nuevo Código de Infancia y  Adolescencia  no  constituyen  censura,  pues  justamente  en  su  parágrafo se  establece   una   responsabilidad   posterior   por   la  violación  de  dichas  abstenciones26   

,  por  lo  que  se cumple con el principio  según  el  cual  la libertad de expresión “no puede  estar     sujeto     a     previa     censura     sino    a    responsabilidades  ulteriores”.   

16.-  En conclusión, cabe señalar que los  deberes  de los medios para con los derechos e intereses de los niños y niñas,  así  como el principio constitucional de interés superior del menor, sustentan  la  vigencia  de contenidos normativos como los contemplados en los numerales 5,  6,  7  y  8  del  artículo  47  del  nuevo  Código de Infancia y Adolescencia.  También,   resulta   constitucionalmente   admisible   que   el   régimen   de  responsabilidades  en  cabeza  de los medios de comunicación, establecido en el  Código  de  Infancia  y  Adolescencia,  se implemente mediante un procedimiento  sancionatorio,  sin  perjuicio  de  que  se  exija  también la instauración de  mecanismos efectivos de autorregulación.   

Configuración de la omisión legislativa e  imposibilidad  de  llenar  el  vacío  mediante  una  sentencia  de  control  de  constitucionalidad.   

17.-  Con  base  en  lo  expuesto, la Corte  Constitucional  encuentra que (i) el establecimiento normativo de un régimen de  responsabilidades  de los medios de comunicación respecto de los(as) menores de  dieciocho  (18)  años,  omitió incluir un elemento esencial para armonizar con  los  deberes  del  Estado de procurar que las medidas a favor de niños y niñas  sean  eficaces.  Sin  embargo,  (ii)  si  bien  se  puede  identificar  el deber  constitucional   del   legislador   de  tomar  medidas  que  hagan  efectiva  la  protección  a  menores  de  dieciocho (18) años, en el presente caso no existe  una  obligación clara de que ello debió incluirse en los artículos demandados  por  omisión  (num.  37  art.  41  y  par.  art. 47 Código de la Infancia y la  Adolescencia);  así  como  también  (iii)  la  Corte  Constitucional carece de  competencia  para llenar el vacío derivado de la omisión en cuestión, pues se  trata  de  una deficiencia en la regulación que sugiere la consideración de si  su  reparación  corresponde  a  la  Corte  Constitucional o a otras autoridades  (deficiencia  media). A continuación la Sala hará referencia a cada uno de los  puntos anteriores.    

18.-  Sobre  el  primer punto se tiene, tal  como  se  dijo,  que  el  diseño  de  las responsabilidades en las que podrían  incurrir  los  medios  de  comunicación  por  no  atenerse  a  los  deberes  de  abstención  de  los numerales 5, 6, 7 y 8 del artículo 47 del nuevo Código de  Infancia  y  Adolescencia,  es  acorde  con  la  prevalencia  constitucional del  derecho  a  la libertad de expresión, entre otras razones porque no sugiere una  forma  de  censura previa, sino que establece una modalidad de responsabilidades  ulteriores.  Esta  característica  (responsabilidad posterior), no sólo define  la   posibilidad   constitucional  de  limitar  el  derecho  a  la  libertad  de  expresión,  sino  también  presta  garantía  para  ejercer  control sobre los  medios,  sin  implantar  algún  tipo de censura. Por ello, de esta modalidad de  responsabilidades  se debe seguir de manera lógica, el señalamiento expreso de  los   mecanismos   y  consecuencias  jurídicas  que  representen  la  forma  de  establecer  las mencionadas consecuencias ulteriores al ejercicio del derecho de  libertad  de  expresión de los medios; y, es ello, lo que justamente de se echa  de menos.   

Ahora bien, en el ámbito de la regulación  de  las  telecomunicaciones  se  han  desarrollado  competencias  importantes en  cabeza  del  Ministerio  de  Comunicaciones,  tales  como  la  contemplada en el  numeral  11  del  artículo  52 del Decreto-Ley 1900 de 1990, según el cual son  infracciones  al  ordenamiento de las telecomunicaciones, entre otros, cualquier  incumplimiento  a  las  disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en  materia         de         telecomunicaciones27,  para lo cual establece las  respectivas  sanciones  en  el artículo 53.  Sobre esto encuentra la Sala,  que  resultan  de  suma importancia medidas como las descritas para el ejercicio  del  control de las actividades y servicios de las telecomunicaciones, aunque no  satisfacen   la   necesidad   de  eficacia  práctica  del  cumplimiento  de  lo  establecido  en  el  artículo  47  del  Código de Infancia y Adolescencia, por  cuanto  se  circunscriben  a  sanciones  por  incumplimiento de las regulaciones  sobre  el  uso  de  las  telecomunicaciones,  y  no a la protección de niños y  niñas28.   

Dicha  protección, al tenor del Código en  mención,  se  da  de  manera  puntual  y  concreta  mediante la declaración de  responsabilidad  de  todos los medios de comunicación, y no únicamente los que  hacen  uso  de  las telecomunicaciones, por la realización de las conductas que  describe  su  artículo  47.  Por ello, el régimen sancionatorio que se echa de  menos  es  aquel  que de cuenta del sentido de las responsabilidades producto de  la  actividad de los medios en relación con los derechos y el interés superior  de  los(as) menores de dieciocho (18) años, y no aquel referido al ordenamiento  de  las  telecomunicaciones.  Igual  sucede con otras disposiciones de carácter  legal   y  reglamentario,  que  otorgan  competencias  al  mismo  Ministerio  de  Comunicaciones  y  a  entidades  como  la  Comisión  Nacional  de  Televisión,  relativas  a la vigilancia y control de algunos medios de comunicación, pero no  dirigidas  a la integridad de lo contenido en el citado artículo 47 del Código  de        Infancia        y       Adolescencia29.   

Como  se  afirmó  más  arriba, si bien lo  anterior  deja  ver  importantes  herramientas  para atender el cumplimiento del  régimen  de  las  telecomunicaciones,  no resulta suficiente para dar cuenta de  las  responsabilidades  de los medios de comunicación en el nuevo Código de la  Infancia  y la Adolescencia, pues ellas no se circunscriben a esto, ni a algunos  medios  de  comunicación,  sino  al  interés  superior  de  los(as) menores de  dieciocho  (18) años, a propósito de la actividad de todos ellos. Por esto, la  Corte  considera  que  en  efecto  se  configura por este concepto, una evidente  inactividad del legislador, y así una omisión de su parte.   

19.-  En relación con el segundo punto, la  Corte  considera que la configuración de la omisión referida, no significa que  las  normas  que  consagran la modalidad de responsabilidades posteriores de los  medios  de  comunicación (arts. 41-37 y 47 L.1098-09), debieron regular o hacer  referencia   a  la  forma  en  que  la  garantía  del  cumplimiento  de  dichas  responsabilidades  se  haría  eficaz  en  la  práctica.  Pues,  ello bien pudo  regularse  en  cualquier  otra  parte  del  Código;  o,  en  consideración  al  carácter  de  la  omisión,  valga  decir,  la  ausencia  de  un  procedimiento  sancionatorio  para  eventos  en  que  los medios de comunicación incumplan los  deberes  de  abstención señalados en el artículo 47 del Código de Infancia y  Adolescencia,  su  establecimiento  pudo consagrarse en un acápite especial del  mencionado Código.   

También,  se  puede  aseverar  que  dicho  procedimiento  podría  contemplarse  en  un  cuerpo normativo distinto al nuevo  Código,  que utilice como referencia regulaciones específicas en relación con  el   control   de   los   contenidos   de  las  transmisiones,  publicaciones  y  circulaciones  de  los  medios  de  comunicación  (tal  como  las citadas en el  fundamento  jurídico  anterior),  para  dirigirlas a la protección de niños y  niñas.  Y  esto,  podría  ser  lo  más  coherente,  si  lo  que  se quiere es  especificar  un  sistema  de  sanciones  minucioso  de  acuerdo  a  los derechos  garantizados  y al tipo de falta, en los términos del artículo 47 referido. Lo  mismo  se  puede  apreciar  respecto  de  las reglas generales sobre creación y  formación  de la policía de infancia y adolescencia por ejemplo (arts. 89 a 97  Código  de  Infancia y Adolescencia), caso en cual su estructura e integración  no  está  regulada  en  el  Código  referido,  sino  que se encuentra en otras  disposiciones,  las  referidas  a  la  integración  y estructura de la Policía  Nacional.  En  suma,  si  bien  la regulación aludida por las demandantes está  ausente,  dicha  ausencia  no  necesariamente puede pregonarse de los artículos  41-37  y  47  del  Código  de Infancia y Adolescencia, y ni siquiera del cuerpo  normativo  del  Código  en mención, sino del ordenamiento jurídico colombiano  en general.   

Esto  indica  que  existen  dudas  sobre el  cumplimiento  del  primer  requisito  para  considerar  la configuración de una  omisión   legislativa   relativa,  consistente  en  que  existen  disposiciones  jurídicas  a  las cuales claramente se pueda dirigir el cargo; esto es, que hay  disposiciones  en  cuyo contenido debió necesariamente incluirse lo omitido. Se  puede  señalar  entonces,  la  presencia  de  razones tanto para afirmar que la  omisión  podría  estar en las normas que refieren las responsabilidades de los  medios  o  en  el articulado mismo del nuevo Código de Infancia y Adolescencia,  como  para  aseverar  que  la regulación ausente debió contenerse en cualquier  otra  normativa,  ajena  al  nuevo  Código,  relacionada con los deberes de los  medios  de comunicación o con los derechos de los(as) menores de dieciocho (18)  años.  Por  ello,  la  determinación  de  si  resulta  una omisión relativa o  absoluta,  dependerá  del análisis de si el vacío generado por su causa puede  o   no   ser   llenado   por  la  Corte  Constitucional.       

20.- Derivado de lo anterior y en relación  con  el  tercer  punto,  es  pertinente  tener  en cuenta, que la jurisprudencia  constitucional  ha  sostenido  que  la  reparación  de  las vulneraciones a los  principios  constitucionales  originados  en  una omisión legislativa, no es la  declaratoria  de  inexequibilidad  de la norma que omite la regulación, sino la  incorporación  del ingrediente, elemento o condición, mediante la declaratoria  de exequibilidad condicionada.   

No  obstante,  en  el  presente  caso  se  considera  que  no  es posible adoptar una formula de exequibilidad condicionada  cuyo  fin  sea  incorporar  el  elemento  carente  de  regulación.  Pues,  ello  implicaría   que   la  Corte  abordara  el  diseño  de  un  procedimiento,  el  establecimiento   de   la  autoridad  competente  y  un  sistema  de  sanciones.  Situación  que  bajo  toda  circunstancia  excede  las  facultades  de la Corte  Constitucional  en ejercicio del control de constitucionalidad, señaladas en el  artículo  241  Superior.  En  efecto, los regímenes sancionatorios en Colombia  deben  respetar  el  principio  de  legalidad  (art.  29 C.N), luego deben estar  contenidos  en  normas  legales;  además  de  que  su  regulación,  según  la  jurisprudencia  de  la Corte, debe describir en detalle los elementos propios de  un  sistema  sancionatorio, valga reiterar, el procedimiento, las sanciones y la  autoridad competente.   

En apoyo de lo anterior cabe añadir, que la  “manifestación  del  ius  puniendi del Estado está  sometida  a  claros  principios  generalmente aceptados, y en la mayoría de los  casos  proclamados  de  manera explicita en los textos constitucionales. Así, a  los  principios  de configuración del sistema sancionador como los de legalidad  (toda  sanción  debe  tener  fundamento  en  la  ley),  tipicidad (exigencia de  descripción  especifica  y  precisa por la norma creadora de las infracciones y  de  las  sanciones,  de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido  material  de  las  sanciones  que  puede  imponerse  por  la  comisión  de cada  conducta,  así como la correlación entre unas y otras) y de prescripción (los  particulares  no  pueden  quedar  sujetos  de  manera  indefinida a la puesta en  marcha  de los instrumentos sancionatorios), se suman los propios de aplicación  del  sistema  sancionador,  como los de culpabilidad o responsabilidad según el  caso    –    régimen  disciplinario   o  régimen  de  sanciones  administrativas  no  disciplinarias-  (juicio   personal   de  reprochabilidad  dirigido  al  autor  de  un  delito  o  falta30),    de    proporcionalidad    o   el   denominado   non   bis   in  ídem.”31  Por  ello  la  especificidad  y  el grado de detalle son elementos  esenciales  de  este  tipo de regulaciones, razón por la cual resulta una labor  propia  de  creación de derecho, que como se ha dicho compete al órgano que la  Constitución  creó  para ello, y no a la Corte Constitucional como guardiana e  intérprete autorizada de ella.   

Otra  alternativa  para  llenar  el  vacío  surgido   de   la   omisión  detectada,  consistiría  en  que  se  hiciera  un  condicionamiento  cuyo  sentido fuera determinar que los medios de comunicación  son  responsables  por  el  incumplimiento de las abstenciones contenidas en los  numerales  5,  6, 7 y 8 del artículo 47 del Código de Infancia y Adolescencia,  en  los  términos de las normas que bajo el antiguo Código del Menor regulaban  el  tema,  valga  decir  el  artículo  305  del  derogado  Código (relativo al  procedimiento  y  sanciones contra medios no escritos) y el Decreto 1673 de 1994  (relativo  al  procedimiento  y  sanciones contra medios escritos). No obstante,  ello  implicaría  revivir una norma expresamente derogada sin razón suficiente  para  ello,  pues  recuérdese  que  la  Corte  ha  aceptado excepcionalmente la  reincorporación  de  normas  derogadas,   pero   en   eventos  en  que  la  norma  derogatoria  es  declarada  inexequible32,  situación  que  no  es  el  caso.  Y  también, esta alternativa  sugeriría  la  aplicación  de  un decreto reglamentario (Decreto 1673 de 1994)  cuya   fuerza   ejecutoria   se   entiende   extinguida,  pues  reglamentaba  el  incumplimiento  de  responsabilidades de los medios de comunicación, contenidas  en  disposiciones  jurídicas  (antiguo  Código  del  Menor)  que  ya no están  vigentes.   

Por  los  argumentos  anteriores,  la  Sala  considera  que  en  el caso bajo análisis se presenta una omisión absoluta, en  razón  a  que,  como se vio, el vacío surgido de ella no puede ser llenado por  el  juez  de  control  de  constitucionalidad;  sino  que corresponde al órgano  encargado de la producción de normas jurídicas.   

21.-  En conclusión, (i) el presente es un  caso  en  que  no  puede  determinarse  fehacientemente cuál es la proposición  jurídica  en  la que debió incluirse la regulación ausente, sino que sólo se  puede   afirmar  que  dicha  regulación  debe  formar  parte  del  ordenamiento  jurídico  nacional;  y (ii) frente a esta omisión del legislador no es posible  adoptar  mediante  una sentencia de control de constitucionalidad, medida alguna  para  llenar  el  vacío  derivado.  Frente  a  lo  último  es  claro  que  las  alternativas  para  ello  exceden  las  competencias  del  juez  de  control  de  constitucionalidad,  por lo cual la omisión encontrada por la Corte es absoluta  y  las  normas  demandadas  por  este  cargo deberán ser declaradas exequibles.   

Con  todo  la Corte Constitucional encuentra  que  existen  razones  constitucionales  con entidad suficiente para exhortar al  Congreso  de  la  República  para  que  expida  en  el menor tiempo posible una  regulación   integral   que   consagre   la   forma  en  que  se  determina  la  responsabilidad  de  los  medios  de  comunicación por el incumplimiento de los  deberes  de los numerales 5, 6, 7 y 8 del artículo 47 del Código de Infancia y  Adolescencia   del   artículo   47,   y  las  sanciones  que  ello  acarrea.  A  continuación  se  hará referencia a las razones constitucionales que sustentan  el mencionado exhorto.   

Exhorto     al    Congreso    de    la  República   

22.-  Las  obligaciones  constitucionales en  cabeza  de  las  autoridades  en  general,  y  dentro de ellas el Congreso de la  República,  a  favor  de  la garantía y protección efectiva de los derechos e  intereses  de  los(as)  menores  de  dieciocho (18) años, son claras y expresas  (art  44  C.N).  Además,  la  jurisprudencia  de  esta  Corte  ha  destacado la  necesidad  de  que dicha protección sea eficaz, por ello el mismo legislador ha  vinculado  a  todos  los miembros de la sociedad en la tarea de garantizar estos  derechos  (art.  11 L.1098/06), y ha definido un principio de corresponsabilidad  para  ello  (art. 10 L.1098/06), según el cual nadie puede eximirse del cuidado  de  los  niños  y  niñas  y  de  la promoción y guarda de sus derechos. Estas  obligaciones  están  también  contenidas  en  tratados  internacionales  sobre  derechos  humanos,  y  su  contenido  obliga  a  los  Estados  a  velar  por  la  protección  eficaz  de los derechos e intereses de los(as) menores de dieciocho  (18) años (arts. 24 PIDCP, 10° PIDESC y 3° CDN).   

De  conformidad con lo anterior, la ausencia  de  regulación  del  modo  en  el  que  se  determinará  y  hará  efectiva la  responsabilidad  de los medios de comunicación cuando éstos no cumplan con las  abstenciones  de los numerales 5, 6, 7 y 8 del artículo 47 del nuevo Código de  Infancia   y   Adolescencia,  implica  el  incumplimiento  de  las  obligaciones  constitucionales   expresas   derivadas   de  los  artículos  44  y  45  de  la  Constitución  en  el sentido de aplicar preferentemente los derechos de los(as)  menores  de  dieciocho  (18)  años  y  procurar  su  garantía eficaz. En igual  medida,  ello  vulnera  la  obligación dispuesta en los artículos 24 del Pacto  Interamericano   de   Derechos   Civiles   y   Políticos  (PIDCP),  10°  Pacto  Interamericano   de   Derechos  económicos  Sociales  y  Culturales  y  3°  de  Convención  sobre  Derechos  del  Niño (CDN), según la cual los Estados deben  adoptar    medidas    necesarias    e    idóneas    para    implementar   dicha  protección.   

23.- Por otro lado, los contenidos normativos  de  las  normas  de  rango  constitucional que se acaban de referir, no permiten  pensar  que  el  legislador  haya  excluido intencionalmente la regulación o la  referencia  a la forma de hacer efectiva la determinación de la responsabilidad  de  los medios. Por el contrario, como se ha expresado, el diseño por parte del  Congreso  de la República de dichas responsabilidades fue el adecuado, teniendo  en  cuenta  que  se  referían a abstenciones en el contexto del ejercicio de la  libertad  de expresión. Por ello, la consecuencia obvia es la instauración del  mecanismo que lo hiciese posible en la práctica.   

En  este orden tampoco resulta satisfactorio  el  argumento  de  quienes  defendieron  la  posición  según  la  cual  no  se  constituía  por  este  concepto omisión legislativa alguna, consistente en que  existen  varias  acciones  mediante  las  cuales  se  puede  determinar  y hacer  efectiva  la  responsabilidad  de  los medios de comunicación establecida en el  nuevo  Código  de  Infancia  y  Adolescencia.  Dicha  posición  plantea que la  reclamación  por  el desconocimiento de los derechos en discusión  podía  tramitarse  por  vías  administrativas  de  carácter  policivo,  por  acciones  civiles  de  responsabilidad  civil  extracontractual,  penales  relativas a los  delitos  de  injuria  y  calumnia cuyo sujeto pasivo fueran menores de dieciocho  (18)  años,  y  por  acciones  constitucionales  (tutela,  popular  y grupo) en  consideración  a  la  prevalencia constitucional de los derechos e intereses de  niños y niñas.    

La  Sala  encuentra insuficiente el anterior  argumento,  pues  hace referencia a la exigencia del cumplimiento de los deberes  concretos  de los numerales 5, 6, 7 y 8 del artículo 47 del Código de Infancia  y  Adolescencia, mediante la adecuación del hecho del incumplimiento a cada uno  de  los  supuestos  procedimentales  propios  de la naturaleza de cada una de la  acciones  referidas.  De este modo, se refuerza la conclusión de la ausencia de  una  regulación  idónea,  diseñada para el caso específico de los deberes de  abstención  del artículo 47 citado. Si resulta necesario que el incumplimiento  referido  por parte de los medios de comunicación se adecue a las exigencias de  una  acción policiva, o a los supuestos de una demanda de responsabilidad civil  extracontractual,  o  a  los  tipos penales de injuria y calumnia, entonces ello  quiere  decir  que  la eficacia de la determinación de las responsabilidades de  los  medios  no  depende  exclusivamente  del cumplimiento de lo dispuesto en el  artículo  47,  sino  además,  de  que  ello se de bajo ciertas condiciones que  sustenten la procedencia de las distintas acciones.   

La  referencia a las acciones citadas, antes  que  poner  en  duda la existencia de una omisión legislativa, demuestra que el  legislador  debe  diseñar,  y no lo ha hecho, un mecanismo cuyo fin específico  sea  determinar  la  responsabilidad de los medios de comunicación en relación  con  sus deberes para con los niños y las niñas. De ahí, que también se haga  más  profundo  el  cuestionamiento  sobre la eficacia del Código de Infancia y  Adolescencia  para  que  los  vinculados  a la protección de los(as) menores de  dieciocho (18) años cumplan efectivamente con sus deberes.   

El  mismo  razonamiento cabe respecto de las  competencia  asignadas al Ministerio de Comunicaciones y a la Comisión Nacional  de  Televisión,  pues como se explicó en el fundamento jurídico número 18 de  esta   sentencia,   no   corresponden   a   procedimientos  sancionatorios  cuya  implementación  se inicie ante el incumplimiento de lo contenido en el articulo  47  del  Código  de Infancia y Adolescencia; sino que se aplican en el contexto  del  ordenamiento  de  las telecomunicaciones, con lo cual también se excluye a  los medios de comunicación que no hagan uso de dicho servicio.   

No  obstante  lo  anterior, se debe tener en  cuenta  que  las acciones constitucionales, como por ejemplo la tutela, podrían  procurar  la  protección de los derechos de niños y niñas frente a los medios  de  comunicación,  aunque  se  insiste,  se  hace  necesaria la creación de un  procedimiento  idóneo  en  cabeza  de  autoridades  especializadas para que los  deberes    de    los    medios    para    con    ellos(as)    sean   eficazmente  garantizados.       

Así  pues,  resulta  inexcusable  para  el  legislador  desarrollar  la regulación que configura la omisión, y suficientes  las razones constitucionales para justificar el exhorto referido.   

24.-  En  este  orden, resultan justificadas  también  todas  aquéllas  medidas  que la Corte Constitucional, en el marco de  sus  competencias,  pueda  tomar  para hacer efectivo el exhorto. De entrada, se  debe  considerar  que  la Constitución ha otorgado a los pronunciamientos de la  Corte  Constitucional  en  ejercicio  del  control  de constitucionalidad de las  leyes,   fuerza   vinculante   erga  omnes  y  ha establecido expresamente la prohibición de desatender estos  fallos  (art.  243  C.N).  Y, de otro lado, en virtud de la eficacia real de las  sentencias  en  cuestión,  pese  a  que  el  exhorto  funge  como un llamado al  Congreso  de  la  República para que legisle y no como una imposición, se debe  tener  en  cuenta  que  el  asunto  constitutivo  de la omisión se refiere a un  aspecto  de  marcada  importancia  en  relación  con  la  protección eficaz de  sujetos  de  especial  protección  constitucional (niños y niñas); luego, las  medidas   que  considera  la  Corte  Constitucional  pertinentes,  son  aquellas  tendientes  a  lograr  que  el  legislador efectivamente produzca la regulación  omitida.    

Por  lo  anterior,  la  Corte Constitucional  remitirá   la  presente  providencia,  al  Consejo  de  Estado,  para  que  por  intermedio  de  la  su  Sala  de  Consulta  y  Servicio  Civil,  si lo considera  pertinente,  prepare y entregue en el menor tiempo posible un proyecto de ley al  Congreso  de  la  República,  relativo  a  la  forma  en  que  se  determina la  responsabilidad  de  los  medios  de  comunicación por el incumplimiento de las  abstenciones  contenidas  en  los  numerales  5,  6,  7 y 8 del artículo 47 del  Código  de  Infancia  y  Adolescencia,  las  sanciones  que  esto acarrea y las  autoridades competentes para ello.   

Lo  anterior encuentra sustento, tanto en el  deber  constitucional  de  colaboración armónica entre los diferentes órganos  del  Estado  (art  113  C.N),  en  especial  de  aquéllos que conforman la rama  judicial  (art. 116 C.N); como también, en las funciones propias del Consejo de  Estado  como  supremo órgano consultivo de Gobierno (art 237-3 C.N), habilitado  para  presentar  proyectos  de  ley  (art 237-4 C.N), particularmente su Sala de  Consulta  y  Servicio Civil, cuyos miembros preparan los proyectos de ley que el  Gobierno  le  encomiende  (arts.  38-2 Ley Estatutaria de Justicia, 98-3 Código  Contencioso  Administrativo  y  21-2  Reglamento  Interno  del Consejo de Estado  Acuerdo 58 de 1999).   

Por  último  la  Sala  considera pertinente  advertir,  que  es deber especial del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar  como  rector  del  Sistema de Nacional de Bienestar Familiar y responsable de la  articulación  de  las  entidades  responsables  de  la garantía de derechos de  los(as)  menores  de  dieciocho (18) años (art. 205 Código de la Infancia y la  Adolescencia),  realizar  el seguimiento y acompañamiento necesario de la labor  que  en virtud de esta sentencia realizará tanto la Sala de Consulta y Servicio  Civil del Consejo de Estado como el Congreso de la República.   

VI. DECISIÓN  

En  mérito de lo expuesto, la Sala Plena de  la   Corte   Constitucional,   en   nombre  del  pueblo  y  por  mandato  de  la  Constitución,   

RESUELVE:  

PRIMERO.-  Declarar  EXEQUIBLES,  por  los cargos  analizados    en   la   presente   sentencia,   las   expresiones   “por  parte  de  sus  padres,  de  sus  representantes  legales,  de  las  personas  responsables de su cuidado y de los  miembros   de   su   grupo   familiar,   escolar   y  comunitario”  contenidas  en  el artículo 18 de la Ley 1098 de 2006 (Código de  la Infancia y la Adolescencia).   

SEGUNDO.-  Declarar  EXEQUIBLES,  por  los cargos  analizados    en   la   presente   sentencia,   las   expresiones   “de  parte  de los demás compañeros y  de  los  profesores”  contenidas en el numeral 2 del  artículo  43 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia);   

TERCERO.-  Declarar  EXEQUIBLES,  por  los cargos  analizados    en   la   presente   sentencia,   las   expresiones   “de  parte  de los demás compañeros o  profesores” contenidas en el numeral 5 del artículo  44    de    la   Ley   1098   de   2006   (Código   de   la   Infancia   y   la  Adolescencia).   

CUARTO.-  Declarar  EXEQUIBLES,  por los cargos analizados en la presente  sentencia,  el numeral 37 del  artículo  41 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia),  y el parágrafo del artículo 47 de la misma Ley.   

QUINTO.- EXHORTAR al  Congreso  de  la  República  para  que  regule  en el menor tiempo posible y de  manera  integral,  la forma en que se determina la responsabilidad de los medios  de  comunicación  por  el  incumplimiento de las abstenciones contenidas en los  numerales  5,  6, 7 y 8 del artículo 47 del Código de Infancia y Adolescencia,  y las sanciones que ello acarrea.   

SEXTO.-  REMITIR al  Consejo  de  Estado  la  presente providencia, para que proceda en los términos  del fundamento jurídico número 24 de esta sentencia.   

SÉPTIMO.-     REMITIR    al   Instituto   Colombiano   de   Bienestar  Familiar  la  presente  providencia,  para que proceda en los términos del fundamento jurídico número  24 de esta sentencia.   

Notifíquese,   comuníquese,   cúmplase,  publíquese,  insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el  expediente.   

NILSON ELIAS PINILLA PINILLA  

Presidente  

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO  

Magistrado  

JUAN CARLOS HENAO PEREZ  

Magistrado  

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

JORGE IVAN PALACIO PALACIO  

Magistrado  

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB  

Magistrado  

MARIA VICTORIA CALLE CORREA  

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Magistrado  

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado  

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ  

Secretaria General  

    

1  El  Instituto Colombiano de Derecho Procesal.   

2  Cr.  Sentencia  C-804  de  2006,  en  la  que  se  declara  la  inexequibilidad  entre otros, del uso de la  palabra    “hombre”,    para    referirse    tanto    a   hombres   como   a  mujeres.   

3  Cr.  Sentencia  C-534  de  2004,  en  la  que se explica el estado civil de la minoría de edad. Fundamento  jurídico número 10.   

4  Artículo 44, último inciso. Constitución Nacional.   

5  En  sentencia  T-408  de  1995, se señalo al respecto lo siguiente: “El   denominado   “interés   superior”  es  un  concepto  de  suma  importancia   que   transformó   sustancialmente  el  enfoque  tradicional  que  informaba  el  tratamiento de los menores de dieciocho (18) años  de edad.  En  el  pasado,  el  menor  era  considerado  “menos  que  los  demás”  y,  por  consiguiente,  su  intervención  y  participación, en la vida jurídica (salvo  algunos  actos  en  que  podía intervenir mediante representante) y, en la gran  mayoría  de  situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy  reducida.   “Con  la  consolidación  de  la  investigación  científica,  en  disciplinas  tales  como  la  medicina,  la sicología, la sociología, etc., se  hicieron  patentes  los  rasgos y características propias del desarrollo de los  niños,  hasta  establecer  su  carácter  singular como personas, y la especial  relevancia  que  a su status debía otorgar la familia, la sociedad y el Estado.  Esta  nueva  visión  del  menor  se  justificó  tanto  desde  una  perspectiva  humanista  –  que  propende  la  mayor  protección  de  quien  se  encuentra en  especiales  condiciones de indefensión -, como desde la ética que sostiene que  sólo  una  adecuada  protección del menor garantiza la formación de un adulto  sano,  libre  y  autónomo.  La  respuesta  del  derecho  a estos planteamientos  consistió  en  reconocerle  al menor una caracterización jurídica específica  fundada   en  sus  intereses  prevalentes.  “La  más  especializada  doctrina  coincide  en  señalar  que  el  interés superior del menor, se caracteriza por  ser:  (1)  real,  en  cuanto  se  relaciona con las particulares necesidades del  menor  y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente  del  criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección  no  dependen  de  la  voluntad  o  capricho  de los padres, en tanto se trata de  intereses  jurídicamente  autónomos;  (3)  un  concepto  relacional,  pues  la  garantía  de  su  protección se predica frente a la existencia de intereses en  conflicto  cuyo  ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de  los  derechos  del  menor;  (4)  la  garantía  de un interés jurídico supremo  consistente   en   el   desarrollo  integral  y  sano  de  la  personalidad  del  menor.”   

6  Sentencia T-1051 de 2003.   

7 T-503  de 2003.   

8  Cfr.  Sentencia  C-891A de  2006, fundamento jurídico No. 3.1.   

9  Cfr.  Sentencia  C-543  de  1996, fundamento jurídico No. 1.   

10  Ibíd.   

11  Véase,  sentencias C-543 de 1996, C-427 de 2000, C-1549 de 2000, C-185 de 2002,  C-311 de 2003 y C-875 de 2005.   

12  Cfr.  Corte Constitucional,  sentencia C-644/06.   

13  Cfr.  Sentencia  C-1064 de  2001.   

14 Ver  entre otras, la sentencia C-543 de 1996   

15 En  la  sentencia  C-543  de  1996  sostuvo  este  Tribunal:  “Lo  que se pretende  mediante  la  acción  de  inconstitucionalidad  es  evaluar si el legislador al  actuar  ha vulnerado o no los distintos cánones que conforman la Constitución.  Por  esta  razón  hay  que  excluir de esta forma de control el que se dirige a  evaluar  las  omisiones legislativas absolutas: si no hay actuación no hay acto  que  comparar  con  las normas superiores; si no hay actuación, no hay acto que  pueda  ser  sujeto  de  control.  La Corte carece de competencia para conocer de  demandas   de   inconstitucionalidad   por   omisión  legislativa  absoluta”.   

16  Sentencia  C-504  de  1995. En el mismo sentido sostuvo en la sentencia C-146 de  1998:  “(…)  son inconstitucionales por omisión aquellas normas legales que  por  no  comprender  todo el universo de las hipótesis de hecho idénticas a la  regulada,  resultan  ser  contrarias  al principio de igualdad. Pero la omisión  legislativa   pura   o  total,  no  es  objeto  del  debate  en  el  proceso  de  inexequibilidad,  puesto  que  este  consiste,  esencialmente,  en  un juicio de  comparación  entre  dos  normas de distinto rango para derivar su conformidad o  discrepancia.  Luego  el  vacío legislativo absoluto no puede ser enjuiciado en  razón   de   la   carencia  de  objeto  en  uno  de  uno  de  los  extremos  de  comparación.”   

17  Sentencia  C-038/06,  fundamento  jurídico  6. Critério reiterado en sentencia  C-831 de 2007   

18  En  la  Constitución de la República Bolivariana de  Venezuela   de   1999  el  artículo  336  dispone  que  son  atribuciones  de  la  Sala Constitucional del  Tribunal Supremo de Justicia, entre otros    “Declarar  la  inconstitucionalidad  de  las omisiones del  legislador  o  la  legisladora nacional, estadal o municipal, cuando haya dejado  de  dictar  las  normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento  de  la  Constitución,  o  las haya dictado en forma incompleta, y establecer el  plazo  y,  de  ser  necesario,  los  lineamientos  de su corrección.”  En  la  Constitución  de  Portugal  de  1976  el  artículo 279 establece lo siguiente:  De  la  inconstitucionalidad  por omisión, Cuando la  Constitución  resulte  incumplida  por  omisión  de  las  medidas legislativas  necesarias  para  hacer aplicables las normas constitucionales, el Consejo de la  Revolución  podrá  recomendar  a los órganos legislativos competentes que las  dicten  en un plazo razonable.” En el caso de Brasil  se   establece   lo   siguiente:   “Declarada   la  inconstitucionalidad  por  omisión  de una medida destinada a dar efectividad a  una  norma  Constitucional, se comunicará al Poder Competente para la adopción  de  las  providencias  necesarias y, tratándose de órgano administrativo, para  que se haga en treinta días.”   

19 En  otro  caso  reciente,  en  sentencia  C-149 de 2009, la Corte analizó el asunto  relativo  a  si los requisitos académicos para ostentar el cargo de defensor de  familia,  al  exigir  al  aspirante  uno  de siete programas de postgrado, todos  ellos  relacionados  con  componentes curriculares de Derecho o de estudio de la  Familia,   excluyó   injustificadamente   otros   programas  de  postgrado  que  estuviesen  relacionados  con  las  actividades propias del defensor de familia.  Así  pues,  se  encontró  que  en efecto se había excluido sin justificación  constitucional  alguna,  otros  programas  académicos  de  esta  índole  cuyos  componentes  curriculares  atendían a las funciones del defensor de familia. En  este   caso,  el  componente  excluido  de  la  regulación  se  refería  a  la  posibilidad  de relacionar las actividades del cargo en mención con la variedad  de  programas  de  postgrado  para  abogados  en  Colombia. Dicha deficiencia no  correspondía  a  un  elemento  mínimo,  pero tampoco se trataba de la ausencia  total  en  la  regulación  del  requisito  analizado,  por ello la Corte podía  declarar  la  existencia de una omisión legislativa relativa o una absoluta. Y,  luego  de  sopesar  la  necesidad  de  llenar  el vacío con la imposibilidad de  usurpar  competencias,  declaró  pues  la existencia de una omisión relativa e  incluyó  un  criterio  general  consistente en que el requisito en cuestión se  entendía  satisfecho  con uno de los siete programas aludidos en la norma o con  algún  otro  relacionado  directamente  con  las  actividades  específicas del  cargo,  y  dejó  que  en  la  práctica  otras autoridades determinaran cuáles  serían  concretamente estos programas directamente relacionados con el quehacer  de  los  defensores  de  familia.  La  decisión tuvo un salvamento de voto cuyo  sentido  fue  precisamente  la  imposibilidad de la Corte de llenar el vacío de  esta  manera,  pues aquello que se dejó a otras autoridades, en práctica iba a  ser   determinado   por  autoridades  administrativas,  cuando  su  disposición  implicaba reserva de ley.   

20  T-391   de  2007.  Fundamento  jurídico  4.5.1.  Pese  a  esta  posibilidad  de  limitación    la    sentencia    T-391    de   2007,   enfatizó   “que  toda  limitación –a  través  de  actos  jurídicos  de alcance particular o general,  proferidos   en   ejercicio   de   la   función   legislativa,  administrativa,  jurisdiccional,  de policía u otra cualquiera desempeñada por el Estado- de la  libertad  de  expresión  en  cualquiera  de  sus  manifestaciones  (libertad de  expresión  en  sentido estricto, libertad de información o libertad de prensa)  ha  de  presumirse,  en  principio,  constitucionalmente  sospechosa,  como  una  invasión del derecho protegido.”   

21  Ibídem. Fundamento jurídico 4.5.3   

22  Arts. 150-10 y 152 de la Constitución de 1991.   

24  Mediante       esta       metodología       se       deberá:      “(a)   la  finalidad  invocada, como se indicó, debe puntualizarse para el caso particular  de  manera  tal que se demuestre que, dentro de las circunstancias en las cuales  se   está   realizando   una   expresión   determinada,  existe  la  necesidad  imperiosa,  apremiante,         específica      y      concreta  de preservar un derecho ajeno,  un  elemento  previamente  definido  -de  manera  precisa  y  clara-  del  orden  público,  de  la  salud  pública  o  de  la  moralidad  pública.  El adjetivo  “necesario”  no  es  sinónimo de “indispensable”, pero tampoco tiene la  flexibilidad  de expresiones como “admisible”, “ordinario”, “útil”,  “razonable”   o   “deseable”  –  implica  una  necesidad  social  apremiante o imperiosa, más que  simplemente  útil,  importante,  legítima u oportuna. Además, se ha precisado  que  el  margen  con el que cuentan las autoridades para establecer la necesidad  de  una limitación a la libertad de prensa es más restringido que aquel con el  que  cuentan  para  determinar  si  es necesario establecer limitaciones a otros  elementos  de la libertad de expresión en sentido genérico, por la importancia  de    los    medios    de   comunicación   en   la   democracia.   (b)  la  limitación  concreta a adoptar  debe  estar  permitida –en  el  sentido de no desconocer la prohibición de la censura (directa, indirecta o  por  consecuencia),  que  forma  parte del ámbito de cobertura del artículo 20  Superior,   y   a   la  cual  se  hará  referencia  detallada  posteriormente-;  (c)  la relación entre la  limitación  a  adoptar,  en tanto medio para alcanzar el fin que se persigue, y  la  finalidad  imperiosa,  concreta  y  específica  invocada para justificar la  limitación,  ha  de ser no solo apta, apropiada o efectivamente conducente para  el  logro  de  dicha  finalidad,  sino  cumplir  un  requisito más exigente. En  efecto,   la   limitación  que  se  pretende  justificar  para  desvirtuar  las  presunciones  anteriormente  mencionadas,  debe  ser  un medio (i) materialmente  necesario  –en el sentido  de  que no hay otro medio disponible para el logro de la finalidad perseguida en  las   circunstancias  concretas-,  y  (ii)  lo  menos  restrictivo  posible  del  ejercicio      de      la      libertad      de      expresión     –por  lo  tanto,  de  existir un medio  alternativo  menos  restrictivo para alcanzar la finalidad imperiosa, concreta y  específica,  la limitación de la libertad de expresión será contraria a este  derecho  fundamental  y  tenerse  por  violatoria de la libertad de expresión-;  (d)  la  incidencia  de la  limitación  sobre  la  libertad  de  expresión  debe ser proporcionada, de tal  forma   que  son  inadmisibles  las  limitaciones  excesivas.  El  requisito  de  proporcionalidad  exige  una  particular atención por parte de las autoridades,  tanto   de  aquella  que  adopta  la  limitación  como  de  la  que  revisa  su  constitucionalidad.  Esta proporcionalidad se determina, no solo evaluando si no  existe  una desproporción manifiesta entre la limitación y la finalidad que se  busca,  sino  estableciendo  en  forma  positiva  que  la  relación entre ambos  extremos  –el fin buscado  y  el  alcance  de  la  limitación-  logra un equilibrio adecuado. Entonces, la  limitación  que  se  pretende justificar ha de maximizar la armonización entre  la  finalidad  buscada y el ejercicio de la libertad de expresión, de tal forma  que  el grado de incidencia sobre dicha libertad sea menor o igual al peso de la  finalidad  imperiosa,  concreta y específica invocada como justificación de la  limitación  sospechosa  de  dicha  libertad. Al analizar si se logra en el caso  concreto  dicha  armonización, son pertinentes criterios que permitan verificar  si  (1)  se  ha  establecido un equilibrio  entre  todos  los   diferentes   valores   en  conflicto,  (2)  que  los  promueve  de  manera  simultánea,  (3) armonizándolos concretamente dentro de las circunstancias del  caso  en  particular,  (4)  sobre  la  base de una apreciación aceptable de los  hechos   relevantes   vistos   como   un   todo,   partiendo   del  contexto en el cual tuvieron lugar tanto  las  expresiones  como la limitación, y factores tales como el tipo específico  de  libertad  de expresión que se está limitando, la naturaleza y severidad de  las  limitaciones  adoptadas  y  su  duración  en  el  tiempo,  así  como  las  circunstancias  particulares de las personas involucradas en el acto expresivo y  cualquier  elemento  de  interés  público  que  esté  presente  dentro de las  circunstancias  generales  de  la expresión limitada, (5) prestando atención a  los  efectos  que  tendrá  la  limitación  sobre  el  libre  flujo  de  ideas,  informaciones  y  expresiones  en  la  sociedad,  de  manera  que  éste  no sea  desestimulado,  en particular en lo atinente a asuntos de interés público, (6)  asegurándose  de  que  el  impacto  de  la  limitación  es  compatible  con el  funcionamiento  de  una  sociedad  democrática  abierta  y  pluralista,  y  (7)  verificando  que  la  limitación no tiene un animus persecutorio o retaliatorio  ni   un   impacto   discriminatorio.”   [T-391  de  2007]   

25  Estas  abstenciones  se  refieren  a:  “ARTÍCULO   47.  RESPONSABILIDADES  ESPECIALES  DE  LOS  MEDIOS  DE  COMUNICACIÓN.  Los  medios de comunicación, en el ejercicio de su autonomía y  demás derechos, deberán:   

(…)  

5.  Abstenerse  de  transmitir  mensajes  discriminatorios contra la infancia y la adolescencia.   

6.  Abstenerse de realizar transmisiones o  publicaciones  que  atenten  contra  la integridad moral, psíquica o física de  los  menores,  que  inciten  a  la  violencia,  que  hagan  apología  de hechos  delictivos   o   contravenciones,  o  que  contengan  descripciones  morbosas  o  pornográficas.   

7. Abstenerse de transmitir por televisión  publicidad  de  cigarrillos  y  alcohol  en  horarios  catalogados  como  franja  infantil por el organismo competente.   

8.  Abstenerse  de  entrevistar,  dar  el  nombre,   divulgar   datos   que   identifiquen  o  que  puedan  conducir  a  la  identificación  de  niños,  niñas  y  adolescentes  que hayan sido víctimas,  autores  o  testigos  de  hechos  delictivos,  salvo  cuando  sea necesario para  garantizar  el  derecho  a  establecer  la  identidad  del  niño  o adolescente  víctima  del delito, o la de su familia si esta fuere desconocida. En cualquier  otra  circunstancia,  será  necesaria  la  autorización de los padres o, en su  defecto, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.”   

26  ARTÍCULO  47.  RESPONSABILIDADES  ESPECIALES  DE LOS  MEDIOS  DE  COMUNICACIÓN.  Los  medios  de comunicación, en el ejercicio de su  autonomía y demás derechos, deberán:   

PARÁGRAFO.  Los  medios   de   comunicación   serán  responsables  por  la  violación  de  las  disposiciones   previstas   en   este  artículo.  El  Instituto  Colombiano de Bienestar Familiar podrá hacerse parte en los procesos  que por tales violaciones se adelanten contra los medios.   

27  Decreto-Ley  1900  de  1990  “Por medio del cual se  reforman  las  normas  y  estatutos  que  regulan las actividades y servicios de  telecomunicaciones    y    afines”.   (…)     Artículo    52.  Sin  perjuicio de las infracciones y sanciones previstas en otros  estatutos,   constituyen   infracciones  específicas  al  ordenamiento  de  las  telecomunicaciones   las   siguientes:   (…)   11.  Cualquiera  otra forma de incumplimiento o violación  de  las  disposiciones  legales,  reglamentarias  o  contractuales en materia de  telecomunicaciones.”   

28  Igual  sucede  con  el  artículo  9°  de  la  Ley  72 de 1989 que establece la  posibilidad  de  que  el  Ministerio  de  Comunicaciones imponga sanciones a los  concesionarios  de los servicios de comunicaciones, cuando incumplan sus deberes  contractuales  y  legales,  circunscrito  a las regulaciones sobre el uso de las  telecomunicaciones,  y  no  a  la  protección  a  los menores de dieciocho (18)  años.   

29  Ejemplos  de ello son: el Acuerdo 004 del 13 de febrero de 2005, de la Comisión  Nacional  de Televisión que reguló “la obligación  de   señalizar   la   pertinencia   de   los   contenidos  en  la  parrilla  de  programación”.  Esta  regulación  dispuso deberes  concretos  de las programadoras de televisión de señalizar el contenido de los  programas  y  así  mismo anunciar de manera clara si dichos contenidos son o no  propios  para  menores  de  dieciocho (18) años. A su vez, el artículo 7° del  Acuerdo  dispone  que  el  incumplimiento de los deberes de señalización dará  lugar  a  sanciones,  que  se  impondrán  de  conformidad  con el procedimiento  general  del Código Contencioso Administrativo. También, de conformidad con el  artículo  11  de la ley 335 de 1996, mediante el Acuerdo 001 del 18 de enero de  2007  la Comisión Nacional de Televisión reguló lo relativo a la emisión del  espacio  del  Defensor  del  Televidente,  y  en su articulo 10° determinó las  sanciones  respectivas  para  quienes  no  cumplieran  con  las  reglas de dicha  emisión.   

Las anteriores competencias de la Comisión  Nacional  de  Televisión  están  circunscritas al medio de comunicación de la  televisión  y  excluye  otros medios audiovisuales y la gran variedad de medios  escritos,  por  lo  cual  no  incluye la integridad de las responsabilidades los  medios   de   comunicación   establecidas   en   el   Código   de  Infancia  y  Adolescencia.   

De  otro lado, el artículo 24 del decreto  2805  de 2008 por el cual se expide el Reglamento del Servicio de Radiodifusión  Sonora,  dispone  que el Ministerio de Comunicaciones ejercerá las funciones de  inspección,  vigilancia  y  control  sobre  los  concesionarios del servicio de  radiodifusión  sonora  para  verificar  el  cumplimiento  de  lo previsto en el  artículo  47  de  la  Ley  1098  de 2006, como garantía de los derechos de los  niños,  niñas  y adolescentes; aunque, no hace referencia a regulación alguna  sobre  procedimientos  y  sanciones  relativas  a  los  derechos  de  menores de  dieciocho (18) años, ni a los demás medios de comunicación.   

30  [Cita  del  aparte  transcrito]  Ver  Ramón  Parada  Vásquez,  “Derecho   Administrativo”,   Tomo  I,  Marcial    Pons,    Madrid,    1996.   Luis   Morell   Ocaña,   “Curso  de  Derecho  Administrativo,  Tomo II “La actividad de las  administraciones      públicas.      Su      control      administrativo      y  jurisdiccional”,       Arandazi,       Madrid,  1996.   

31  Sentencia C-827 de 2001, reiterada en la SU-1010 de 2008.   

32 Ver  por ejemplo la sentencia C-421 de 2006