C-468-09

    Sentencia C-468-09  

Referencia:  expediente D-7568   

Asunto:  Demanda de  inconstitucionalidad  contra  el  artículo 127 (parcial), de la Ley 599 de 2000  “por    la    cual    se    expide    el   Código  Penal”.   

Demandante:  

Clara Inés Cuervo Huertas.  

Ángel Alberto Herrera Matías.  

Magistrado Ponente:  

Dr.     GABRIEL     EDUARDO    MENDOZA  MARTELO.   

Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil  nueve (2009).   

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en  cumplimiento  de  sus  atribuciones  constitucionales  y  de  los  requisitos  y  trámites   establecidos   en   el   Decreto  2067  de  1991,  ha  proferido  la  siguiente:   

SENTENCIA  

I.           ANTECEDENTES   

En  ejercicio  de  la  acción  pública  de  inconstitucionalidad  consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución  Política,  los  ciudadanos  Clara Inés Cuervo Huertas y Ángel Alberto Herrera  Matías,  demandaron  parcialmente  el  artículo  127  de  la  Ley 599 de 2000,  “por    la    cual    se    expide    el   Código  Penal”,  con  las modificaciones introducidas por el  artículo 14 de la Ley 890 de 2004.   

Mediante Auto del trece (13) de enero de dos  mil  nueve  (2009),  el  Magistrado  Sustanciador  resolvió admitir la demanda,  dispuso  su  fijación  en lista y, simultáneamente, corrió traslado al señor  Procurador   General  de  la  Nación  para  que  rindiera  el  concepto  de  su  competencia.  En la misma providencia, ordenó, además, comunicar la demanda al  Ministerio  del  Interior  y  de  Justicia, al Instituto Colombiano de Bienestar  Familiar,  al  Presidente  de  la Academia Colombiana de Jurisprudencia, y a los  decanos  de  las Facultades de Derecho de las Universidades Rosario, Javeriana y  Nacional,  para  que,  si  lo  estimaban  conveniente,  intervinieran dentro del  proceso  con  el  propósito de impugnar o defender la constitucionalidad de las  disposiciones acusadas.   

Una vez cumplidos los trámites previstos en  el  artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la  Corte   Constitucional   procede   a   decidir   acerca   de   la   demanda   en  referencia.   

II.          TEXTO DE LA NORMA ACUSADA   

La norma demandada en la presente causa es el  artículo  127  del  Código  Penal  (Ley 599 de 2000), en el que se tipifica el  delito  de  abandono. Con respecto a dicho artículo, debe destacar la Corte que  el  mismo  fue modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, el cual, de  manera  general,  dispuso  aumentar  las  penas  para  todos  los  tipos penales  contenidos en la parte especial del Código.   

La preceptiva modificatoria dispuso sobre el  particular:   

“ARTÍCULO  14.   Las   penas  previstas  en  los  tipos  penales  contenidos  en  la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera  parte  en  el  mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación  de  esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena  privativa  de  la  libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido  en            el            artículo           2o.  de  la  presente  ley.  Los  artículos  230A,                       442,                       444,                       444A,                       453,                       454A,                       454B                y               454C   del   Código   Penal   tendrán   la   pena   indicada  en  esta  ley”.   

De acuerdo con el incremento ordenado por la  norma  en cita, el delito de abandono, que en su versión original se sancionaba  con  una  pena  de  prisión  de  “dos (2) a seis (6)  meses”, pasó a sancionarse con una pena de prisión  de   “treinta  y  dos  (32) a ciento ocho (108)  meses”;  incremento  que  también  incidió  en  la  circunstancia de agravación punitiva prevista en su texto.   

Hecha  la  anterior  aclaración, y sobre la  base  de  que  los  actores  demandan el artículo 127 del Código Penal con las  modificaciones   introducidas,   a   continuación   se   transcribe  la  citada  disposición,  conforme  a su publicación en el Diario Oficial No. 44.097 de 24  de  julio de 2000 y a la modificación introducida por el artículo 14 de la Ley  890  de  2004,  publicada en el Diario Oficial No. 45.602 de 7 de julio de 2004,  subrayando y destacando el aparte que se acusa en la demanda:   

“LEY  599  DE  2000   

( julio 24 )  

“por   la  cual  se  expide  el  Código  Penal”   

El Congreso de la República  

DECRETA  

(…)  

“Artículo 127. Abandono. El que abandone a  un  menor  de doce (12) años  o  a  una  persona  que  se  encuentre  en incapacidad de valerse por sí misma,  teniendo            deber            legal1  de velar por ellos incurrirá  en  prisión  de  treinta  y  dos  (32)  a  ciento  ocho (108) meses2.   

Si la conducta descrita en el inciso anterior  se  cometiere  en  lugar despoblado o solitario, la pena imponible se aumentará  hasta en una tercera parte.”   

III.  LA DEMANDA  

    

1. Normas constitucionales que se consideran infringidas     

Los  demandantes  consideran  que  el aparte  acusado,  contenido  en  el  artículo 127 de la Ley 599 de 2000, contraviene lo  dispuesto   en   los   artículos   13,   44,   45  y  93  de  la  Constitución  Política.   

    

1. Fundamentos de la demanda     

A  manera  de  consideración  general,  los  actores  comienzan  por  destacar  que  la norma demandada tipifica el delito de  “Abandono      de     menores     y     personas  desvalidas”.   Al   respecto,  manifiestan  que  el  abandono  de un menor expone a la víctima a circunstancias de peligro, quedando  así  desprotegidos  sus derechos a la vida, integridad física y personal, a la  salud,  a  la  formación,  a  la  educación, desarrollo y porvenir, pues se le  estaría negando lo esencial para su propia supervivencia.   

Partiendo  de  esa consideración, sostienen  que  del  aparte  acusado  se  deriva  un trato abusivo, displicente y agresivo,  debido  a  que  dicha  norma  no contempla el delito de abandono respecto de los  adolescentes,  lo cual genera como consecuencia la afectación de su integridad,  así  como  exponerlos  a diferentes circunstancias de peligro. Por esta razón,  consideran  legítimo intervenir con el fin de preservar el interés superior de  quienes no han cumplido la mayoría de edad.   

A  juicio  de  los demandantes, el artículo  impugnado  vulnera  los  derechos  de los adolescentes, pues las personas que se  encuentran  en  el  rango  de  edad,  de los 12 a los 18 años, no poseen plenas  facultades  (legales,  mentales o físicas) para proveerse todo aquello que a su  edad  requieran y poder obtener un desarrollo armónico e integral, es decir, el  hecho  de  que  se encuentren entre las edades de los 12 y 18 años no garantiza  que posean las condiciones para valerse por sí mismo.   

En  ese sentido, aducen que el artículo 127  de  la  Ley  599  de  2000,  vulnera  el  derecho  a la igualdad material de los  adolescentes  entre  los  12 y los 18 años, pues en materia de protección, les  reconoce  un  trato  diferente  no  justificado con respecto a los menores de 12  años,  que resulta ser menos garantista para los primeros. También dicha norma  desconoce  los mandatos contenidos en los artículos 44 y 45 de la Constitución  Política,   que  definen  los  derechos  de  los  niños  y  adolescentes  como  fundamentales  y  prevalentes,  y  que  los  reconocen  como sujetos de especial  protección.   

Respecto  del  artículo  45  Superior,  los  actores  manifiestan  que  los  adolescentes tienen a su vez los mismos derechos  que  los  niños  tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional y,  por  tanto,  dicha norma debe concordarse necesariamente con el artículo 44 del  mismo                  ordenamiento3.  De esta manera, los derechos  establecidos  por  la Carta Política para los niños y su condición de sujetos  de  especial  protección,  no  pueden entonces predicarse solamente respecto de  determinados  menores  sino  de todos; es decir, de los menores de 12 años y de  los adolescentes en tanto no hayan cumplido la mayoría de edad.   

En ese orden de ideas, los actores consideran  que  la  expresión  demandada  “establece  una  diferencia de trato entre los  menores  de  12  años  y  aquellos  que  se encuentran entre esta edad y los 18  años,  que  resulta  contraria a la Constitución (art. 13 C.P.), pues ésta no  establece  ninguna  distinción  entre  los  menores  de  edad  en  cuanto  a la  protección  integral  que  les es debida (arts. 44 y 45 C.P.), como tampoco las  normas   internacionales   aprobadas   por  Colombia  en  la  materia  (art.  93  C.P.)”.   

Instituto    Colombiano   de   Bienestar  Familiar   

La  Directora  de  la  Oficina Jurídica del  Instituto  Colombiano  de  Bienestar  Familiar, mediante escrito allegado a esta  Corporación,  el  4  de febrero de 2009, intervino en el trámite de la acción  para     coadyuvar    la    inconstitucionalidad    del    segmento    normativo  demandado.   

La  interviniente  sostiene que el artículo  acusado  parcialmente  prevé  una  distinción de trato entre los menores de 12  años  y  los  mayores  de  la misma edad y menores de 18 años, lo cual resulta  contrario  a  los requerimientos de protección integral de los niños, niñas y  adolescentes  que  dispone  la  Carta  Política  y  los  Tratados  y  Convenios  Internacionales.    

Señala  que  cuando la norma “dispone que  solo  se tipifica el delito de abandono si la víctima de la conducta punible es  menor  de 12 años, está desconociendo el derecho de los menores entre los 12 y  los  18  años  a  no  ser  abandonados, con lo que se contrarían los preceptos  constitucionales  que  se  ocuparon de señalar expresamente los derechos de los  niños, niñas y adolescentes”.   

Conforme con ello, argumenta que, aun cuando  el  legislador  goza  de un amplio margen de configuración política para fijar  los  delitos  y  las  penas,  “no  puede  desbordarse al límite de desconocer  derechos  de  los asociados, como en el caso en estudio, en el cual, la potestad  de  configuración  normativa,  llega  al límite inconstitucional de violar los  derechos  de  los  niños,  las niñas y los adolescentes, en circunstancias que  ameritan un trato igual”.   

En esos términos, indicó que también puede  tipificarse  el  delito  de abandono en los menores entre los 12 y 18 años, por  parte  de  las  personas  que  están  llamadas a su cuidado, lo cual constituye  igualmente  una  conducta  delictiva,  sobre  todo si se tiene en cuenta que los  progenitores  o  quienes  tengan a su cargo el cuidado de estos menores de edad,  deben  desarrollar  acciones orientadas a completar su crianza y educación, sin  las  cuales  muy  seguramente entrarían en condiciones de indigencia y miseria,  expuestos  a  toda  clase  de  peligros,  sin  la  posibilidad  de acceder a los  derechos que le reconocen la Constitución Política.   

Concluye sosteniendo que tanto los tratados y  convenios   internacionales   de   derechos   humanos,  como  la  jurisprudencia  constitucional,  han  interpretado que por niño debe entenderse todo ser humano  menor  de 18 años, con lo cual no existen razones válidas para que la ley haya  otorgado   a   los   adolescentes   un   trato  distinto  frente  al  delito  de  abandono.   

V.                 CONCEPTO DEL PROCURADOR  GENERAL DE LA NACIÓN   

Dentro  de la oportunidad legal prevista, el  Señor  Procurador  rindió  el  concepto de su competencia, solicitándole a la  Corte  que declare inexequible la expresión “de doce  (12)  años”,  contenida  en  el  artículo  127 del  Código Penal.   

Inicia señalando que, aun cuando el Congreso  está  ampliamente  facultado  para  diseñar  la política criminal del Estado,  dicha  facultad  no  se  encuentra  exenta  de  límites  y  controles. Haciendo  referencia  a  la jurisprudencia constitucional, sostiene que en el ejercicio de  la  potestad  punitiva  del  Estado,  el  legislador  debe  actuar dentro de los  límites  constitucionales,  de manera que al expedir una ley en la materia, las  medidas  en  ella  contenidas  no sólo deben respetar los principios, valores y  derechos   garantizados   por   la   Carta,  sino  también,  ser  razonables  y  proporcionales.   

Sostiene, que de acuerdo con la legislación  nacional  e  internacional,  los  niños  están  abrigados por el principio del  “interés    superior   del   menor”,  al  tiempo  que son considerados sujetos de especial protección,  teniendo  sus  derechos  un  carácter  prevalente  frente a los derechos de los  demás.   

Aduce  que  la misma legislación nacional e  internacional  extiende  el  ámbito  de  protección reconocido a los niños, a  todos  los  menores de 18 años; es decir, tanto a los niños y niñas entre los  0  y  los  12  años  (infantes),  como a los adolescentes entre los 12 y los 18  años.  Ello  significa  que  la  adolescencia, entendida como la edad en que se  encuentran  quienes  han  superado  la primera infancia, y en el que su grado de  desarrollo  es  más acentuado, integra la niñez como concepto jurídico y, por  tanto,  gozan  de las mismas garantías de los infantes.       

A  partir  de  lo anterior, considera que la  norma  acusada,  al consagrar el delito de abandono sólo respecto de menores de  12   años,   excede  el  ámbito  de  configuración  política  reconocido  al  legislador,  en cuanto desconoce los derechos fundamentales de los adolescentes,  generando  además  un  trato  desigual no justificado respecto de aquellos que,  encontrándose  en  el  rango  de edad entre los 12 y 18 años, son abandonados,  situación   que   viciaría   de   contenido  la  protección  que  el  derecho  internacional  y  la  Constitución  le  reconocen  a  todos  los  menores de 18  años.   

Afirma  que la no penalización del abandono  de  los  adolescentes,  implicaría  aceptar,  como  jurídicamente  posible, la  exposición  de  menores  a  situaciones  de riesgo, legal y constitucionalmente  prohibidos,   como   es   la   exposición  al  maltrato,  la  delincuencia,  la  drogadicción,  la  mendicidad,  la  explotación sexual, explotación laboral o  económica, entre otros.   

En  este  orden  de  ideas,  el  Ministerio  Público  le  solicita  a  la  Corte  que  retire  del ordenamiento jurídico la  expresión   “de   doce  (12)  años”,  contenida  en  el  artículo  127  del Código Penal, para que se  entienda  que  los  sujetos pasivos del delito de abandono son todos los menores  de 18 años, sin excepción alguna.   

VI.          CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS   

    

1. Competencia     

Por   dirigirse   la  demanda  contra  una  disposición  que hace parte de una ley de la República, el artículo 127 de la  Ley  599  de  2000, “por la cual se expide el Código  Penal”, esta Corporación es competente para decidir  sobre  su  constitucionalidad,  tal y como lo prescribe el artículo 241-4 de la  Constitución Política.   

    

1. Alcance de la presente demanda y problema jurídico     

2.1. La disposición parcialmente acusada en  la  presente causa es el artículo 127 del Código Penal. Dicha norma se integra  al  Libro  Segundo  del citado código, que trata “de  los  delitos en particular”, al Título I, que regula  lo  referente  a  “los  delitos  contra la vida y la  integridad  personal”  y,  al  Capítulo  VI, que se  ocupa   “del   abandono   de   menores  y  personas  desvalidas”4   

.  

Concretamente,   el   artículo  impugnado  tipifica    el    delito    de    abandono,    señalando    que:   “[e]l  que  abandone  a un menor de doce  (12)  años  o  a  una  persona  que  se  encuentre en  incapacidad  de  valerse  por sí misma, teniendo deber legal de velar por ellos  incurrirá   en   prisión   de   treinta   y  dos  (32)  a  ciento  ocho  (108)  meses”.   La  norma  prevé  una  circunstancia  de  agravación  punitiva, precisando que: [s]i la conducta  descrita  en el inciso anterior se cometiere en lugar despoblado o solitario, la  pena imponible se aumentará hasta en una tercera parte.”   

2.2.  La  acusación  la dirigen los actores  contra     la    expresión    “de    doce    (12)  años”,  por  considerar  que, a través de ella, el  legislador   sólo  le  reconoce  la  condición  de  víctima  de  ese  delito,  atendiendo  al  aspecto  de la edad, a los menores de 12 años, excluyendo a los  adolescentes,  esto  es,  a  las  personas que están entre los 12 y 18 años de  edad,  con  lo  cual  se  contrarían  los  artículos  13,  44,  45  y 93 de la  Constitución Política.   

Explican    los   demandantes   que   la  jurisprudencia  constitucional  y los tratados de derechos humanos entienden por  niño  todo menor de 18 años, de manera que la norma acusada, al no extender el  delito  de  abandono  a  los adolescentes, establece un trato discriminatorio no  justificado  para  ese  grupo,  en  materia  de  protección y, al mismo tiempo,  desconoce  el carácter fundamental y prevalente de sus derechos, pues la medida  ignora  que  las  personas  entre  los  12  y 18 años no poseen las condiciones  legales,  mentales  y físicas para valerse por sí mismas y para proveerse todo  aquello  que  a  su edad requieran, viéndose afectado el desarrollo armónico e  integral,  en  caso de no recibir el apoyo requerido por parte de quienes están  obligados a ello.   

2.3.  Quienes  intervienen  en  el  proceso,  incluyendo  al  Ministerio  Público,  comparten la posición de la demanda y le  solicitan  a  la  Corte  que  declare  inexequible  la  expresión  acusada. Los  intervinientes  coinciden  en  afirmar  que,  de  acuerdo  con  los  tratados de  derechos  humanos  y la jurisprudencia constitucional, todas las personas que no  han  cumplido  los dieciocho años (18) son titulares de la protección especial  prodigada  a  los  menores,  en las mismas condiciones, por lo que no es posible  que   el  legislador  establezca  diferencias  frente  al  delito  de  abandono,  consagrando como sujeto pasivo sólo a los menores de 12 años.   

2.4.   De   acuerdo   con  los  anteriores  planteamientos,  en  esta oportunidad le corresponde a la Corte establecer si el  Congreso  de  la República, al reconocerle la condición de víctima del delito  de  abandono  a  los  menores de 12 años, dejando por fuera a los adolescentes,  estableció  una  medida  discriminatoria  en  perjuicio  de este último grupo,  contraria  a  la  protección  que  la  Constitución  prevé  a  favor  de  los  adolescentes.   

2.5.  Para  resolver  el  anterior  problema  jurídico,  a  la  luz  de  la  doctrina constitucional, la Corte estudiará los  siguientes  temas:  (i) el ámbito de configuración normativa con que cuenta el  legislador  para  regular  la política criminal del Estado, (ii) la protección  especial  de  que  son  titulares  los  menores  de  edad, y (iii) a quiénes se  extiende  esa  protección  especial.  Definidos  tales  aspectos,  se  pasará,  posteriormente,   al   análisis   de   constitucionalidad  de  la  disposición  demandada.   

    

1. La  libertad  del  legislador  para  fijar la política criminal del  Estado. Límites constitucionales     

3.1.  La  jurisprudencia  constitucional ha  coincidido  en  señalar  que, de acuerdo con la Carta Política, es al Congreso  de  la  República  a  quien  se  le  atribuye  la  competencia para diseñar la  política  criminal  del  Estado,  correspondiéndole  entonces  definir cuáles  conductas   constituyen   delitos,   qué   penas   deben  imponerse5  y  cuál el  procedimiento a seguir para aplicar la respectiva sanción.   

Ha  explicado  al  respecto, que si bien el  legislador  no es la única institución estatal comprometida en la planeación,  desarrollo  y  ejecución  de  la política criminal6,  la  decisión de radicar en  él  la potestad de configuración normativa en la materia, no solo es legítima  frente  a  la  Constitución,  por  tratarse del ejercicio de una facultad de la  cual  es  titular,  sino además, por cuanto cuenta con el pleno respaldo de los  principios  democrático  y  de  soberanía  popular  (C.P. art. 1° y 3°), los  cuales  hacen  posible  que  los  asuntos  de  importancia  para la Nación sean  definidos  y  decididos  por las mayorías políticas,  representadas en el  Congreso de la República.   

La  Corte ha destacado que es consustancial  al  Estado  de derecho, el hecho de que las conductas constitutivas de delitos y  sus  respectivas  sanciones,  trascendentales en el ámbito del ejercicio de los  derechos    fundamentales,   sean   determinadas   mediante   ley,   es   decir,  “sean  fruto  de  un  debate  dinámico  entre  las  distintas  fuerzas  políticas  que se asientan en el parlamento pues sólo así  se  garantiza  que  el  ejercicio  del  poder  punitivo  del  Estado se ajuste a  parámetros  racionales  y  no  se  distorsione  por  intereses  particulares  o  necesidades               coyunturales7.”   

Sobre  el particular, dijo esta Corporación  en la Sentencia C-034 de 2005:   

“La  Corte ha sido enfática en reconocer  que  para  la  definición de la política criminal del Estado y, en particular,  en  materia  penal  para la configuración de las conductas punibles, el órgano  legislativo  tiene  una  competencia  amplia  y  exclusiva  que  encuentra claro  respaldo  en  el  principio  democrático y en la soberanía popular (C.P. arts.  1º  y  3º),  razón  por  la  cual,  corresponde  a  las mayorías políticas,  representadas   en   el  Congreso,  determinar,  dentro  de  los  marcos  de  la  Constitución  Política, la orientación del Estado en estas materias”.    

3.2.  Considerando  entonces que el régimen  penal  aplicable  no  aparece definido como tal en la  Constitución,  ese  mismo ordenamiento Superior ha delegado en el legislador la  facultad   para   regularlo,  de  acuerdo  con  las  circunstancias  políticas,  sociales,  económicas  y  de  otro  orden  que  en un momento histórico puedan  incidir en la realidad que se pretenda controlar.   

En ese contexto, la competencia para regular  la  política  criminal  del  Estado,  es  amplia,  e  incluye  la  facultad del  legislador  para  crear, modificar o suprimir figuras  delictivas,  introducir  clasificaciones  entre  ellas,  establecer  modalidades  punitivas,  graduar  las  penas  aplicables,  y fijar la clase y magnitud de las  penas   de   acuerdo   con   criterios  de  agravación  o  atenuación  de  los  comportamientos  penalizados.  Igualmente,  le  permite  consagrar  los  regímenes  para  el  juzgamiento y tratamiento de los delitos y  contravenciones,  definiendo  en ellos las reglas de procedimiento aplicables de  acuerdo con las garantías del debido proceso.   

3.3.  Ahora  bien,  sin  desconocer  que el  ámbito  de  configuración normativa en ese campo presente un importante margen  de  discrecionalidad,  la  Corte  ha  sido  enfática en afirmar que el mismo no  tiene  un alcance absoluto. A juicio de este Tribunal, la libertad para diseñar  la  Política  criminal del Estado y para tipificar conductas punibles e imponer  penas,   encuentra   límites   en   la   propia   Constitución   Política  y,  concretamente,  en  el  sistema  de valores, principios y derechos fundamentales  consagrados en el mismo ordenamiento Superior.   

Dichos   límites,   lo   ha   dicho   la  Corporación,  resultan particularmente claros y relevantes, “por estar de por  medio  derechos  fundamentales  muy caros para la persona humana, como lo son la  libertad   personal  y  el  debido  proceso,  así  como  valores  sociales  tan  importantes  como la represión del delito o la resocialización efectiva de sus  autores       ”8.   En la Sentencia C-247  de 2004, la Corte hizo la siguiente precisión al respecto:   

“De este modo,  entonces,  el  legislador cuenta con un margen de libertad para el diseño de la  política  criminal  del  Estado  y,  en  consecuencia, para la tipificación de  conductas  punibles.   Sin  embargo,  es  evidente  que  no se trata de una  potestad  ilimitada,  pues,  como  se  sabe, en el constitucionalismo no existen  poderes  absolutos.   En  el  caso  de  la  política criminal, no obstante  contar  el  legislador  con  un  margen  de  maniobra,  es  claro que no podrán  concebirse  mecanismos  que  sacrifiquen los valores superiores del ordenamiento  jurídico,  los  principios constitucionales y los derechos fundamentales.   Esto  es  así por cuanto el diseño de la política criminal del Estado implica  ejercicio  de  poder  público y no existe un solo espacio de éste que se halle  sustraído al efecto vinculante del Texto Fundamental”.   

Posteriormente,  en  la  Sentencia C-034 de  2005, reiteró sobre el particular:   

“Esta  circunstancia,  permite  que  el  legislador  adopte  distintas  estrategias de política criminal, siempre que la  alternativa  aprobada,  además  de ser legítima en cuanto a la forma en que se  configura,  respete  los valores, preceptos y principios constitucionales.   Así  las  cosas, es evidente que la política criminal y el derecho penal no se  encuentran  definidos  en  el  texto  constitucional  sino  que  corresponde  al  legislador  desarrollarlos.  La  Corte  ha  precisado  que en el ejercicio de su  atribución     el     Congreso     ‘no  puede  desbordar  la  Constitución  y  está subordinado a ella  porque  la  Carta  es  norma  de  normas  (CP  art.  4).  Pero,  en función del  pluralismo  y la participación democrática, el Legislador puede tomar diversas  opciones   dentro   del   marco   de   la   Carta.9’.”   

3.4.  Frente  a  los  límites  a los que se  encuentra  sometido  el  legislador  en el ejercicio de la potestad punitiva del  Estado,  la  misma  jurisprudencia  ha  venido sosteniendo que éstos son de dos  órdenes10.   Explícitos  e  implícitos.  En  cuanto  hace  a  los  límites  explícitos,  por  expresa  disposición  constitucional, al legislador le está  prohibido  establecer  las  penas  de muerte (C.P. art. 11), destierro, prisión  perpetua  o confiscación (C.P. art. 34), así como también someter a cualquier  persona  a  torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (C.P. art.  12).   Tratándose  de  los  límites  implícitos,  en  el ejercicio de la  facultad  para tipificar delitos y fijar penas, el legislador debe propender por  la  realización  de  los  fines  esenciales  del  Estado,  de  manera  que,  en  desarrollo  de tal atribución, debe garantizar y respetar la efectividad de los  principios,  derechos  y  deberes  consagrados en la Constitución y asegurar la  vigencia de un orden justo (C.P. art. 2°).   

3.5.   De   este   modo,   aun  cuando  la  Constitución    Política   le   reconoce   al   legislador   un   margen  de  discrecionalidad  relativamente amplio para desarrollar  la  política  criminal  del  Estado,  la  validez  de  las  medidas  que en ese  escenario  se  adopten,  depende  de  que  las  mismas  sean compatibles con los  valores  superiores  del  ordenamiento,  los  principios  constitucionales y los  derechos  fundamentales, debiendo entonces mantener un margen de razonabilidad y  proporcionalidad   con   respecto   al  fin  para  el  cual  fueron  concebidas.   

3.6.  Esta  Corporación  ha  sostenido, en  forma  enfática,  que  en el Estado Social de Derecho, donde la dignidad humana  ocupa  un  lugar  de privilegio en el orden jurídico, los valores, principios y  derechos   fundamentales  se  constituyen  en  límites  sustantivos  del  poder  punitivo  del  Estado -produciendo el efecto de racionalizar el ejercicio de tal  potestad-,  por  lo  que  “[s]ólo  la  utilización  medida,  justa  y  ponderada  de  la coerción estatal, destinada a proteger los  derechos   y   libertades,   es   compatible   con   los  valores  y  fines  del  ordenamiento”.11   

3.7.  Siendo  la penalización la forma más  lesiva  de  control  social,  por  el  alto  grado  de afectación a la libertad  personal  y  otras  garantías,  en  caso  de  que el legislador advierta que la  adopción  de  una  medida de ese tipo no contribuye al perfeccionamiento de una  política  dirigida  al  logro  de  los  fines  perseguidos,  debe prescindir de  ella,12  pues,  de lo contrario, la misma se tornaría ilegítima, forzando  la   intervención   del   juez  constitucional  para  disponer  su  retiro  del  ordenamiento jurídico.   

Al  respecto, ha dejado dicho este Tribunal,  que  el  supuesto  en  el  que  el criterio político-criminal del legislador es  susceptible  de controvertirse en el juicio de inconstitucionalidad, tiene lugar  cuando  dicho  criterio  ha  llevado  a  la  expedición de normas contrarias al  Estatuto  Superior.  En  dichos  casos,  “lo que se cuestionaría no sería un  modelo  de  política  criminal  en sí sino la legitimidad de reglas de derecho  por  su  contrariedad  con  la  Carta  y  de  allí  que,  en esos supuestos, la  decisión  de  retirarlas  del  ordenamiento  jurídico tenga como referente esa  contrariedad     y    no    el    criterio    de    política    criminal    que  involucran”.13   

    

1. Los  menores  como sujetos de protección especial. El principio del  “interés   superior   del   niño”.     

4.1.  La  Corte Constitucional, en distintos  pronunciamientos  sobre  la  materia,  ha  tenido  oportunidad de referirse a la  situación   de   los   menores   de   edad   dentro  del  ámbito  del  derecho  contemporáneo,  tomando  como  punto  de  referencia,  el  reconocimiento de su  condición   de   sujetos  de  especial  protección  y  objeto  de  exaltación  jurídica.   

Recientemente, en la Sentencia C-149 de 2009,  recogiendo  a su vez lo dicho en decisiones anteriores, la Corte explicó que, a  partir  de su estado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta, y por ser quienes  representan   el   futuro   de  los  pueblos,  los  niños,  las  niñas  y  los  adolescentes,  han  sido “proclamados como sujetos de especial protección por  parte  de  la  familia, la sociedad y el Estado, buscando con ello garantizarles  un  tratamiento preferencial y asegurarles un proceso de formación y desarrollo  en   condiciones   óptimas  y  adecuadas,  acorde  con  el  papel  relevante  y  trascendental que están llamados a cumplir en la sociedad”.   

En  la  Sentencia  C-507  de  2004, la Corte  había  aclarado  que,  conforme a la nueva concepción jurídica, la condición  de  debilidad  y vulnerabilidad en la que los menores se encuentran, y que deben  ir  superando  a  medida que crecen, no es entendida como razón para restringir  sus   derechos  y  su  capacidad  para  ejercerlos,  sino  que,  por  contrario,  constituye  en  realidad  el  motivo  por  el  cual  se les considera sujetos de  especial   protección   constitucional.   En   este  sentido,  la  proclama  de  protección  “tiene  una  finalidad  liberadora  del  menor  y promotora de su  dignidad”14,  orientada  a  la  adopción de medidas positivas en la defensa de  sus  derechos,  que  permitan  garantizar  su  ejercicio  libre  y autónomo, de  acuerdo  con  la  edad y madurez. Dejó claro la Corte en dicho fallo, que “la  condición  en la que se encuentra un menor no es [entonces] razón para limitar  sus   derechos   sino   para   protegerlo”15.   

De  acuerdo con el alcance reconocido, en la  Sentencia  C-796  de  2004, este Tribunal precisó que el ámbito de protección  especial  de  los  menores  representa “verdaderos valores y principios que no  solo  están  llamados  a irradiar la expedición, interpretación y aplicación  de  todas  las  normas  de  justicia  imputable  a  los menores, sino también a  orientar  la  promoción  de  políticas y la realización de acciones concretas  dirigidas   al   logro   de   su   bienestar   físico,   moral,  intelectual  y  espiritual16;  entendiendo  dicho bienestar como una de las causas finales de la  sociedad  y  del  Estado,  y  como un objetivo del sistema jurídico17”.   

En ese mismo contexto, en la Sentencia T-029  de  1994, la Corporación había destacado que la protección especial del menor  tiene  que  proyectarse  sobre  toda  la acción del Estado y la sociedad, “de  manera  que  tanto  las  autoridades  públicas  como  los  particulares,  en el  ejercicio  de sus competencias y en el cumplimiento de las acciones relacionadas  con  asuntos  de  menores,  deben  proceder conforme a dicho principio, haciendo  prevalecer  en  todo  caso  el deber de asistencia y protección a la población  infantil,  en  procura  de  garantizar  su  desarrollo  físico,  mental, moral,  espiritual    y    social,   así   como   sus   condiciones   de   libertad   y  dignidad”.   

En  las  Sentencias SU-225 de 1998, T-939 de  2001  y  C-507  de  2004,  la  Corte precisó que la protección especial de los  menores  encuentra  fundamento en razones concretas que, precisamente, parten de  reconocer  su  condición de debilidad manifiesta e incapacidad física y mental  para  llevar una vida independiente y autónoma, lo cual hace que se limiten sus  posibilidades  de  acción.  Partiendo de tal supuesto, la jurisprudencia citada  se  ha  referido  a  tres razones como especialmente relevantes para reconocer a  los  menores  la  condición de sujetos de especial protección. (i) La primera,  es  la  situación  de  fragilidad  en que se encuentran frente al mundo, que le  impone  al  Estado  cargas  y compromisos mayores en la defensa de sus derechos,  con  respecto a lo que debe hacer para proteger los derechos de otros grupos que  no  se  encuentran  en  situación  de  fragilidad.  (ii)  La  segunda,  es  que  constituye  una  forma  de  promover  una  sociedad  democrática, en la que sus  miembros     conozcan     y    compar­tan       los      prin­cipios  de la libertad, la igualdad, la tolerancia y la solidaridad.  (iii)  La  tercera,  tiene que ver con la situación de los menores frente a los  procesos  democráticos,  pues  en  estos  casos, la protección es una forma de  corregir   el   déficit   de  represen­tación  política que sopor­tan,  al no poder participar directamente en el debate parlamentario  y en la mayoría de escenarios democráticos.   

4.2.  El tratamiento preferencial del menor,  que  como  se  ha  explicado,  implica  adoptar  “una  forma de comportamiento  determinado,  un  deber  ser,  que  delimita  la  actuación  tanto estatal como  particular  en  las  materias  que los involucran”18,    encuentra   un   claro  reconocimiento  en  el  Derecho  Internacional  Público  a  través del llamado  principio     del     “interés    superior    del  niño”,   consagrado   por   primera   vez   en  la  Declaración  de  Ginebra  de  1924  sobre  derechos  del  niño,  y reproducido  después   en   distintos  instrumentos  internacionales  como  la  Declaración  Universal  de  Derechos  Humanos  de  1948  (art.25-2),  la  Declaración de los  Derechos  del  Niño de 1959 (Principio 2°), el Pacto Internacional de Derechos  Civiles  y Políticos adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en  196619  (arts.  23  y 24), la Convención Americana sobre Derechos Humanos  de    196920  (Pacto de San José de Costa Rica) y la Convención Sobre Derechos  del  Niño  adoptada  por  la  Asamblea  General de las Naciones Unidas el 20 de  noviembre             de             198921 (at. 3°-1).   

En la Declaración de los Derechos del Niño  de  1959,  el  principio  del  “interés superior del  niño” quedó consagrado en el principio 2°, en los  siguientes términos:   

“El  niño  gozará  de  una  protección  especial  y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la  ley  y  por  otros  medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral,  espiritual  y  socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones  de  libertad  y  dignidad.  Al  promulgar  leyes con este fin, la consideración  fundamental   que  se  atenderá  será  el  interés  superior  del  niño.”    

Por  su parte, la Convención Sobre Derechos  del  Niño,  adoptada  por  la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de  noviembre  de  1989,  e incorporada a nuestro derecho interno mediante la Ley 12  de  1991,  se  refiere  al  principio  del  “interés  superior  del  niño”,  en su artículo 3°, numeral  1°, al convenir en él que:   

“En  todas las medidas concernientes a los  niños  que  tomen  las  instituciones públicas o privadas de bienestar social,  los  tribunales,  las  autoridades  administrativas o los órganos legislativos,  una   consideración   primordial   a   que   se  atenderá  será  el        interés       superior       del       niño.”   

Con  respecto  al  alcance  de  esta última  disposición,  el  Comité  sobre  los  Derechos  del  Niño, en la Observación  General  N°  5  de  2003,  señaló  que  el  deber de asegurar el “interés   superior  del  niño”  que  impone  la  Convención Sobre Derechos del Niño a todo Estado parte, le implica  al  Gobierno,  al  Congreso  y  a  los  Jueces,  adoptar medidas positivas en la  defensa        de        sus        derechos.22   

De  manera  general,  en  el  contexto  del  principio     del     “interés    superior    del  niño”,    las    declaraciones   y   convenciones  internacionales  a las que se ha hecho referencia, coinciden con la observación  del  Comité  sobre  los Derechos del Niño, en el sentido de que la protección  de  todo  menor  debe  orientarse  a  garantizar el ejercicio de sus derechos, a  través  de acciones positivas por parte del Estado. Así, por ejemplo, el Pacto  Internacional  de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General  de  las  Naciones  Unidas  en 1966, dedica el artículo 24 a los derechos de los  niños,  y  en  ese  contexto,  establece  que  todo  niño  tiene  derecho, sin  discriminación   alguna,   “a   las   medidas   de  protección    que    su    condición    de    menor    requiere”.   

4.3. Siguiendo el derecho internacional, la  Constitución   Política   de  1991,  en  sus  artículos  44  y  45,  consagra  expresamente  el  principio  de especial protección del menor, a través de los  siguientes  postulados  básicos: (i) le impone a la familia, a la sociedad y al  Estado  la  obligación  de  asistir  y  proteger  al  niño  para garantizar su  desarrollo  libre,  armónico  e integral; (ii) establece como principio general  que  los derechos de los niños prevalecerán sobre los derechos de los demás y  que   serán  considerados  fundamentales  para  todos  los  efectos,  exigiendo  privilegiar  y  asegurar  su ejercicio y goce con total plenitud; (iii) reconoce  que   los  niños  son  titulares  de  todos  los  derechos  consagrados  en  la  Constitución,   las  leyes  y  los  tratados  internacionales  ratificados  por  Colombia;  (iv)  ordena  proteger a los niños contra toda forma de abandono,  violencia  física  o  moral,  secuestro,  venta,  abuso  sexual,  explotación laboral o económica y trabajos  riesgosos;  y (v) le reconoce a los adolescentes el derecho a la protección y a  la  formación  integral,  imponiéndole  al Estado y a la sociedad, el deber de  garantizar  la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos  y  privados  que  tengan  a  cargo  la  protección, educación y progreso de la  juventud.   

El citado artículo 44 de la Carta establece  que  los  niños  tienen, entre otros, los derechos fundamentales (i) a la vida,  (ii)  a  la  integridad  física,  (iii) a la salud y la seguridad social,   (iv)    a    una   alimentación   equilibrada,   (v)   a   su   nom­­bre  y nacionalidad, (vi) a tener una  familia    y    no    ser   separado   de   ella,   (vii)   al   cui­dado  y amor, (viii) a la educación, a  la  (ix) libre expresión de su opinión; así como   también -según  se  anotó-  a  no ser objeto de abandono,  violencia  física  o  moral,  secuestro,  venta,  abuso  sexual,  explotación  laboral  o económica y trabajos riesgosos. Esa misma disposición  advierte  que  los  niños  gozarán también “de los  demás  derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados  internacionales  ratificados  por  Colombia”, con lo  cual  la  norma  hizo  expresa,  para  el  caso de los menores, la regla general  prevista  en  el  artículo 94 de la misma Carta, según la cual “[l]a  enunciación  de  los  derechos  y garantías contenidos en la  Constitución  y  en  los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse  como  negación  de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren  expresamente en ellos”.   

4.4. En punto a los mandatos de protección  de  sus  derechos,  la  Corte  ha  expresado  que no resulta aceptable que se le  brinde  a  los  menores  cualquier  tipo  de  asistencia  o protección, pues la  Constitución  establece  directamente la finalidad que con ellas se busca, como  es  la  de garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno  de  sus  derechos. Ha explicado al respecto, que el desarrollo de un menor “es  integral cuando se da en las  diversas  dimensiones  de  la persona (intelectual, afectiva, deportiva, social,  cultural)”23.  De  igual  manera,  el  desarrollo de un menor “es armónico   cuando   no   se   privilegia  desproporcionadamente  alguno  de  los  diferentes aspectos de la formación del  menor,  ni cuando se excluye o minimiza en exceso alguno de ellos”24.   

4.5. De acuerdo con los criterios fijados en  la   Constitución   y  los  tratados  de  derechos  humanos,  el  principio  de  protección   especial   del   menor  ha  venido  siendo  objeto  de  desarrollo  legislativo  en  Colombia,  inicialmente,  a  través del Decreto Extraordinario  2737  de  1989, por el cual se adoptó el Código del Menor, y en la actualidad,  a  través  de  la  Ley 1098 de 2006, “por la cual se  expide   el   Código   de   la   Infancia   y   la  Adolescencia”.   

El Código de la Infancia y la Adolescencia,  tiene  por  finalidad  garantizar a los niños, niñas y adolescentes su pleno y  armonioso  desarrollo  para  que  crezcan  en  el  seno  de  la  familia y de la  comunidad,   en   un  ambiente  de  felicidad,  amor  y  comprensión,  haciendo  prevalecer  el  reconocimiento  a  la  igualdad  y  a  la  dignidad  humana, sin  discriminación alguna (art. 1°).   

A  su  vez,  el  objeto  del mismo es fijar  normas  sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las  niñas  y los adolescentes, garantizar el ejercicio y el restablecimiento de sus  derechos  y  libertades  consagrados  en  los  instrumentos  internacionales  de  Derechos  Humanos,  en  la Constitución Política y en las leyes, constituyendo  dicha  garantía y protección una obligación para la familia, la sociedad y el  Estado (art. 2°).   

En cuanto a los sujetos cobijados por dicha  normativa,  y  titulares  de los derechos en ella contenidos, el código dispone  que   son   “todas   las  personas  menores  de  18  años”,  aclarando a su vez que, sin perjuicio de la  clasificación  prevista  en  la legislación civil (C.C. art. 34), “se  entiende  por niño o niña las personas entre los 0 y los 12  años,   y   por   adolescente   las  personas  entre  los  12  y  18  años  de  edad” (art. 3°).   

El  mismo código prevé que sus normas son  de  orden público, de carácter irrenunciable y preferente, las cuales a su vez  deben  ser interpretadas y aplicadas de acuerdo con la Constitución Política y  los  Tratados  de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial, por la  Convención  sobre  los  Derechos  del  Niño,  ordenamientos  que  se entienden  además integrados al citado código (arts. 5 y 6).   

Bajo   los  anteriores  presupuestos,  el  principio     del     “interés    superior    del  menor”  aparece  definido en el citado ordenamiento,  en   el   artículo   8°,   el   cual  señala  expresamente  que  “[s]e   entiende   por   interés  superior  del  niño,  niña  y  adolescente,  el  imperativo  que  obliga  a  todas las personas a garantizar la  satisfacción  integral  y  simultánea  de  todos sus Derechos Humanos, que son  universales,        prevalentes        e        interdependientes”.   

Precisamente,  en  desarrollo del principio  del   “interés  superior  del  menor”,  el  artículo 20 de ese mismo ordenamiento, regula lo referente a  los  derechos  de  protección  de  los  menores  de  edad.  En ese contexto, la  disposición  prevé  que  los  niños,  las  niñas  y  los adolescentes serán  protegidos,  entre  otras  muchas conductas allí descritas, contra “[e]l  abandono  físico, emocional y psicoafectivo de sus padres,  representantes  legales  o  de  las  personas,  instituciones  y autoridades que  tienen   la   responsabilidad   de   su   cuidado   y  atención.”   

4.6. Así las cosas, conforme con las normas  internacionales,  y  lo  dispuesto  en  el  ordenamiento  jurídico  interno, la  jurisprudencia  constitucional  ha  entendido  que  el  mandato  de  protección  especial  de  los  menores  de  edad  no  puede  mirarse  únicamente  desde  la  perspectiva  de  una  garantía  objetiva,  sino  como  la  manifestación de un  derecho  subjetivo  fundamental a ser atendido con particular énfasis, esto es,  a  obtener  un  apoyo prioritario. Según la misma jurisprudencia, el derecho de  protección    “es  correlativo  al  deber  del  Estado  de  adoptar normas jurídicas que protejan al menor, habida cuenta de su  vulnerabilidad,  de  sus  condiciones  reales de vida a medida que evoluciona la  sociedad   y  su  entor­no  inmediato,   y   de   su   exposición  a  soportar  las  consecuencias  de  las  decisio­nes que adopten los  mayores   sin   considerar   el   interés   superior  del  menor”25.   

4.7. En virtud de ese derecho de protección,  al  legislador  le  asisten  los  siguientes  deberes:  (i)  adecuar  las normas  existentes,    para    que    no   vulneren   los   derechos   funda­mentales  de  los  niños  y   no  ignoren   o   dejen   por  fuera  medidas  adecuadas  de  protección  que  sean  indispensables   para   asegurar   un   desarrollo   libre,  armóni­co  e  integral;  e  (ii)  incluir  las  medidas  que  sean  necesarias  para  asegurar  el  goce  efectivo  de todos los  derechos  reconoci­dos tanto  en  la  Constitución  como  en  los  convenios y tratados a los que se ha hecho  referencia.  En  relación con esto último, ha aclarado la Corte que si bien el  legislador  “dispone  de  un margen de apreciación de las circunstancias y de  configuración  en  el  diseño de las normas de protección de los menores, los  medios  que  escoja  deben ser efectivamente conducentes para alcanzar los fines  específicos   de   protección   y   no   excluir   las  medidas  necesarias  e  indispen­sables para lograr  tales                    fines”26.   

En   ese   mismo   contexto,  también  la  jurisprudencia  viene  considerando  que,  cuando  el  artículo  44 de la Carta  dispone  que  “los derechos de los niños prevalecen  sobre  los  derechos  de  los  demás”, tácitamente  está  previendo un límite al principio democrático de adopción de las leyes,  “en  el  sentido de someter a las mayorías políticas coyunturales a un poder  real  y  efectivo  a favor de los menores, con el fin de preservar su desarrollo  armónico  e  integral  y  que, en virtud de su carácter prioritario, puede ser  gestionado  por  cualquier  persona  en  su  defensa,  a través de las acciones  constitucionales    previstas    para    el    efecto    en    el   ordenamiento  superior”27.   

Con ello, se busca reconocer que, aun cuando  en  ejercicio  de  su  potestad de configuración normativa, el legislador puede  regular  un  derecho  fundamental, si con tal proceder compromete la efectividad  de  derechos fundamentales de los menores, como puede ser la vida, la integridad  física  o  la  protección  contra  toda forma de abandono, violencia física o  moral,  aquél  está  en la obligación de actuar con mayor rigor y cuidado, en  observancia  del  deber  impuesto  por la Constitución al Estado de proteger al  menor  en  su  desarrollo  armónico  e  integral y en el ejercicio pleno de sus  derechos28.     

    

1. Los  sujetos titulares de la protección especial prevista para los  menores de edad.     

5.1.    Amparada    en    disposiciones  internacionales   que   hacen   parte   del  bloque  de  constitucionalidad,  la  jurisprudencia  de  esta Corporación ha precisado que se considera niño a todo  ser  humano  menor  de dieciocho años (18). En este sentido, ha dejado en claro  que  la  protección  especial  de  que  son  titulares  los niños y niñas, se  entiende  referida,  sin  duda  alguna,  a  todos  los menores de dieciocho (18)  años, dentro de los que se incluye a los adolescentes.   

5.2. Ha explicado este Tribunal29,  que  la  intención  del  Constituyente, al distinguir entre niños y adolescentes en los  artículos  44  y  45  de  la  Carta,  no fue precisamente la de excluir a estos  últimos  de  la  protección  integral  otorgada  a  la niñez, ni reconocerles  distinto    margen   de   protección,   sino   ofrecerles   espacios   de   participación  en  los  organismos  públicos y privados que adopten decisiones  que  los  conciernen,  teniendo en cuenta su mayor grado de desarrollo físico y  mental.   

Para  la  Corte,  el  término “adolescentes”  es  utilizado por la  Constitución  para  identificar un grupo humano específico: el de los jóvenes  que  no  han  llegado  a  la  mayoría de edad (18 años), pero que en razón al  proceso  dinámico  de evolución natural del hombre, cuentan con un mayor nivel  de  capacidad  y madurez que debe traducirse, en términos de participación, en  garantizar  un  cierto grado de intervención en los asuntos que interesan a ese  grupo  poblacional.  En  este  sentido,  se  reitera,  el uso de las expresiones  “niños” y “adolescentes”  no  busca establecer  diferencias  en  punto  al  reconocimiento de sus derechos ni a la prevalencia y  protección  especial  de  los  mismos,  pues  en ese campo los dos grupos deben  recibir  un  mismo tratamiento jurídico, sino reconocer una realidad biológica  que  debe  interpretarse a favor de ampliar progresivamente “la participación  activa  de  los  jóvenes  en  la vida cultural, deportiva, política, laboral y  económica           del           país”30.   

Por  ello,  el  mandato  contenido  en  el  artículo  45  Superior,  que le reconoce al adolescente el derecho a   la   protección  y  a  la  formación  integral,    debe    concordarse   e   interpretarse  armónicamente  con  el  artículo  44  del  mismo  ordenamiento,  en  el que se  consagra  expresamente el principio de especial protección del menor de edad, a  través  de los siguientes postulados básicos: (i) le impone a la familia, a la  sociedad  y  al  Estado  la  obligación  de  asistir  y  proteger al niño para  garantizar  su  desarrollo  libre,  armónico  e  integral;  (ii) establece como  principio  general  que  los  derechos  de  los  niños  prevalecerán sobre los  derechos  de  los  demás y que serán considerados fundamentales para todos los  efectos,  exigiendo  privilegiar  y  asegurar  su  ejercicio  y  goce  con total  plenitud;  (iii)  reconoce  que  los  niños son titulares de todos los derechos  consagrados  en  la  Constitución,  las  leyes  y  los tratados internacionales  ratificados  por Colombia; y (iv) ordena proteger a los niños contra toda forma  de   abandono,  violencia  física  o  moral,  secuestro,  venta,  abuso  sexual,  explotación  laboral  o  económica y trabajos riesgosos.    

Para la Corte, las obligaciones contenidas en  las  citadas  normas  constitucionales,  no  pueden  mirarse aisladamente, y por  tanto,  no  pueden  aplicarse  solamente  respecto  de determinados menores -los  niños-  sino  de  todos  por  igual,  y  en  consecuencia,  cobijan a todos los  adolescentes  en  tanto  no  hayan cumplido 18 años31.   

5.3. Así se explicó en la Sentencia C-092  de  2002,  en  la  que  la  Corte tuvo oportunidad de examinar el alcance de las  expresiones    niño,   adolescente   y   menor,  utilizadas  por  la  Constitución  en algunas de sus normas. En dicho fallo, se  llegó  a  la  conclusión  de  que  en  Colombia, los adolescentes gozan de los  mismos  privilegios  y  derechos fundamentales que los niños y  que,   en  ese  sentido, todo menor de 18 años tiene derecho a la protección especial  establecida    en   la   Carta.   Se   dijo al respecto:   

“El  artículo  44  de  la Constitución  establece  los  derechos  fundamentales  de  los  “niños”,  entre los cuales se  destacan  el  derecho  a  la  vida,  a  la  integridad física, a la salud, a la  seguridad  social,  a la alimentación equilibrada, al cuidado, a la educación,  a  la  cultura  y a la recreación y todos los demás derechos consagrados en la  Carta,  las  leyes y los tratados internacionales ratificados por Colombia. Así  mismo,  dispone  que  deben  ser  protegidos  contra  toda  forma  de  abandono,  violencia,  explotación  laboral,  y  consagra la obligación de la familia, la  sociedad  y  el  Estado  de  asistir  y  proteger  al  niño  para garantizar su  desarrollo   armónico  e  integral  y  el  ejercicio  pleno  de  sus  derechos,  afirmando,  en  el aparte final, que los derechos de los niños prevalecen sobre  los derechos de los demás.   

Para efectos de determinar cuáles son los  sujetos  pasivos  a  quienes  cubre este precepto superior, es necesario definir  qué  se  entiende  por  niño,  ya que la Constitución diferencia entre niño,  adolescente y menor, sin definir el alcance de estas expresiones.   

El Diccionario de la Lengua Española (Real  Academia  de  la Lengua) define los conceptos de niñez, pubertad y adolescencia  así:  Niñez  es  el  “período  de  la vida humana, que se extiende desde el  nacimiento  a  la pubertad”. Pubertad es “la primera fase de la adolescencia  en  la  cual se producen las modificaciones propias del paso de la infancia a la  edad  adulta”.  Adolescencia  es  la  “edad  que  sucede  a  la niñez y que  transcurre  desde la pubertad hasta el completo desarrollo del organismo.” Por  su  parte,  el  legislador colombiano consagra las siguientes definiciones en el  artículo  34 del Código Civil: el infante o niño es  aquél  que  no  ha  cumplido  siete  años de edad, impúber el varón mayor de  siete  y  menor  de  14  años y la mujer entre los siete y los doce, y es menor  adulto  el varón de catorce a dieciocho y la mujer entre doce y dieciocho años  de  edad.  Así mismo, de acuerdo con el artículo 28 del Código del Menor, “se  entiende por menor quien no haya cumplido los 18 años.”   

Ahora bien, dada la diversidad de nociones  en  relación  con  estas etapas, veamos qué dice la Constitución al respecto.  En  efecto, el artículo 45  de  la Constitución consagra el derecho de los adolescentes a la participación  en   organismos   públicos  encargados  de  adoptar  y  desarrollar  políticas  públicas  de orden social, económico, educativo y familiar relacionadas con la  juventud.  El  concepto  de  adolescente no se encuentra claramente definido. En  los  debates  de  la  Comisión  Quinta de la Asamblea Nacional Constituyente se  discutió  sobre  la necesidad de señalar el límite de edad para efectos de la  protección  contenida  en  el  artículo 44 superior, lo cual finalmente no fue  objeto  de  consideración  alguna,  apareciendo simplemente breves alusiones al  tema,  existiendo  una  serie  de variables que dificultan tal delimitación. En  este sentido, se expresó:   

“¿Quién  es  joven en el mundo? Joven es  aquel  niño  pasado  de 10 años, según dicen algunos países hasta que otros,  en  su  extremo,  dicen  que  joven  es  aquel  que, no pasando los 40 años, se  conserva  aún  soltero;  extremos en donde es difícil ubicarnos, pero nosotros  decimos  simplemente  que  jóvenes  son  todos  los  que  están sometidos a la  protección  y  formación  moral,  física, psicológica, intelectual, sexual y  social   por  parte  del  Estado  y  la  sociedad.”32   

   

De este modo, la Carta utiliza el término  adolescentes  para  referirse  a  aquellos jóvenes que no han alcanzado aún la  mayoría  de  edad,  pero  que tienen capacidad y madurez para participar en los  organismos  públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y  progreso  de  la juventud, sin definir cuándo comienza y a qué edad termina la  adolescencia.  Lo  que  se  buscó  con tal consagración fue pues garantizar la  protección  y  la  formación física, psicológica, intelectual y social, así  como  la  participación  activa de los jóvenes en la vida cultural, deportiva,  política,  laboral  y económica del país, promoviendo su intervención en las  decisiones  de  los  organismos que tienen a su cargo políticas respecto de ese  grupo     de     la     población.    Así,  la  distinción  entre  niño y adolescente, no se hizo para  efectos  de  la  prevalencia  de  sus  derechos,  sino  de la participación. La  intención   del   constituyente  no  fue  excluir  a  los  adolescentes  de  la  protección  especial  otorgada  a  la  niñez,  sino hacerla más participativa  respecto de las decisiones que le conciernen.   

En  este orden de ideas, dado que se trata  de  un  saber  jurídico  que  admite conceptos diversos y teniendo en cuenta la  falta  de  claridad respecto de las edades límites para diferenciar cada una de  las  expresiones  (niño,  adolescente,  menor,  etc.),  la  Corte,  con un gran  sentido  garantísta  y  proteccionista  ha  considerado  que es niño, todo ser  humano menor de 18 años…”   

A esa misma conclusión ya había llegado la  Corte,  entre  otras,  en las Sentencias C-019 de 1993, T-415 de 1998 y T-727 de  1998, en la primera de las cuales sostuvo que:   

“en Colombia,  los  adolescentes  poseen garantías propias de su edad y nivel de madurez, pero  gozan  de los mismos privilegios y derechos fundamentales que los niños, y son,  por        lo       tanto,       ‘menores’  (siempre  y cuando no hayan cumplido los 18 años)” 34   

Con  posterioridad  a la Sentencia C-092 de  2002,  la  posición  adoptada por la Corte, de considerar que es niño todo ser  humano  menor  de  dieciocho  años  (18),  y que, por tanto, hasta esa edad son  sujetos  de  la misma protección especial reconocida por la Constitución y los  tratados  de  derechos  humanos,  fue  reiterada, entre otras, en las Sentencias  C-1068  de  2002,  C-170  de  2004, C-247 de 2004, C-507 de 2004, C-034 de 2005,  C-118  de  2006  y  C-228 de 2008. En la Sentencia C-228 de 2008, se precisó al  respecto:   

“En   relación   con  la  protección  constitucional  a  los  adolescentes,  la  Corte ha considerado que ellos están  comprendidos   en   el   concepto   de   “niños”  de  que  trata  el  Art. 44 de la Constitución y por  tanto  gozan  de  protección especial por parte de la familia, la sociedad y el  Estado  y  son  titulares  de los derechos fundamentales en él consagrados, que  prevalecen  sobre  los  derechos de los demás. En este sentido ha señalado que  la  distinción  constitucional  entre  niños  y  adolescentes  no  tiene  como  finalidad  otorgar  a  estos  últimos  distinta  protección,  sino  otorgarles  participación  en  los  organismos  públicos y privados que adopten decisiones  que  les  conciernen,  teniendo  en  cuenta  su  mayor  grado  de desarrollo”.   

5.4. Como se mencionó, el criterio acogido  por  la  jurisprudencia  en torno a este tema, encuentra un claro respaldo en el  derecho  internacional,  a  través  de  distintos acuerdos y convenciones sobre  derechos  humanos, que, para efecto de dar aplicación a lo proclamado en ellas,  han  coincidido en entender por niño todo menor de dieciocho años (18), siendo  ese  grupo  el que es objeto de la protección especial reconocida a los menores  de  edad.  Así,  por  ejemplo,  en  su  artículo 1°, la Convención sobre los  Derechos       del      Niño      de      198935, establece:   

“Para   los   efectos   de  la  presente  Convención,  se  entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de  edad,  salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes  la mayoría de edad.”   

Dicha norma, ha sido entendida por la Corte  en  el sentido de que, en tanto la legislación interna  de  los  países  signatarios no establezca un tope inferior para la mayoría de  edad  de sus naturales, en el contexto de la Convención se considera como menor  de  edad a toda persona que no haya cumplido dieciocho años de existencia, y en  cualquier  caso,  se  entiende  por niño todo ser humano que se encuentre en la  condición      de      menor      de      edad36.   

De  igual manera, el Convenio Relativo a la  Protección   del   Niño   y   a   la  Cooperación  en  materia  de  Adopción  Internacional37,  presentado  en  la  Haya, el 29 de mayo de 1993, en su artículo  3°,  prevé  que  las normas de protección del niño se entenderán aplicables  hasta  los  18 años de edad. Al respecto, se lee en el artículo 3° del citado  convenio:   

“El Convenio deja de aplicarse si no se han  otorgado  las  aceptaciones  a las que se refiere el artículo 17, apartado  c)     38,  antes de que el niño alcance la edad de dieciocho años.”    

El mismo criterio de edad fue el acogido por  la     Convención    Interamericana    sobre    Tráfico    Internacional    de  menores39   

, suscrita en ciudad de México D.F., el 18  de  marzo  de  1994,  en  cuyo  artículo  2°  se dispuso aplicarla a cualquier  “menor”,  entendiendo  como  tal  “todo ser humano cuya edad sea inferior a  dieciocho  años”.  Sobre  el particular, prevé la  norma en cuestión:   

“Esta Convención se aplicará a cualquier  menor  que  se  encuentre o resida habitualmente en un Estado Parte al tiempo de  la   comisión   de   un   acto   de   tráfico   internacional   contra   dicho  menor.   

Para   los   efectos   de   la   presente  Convención:   

a)  “Menor”  significa  todo ser humano  cuya   edad   sea   inferior  a  dieciocho  años”.   

5.5. En el orden interno, el artículo 98 de  la  Constitución  Política  dispone  en su parágrafo único que, “[m]ientras  la  ley  no  decida  otra  edad,  la  ciudadanía  se  ejercerá  a  partir  de  los  dieciocho años.” Ello  significa  que,  en  cuanto  la  ley no ha fijado edad distinta para adquirir la  mayoría  de  edad,  por mandato constitucional, en Colombia la mayoría de edad  se  entiende  adquirida  desde  que  una  persona  cumple  los  dieciocho  años  (18).   

En    esos    términos,   siguiendo  el  criterio  acogido  por el derecho internacional y la  doctrina     constitucional,    son    considerados   menores  todas  aquellas  personas  que  no hayan alcanzado la mayoría de edad.  Así  lo  precisa  la Ley 1098 de 2006, por la cual se  expidió   el   Código   de  la  Infancia  y  la  Adolescencia,  al  disponer  que los sujetos cobijados por  dicha  normatividad  y  titulares  de los derechos en ella contenidos, son todas  las  personas  menores  de 18 años, sin perjuicio de la clasificación prevista  en  la legislación civil en la que se precisa que se entiende por niño o niña  las  personas  entre  los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre  los  12  y  18  años  de edad (art. 3°). Dicho mandato aparece contenido en el  artículo   3°,   el   cual  consagra  expresamente:   

“Para  todos  los efectos de esta ley son  sujetos  titulares  de  derechos  todas  las  personas  menores de 18 años. Sin  perjuicio  de  lo  establecido  en el artículo 34 del Código Civil40   ,   se  entiende  por  niño  o  niña  las  personas  entre los 0 y los 12 años, y por  adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad”.   

5.6.  En consecuencia, no queda duda que en  Colombia,  la protección especial que se predica de los menores, se extiende en  igualdad  de  condiciones  a todas las personas menores de dieciocho años (18),  niños  y  adolescentes.  Y  aun  cuando  la  Constitución  y la ley establecen  diferencias  entre  los  dos  grupos,  las  mismas no se extienden al ámbito de  protección  constitucional,  que  debe  ser el mismo para todos sin excepción.  Tales  diferencias  se  explican  en  el  ámbito  de  su  desarrollo  integral,  concretamente,  en  la  necesidad  de  ofrecerle  a los adolescentes espacios de  participación  en  los  organismos  públicos y privados que adopten decisiones  que  los  conciernen,  teniendo en cuenta su mayor grado de madurez y desarrollo  físico y mental.   

5.7.  Precisamente,  en aplicación de estos  criterios,  la  Corte  Constitucional,  en la Sentencia C-1068 de 2002, declaró  inexequible   la   expresión   de   “de  doce  (12)  años”,  contenida en el artículo 231 de la Ley 599  de  2000,  mediante  el cual se regula el tipo penal de mendicidad y tráfico de  menores.  En  la  medida  en  que  dicho  precepto  excluía de la condición de  víctimas  del  delito a los mayores de 12 años y menores de 18 años, la Corte  estimó   que   la   misma   preveía  un  trato  discriminatorio  excluyente  e  injustificado  para  ese  grupo, en razón a que la doctrina constitucional y el  derecho  internacional  consideran  menores  a  todas  las  personas  que no han  cumplido  18  años, predicándose de ellas la condición de sujetos de especial  protección  en  igualdad  de condiciones. Conforme con ello, encontró la Corte  que  no era posible que el legislador pudiera reducir el régimen de protección  de  los adolescentes frente a los otros menores, excluyéndolos de su condición  de  víctimas  del  delito  de  mendicidad  y  tráfico  de  menores.  Sobre  el  particular se mencionó en el fallo:   

“Por lo tanto,  al  tenor  del bloque de constitucionalidad se considera niño a todo ser humano  que  no  haya  accedido  a la mayoría de edad, con los privilegios y facultades  que otorga el artículo 44 superior.”   

“…”   

“Asimismo,  desde  el extremo pasivo del  artículo  demandado, la Sala se pregunta:  ¿si la categoría niño abarca  a  todos  los menores de edad, por qué razón se excluyó del artículo 231 del  Código  Penal,  en  cuanto potenciales víctimas, a los menores que tengan doce  años o más de edad?   

La   verdad  es  que  no  se  vislumbran  fundamentos  ni  fines  constitucionales  que avalen la existencia jurídica del  segmento   demandado;    antes   bien,   del   cotejo   con  el  bloque  de  constitucionalidad   se   desprende   que   la   locución  censurada  se  erige  abiertamente  discriminatoria  y  excluyente (art. 13 C.P.), transgresora de los  derechos  fundamentales  que el artículo 44 superior prescribe a favor de todos  los  menores  de  edad, contraria a la primacía de los derechos inalienables de  la  persona (art. 5 C.P.), violatoria del derecho al buen nombre (art. 15 C.P.),  y  por  supuesto,  diametralmente  opuesta  a  los  postulados ecuménicos sobre  protección de los menores (art. 93 C.P.).”    

5.8.  De  la  misma  manera, en la Sentencia  C-247   de   2004,  la  Corte  declaró  la  inexequibilidad  de  la  expresión  “de  catorce (14) años”,  contenida  en  el  inciso  segundo  del artículo 233 de la Ley 599 de 2000, que  establecía  como  circunstancia  de  agravación  punitiva  para  el  delito de  inasistencia  alimentaria, el que éste se cometiera contra menores de 14 años.  Tal  determinación  la  adoptó la Corte en razón a que si bien el legislador,  en  ejercicio  de  su  potestad  de  configuración  normativa en materia penal,  estaba  habilitado  para  establecer  como  delito la inasistencia alimentaria y  fijar  como  causal  de  agravación  punitiva el hecho de que dicha conducta se  cometa  contra menores de 14 años, lo cierto es que, para efectos del agravante  previsto,  no  podía establecer diferencias entre los menores de edad, pues esa  condición  la  tienen todas las personas que no han cumplido los 18 años, y de  todas  ellas  se predica la protección especial dispuesta en la Constitución y  los tratados de derechos humanos.   

Se  explicó también en dicho fallo, que no  obstante  la amplia potestad del legislador en materia penal, ella debe respetar  los    valores   superiores   del   ordenamiento   jurídico,   los   principios  constitucionales  y  los derechos fundamentales y que, en este sentido, no puede  desconocer  los mandatos contenidos en los artículos 44 y 45 superiores, de los  que  se  desprende,  en  concordancia  con  las  normas internacionales sobre la  materia,  la  misma  protección  que  se  debe  a  todos los menores de edad en  materia     de    alimentos.    Específicamente    se    argumentó    en    la  Sentencia:   

“En   este   sentido    al   establecer   una  causal  de  agravación  punitiva  que no los concierne a  todos,    está    efectivamente     estableciendo    una   diferencia   de  trato    entre  los menores que frente al mandato de los artículos 44  y  45 superiores  de ofrecer una protección integral tanto para los niños  como  para  los  adolescentes resulta discriminatoria y vulnera la Constitución  (art. 13 C.P.).   

En    estas   circunstancias   ninguna  justificación  constitucional  existe  para  la diferencia de trato aludida por  cuanto  en  materia de alimentos como en relación con los demás derechos a que  alude   el  artículo  44  superior  todos  los menores se encuentran en la  misma  situación   y  cualquier norma que desconozca la prevalencia de los  mismos,  en los términos allí señalados, va  en contravía del espíritu  de  la  Carta  y,  por  tanto,  debe  ser declarada inconstitucional41”.   

5.9.  En estos términos, la jurisprudencia  ha  respetado el criterio según el cual la protección especial prodigada a los  menores  por  el  derecho,  se  extiende  en igualdad de condiciones a todas las  personas  que  no  hayan  cumplido los dieciocho (18) años, pues todas ellas se  consideran  niños  para  efectos  del  ejercicio  y  garantía de sus derechos.   

    

1. Inconstitucionalidad de la expresión acusada     

6.1.  Cabe recordar que en el presente caso  se  demanda  parcialmente  el  artículo  127  del  Código Penal, en el cual se  tipifica   el   delito   de  abandono,  con  la  siguiente  descripción  legal:  “[e]l   que   abandone   a  un  menor  de  doce (12) años o a una persona que se  encuentre  en  incapacidad  de  valerse  por  sí misma, teniendo deber legal de  velar  por  ellos  incurrirá  en  prisión  de treinta y dos (32) a ciento ocho  (108)   meses”.   La   misma   norma   prevé   una  circunstancia    de   agravación   punitiva,   precisando   que:   [s]i  la  conducta  descrita  en  el inciso anterior se cometiere en  lugar  despoblado  o  solitario,  la  pena  imponible se aumentará hasta en una  tercera parte.”   

6.2.  Concretamente, la acusación se dirige  contra     la    expresión    “de    doce    (12)  años”,  por  considerar, tanto los demandantes como  los  intervinientes,  que,  a través de ella, el legislador está desconociendo  los  artículos  13,  44  y  45  de  la  Carta,  al reconocerle la condición de  víctima  de  ese  delito  sólo  a  los  menores de 12 años, excluyendo de tal  condición  a los adolescentes, es decir, a las personas que están entre los 12  y 18 años de edad.   

6.3.  Con  respecto  al tipo de abandono, es  importante  destacar que el mismo se integra al Título I del Código Penal, que  regula  lo  referente a “los delitos contra la vida y  la  integridad  personal”,   y al Capítulo VI,  que  se  ocupa  “del  abandono de menores y personas  desvalidas”.  En  ese  marco, el delito presenta las  siguientes  características:  (i)  el bien jurídico  protegido,  son  la vida y la integridad personal; (i)  el  agente  del  delito, es  calificado,  pues  debe  tratarse  de  una  persona  que  se  encuentre  legal y  actualmente  obligada  a  prestar  asistencia o socorro a otra, siendo la fuente  principal  de  estas  obligaciones  las  derivadas del parentesco familiar; (ii)  el   sujeto   pasivo,  es  también  calificado,  en  tanto  se  trata  de  los menores de 12 años y otras  personas  distintas  de  los menores, concretamente los desvalidos que no estén  en  condiciones  de  asistirse  por  sí  mismos,  como puede ser el caso de los  adultos  mayores,  los  enfermos  mentales  o los discapacitados físicos. (iii)  la   conducta   o   acción   delictuosa,  es  precisamente  el  abandono,  entendido como la desprotección  absoluta  en  que  se  deja a una persona a la que se le debe cuidado, es decir,  que  incurre  en  abandono, el que se sustrae a las obligaciones de asistencia y  socorro  que  legalmente  tiene  con  menores de edad o con personas desvalidas.   

6.4. Refiriéndose al abandono, la Corte ha  entendido  que  se  trata  de  un  tipo  penal  en  blanco,  en cuanto que, para  completar  el  supuesto  de  hecho en él previsto, es necesario que el operador  jurídico  se  remita  a  otras  normas  del ordenamiento que fijan en el sujeto  activo  el deber de asistencia y cuidado sobre el sujeto pasivo -menores de edad  y  desvalidos-.  Sobre  esa  base, ha expresado la Corte que el tipo de abandono  debe  interpretarse,  necesariamente,  de  conformidad  con  las  normas que en el Código Civil regulan los derechos y las obligaciones  entre  los  padres  y los hijos (Titulo XII del Libro I, arts. 250 a  268),  así  como  las  obligaciones  de los tutores y curadores (Títulos XXII  a  XXIX  del  Libro  I,  arts.  428  a 556), en las que define quiénes tienen a su  cuidado  y  en qué condiciones a los menores de edad y a las personas incapaces  de  valerse  por  sí  mismas  de acuerdo con la legislación civil.  También debe interpretarse en armonía  con  las  normas  que,  en  relación con el abandono de los menores de edad, se  establecen   en   el  Código  de  la  Infancia  y  la  Adolescencia,  y  con  todas  las  demás  en que, de  acuerdo  con  la  ley,  se  hayan  señalado en cabeza de determinadas personas,  deberes  de cuidado de los menores de edad y las personas incapaces de asistirse  por sí mismas.   

6.5. Tratándose de menores de edad, para la  Corte  es  claro  que la tipificación del delito de abandono se inscribe dentro  de  los  mandatos  que  en  materia  de  protección  especial  a  la niñez, se  consagran  en  la  Constitución  y  en diversos instrumentos internacionales de  derechos  humanos  ratificados  por Colombia, como lo son, entre otros, el Pacto  Internacional  de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General  de  las Naciones Unidas en 1966, la Convención Americana sobre Derechos Humanos  de  1969  y  la  Convención  Sobre  Derechos del Niño adoptada por la Asamblea  General  de  la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, a los que ya se hizo  expresa  referencia.  Al  respecto,  esta  última  convención  le impone a los  Estados  Partes  el  deber  de  adoptar  “todas  las  medidas    legislativas,  administrativas,  sociales  y  educativas  apropiadas  para  proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental,  descuido  o  trato  negligente,  malos  tratos o explotación, incluido el abuso  sexual,  mientras  el  niño  se encuentre bajo la custodia de los padres, de un  representante   legal   o   de   cualquier  otra  persona  que  lo  tenga  a  su  cargo”. (Negrillas fuera de  texto original).   

6.6.  El  abandono  de  menores de edad, por  parte  de  quienes  tienen  el  deber  legal  de  velar  por  ellos,  además de  calificarse   como   un   acto   inhumano,  lleva  implícito  un  desarraigo  y  desprotección  de los niños, en cuanto que, por esa vía, se les está negando  lo   que  es  imprescindible  para  su  propia  subsistencia,  exponiéndolos  a  situaciones  que  pueden  comprometer  su  vida e integridad física y personal,  así  como  también  otros  derechos  que  son consustanciales al propósito de  lograr su desarrollo integral y armónico.   

6.7.  Como ya se ha explicado, en virtud del  principio     del     “interés    superior    del  niño”,  los  menores  de  edad  son  sujetos de una  protección  especial,  que de conformidad con las normas que integran el bloque  de  constitucionalidad  y  el  artículo  44  del  la Carta, se manifiesta en la  obligación  impuesta  a  la familia, la sociedad y el Estado, de garantizarles,  por  una  parte,  (i)  sus  derechos  fundamentales  a  la vida, a la integridad  física,  a  la  salud, a una alimentación equilibrada, al cuidado y amor, a la  educación,  a  tener  una  familia  y  no ser separado de ella; y, por otra, su  desarrollo  libre,  armónico  e  integral, protegiéndolos contra toda forma de  abandono, violencia física  o  moral,  secuestro,  venta,  abuso sexual, explotación laboral o económica y  trabajos riesgosos.   

Sin duda que el abandono, por parte de quien  tiene  el  deber  legal de asistir al menor de edad, desconoce los postulados de  protección  especial  que  pesa sobre ese grupo de la población, razón por la  cual  se  justifica  plenamente  que  tal  conducta  se  tipifique y se sancione  adecuadamente.   

6.8. Ahora bien, conforme se mencionó en los  apartados  anteriores,  la protección especial de que  son  titulares  los  niños  y  niñas, se entiende referida, sin duda alguna, a  todos  los  menores  de  18  años.  Aun  cuando  es  cierto que el ordenamiento  jurídico  distingue  entre  niños  y  adolescentes,  la jurisprudencia ha sido  clara  en  sostener  que tal distinción no se extiende al catálogo de derechos  ni  al  régimen  de  protección,  pues  éstos  se  predican,  en  igualdad de  condiciones,  para  todas las personas que no han alcanzado la edad de 18 años,  quienes son las que detentan la condición de menores de edad.   

En este sentido, ha quedado definido que los  adolescentes  gozan  de  los mismos privilegios y derechos fundamentales que los  niños,  por  lo que son todos los menores de 18 años los titulares del derecho  a  la  protección   especial  establecida  en  la  Carta  y  los  tratados  internacionales  de derechos humanos, sin que sea posible establecer diferencias  de edad en cuanto al régimen de protección.   

6.9.  Conforme con ello, encuentra la Corte  que  la  distinción  impuesta  por  el  legislador  en  el  delito de abandono,  consistente  en  otorgarle la condición de víctima de  ese  delito  sólo a los menores de 12 años, excluyendo de tal condición a los  adolescentes,  es  decir,  a  las personas que están entre los 12 y 18 años de  edad, no encuentra justificación constitucional alguna.   

6.10.  Compartiendo  la posición adoptada  por  el  Ministerio  Público, para este Tribunal es claro que no reconocerle la  condición  de  víctima  del delito de abandono a los adolescentes, implicaría  aceptar  como  jurídicamente  posible  la  exposición  de  menores  de  edad a  situaciones  de riesgo, expresamente prohibidas por la Constitución Política y  los  tratados  internacionales  de  derechos  humanos, como lo son, entre muchas  otras,   la  exposición  al  abuso,  al  maltrato,  a  la  delincuencia,  a  la  drogadicción,   a   la   mendicidad,   o  la  explotación  sexual,  laboral  o  económica.   

Si  bien  es  cierto  que  los  adolescentes  cuentan  con  un  mayor  grado de madurez y desarrollo con respecto a los niños  menores  de 12 años, en todo caso, no poseen la suficiente autonomía física y  jurídica  para autogobernarse, esto es, no cuentan con las condiciones legales,  mentales  y  físicas  para valerse por sí mismos y para proveerse todo aquello  que  a su edad requieran, viéndose afectado el desarrollo armónico e integral,  en  caso  de no recibir el apoyo requerido por parte de quienes están obligados  a  ello.  Como ya se explicó, el mandato de brindarle a los menores de edad una  protección  especial,  exige que las medidas de asistencia que se dicten estén  dirigidas  a  garantizarles  a  todos, sin excepción, su desarrollo armónico e  integral,      entendiendo     que     el     desarrollo     es     “integral”,   cuando  se  da  en  las  diversas                   dimensiones                   de                   la  persona               -intelectual,   afectiva,   deportiva,   social,   cultural-,   y   “armónico”,  cuando  no se privilegia  desproporcionadamente  alguno  de  los  diferentes aspectos de la formación del  menor   de   edad,  ni  cuando  se  excluye  o  minimiza  en  exceso  alguno  de  ellos.   

6.11.  Bajo estos presupuestos, el criterio  distintivo   utilizado   por   el   legislador   en  la  norma  acusada,  basado  exclusivamente   en   la  edad  del  niño,  no  resulta  entonces  razonable  y  proporcional  al  fin perseguido con la medida: la protección del menor. Por el  contrario,  a la luz de las consideraciones que han sido expuestas a lo largo de  esta  Sentencia,  desconocerle  la  condición  de  sujeto  pasivo del delito de  abandono   a   los   adolescentes,  se  muestra  como  una  medida  abiertamente   discriminatoria   y   excluyente   (C.P.   art.  13),  violatoria  de los derechos fundamentales que los artículos 44 y 45 de la Carta  prescriben   a   favor   de   todos  los  menores  de  edad,  y,  por  supuesto,  diametralmente  opuesta  a  los  postulados universales sobre protección de los  derechos  de los menores, que como se ha dicho, se predica de todas las personas  que  no  han  alcanzado  los  18  años (art. 93 C.P).   

6.12.  En efecto, en el entendido de que el  delito  de abandono se concibe como una medida de protección de los derechos de  los  menores  de  edad, reducir el sujeto pasivo de la conducta a quienes no han  llegado  a  los 12 años de edad, no coadyuva a ese propósito y, en cambio, sí  genera   una   evidente   disminución   del  régimen  de  protección  de  los  adolescentes,   mayores   de   12   años   y   menores   de   18,  que  resulta  inconstitucional,  y  que  va en contravía del deber que le asiste al Estado de  adoptar  medidas de protección dirigidas a garantizar su desarrollo armónico e  integral.   

6.13. Según quedó expresado en este fallo,  aun  cuando el legislador goza de un amplio margen de libertad de configuración  normativa  en  materia  penal, en la adopción de las conductas delictivas, debe  respetar  los  valores  superiores  del  ordenamiento  jurídico, los principios  constitucionales  y  los  derechos  fundamentales  y,  en este sentido, no puede  desconocer  los mandatos contenidos en los artículos 44 y 45 superiores, de los  que  se desprende, en concordancia con las normas internacionales, el derecho de  todos  los  menores  de  18 años a una protección especial y al respeto de sus  derechos.   

6.14.  La  posición asumida por la Corte en  esta  causa,  es  consistente  con  la  adoptada  en asuntos similares, también  relacionados  con  conductas  penales  que  incluían a los menores de edad como  sujetos  pasivos de las mismas. Ya se mencionó, en el apartado anterior, que en  la  Sentencia  C-1068  de  2002,  la Corte declaró inexequible la expresión de  “de  doce  (12)  años”,  contenida  en el artículo 231 de la Ley 599 de 2000, mediante el cual se regula  el  tipo  penal  de  mendicidad y tráfico de menores, por cuanto dicho precepto  excluía  de  la  condición de víctimas del delito a los mayores de 12 años y  menores  de  18 años. También en la Sentencia C-247 de 2004, la Corte declaró  la  inexequibilidad de la expresión “de catorce (14)  años”, contenida en el inciso segundo del artículo  233  de  la  Ley  599  de  2000,  que  establecía  el  delito  de  inasistencia  alimentaria  frente  a menores de 14 años. En ambos casos, la determinación la  adoptó  la  Corte  en  razón  a  que si bien el legislador, en ejercicio de su  potestad  de  configuración  normativa  en materia penal, está habilitado para  establecer  delitos,  tratándose  de  menores  de edad, debe tener presente que  la protección especial a ellos prodigada se extiende  en  igualdad  de  condiciones, a todas las personas que no hayan cumplido los 18  años de edad.   

6.15.  De  acuerdo  con  lo  expuesto,  la  expresión   “de   doce  (12)  años”,   contenida  en  el  artículo  127  del  Código  Penal,  resulta  violatoria  de  los  artículos  13,  44, 45 y 93 de la Constitución Política,  así  como  también  contraria  a  los instrumentos internacionales de derechos  humanos  que  se  refieren  a  lo  protección de menores, como son,   el  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y Políticos adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en  1966,  la  Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 y la Convención  Sobre  Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas  el          20         de         noviembre         de         1989.            

6.16.  En  ese sentido, la citada expresión  “de  doce  (12)  años”,  será  declarada inexequible, con el fin de excluir del ordenamiento, el límite  de  edad  previsto por el legislador para el delito de abandono frente a menores  de  edad,  ya  que,  como ha sido expuesto, la condición de menor se extiende a  toda  persona  que  no  ha  cumplido  los  18  años,  y  son  ellos,  niños  y  adolescentes,  quienes  indistintamente  deben  tener la condición de víctimas  del tipo penal.   

DECISIÓN  

En  mérito de lo expuesto, la Sala Plena de  la  Corte Constitucional, oído el concepto del Procurador General de la Nación  y  cumplidos  los  trámites y requisitos que contempla el decreto 2067 de 1991,  administrando   justicia   en   nombre   del   pueblo   y   por  mandato  de  la  Constitución.   

RESUELVE  

Declarar         INEXEQUIBLE  la  expresión  “de  doce  (12)  años” contenida en el  artículo 127 del Código Penal.   

Notifíquese,   comuníquese,   cúmplase,  publíquese,  insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el  expediente.    

NILSON PINILLA PINILLA  

Presidente  

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO  

Magistrado  

Salvamento de voto.  

JUAN CARLOS HENAO PEREZ  

Magistrado  

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

JORGE IVAN PALACIO PALACIO  

Magistrado  

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA  

Magistrada  

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB  

Magistrado  

HUMBERTO ANTONIO SIERRA  PORTO   

Magistrado   

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado  

MARTHA VICTORIA SÁCHICA  DE MONCALEANO   

Secretaria  General   

    

1  La  expresión  “legal” fue  declarada  exequible  por  la  Corte  Constitucional  en  la  Sentencia C-034 de  2005.   

2  El  artículo  14  de  la  Ley  890 de 2004, aumentó las penas para todos los tipos  penales  contenidos  en  la  parte  especial del Código Penal. La norma dispuso  sobre el particular:    ARTÍCULO  14. Las penas previstas  en  los  tipos  penales  contenidos  en  la  Parte Especial del Código Penal se  aumentarán  en  la  tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En  todo  caso,  la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar  el  tope  máximo  de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de  acuerdo   con   lo   establecido   en   el   artículo   2o.  de  la  presente  ley.  Los  artículos  230A,                       442,                       444,                       444A,                       453,                       454A,                       454B               y               454C   del   Código   Penal   tendrán   la   pena  indicada  en  esta  ley.   

En  la  versión  original de la Ley 599 de  2000,  el  delito  de  abandono  se  sancionaba  con  una  pena  de  prisión de  “dos   (2)   a   seis   (6)   meses”.   

3  Sentencia  C-247  de  2004   M.P.  Alvaro Tafur Galvis “La intención del  constituyente  al  hacer  la  distinción  entre  niños  y  adolescentes en los  artículos  44 y 45 superiores no fue excluir a estos últimos de la protección  integral  otorgada  a  la  niñez,  sino  ofrecerle  espacios  de participación  respecto de las decisiones que los conciernen”.   

Sentencia  C-092  de  2002  M.P.  Eduardo  Montealegre  Lynett  “Esta  Corporación  ha  sostenido  que  en Colombia, los  adolescentes  poseen  garantías  propias  de  su  edad y nivel de madurez, pero  gozan  de  los  mismos privilegios y derechos fundamentales que los niños y son  por  tanto, menores (siempre  y  cuando  no  hayan  cumplido  los  18  años  de  edad).  En  consecuencia, la  protección  constitucional  estatuida  en  el  artículo  44 C.P a favor de los  niños  ha de entenderse a  todo menor de 18 años”   

4 Por  fuera  del  delito  de  abandono  previsto  en  el  artículo  127,  en el mismo  capítulo     se    tipifican    las    siguientes    conductas:    ARTICULO  128.  ABANDONO  DE  HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO,  ABUSIVO,  O  DE  INSEMINACION  ARTIFICIAL  O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO  CONSENTIDAS.  La  madre  que  dentro  de los ocho (8)  días  siguientes al nacimiento abandone a su hijo fruto de acceso o acto sexual  sin  consentimiento,  abusivo,  o de inseminación artificial o transferencia de  óvulo  fecundado  no  consentidas, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3)  años.  ARTICULO  129.  EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD Y  ATENUANTE  PUNITIVO. No habrá lugar a responsabilidad  penal  en las conductas descritas en los artículos anteriores, cuando el agente  o  la  madre  recoja  voluntariamente al abandonado antes de que fuere auxiliado  por  otra  persona,  siempre  que  éste  no  hubiere  sufrido  lesión  alguna.   

Si hubiere sufrido lesión no habrá lugar  a  la agravante contemplada en el inciso 1 del artículo siguiente. ARTICULO    130.    CIRCUNSTANCIAS    DE    AGRAVACION.  Si  de  las  conductas  descritas en los artículos anteriores se  siguiere  para  el  abandonado  alguna  lesión  personal, la pena respectiva se  aumentará hasta en una cuarta parte.   

Si sobreviniere la muerte, el aumento será  de una tercera parte a la mitad.   

5   Sobre  el  particular  se pueden consultar, entre otras, las Sentencias C-559 de  1999,  C-840  de  2000,  C-226  de  2002, C-420 de 2002, C-762 de 2002, C-205 de  2003, C-247 de 2004 y C-034 de 2005.   

6 Cabe  Destacar  que,  como lo ha dicho esta Corte, la política criminal del Estado no  se  agota  en el ejercicio de su poder punitivo.  En la Sentencia C-646-01,  este  Tribunal definió en un sentido amplio el concepto de política criminal y  la  amplia gama de medidas que comprendía. Dijo sobre el particular: “Dada la  multiplicidad   de   intereses,  bienes  jurídicos  y  derechos  que  requieren  protección,  la  variedad  y  complejidad de algunas conductas criminales, así  como   los   imperativos  de  cooperación  para  combatir  la  impunidad  y  la  limitación  de  los  recursos  con  que cuentan los Estados para responder a la  criminalidad  organizada,  es  apropiado  definir  la  política  criminal en un  sentido  amplio.  Es  ésta  el  conjunto  de  respuestas  que  un Estado estima  necesario  adoptar  para  hacerle frente a conductas consideradas reprochables o  causantes  de  perjuicio  social  con el fin de garantizar la protección de los  intereses  esenciales  del  Estado  y  de  los  derechos de los residentes en el  territorio  bajo  su jurisdicción. Dicho conjunto de respuestas puede ser de la  más  variada índole. Puede ser social, como cuando se promueve que los vecinos  de  un mismo barrio se hagan responsables de alertar a las autoridades acerca de  la  presencia  de sucesos extraños que puedan estar asociados a la comisión de  un  delito.   También  puede  ser  jurídica,  como cuando se reforman las  normas  penales.  Además  puede ser económica, como cuando se crean incentivos  para   estimular   un  determinado  comportamiento  o  desincentivos   para  incrementarles  los costos a quienes realicen conductas reprochables. Igualmente  puede  ser  cultural,  como  cuando  se  adoptan campañas publicitarias por los  medios  masivos  de  comunicación  para generar conciencia sobre las bondades o  consecuencias  nocivas  de  un  determinado  comportamiento  que  causa un grave  perjuicio  social.  Adicionalmente  pueden  ser  administrativas, como cuando se  aumentan   las   medidas   de   seguridad   carcelaria.   Inclusive  pueden  ser  tecnológicas,  como  cuando  se  decide emplear de manera sistemática un nuevo  descubrimiento  científico  para  obtener la prueba de un hecho constitutivo de  una conducta típica”.   

7  Sentencia C-420 de 2002.   

8   Sentencia  C-1404 de 2000.   

9  Sentencia C-038 de 1995. Fundamento 4.   

10  Sobre  el  tema  se pueden consultar, entre otras, las Sentencias C-013 de 1997,  C-840 de 2000 y C- 034 de 2005.   

11  Sentencia C-070 de 1996.   

12 Ver  Sentencia C-226/02 M.P. Alvaro Tafur Galvis.   

13  Sentencia C-420 de 2002.   

14  Sentencia C-507 de 2004.   

15  Sentencia Ibídem.   

16  Cfr. Sentencia C-019 de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón.   

17  Cfr. Sentencia T-029 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.   

18  Sentencia C-1064 de 2000.   

19  Aprobado   por   el   Congreso   de   la   República  mediante  la  Ley  74  de  1968.   

20  Aprobado   por   el   Congreso   de   la   República  mediante  la  Ley  16  de  1972.   

22 El  aparte  citado  de  la  Observación General N° 5  2003, del Comité sobre  los   Derechos   del   Niño,   aparece   citada   en   la  Sentencia  C-507  de  2004.   

23  Sentencia C-507 de 2004.   

24  Sentencia Ibídem.   

25  Sentencia C-507 de 2004.   

26  Sentencia C-507 de 2004.   

27  Sentencia C-174 de 2004.   

28  Cfr. las Sentencias SU-225 de 1998 y C-170 de 2004   

29  Cfr. Las Sentencias C-092 de 2002 y C-228 de 2008, entre otras.   

30  Sentencia C-092 de 2002.   

31  Cfr.  Sentencia  C-092/02.  En  el  mismo  sentido se pueden consultar  las  Sentencias  C-019 de 1993, T-415 de 1998 y T-727 de 1998..   

32  Actas  de  los  debates de la Asamblea Nacional Constituyente, Transcripción de  sesiones,  presidencia  de  la  República,  Plenaria,  Junio  10  de 1991, pag.  68   

33 La  Corte,  mediante  sentencia C-325 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, declaró  la  exequibilidad del Convenio 138 sobre la edad mínima de admisión al empleo,  adoptado  por  la  Conferencia  General  de  la  Organización Internacional del  Trabajo,  la cual prevé desde su primer artículo que “todo Estado para el cual  entre  en  vigor  el  referido  instrumento se compromete a seguir una política  nacional   que  asegure  la  abolición  efectiva  del trabajo de los niños y eleve progresivamente la edad  mínima  de  admisión  al  trabajo  hasta  un  nivel  que  haga posible el más  completo  desarrollo  físico  y  mental  de  los  menores.  Para  esos efectos,  estipula  que  todo Estado que ratifique el Convenio deberá especificar, en una  declaración  anexa  a  su ratificación, la edad mínima de admisión al empleo  en  su territorio, la cual no podrá ser inferior a aquella en la que termina la  obligación  escolar  o,  en  todo  caso,  los  quince  años  de  edad. La edad  señalada  podrá  ser  modificada posteriormente, señalando una más elevada.”   

34  Sentencia C-019 de 1993 M.P. Ciro Angarita Barón   

35  Aprobado   por   el   Congreso   de   la   República  mediante  la  Ley  12  de  1991.   

36  Cfr. Sentencia C-1068 de 2002.   

37  Aprobado por el Congreso de  la República mediante la Ley 265 de 1996.   

38  Este  apartado  reza: “En el Estado de origen sólo se podrá confiar el niño a  los  futuros  padres adoptivos si: c) las Autoridades centrales de ambos Estados  están de acuerdo en que se siga el procedimiento de adopción.”   

39  Aprobado por el Congreso de la República mediante la  Ley 470 de 1998.   

40  Según   lo   previsto   en   el   Art.   34  del  Código  Civil,  “llámase  infante  o  niño,  todo  el  que no ha cumplido siete  años;  impúber,  el que no ha cumplido catorce años; adulto, el que ha dejado  de  ser  impúber;  mayor  de  edad,  o  simplemente  mayor,  el que ha cumplido  veintiún  años,  y  menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a  cumplirlos”.   

Esta disposición fue modificada por el Art.  1°  de  la Ley 27 de 1977, en virtud del cual “para  todos  los  efectos legales llámase mayor de edad, o simplemente mayor, a quien  ha cumplido diez y ocho (18) años”.   

41  Sentencia C-092/02 M.P. Jaime Araujo Rentería