C-575-09

    Sentencia C-575-09  

INHIBICION      DE      LA      CORTE  CONSTITUCIONAL-Improcedencia por existencia de razones  que justifican un pronunciamiento de fondo   

ULTRAJE    A    EMBLEMAS    O    SIMBOLOS  PATRIOS-Penalización   de   la   conducta   resulta  desproporcionada/PRINCIPIO  DE  FRAGMENTARIEDAD  EN EL  DERECHO          PENAL-Aplicación/PRINCIPIO     DE     NECESIDAD    EN    DERECHO    PENAL-Ultima ratio   

La  remisión  al derecho penal como estatuto  sancionatorio  debe  operar  únicamente  cuando  las  medidas incorporadas para  controlar  los  fenómenos  antisociales han sido puestas en marcha sin éxito o  cuando  éstas  son  insuficientes  para  someterlos.  El  derecho  penal  está  enmarcado  en  el  principio  de  mínima  intervención,  lo  que supone que el  ejercicio  del poder de punición tiene que ser el último recurso disuasivo que  puede  utilizar  el  Estado  para controlar desmanes transgresores de la vida en  comunidad.  Esta  limitante  implica  que  al  tiempo que el legislador no está  obligado  a  criminalizar  todas  las  conductas  que  suponen  un daño para la  sociedad,  tampoco  le  está permitido hacerlo con las que no ofrecen verdadero  riesgo  para  ella.  En  aplicación  de  este  criterio  de  control,  la Corte  Constitucional  ha  declarado la inexequibilidad de conductas cuya penalización  ha  encontrado  desproporcionada,  precisamente  por  estimar innecesario que el  Estado   recurriera  al  sistema  penal  para  castigar  conductas  que  podían  castigarse  con  mayor  eficacia  por la vía de la potestad sancionatoria de la  administración.  Así,  la  decisión  de criminalizar una conducta sólo puede  reputarse  legítima cuando responde a la necesidad de sancionar comportamientos  atentatorios  de  los  derechos  y  libertades  individuales  y colectivos, y en  razón  de  la  imposibilidad  de  reprender  el  ilícito  con mecanismos menos  invasivos  de  los  derechos fundamentales, pues la incursión del derecho penal  en  la  regulación  del comportamiento humano debe considerarse como el último  recurso  posible  para enderezarlo o reprenderlo. En consecuencia, dada la falta  de  idoneidad  del  tipo  penal  ultraje  a  emblemas  y  símbolos patrios para  proteger  la  existencia  y  seguridad  del  Estado,  tampoco  resulta necesario  tipificarla  penalmente  para  proscribirla  o  sancionarla, precisamente porque  existen  otras  más  idóneas  para  preservar  este  bien  jurídico. Además,  existen  disposiciones  que  permiten la misma finalidad y que son de naturaleza  administrativa,  que  no  llevan  aparejadas  las  consecuencias negativas de la  condena penal aún cuando la sanción impuesta sea la misma.   

LIBERTAD  DE  CONFIGURACION  LEGISLATIVA  EN  MATERIA    PUNITIVA-Criterios    de   razonabilidad,  proporcionalidad  y  estricta  legalidad  como  límites materiales/TIPO  PENAL-Deber  de observar la estricta  legalidad/TIPO            PENAL-Creación es competencia exclusiva del legislador   

La  Corte  ha  entendido  que  los  derechos  constitucionales  de  los asociados se erigen en límite de la potestad punitiva  del  Estado,  de  manera  que  su núcleo esencial y criterios de razonabilidad,  proporcionalidad  y  estricta legalidad, constituyen límites materiales para el  ejercicio  ordinario  de  esta  competencia  estatal. Estos criterios se aplican  tanto  a  la  definición del tipo penal como a la sanción imponible, y así en  punto  a  observar  el deber de la estricta legalidad, la Corte ha señalado (i)  que  la  creación  de tipos penales es una competencia exclusiva del legislador  (reserva  de  ley  en  sentido  material)  y que (ii) es obligatorio respetar el  principio  de  tipicidad:  “nullum  crimen,  nulla  poena,  sine  lege previa,  scripta  et  certa”.  De  manera  que  el legislador está obligado no sólo a  fijar  los  tipos  penales,  sino que éstos tienen que respetar el principio de  irretroactividad  de  las  leyes  penales  (salvo  favorabilidad),  y definir la  conducta  punible  de  manera  clara, precisa e inequívoca; en relación con el  deber  de  respetar los derechos constitucionales, la Corte ha señalado que los  tipos  penales, se erigen en mecanismos extremos de protección de los mismos, y  que,  en ciertas ocasiones el tipo penal integra el núcleo esencial del derecho  constitucional.  Por lo mismo, al definir los tipos penales, el legislador está  sometido  al  contenido material de los derechos constitucionales, así como los  tratados  y  convenios  internacionales relativos a derechos humanos ratificados  por  Colombia  y,  en  general,  el  bloque de constitucionalidad; y respecto al  deber  de  respetar  los principios de proporcionalidad y razonabilidad del tipo  penal  y  su  sanción,  la  Corte  ha  indicado  que al establecer tratamientos  diferenciales  se somete a un juicio estricto de proporcionalidad del tipo, así  como  de  la  sanción.  La  proporcionalidad,  implica,  además,  un juicio de  idoneidad  del  tipo  penal.  Así,  ante  la  existencia  de  bienes jurídicos  constitucionales,  el  legislador  tiene la obligación de definir el tipo penal  de manera tal que en realidad proteja dicho bien constitucional   

   

TIPO  PENAL-Deber de  respetar derechos constitucionales   

   

PRINCIPIO    DE    LEGALIDAD    EN   TIPO  PENAL-Implica    claridad   y   precisión   de   la  conducta   

LIBERTAD    DE    EXPRESION-Alcance/LIBERTAD DE EXPRESION-Elementos      normativos      que     la     conforman/LIBERTAD    DE    EXPRESION-Reglas   para  determinar su alcance legítimo   

La  libertad  de  expresión es una garantía  fundamental   reconocida   por   la   Carta   y   protegida   por  los  tratados  internacionales  de derechos humanos.  De la lectura de las normas legales,  nacionales   e   internacionales,   la   Corte   ha   extraído  algunas  reglas  interpretativas  que  sirven  para  establecer  el  alcance  legítimo  de  este  derecho.  Así,  ha señalado que (i) toda expresión se encuentra protegida por  una  presunción  de  primacía  constitucional  sobre  la  cual  cabe prueba en  contrario;  (ii)  prima  facie se reconoce mayor peso abstracto a la libertad de  expresión  salvo  que  estén en juego otros principios o derechos que gocen de  una   protección   superior;   (iii)   se  presume  como  una  “intervención  constitucionalmente  sospechosa”  cualquier  limitación  de  la  libertad  de  expresión  por parte de las autoridades públicas, por lo tanto, en estos casos  se  debe  proceder  con  un  control  constitucional  estricto  que corrobore la  existencia   de   causas   jurídicas   concretas   para   la   limitación  del  mismo.   

LIBERTAD    DE   EXPRESION   EN   SENTIDO  ESTRICTO-Características constitucionales   

La libertad de expresión en sentido estricto  tiene   las   siguientes   características  constitucionales:  (i)  titularidad  universal  que  impide  la  discriminación  y  que  puede  involucrar intereses  públicos  y  colectivos;  (ii)  en  virtud  de los tratados internacionales hay  ciertas  opiniones  que  no  pueden  ser  expresadas  como  las xenofóbicas, la  pornografía  infantil  y  las  que  promueven  la violencia, entre otras; (iii)  existen  niveles de protección al interior del derecho de la libre expresión y  esto  es  considerado  en  el momento en que se lleve a cabo la aplicabilidad de  este  derecho;  (iv)  es  importante  resaltar  que  la  Corte  menciona como un  elemento  esencial  de este derecho “la expresión protegida por esta libertad  puede  ser  tanto la del lenguaje convencional, como la manifestada a través de  conducta  simbólica  o  expresiva  convencional  o  no  convencional”; (v) la  protección  constitucional  a  este derecho se manifiesta tanto en el contenido  como  en  la  expresión del mismo y su tono, se debe resaltar que el derecho de  la  libertad  de  expresión  es  protegido  aun  cuando las ideas y la forma de  expresar  las  mismas  sea  chocante  para  la  mayoría de la sociedad; (vi) el  derecho   a   la   libre   expresión   no   solamente  implica  obligaciones  y  responsabilidades  vinculantes  para  quien  ejerce dicho derecho, sino también  para el Estado y las autoridades públicas.   

LIBERTAD    DE    EXPRESION-Sanción  penal  al  ultraje  a  símbolos  patrios  constituye  una  limitación   

Dado  que  en  Colombia se garantiza la libre  expresión,  es  previsible  que la sanción al ultraje de los símbolos patrios  pueda  considerarse  en  ciertos  casos  como  un  límite al ejercicio de dicha  libertad,  por  cuanto la agresión a un símbolo patrio participa del contenido  simbólico   del  bien  afrentado  y  es  posible,  en  ese  escenario,  suponer  innumerables   hipótesis   en   que   una   agresión  de  esta  naturaleza  es  manifestación  de  una  intención  comunicativa  legítima, que encuadra en el  ámbito  de  protección  del  derecho  a  la  libre  expresión. No es difícil  imaginar  múltiples  circunstancias  en  que  los  símbolos  patrios sirven de  instrumento  de  protesta  social,  cuando no se los usa como medio comunicativo  para  manifestar  posiciones  personales  sobre  temas  que atañen a la vida en  comunidad.   

AGRESION  A  SIMBOLOS  PATRIOS  EN  DERECHO  COMPARADO-Estados          Unidos/AGRESION   A  SIMBOLOS  PATRIOS  EN  DERECHO  COMPARADO-Como manifestación de la libertad de expresión    

Dos  precedentes  en  derecho  comparado para  establecer  cómo  ciertas  conductas  que suponen una agresión a los símbolos  patrios   pueden   ser   entendidas  como  manifestaciones  de  la  libertad  de  expresión.  En  el  primero de los casos, la Corte Suprema de Justicia señaló  que  prender  fuego a la bandera nacional constituye manifestación legítima de  la  expresión  individual, directamente protegida por la primera enmienda de la  Constitución  americana,  señalando que no corresponde a las autoridades de un  régimen   democrático   determinar   el  sentido  y  la  orientación  de  las  expresiones  de  los  ciudadanos,  por  lo  que  el ámbito de protección de la  libertad  expresiva debe incluir todos los contenidos posibles. Concluyó que en  una  sociedad  liberal  al Estado no le corresponde determinar qué es ortodoxo,  es  decir,  no  le  corresponde  señalar  que  la  quema de la bandera sólo es  legítima  cuando  no pone en entredicho los sentimientos de nacionalidad que la  misma  lleva  implícitos.  A juicio de la Corte, la importancia simbólica  de  la  bandera  no  se  protege  con  acciones sancionatorias, sino mediante la  educación  en  los valores sociales. Y si es la discusión sobre la vigencia de  esos  valores  la  forma de contener el discurso agresivo, entonces la solución  debe  ser  el  incremento  del  discurso,  antes que la fuerza que acalle la voz  disidente.  En  el  segundo caso se cuestionaba la constitucionalidad de una ley  federal  que  convertía  en  delito  la  destrucción  de  la  misma.  La Corte  consideró  nuevamente  que  la sanción a la conducta constituía una limitante  ilegítima   a   la   libertad   de   expresión   y   falló   a  favor  de  la  protesta.   

LIBERTAD      DE      CONFIGURACION  LEGISLATIVA-Alcance/LIBERTAD  DE      CONFIGURACION      LEGISLATIVA      EN     MATERIA     PENAL-Sujeción  a  la Constitución/LIBERTAD DE  CONFIGURACION        LEGISLATIVA        EN       MATERIA       PENAL-Límites   

Esta  Corporación  ha  considerado de manera  reiterada,  que  el  legislador cuenta con una amplia libertad de configuración  para  determinar  cuales  conductas  han  de ser consideradas punibles así como  para  fijar  las  penas  correspondientes a tales comportamiento, también puede  incluir  agravantes  o  atenuantes de la sanción, puede delimitar el ámbito de  responsabilidad   del   sujeto   o   establecer   causales   de   exclusión  de  antijuridicidad   o  de  irresponsabilidad,  puede  definir  los  procedimientos  exigibles  para  la  imposición  de  las penas y puede determinar las formas de  redención  de  la  misma,  entre  muchos  otros aspectos.  Esa libertad de  configuración  en  materia  penal autoriza al legislador para regular, en suma,  todos  los temas relacionados con el delito, desde la conducta que lo estructura  hasta  los  mecanismos y procedimientos necesarios para reprimirlo. Potestad que  es  consecuencia  directa  de  la cláusula general de competencia. Y si bien la  Constitución  es  el  origen de la libertad de configuración del legislador en  materia  penal,  a  su vez obra como un límite a esa misma potestad, pues no le  permite  actuar  arbitrariamente,  sino  de  conformidad con los parámetros que  ella    misma    establece.   La   Corte   también   ha   dicho   que   en   la  constitucionalización  del  derecho  penal la competencia de configuración del  legislador  está  limitada  por  los  derechos  fundamentales  y  la estructura  constitucional  del  Estado  y  que  en  ejercicio de esa potestad, el Estado no  puede desconocer los derechos y la dignidad de las personas.   

JUICIO   DE   PROPORCIONALIDAD-Concepto/JUICIO             DE  PROPORCIONALIDAD-Etapas/JUICIO   DE   PROPORCIONALIDAD-Niveles  de  intensidad/JUICIO   DE  PROPORCIONALIDAD-Aplicación   

El   juicio   de  proporcionalidad  es  una  herramienta  argumentativa  que  incorpora  exigencias  básicas de racionalidad  medios  – fines, así como  una  exigencia  de  justificación de la actividad estatal cuando esta restringe  los  derechos  fundamentales de las personas.  La proporcionalidad (…) es  un  criterio  de interpretación constitucional que pretende impedir los excesos  o  defectos  en  el  ejercicio del poder público, como una forma específica de  protección  o  de  realización  de  los derechos y libertades individuales. El  test   o   juicio   de   proporcionalidad,  quedará  superado  cuando:  1)  tal  restricción  persiga  un  fin  constitucionalmente  legítimo; 2) constituya un  medio  idóneo para alcanzarlo; 3) sea necesaria, al no existir otro medio menos  lesivo  y  que  presente una eficacia similar para alcanzar el fin propuesto; 4)  exista  proporcionalidad  entre los costos y los beneficios constitucionales que  se   obtienen   con  la  medida  enjuiciada.  Estas  etapas  coinciden  con  los  subprincipios  de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto en  los  cuales  la  doctrina  nacional  y  extranjera  ha descompuesto el juicio de  proporcionalidad.   La   jurisprudencia   constitucional  ha  distinguido  entre  distintos  niveles  de intensidad del juicio de proporcionalidad de acuerdo a la  materia  regulada  por  la  norma demandada y a la naturaleza de los derechos en  juego  en  el  caso  concreto.  En  aplicación  de  esta  metodología la Corte  Constitucional  ha  establecido  tres  modalidades  de test de proporcionalidad:  test leves, test intermedios y test estricto   

JUICIO      DE      PROPORCIONALIDAD  ESTRICTO-Aplicación  en  tipo  penal  de  ultraje  a  símbolos patrios   

En  el  presente  caso que se demanda el tipo  penal     de     ultraje     a     los     símbolos     patrios    –artículo  461  del Código Penal- que  configura  una  restricción  desproporcionada  de  ciertas conductas que pueden  entenderse  amparadas  por  la libertad de expresión,  debe aplicarse a la  medida  legislativa  un  test estricto de constitucionalidad, por estar en juego  principios  fundantes  del  Estado  colombiano  y  derechos  fundamentales,  que  implica  un  mayor rigor en las diversas etapas del examen de constitucionalidad  de  la  medida  legislativa,  por  lo que corresponde verificar que la finalidad  perseguida  por  la  medida  sea  no  sólo legitima e importante, sino también  imperiosa;  que  el  medio  escogido  sea  no  sólo  adecuado  y  efectivamente  conducente,  sino  además  necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un  medio  alternativo  menos lesivo; y adicionalmente, se debe aplicar un juicio de  proporcionalidad  en  sentido  estricto  mediante  el  cual se verifique que los  beneficios  de  adoptar la medida excedan claramente las restricciones impuestas  sobre   otros   principios   y   derechos   constitucionales  afectados  por  la  misma.   

SIMBOLO-Concepto/SIMBOLO-Vulneración  no  implica  afectación  de  la  realidad fenoménica   

Un  símbolo es una representación sensorial  que  se asocia a una realidad convencionalmente aceptada, por lo que, en el caso  del  derecho penal, la vulneración del símbolo no implica tanto la afectación  de  la  realidad  fenoménica  como  de  los  valores  y  convenciones  por ella  representados.   

SIMBOLOS       PATRIOS-Significado/SIMBOLOS  PATRIOS-Breve reseña histórica   

ULTRAJE    A    EMBLEMAS    O    SIMBOLOS  PATRIOS-Elementos del tipo penal   

ULTRAJE    A    EMBLEMAS    O    SIMBOLOS  PATRIOS-Finalidad legítima   

Sobre  la  base  de  lo  que  representan, es  posible  afirmar  entonces  que  el  tipo  penal  acusado  persigue  proteger la  existencia  y  seguridad del Estado mediante la protección de los símbolos que  lo  encarnan,  se trata por lo tanto de una medida de protección de los valores  morales  representados en la bandera, el escudo y el himno de Colombia, y ya que  las  conductas  que  afectan  los símbolos patrios pueden ser consideradas como  una  afrenta  a  lo que éstos representan, es decir, la calidad de colombiano y  el  sentido  de  pertenencia  a  la comunidad nacional, se puede concluir que la  disposición  legal  que  tipifica el ultraje a los símbolos patrios no es  en  principio  contraria  a  la Carta. Por lo menos en esta etapa preliminar del  análisis,  es  legítimo  que  el  legislador  proteja  la integridad de dichos  símbolos recurriendo incluso a sanciones de índole penal.   

ULTRAJE    A    EMBLEMAS    O    SIMBOLOS  PATRIOS-Idoneidad del tipo penal   

En esta etapa del test de proporcionalidad se  debe  verificar  si  la medida enjuiciada resulta útil y adecuada para alcanzar  la   finalidad  constitucionalmente  legítima  que  persigue,  ello  ocurre  si  contribuye  de  manera efectiva a la consecución del fin propuesto, es decir, a  la  satisfacción  de  los  principios  y  valores  constitucionales  para  cuya  protección  se  implementa.  Este requerimiento resulta más exigente cuando se  adelanta  un  juicio  estricto  de constitucionalidad, como en el presente caso,  pues  debe  verificarse si la medida legislativa examinada resulta efectivamente  conducente  para  el  logro de la finalidad perseguida. La Corte debe definir si  la  tipificación  penal del ultraje a los símbolos patrios es un medio idóneo  para  proteger  la  existencia y seguridad del Estado por un lado, pero también  para   preservar   otros  valores  constitucionales   representados  en  la  bandera,   el   escudo   y   el  himno  de  Colombia,  tales  como  los  deberes  constitucionales  relacionados  con  engrandecer  y  dignificar  la  calidad  de  nacional   colombiano,   así   como  para  preservar  los  recursos  culturales  encarnados   en  el  himno  nacional,  el  escudo  y  la  bandera.  Una  primera  apreciación  se  impone:  la  tipificación penal de la conducta descrita en el  artículo  461  del Código Penal en principio no parece una medida idónea para  la  protección  de  la existencia y seguridad del Estado, pues si los símbolos  patrios  constituyen  una representación de los valores fundantes que promueven  la  cohesión  social  de  los  colombianos, una conducta como la descrita en el  artículo  461  del  Código  Penal  no tiene la magnitud requerida para afectar  objetivamente  ni  la  existencia  ni  la  seguridad  del Estado, por lo cual no  resulta  idónea  para  la  protección  de este bien jurídico. No obstante, en  relación  con  lo adecuado de la norma  para la protección de los valores  constitucionales   a  los  cuales  están  ligados  los  símbolos  patrios,  la  tipificación  penal  de  una  conducta  con  la  amenaza  de sanción que lleva  aparejada  sin duda tiene efectos preventivos y disuasorios importantes frente a  la  colectividad,  y en esa medida el artículo 461 del Código Penal constituye  un  medio  idóneo  para  evitar que se atente contra los símbolos patrios y de  contera  para  proteger los valores constitucionales que estos representan, pues  la  tipificación  de  esta conducta como penalmente sancionable tendrá efectos  disuasorios,  intimidatorios  y preventivos sobre los individuos quienes ante la  amenaza  de una sanción penal se abstendrán de atentar contra éstos. Se trata  por  lo tanto de una medida efectivamente conducente para conseguir la finalidad  constitucionalidad perseguida.   

ULTRAJE    A    EMBLEMAS    O    SIMBOLOS  PATRIOS-No        supera        juicio        de  proporcionalidad   

Referencia: expediente D-7584  

Demanda  de  inconstitucionalidad  contra  el  artículo  461  de la Ley 599 de 2000 “por la cual se  expide el Código Penal”.   

Demandantes: Carlos Humberto García Guzmán y  Jorge Eliecer Peña Pinilla   

Magistrado Ponente:  

Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Bogotá  D. C., veintiséis (26) de agosto de  dos mil nueve (2009).   

La  Sala Plena de la Corte Constitucional, en  ejercicio  de  sus  atribuciones  constitucionales  y  en  cumplimiento  de  los  requisitos  y  trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la  siguiente   

SENTENCIA  

I. ANTECEDENTES  

Los ciudadanos Carlos Humberto García Guzmán  y  Jorge  Eliecer  Peña  Pinilla,  en  ejercicio  de  la  acción  pública  de  inconstitucionalidad,   consagrada   en   los   artículos   241  y  242  de  la  Constitución  Política,  presentaron demanda de inconstitucionalidad contra el  artículo 461 del Código Penal.   

Por  medio  de  auto  fechado el doce (12) de  febrero  de  2009,  el  magistrado sustanciador admitió la demanda, en la misma  providencia  ordenó  su  fijación  en  lista en la Secretaría General de esta  Corporación,  y decidió comunicar la iniciación del trámite de la demanda al  Presidente  del  Congreso,  al  Presidente de la República, al  Ministerio  del  Interior y de Justicia, al Ministerio de Educación Nacional, al Ministerio  de  Cultura,  a la Fiscalía General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo,  a   la   Academia   Colombiana   de   Historia,  a  la  Academia  Colombiana  de  Jurisprudencia,  al Instituto Caro y Cuervo y a las facultades de derecho de las  universidades  del  Rosario,  Andes,  y  Nacional  de  Colombia,  al  Colegio de  Abogados  Penalistas  de  Bogotá  y Cundinamarca y a la Asociación Nacional de  Abogados  Penalistas.  Por último ordenó dar traslado al Procurador General de  la  Nación  para  que en el término de treinta (30) días emitiera el concepto  correspondiente.   

Dentro  de  término  señalado  en  el  auto  admisorio  de  la  demanda  fueron  presentados escritos de intervención por la  ciudadana  Genoveva  Iriarte  Esguerra  en  representación del Instituto Caro y  Cuervo,  por  la ciudadana Janeth Bustos Salazar representante del Ministerio de  Cultura,  por  el  ciudadano Fernando Gómez Mejía representante del Ministerio  del  Interior  y  de  Justicia,  por  la  ciudadana Karin Irina Kuhfeltd Salazar  obrando  en representación de la Defensoría del Pueblo. Vencido el término de  fijación  en  lista  presentó  escrito  de  intervención  la  ciudadana Julia  Betancourt  Gutiérrez en representación del Ministerio de Educación Nacional.   

Una vez presentado el concepto del Procurador  General  de  la  Nación  y  cumplidos  los trámites constitucionales y legales  correspondientes,   entra   la   Corte   a   decidir  sobre  la  demanda  de  la  referencia.   

II. DISPOSICIÓN DEMANDADA  

A  continuación  se  transcribe  el  texto  del  artículo acusado.   

LEY 599 DE 2000  

(julio 24)  

Diario  Oficial.  N. 44097. 24, julio, 2000.   

Por   la   cual   se   expide  el  Código  Penal.   

Artículo 461. Ultraje a emblemas o símbolos  patrios.  El  que  ultraje públicamente la bandera, himno o escudo de Colombia,  incurrirá en multa.   

 III. LA DEMANDA  

Los  demandantes  señalan  que  las  normas  acusadas  vulneran  los  artículos  1º, 20 y 93 de la Constitución Política,  así  como  el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos  y el 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.   

En  primer lugar, sostienen que en el proceso  de  aprobación  del  Código  Penal no se discutió la inclusión del artículo  demandado,  salvo  una  breve  justificación de los delitos contra la seguridad  del  Estado.  En  esta somera alusión, según los demandantes, nada se expresó  específicamente  sobre  el delito de ultraje a los emblemas y símbolos patrios  “por  lo  que  resulta  infructuoso, a partir de las  gacetas  del  congreso,  determinar  cuáles  son  los valores que subyacen a la  norma  en  el  actual momento constitucional”. Alegan  que  el  tipo  penal demandado se perpetuó en el ordenamiento jurídico sin que  fuera  examinada  su  correspondencia con la nueva Constitución, pues entienden  que  fue  creado  “bajo  la  Constitución  de 1886,  obedeciendo  a  unos  valores  consonantes  con ese ordenamiento constitucional.  Posteriormente  es  reproducido  en un nuevo código penal, en un momento en que  la  Constitución de 1991 ya era la norma rectora de nuestro ordenamiento, donde  el  entramado  de  valores  con  los  cuales estaba comprometido el ordenamiento  jurídico era diferente”.   

Luego pasan a exponer las diferencias que a su  juicio  existen  entre  los  conceptos  de  nación  y patria. Citan a numerosos  autores  y concluyen que la nación “es una comunidad  política  imaginada.  Es  imaginada  pues  quienes  pertenecen  a  la comunidad  difícilmente  conocen  algo  más  que  un puñado de los otros miembros. Todos  tienen  en  la  mente  la  imagen  de  la comunidad: un conjunto de personas que  comparten  características  que  los hacen un “nosotros”; un conjunto en el  cual  todos  se  perciben  de forma horizontal a partir de los elementos comunes  que  los  diferencian”.  Afirman  que  la nación se  constituye  en  una  condición  necesaria  “para la  consolidación  del  Estado, pues permite el acatamiento pacífico, por parte de  los  individuos,  de  los dictados de éste”. Definen  patriotismo   como   “la   adhesión   consciente  y  voluntaria que se tiene al  Estado    y   a   sus   instituciones”   (negrillas  originales).   

De  las  anteriores  definiciones deducen los  demandantes  que  mientras  la  nación es un fenómeno creado por el imaginario  colectivo,  que  supone la cohesión social entre individuos de un grupo humano,  la  patria  es un fenómeno emotivo que denota una adhesión a las instituciones  públicas  que conforman el Estado. En ese sentido, afirman, la regla general es  que  la  nación preceda a la patria y no a la inversa. Sostiene que mientras la  nación  suscita  una  lealtad  emotiva  que “es casi  como  la  lealtad  que se tiene hacia la familia”, el  patriotismo  entraña  la lealtad “que se tiene hacia  las propias convicciones políticas”.   

Sostiene  que los símbolos patrios deben por  definición  exaltar  a  la  patria, es decir, “deben  dirigirse  a enaltecer el sistema político que es producto de amplio acuerdo de  la    comunidad,   engrandecer   unas   ideas   que   se   aceptan   de   manera  consciente”.  Ahora  bien,  la  demanda sostiene que  aunque  los símbolos patrios suelen exaltar los valores patrios, es posible que  también  lo  hagan respecto de los valores nacionales, como ocurre en Colombia.  Los  demandantes  hacen  un análisis del proceso de consolidación nacional del  país,  en el que incluyen la consagración en el himno nacional de la religión  católica  como  componente  definitorio  de  las  instituciones  políticas,  y  precisan  que el proceso de afianzamiento concretado en la Constitución de 1886  dejó   por   fuera   proyectos   ideológicos  y  grupos  étnicos  que  no  se  identificaban  necesariamente  con los ideales representados por dicho símbolo.  Y  aunque  aceptan  que  la bandera y el escudo reflejan un ideal de  mayor  amplitud,  que  parece inclusivo de otros proyectos políticos, afirma que estos  siguen  siendo  limitativos  “frente  a la comunidad  global” de la nación colombiana.   

La  demanda  enfatiza  que  los  valores  que  subyacían  a  la  Constitución  de 1886 eran los relativos a la consolidación  nacional,  al  proceso  histórico  conocido  como  La  Regeneración,  proyecto  protector  de  un  modelo  que  hacía  fundar el poder soberano en la Nación y  consideraba  al  individuo  como  sujeto al servicio de ella, como medio para la  realización de esa unidad nacional.   

Aseveran   que   aunque  el  modelo  de  la  Constitución  de  1991  sigue acudiendo a Dios, cuando lo invoca como fuente de  protección  en  el  Preámbulo,  y continúa propugnando la unidad nacional, lo  hace  sobre la base del respeto del pluralismo social al trasladar la soberanía  al  pueblo.  Sobre  esa  base,  asegura que el delito de ultraje a los símbolos  patrios  protegía  un  concepto  de  unidad nacional que quedó superado por el  nuevo modelo constitucional pluralista de soberanía popular.   

Aseguran  que  el  delito  de  ultraje  a los  símbolos  patrios  atenta  contra  la libertad de expresión y de información,  manifestación  principal  del  régimen  constitucional  liberal.  Sostiene que  dicha  libertad es fruto de los movimientos revolucionarios francés y americano  que  propugnaron la entronización del individuo por encima del Estado. De allí  la  relevancia  que  dicha  garantía  tiene  en el ordenamiento constitucional.   

Resaltan que esa libertad humana es esencial,  inalienable,  natural,  universal, inseparable del individuo e imprescriptible y  agregan  que  la libertad de expresión e información ocupa un lugar preferente  en  el  ordenamiento  jurídico  pues  es una herramienta de potenciación de la  libertad  y la autonomía de la persona, es factor de desarrollo de la cultura y  el  conocimiento  y es un elemento necesario para la promoción de la democracia  participativa.   

Además,  sostienen  que el reconocimiento de  esta  garantía  no  sólo  proviene  del derecho interno, sino que se integra a  éste  por  virtud  de  la  cláusula  del  artículo 93 de la Constitución que  permite  el  reconocimiento nacional de garantías admitidas internacionalmente.  Por  ello  admiten  que  se  trata  de  un  derecho  integrante  del  bloque  de  constitucionalidad,   cuya   alcance   debe   determinarse   por   el  principio  interpretativo       pro       homine.   

Para reforzar esta afirmación los demandantes  presentan  una  lista  de instrumentos internacionales que protegen el derecho a  la  libertad  de  expresión  e  información  entre  los que mencionan el Pacto  Internacional     de     Derechos     Civiles    y    Políticos    –PIDCP-  y  la Convención Americana de  Derechos  Humanos  –CADH-.  Concluyen  que  esta  normativa  hace  parte  del bloque de constitucionalidad y  cobija  tanto la libertad de opinión  o de pensamiento como la libertad de  expresión,  así  como  respetan el derecho a buscar y recibir información y a  difundirla por cualquier medio de expresión.   

Para  examinar la constitucionalidad del tipo  penal   demandado  los  demandantes  utilizan  la  metodología  del  juicio  de  proporcionalidad  pues  se  interrogan sobre la finalidad que persigue este tipo  penal,   la   idoneidad   para   alcanzar   este   fin,   su  legitimidad  y  su  proporcionalidad  en  sentido  estricto respecto a otros derechos en juego tales  como la libertad de expresión.   

Inicialmente  discurren los demandantes sobre  la  finalidad  del  delito  de  ultraje  a los símbolos. Señalan que este tipo  penal  se  encuentra  consagrado  en  el  capítulo  de  los  delitos  contra la  seguridad  y  existencia  del  Estado,  sin  embargo, encuentran que la conducta  descrita  en  el  artículo 461 demandado realmente no tutela ese bien jurídico  pues   difiere  sustancialmente  de  otros  tipos  penales  consagrados  en  ese  capítulo  tales  como  el  espionaje  o  el menoscabo a la integridad nacional.  Advierten  que  el  ultraje  a  un  símbolo patrio sólo se configura cuando la  conducta  se  desarrolla  públicamente,  pues  al  Estado  le es indiferente el  comportamiento  que  no trascienda los límites de la intimidad. No obstante, al  sancionar  la  conducta  que  se  realiza  públicamente,  el  Estado  busca  la  protección  de  la  sociedad, se interrogan los demandantes a cuál protección  hace referencia el tipo penal acusado.   

Para  responder este interrogante los actores  inicialmente  señalan  que las conductas que atentan contra la integridad de un  símbolo  patrio  pueden  ir  desde la protesta contra las políticas del Estado  hasta   la   manifestación  de  un  móvil  artístico.  Consideran  que  estas  expresiones  de  la  individualidad fueron sancionadas por el Estado mediante la  penalización  de  la  conducta, porque aquél las considera peligrosas en tanto  perjudiciales  para su estabilidad. En últimas, consideran que la penalización  de  la  conducta  es  la vía para obligar a los ciudadanos a obedecer  las  políticas estatales y de garantizar la lealtad al sistema.   

La demanda sostiene que este escenario revela  dos   problemas   concretos:   i)   la  lealtad  exigida  en  el  modelo  de  La  Regeneración,  que  inspiró  la  expedición  de  la Constitución de 1886, no  parece  justificar  la  lealtad  al  modelo instaurado por la Carta de 1991, que  resulta  abiertamente  inclusivo  de tendencias previamente marginadas, y ii) no  parece  posible  que  las  personas  se  sientan llamadas a levantarse contra el  Estado,  por  ejemplo  al  quemar  una  bandera,  pues si la lealtad patriótica  existe  en  verdad,  deberá justificar el comportamiento descrito en el tipo, o  ser suficientemente fuerte para superar el ultraje al emblema.   

Insisten  en  que si la Constitución de 1991  reconoció  que  Colombia  es un Estado pluralista e incluyente, no es admisible  que  se  pueda imponer un modelo nacional acorde con el vigente en el proceso de  La  Regeneración. Añaden que los símbolos patrios constituyen los emblemas de  adhesión  a  instituciones aceptadas conscientemente por el asociado, dentro de  las  cuales  se incluyen las garantías fundamentales que dicho Estado promueve.  Por  eso,  dicen  los  demandantes, resulta contradictorio pretender defender la  patria  mediante  la  creación  de un delito, en tanto el patriotismo se genera  necesariamente  a partir de una decisión consciente y no se origina en el miedo  a una sanción.   

La  demanda  entiende  que  la sanción de la  conducta  no  es el único medio para fortalecer el espíritu patriótico, visto  que  resulta más eficiente promover en la sociedad dichos sentimientos mediante  la  realización  efectiva  de  los  fines  constitucionales  por  parte  de las  autoridades  del  Estado.  Así, un Estado que promueve la introspección de sus  valores  no  por la convicción sino por el miedo, es un Estado que da prioridad  a  la sanción sobre la educación. Sostienen que el apegamiento a los símbolos  patrios  no  puede  provenir  de una amenaza, sino de la interiorización de los  valores  patrios,  de  la  controversia  sobre  la  vigencia  de dichos valores.   

Agregan  que  en  el  marco  de  un  Estado  pluralista  en  el  cual  se garantiza la libertad de expresión, éste no puede  establecer  sanciones  como  medio para mantener el sentimiento patriótico. Por  ello,  el  medio  escogido  para  sancionar  la  conducta  no  es  estrictamente  necesario  para  el  fin  propuesto.  Precisan que las normas acusadas afectan a  personas  que no están de acuerdo con el significado que el Estado otorga a los  símbolos patrios.   

Adicionalmente,  para  la  demanda,  el verbo  rector  del  tipo  penal  no  es  claro  y, por tanto, irrespeta el principio de  legalidad,  pues  la  determinación  del  acto  de  ultrajar se deja a la libre  interpretación  del  juez,  sin  que existan parámetros de claridad, certeza o  nitidez que lo definan exhaustivamente.   

Reiteran  que  la  restricción  al  discurso  establecida  como  límite a la libertad de expresión sólo es legítima cuando  es  neutral, no cuando limita un sentido específico del discurso. En esa medida  “una  limitación  que pretenda que todos y cada uno  de  los  colombianos  juzguemos  de  la  misma forma los símbolos patrios está  realizando  una  distinción  que  privilegia  ciertas  distinciones  y  margina  otras,   las  opiniones que se ven marginadas son precisamente aquellas que  se  muestran  inquietantes y peligrosas para las mayorías sociales o contrarias  a  la  eticidad  que  pretende  mantener  el Estado”.  Alegan  que  nuestra sociedad se basa en la libertad de expresión y que esta no  puede     limitarse    cuando    se    dirige    a    cuestionar    la    ética  mayoritaria.   

Finalmente  anotan  los  demandantes  que  el  delito  tipificado  en  el precepto impugnado resulta instrumentalmente ineficaz  porque  hasta  la  fecha  no  se han impuesto condenas por su comisión, dada la  dificultad  en  aplicarlo,  prueba de ello es la escasa doctrina existente en la  materia.   

IV. INTERVENCIONES  

1. Intervención de la ciudadana Janeth Bustos  en representación del Ministerio de Cultura.   

La  ciudadana Janeth Bustos Salgar solicitó,  en   representación  del  Ministerio  de  la  referencia,  la  declaración  de  exequibilidad de la norma acusada.   

A su juicio, el Estado colombiano reconoce el  derecho  a la cultura y protege el patrimonio cultural de la Nación, pese a que  deja  en  manos del legislador la definición de los mecanismos destinados a esa  protección.  Los  símbolos  patrios  –agrega-  son  manifestación  del patrimonio cultural de la Nación,  pues   distinguen   a  Colombia  de  los  demás  países  y  contribuyen  a  su  reconocimiento  internacional. Agrega que la protección del patrimonio cultural  impone  la  apropiación  social  del  mismo,  es  decir,  la integración de la  sociedad  en  el  esfuerzo de protección de dicho patrimonio. Concluye así que  el  precepto  cuestionado  es  un  mecanismo  que  busca proteger ese patrimonio  mediante  la  protección  de  los  símbolos  patrios  y el cumplimiento de los  deberes ciudadanos respecto de ellos.   

Frente  a  la  violación  del  derecho  a la  libertad  de  expresión,  considera que como no existen en el sistema jurídico  derechos  ilimitados  o  absolutos,  el legislador está habilitado para imponer  restricciones  cuando  dicha libertad vulnera intereses colectivos. Sostiene que  son  varias leyes las que protegen los símbolos patrios, como ocurre con la Ley  33 de 1920 y sus decretos reglamentarios.   

Precisa  que  a  partir  de la definición de  “ultraje”,  que  significa ajar o estropear una cosa, no puede interpretarse  como  tal  aquella  conducta  que  con fines artísticos pretende interpretar un  símbolo  patrio sin modificar su contenido. Alega, finalmente, que el artículo  demandado  es un mecanismo de protección de la cultura y que las acusaciones de  la  demanda  están  basadas  en  apreciaciones subjetivas que no desvirtúan la  constitucionalidad de la medida.   

2. Intervención del ciudadano Fernando Gómez  Mejía   en   representación   del  Ministerio  del  Interior  y  de  Justicia.   

En la oportunidad procesal prevista intervino  en   el   proceso   el   abogado   Fernando   Gómez  Mejía  para  defender  la  constitucionalidad de la norma acusada.   

Considera el interviniente que de conformidad  con  la  jurisprudencia  constitucional, concretamente con las sentencias C-1153  de  2005  y  C-469  de  1997,  los  símbolos  patrios son piezas del patrimonio  cultural  que  merecen  la  protección estatal. Adicionalmente, sostiene que la  Corte  Constitucional  ha  considerado  la posibilidad de limitar la libertad de  expresión   cuando  la  misma  entra  en  contradicción  con  otros  intereses  superiores,  al  tiempo  que su jurisprudencia ha resaltado la importancia de la  protección    de    la    cultura    como   manifestación   propia   del   ser  humano.   

Dado que los símbolos patrios son expresión  de  la  cultura  de esta Nación y están cobijados por la protección jurídica  del  Estado,  no se explica el interviniente cómo los demandantes sostienen que  la  actual Carta Política no ofrece las garantías necesarias para su amparo. Y  añade  que  si  bien  dichos  símbolos  no  constituyen el sentir de todos los  colombianos,  el derecho a la libre expresión no puede ejercerse sin reserva y,  en  cambio, encuentra limitante en los derechos de los otros y la reputación de  los demás.   

Estas consideraciones llevan al representante  ministerial  a  concluir  que  si  los  símbolos patrios representan la cultura  patria,  que  es  la  cultura de la mayoría, esta misma debe respetarse por los  que  no  comparten  ese  sentimiento,  lo  cual  resulta acorde con los derechos  consignados  en  la  Carta  de  1991.  De  ahí que los argumentos esgrimidos en  contra de la disposición no sean de recibo para el interviniente.   

3.  Intervención de la ciudadana Karin Irina  Kuhfeldt Salazar en representación de la Defensoría del Pueblo.   

En la oportunidad procesal prevista intervino  en  el  proceso  la  ciudadana  Karin Irina Kuhfeldt Salazar para solicitar a la  Corte la declaración de inexequibilidad de la norma acusada.   

Dice  la  delegada  de  la Defensoría que el  derecho   penal   es   la   ultima  ratio  del  derecho  sancionatorio,  es  decir, la medida extrema para la  corrección  de  las  conductas  antisociales. Ello significa que el Estado debe  explorar  mecanismos  alternos de protección de los intereses jurídicos, antes  de privar del derecho de libertad a quien atenta contra ellos.   

Los   símbolos   patrios,   agrega,   son  representación   de   la   unidad   nacional,  usualmente  protegidos  por  las  legislaciones  nacionales  como  medio  para  exaltar  dicha unidad. En Colombia  dicha  protección  está  contenida en la normativa legal (Ley 12 de 1984), que  además    propugna   la   profusión   de   las   normas   que   sancionan   su  ultraje.   

Respecto   del  tipo  penal  estudiado,  la  representante  de  la  Defensoría  advierte  que  dicha  norma  proviene  de la  legislación  anterior  a  la  Ley  599  de  2000, pero no sufrió modificación  alguna  respecto  de  la descripción típica. El fin de la norma es proteger el  honor  de  la Nación, representado en sus símbolos. No obstante, encuentra que  resulta  problemático determinar los alcances del honor frente a la vigencia de  otros  derechos  individuales,  especialmente cuando el titular del honor es una  persona jurídica.   

Por   demás,   precisa   que   el   verbo  “ultrajar”   significa   dañar   una  cosa  materialmente  o  humillarla  e  injuriarla,  conductas que tienen que ver con la intención subjetiva de ofender  gravemente a alguien.   

Frente al derecho a la libertad de expresión,  la  interviniente  precisa  que  esta  garantía,  que  incluye  la  potestad de  manifestar  la  opinión  libremente  y  por  cualquier  medio,  ocupa  un lugar  privilegiado  en el ordenamiento jurídico dado su vinculación con el principio  democrático  y  con  el  valor  del  pluralismo. Tal posición implica que toda  medida   tendiente   a   limitarla   debe  presumirse  inconstitucional,  según  jurisprudencia  de  la Corte, particularmente cuando el ámbito de expresión al  que se dirige la limitación es el de la expresión política.   

Ahora  bien, en cuanto al tipo penal acusado,  la  ciudadana  Kuhfeldt Salazar sostiene que la medida que sanciona con multa el  ultraje  a  los  símbolos  patrios  debe  ser  sometida  a  un test estricto de  razonabilidad,  dado que configura una intromisión intensa del legislador en el  ámbito  de  ejercicio  de  la  libertad  de  expresión.  En esta dinámica, la  interviniente  señala  que  no  es claro que el ultraje a los símbolos patrios  atente  contra  la existencia y seguridad del Estado, dado que no es equiparable  a  los delitos de traición a la patria o a la instigación a la guerra, que sí  constituyen  afrentas  graves  contra  la integridad de la unidad nacional. Esta  falta  de  claridad  reside  en  que  aunque  los  símbolos patrios sirvan para  promover  la  unidad  nacional,  lo  cual  autoriza  promover su protección, el  ultraje  a  los  mismos no tiene la potencialidad material de atentar contra ese  bien  jurídico.  En  ese  sentido,  la medida no es eficaz para suministrar esa  protección.   

Adicionalmente,  considera  que  la medida no  resulta  necesaria,  porque  la  protección  de  los  símbolos patrios podría  sancionarse  como  una  medida policiva en tanto conducta vulneratoria del orden  público.  Por  demás,  el  tipo penal tampoco resulta proporcional frente a la  libertad  sacrificada,  pues  la  libertad de expresión, valor triunfante de la  revolución   liberal,  no  puede  limitarse  en  sentidos  específicos  de  su  ejercicio,     sino    que    debe    garantizarse    en    su    más    amplia  concepción.   

Concluye  la  interviniente  que  la  norma  demandada  resulta  inconstitucional, porque sanciona manifestaciones contrarias  a  la exaltación de los símbolos patrios. De allí que no exista compensación  de  la  sanción  con  el bien jurídicamente tutelado. Y aunque el derecho a la  libertad  de  expresión  puede  limitarse según parámetros constitucionales y  del  derecho internacional, la penalización de la parodia, la burla, la afrenta  o  la  simple  alteración  de  los  símbolos  patrios  no  constituyen medidas  justificativas de dicha limitación.   

La representante de la Defensoría agrega que  el  tipo  penal  acusado no satisface las exigencias del principio de legalidad,  pues  el  verbo  rector  no permite establecer con certeza qué conducta resulta  constitutiva  de  ultraje a los símbolos patrios. Adicionalmente, el tipo penal  no  permite  identificar  el sujeto pasivo de la conducta, pues la Nación no es  titular  de  un  derecho  subjetivo  susceptible  de  ser injuriado. Se pregunta  entonces  la  interviniente si el ultraje afecta a la Nación en su conjunto o a  sus  habitantes. Tampoco permite saber la norma si la injuria a dichos símbolos  se  predica  de  las  representaciones  oficiales  o  de  las  que fabriquen los  ciudadanos  con  el  fin de ejercer su libertad de expresión. Igualmente, no se  explica  por  qué  se  escogieron  sólo  el  himno,  la bandera y el escudo, a  sabiendas  de  que  otros  símbolos  como  la  palma  de  cera  o  la orquídea  identifican también el sentimiento nacional de muchos ciudadanos.   

Argumenta  adicionalmente  que  la  palabra  ultrajar  implica  tanto  el  daño  material  como la injuria o humillación al  símbolo.  En  cualquiera  de  los  casos, el tipo penal no arroja certeza sobre  cuál  de  los  ultrajes  está sancionado en la norma, amén de que resultaría  difícil  que  el  tipo penal, entendido como la afrenta material a un símbolo,  pudiera  concretarse  en  el  himno nacional. En cuanto a la acepción subjetiva  del  ultraje,  referida  a la humillación y ofensa grave, dice la interviniente  que  resulta  inaplicable a individuos que no fueran personas físicas. El honor  es  una cualidad predicable de las personas naturales, no jurídicas, por lo que  podría  pensarse  que el delito acusado busca proteger el interés jurídico de  las  mismas.  No  obstante,  el sujeto pasivo de la conducta no son las personas  naturales  que  conforman  la  Nación, sino la Nación misma, circunstancia que  pone  en  entredicho  la  vulneración  del  honor,  del cual cada persona tiene  concepción  propia e individual. Así, el uso concreto de un símbolo patrio en  una  situación  específica  podría  juzgarse deshonroso por algunas personas,  pero irrelevante por otras.   

Finalmente,  sostiene  que  si  los símbolos  patrios  son expresiones políticas, resulta inviable cercenar la manifestación  pública  disidente  que  los aprovecha como medio de expresión. En resumen, la  representante  de  la  Defensoría del Pueblo considera que la tipificación del  ultraje  a  los  símbolos  patrios  es  una  norma  abierta a la subjetividad e  indeterminación  del  intérprete,  situación  que pugna con los principios de  legalidad   y   debido  proceso.  En  ausencia  de  elementos  definitorios,  es  improbable  que  el  sujeto  activo  de la conducta tenga plena conciencia de la  ilicitud  de  la  misma.  Por  ello  solicita  a  la  Corte  la  declaración de  inexequibilidad del artículo acusado.   

La  Defensoría solicita también declarar la  inexequibilidad  del  artículo  5º  de  la  Ley  12  de  1984 que invita a las  autoridades  a establecer las normas penales destinadas a sancionar el ultraje a  los símbolos patrios.   

4.  Intervención  de  la  ciudadana  Julia  Betancourt   Gutiérrez   en   representación   del  Ministerio  de  Educación  Nacional.   

En  representación  del  Ministerio  de  la  referencia  intervino  la ciudadana Julia Betancourt Gutiérrez para solicitar a  la  Corte  un  fallo  inhibitorio  debido  a que la demanda no presentaba cargos  claros  precisos contra la disposición acusada.   

Mediante  Concepto No.4751, radicado el trece  (13)  de abril de 2009, el Procurador General de la Nación solicitó a la Corte  Constitucional  declararse  inhibida  para  emitir  pronunciamiento  de fondo en  relación  con  los  cargos formulados por el actor por la presunta vulneración  por   el   artículo   461   del  Código  penal  de  los  artículos  20  y  93  constitucionales  y  declarar  exequible la disposición acusada por la presunta  vulneración del artículo 1º de la Constitución Política.   

En  primer  lugar,  el  Ministerio  Público  sostiene  que  la  demanda  de  la  referencia  no cumple con el requisito de la  certeza  argumentativa  de  los  cargos fundados en la supuesta vulneración del  derecho  a  la  libertad de expresión porque el artículo 461 del Código Penal  “en  nada  compromete  el derecho a expresarse sobre  los  símbolos  patrios  o a difundir la idea particular que sobre los símbolos  patrios  tenga o una persona o grupo de ellas. Por el contrario, el verbo rector  que  utiliza  el  tipo  penal  es  ultrajar,  término  que significa demérito,  agravio  y en ningún caso es equiparable a la opinión o difusión libre de las  ideas  en el marco del respeto con que los ciudadanos participan en el debate de  las   ideas   ya   sea   en   escenarios   públicos  o  privados”.   

En  esa  medida  considera  que  el  precepto  atacado  no  sanciona comportamientos exentos del desprecio o agravio contra los  símbolos  de  la  nacionalidad,  por  lo  tanto  la violación del artículo 20  constitucional,  que  consagra  la  libertad  de expresión, sólo resulta de la  apreciación subjetiva de los demandantes.   

Ahora  bien,  el  Procurador considera que el  concepto  de  Estado  Nación  involucra elementos homogéneos de tipo personal,  territorial  y  cultural. El hecho de que el himno nacional consigne expresiones  anacrónicas  no  le  hace  perder  valor  simbólico como representación de la  unidad  nacional.  Además,  la  defensa de la integridad del Estado conlleva la  exigencia  de  respeto  a  sus  símbolos, pues estos son parte de su patrimonio  cultural.  Al  efecto,  el  Procurador  cita  algunas  disposiciones  legales  y  providencias  de  la Corte Constitucional que destacan la obligación estatal de  protección  del  patrimonio  cultural,  dentro  del  cual  están incluidos los  símbolos patrios.   

De  lo  anterior  concluye  que los símbolos  patrios  deben  ser  protegidos  por  el  ordenamiento  jurídico,  por lo tanto  “el   mero  sentimiento  de  algunas  personas  que  consideran  que  los  símbolos  que actualmente se usan no reflejan su ideal de  patria  no  puede  constituirse  en  presupuesto  fáctico  capaz de relevar del  ordenamiento  jurídico  la  protección  que en materia penal debe el estado al  patrimonio  cultural  de  la  Nación colombiana. Contrario sensu, la integridad  del  Estado  conlleva  el  respeto  por  los  símbolos de la nacionalidad, cuya  protección  se  haya  consagrada por el artículo 72 de la Carta Política para  cuyo   efecto   el   legislador  puede  estatuir  los  distintos  tipos  penales  encaminados a tutelar tales valores”.   

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS  

1. Competencia.  

Por   dirigirse   la   demanda  contra  una  disposición   que   hace   parte   de  una  Ley  de  la  República,  la  Corte  Constitucional  es  competente  para  decidir sobre su constitucionalidad, tal y  como   lo  prescribe  el  numeral  4  del  artículo  241  de  la  Constitución  Política.   

2. El asunto bajo revisión  

Plantean los demandantes que el artículo 461  del  Código  Penal  vulnera  los  artículos  1,  20  y  93 de la Constitución  Política.  En  primer  lugar  afirman  que  la  tipificación de la conducta de  ultraje   a   los  símbolos  patrios  desconoce  el  principio  del  pluralismo  reconocido  en  la  Constitución  Política  de 1991 porque impone un modelo de  patriotismo  que  se  remonta a la anterior ordenamiento constitucional, el cual  tiene   un   carácter   excluyente   respecto   de  las  minorías  étnicas  y  adicionalmente  desconoce  el  carácter  antropocéntrico  de  la  nueva  Carta  Política.  En  segundo lugar consideran que la disposición demandada restringe  de   manera   desproporcionada   la  libertad  de  expresión,  porque  si  bien  aparentemente      persigue     una     finalidad     legítima     –tutelar   el  bien  jurídico  de  la  existencia  y  seguridad  del  Estado- no es idónea ni necesaria para conseguir  tal  propósito  además  de  restringir ciertas expresiones artísticas de otra  índole  cobijadas  por el derecho contemplado en el artículo 20 constitucional  y  por  tratados  internacionales de derechos humanos. Finalmente, sostienen que  el  artículo 461 demandado desconoce el principio de legalidad en materia penal  pues  el verbo rector no es claro y por lo tanto no existe certeza sobre el tipo  de  conductas  que  pueden  ser  penalizadas  en  virtud  de  este precepto. Los  anteriores  cargos  son  respaldados  por la representante de la Defensoría del  Pueblo,    mientras    que    los    restantes   intervinientes   defienden   la  constitucionalidad  de  la  disposición  acusada.  Los  últimos  coinciden  en  sostener  que  los  símbolos  patrios hacen parte del patrimonio cultural de la  Nación  y  por  lo  tanto  pueden  ser protegidos mediante medidas de carácter  penal.  La  representante  del  Ministerio  de  Educación y el Procurador en su  concepto  piden  un  fallo inhibitorio respecto a la supuesta vulneración de la  libertad  de  expresión  porque  consideran  que  los cargos de los demandantes  carecen   de  certeza  y  tienen  origen  exclusivamente  en  sus  apreciaciones  subjetivas,  afirma  igualmente  la  Vista Fiscal que la disposición acusada no  vulnera el principio de pluralismo.   

Planteado  en  los  anteriores  términos  el  debate  de  constitucionalidad  corresponde  a  esta  Corporación  inicialmente  determinar  si  la  demanda  es  inepta  y  por  lo  tanto  hay lugar a un fallo  inhibitorio.  Una  vez resuelta esta cuestión inicial se deberá examinar si el  artículo  461 del Código Penal vulnera el principio de pluralismo, la libertad  de  expresión y el principio de legalidad en materia penal. Para resolver estos  problemas  en  esta decisión se seguiría el siguiente orden expositivo: (i) en  primer  lugar  se hará una breve exposición sobre el alcance de la libertad de  expresión;  (ii)  acto  seguido  se abordará la libertad de configuración del  legislador  en  materia penal; (iii) para posteriormente recalar en el examen de  la  proporcionalidad  de  la  disposición  legal  demandada y, finalmente, (iv)  abordar  el examen de constitucionalidad de la disposición acusada a la luz del  principio de legalidad estricta en materia penal.   

3.  La  supuesta  ineptitud  de  la  demanda.   

El  Procurador General de la Nación y uno de  los  intervinientes  solicitan  a  la  Corte  declararse  inhibida  para  emitir  pronunciamiento  de  fondo por ineptitud sustantiva de los cargos formulados por  los  demandantes. Sostienen que respecto a la supuesta vulneración por parte de  la   disposición  demandada  del  artículo  20  constitucional,  precepto  que  consagra  el  derecho  a  la  libertad de expresión, el reproche de los actores  resulta  incierto  porque  el  tipo  penal  de  ultraje  a los símbolos patrios  claramente  sanciona  la  conducta  dirigida  a producir afrenta, humillación o  agravio  a  dichos  símbolos  y no, simplemente, la que aprovecha los símbolos  patrios como medio expresivo de una opinión cualquiera.   

Sin  profundizar en el asunto de los posibles  significados  del  término  “ultrajar”,  que  es  el  verbo rector del tipo  penal,  pues este será tema de análisis posterior, esta Corte considera que no  es  procedente  admitir  la solicitud de fallo inhibitorio porque, por una parte  el  término  ultrajar  tiene  distintas  acepciones,  de  las  cuales se pueden  derivar  interpretaciones  de  la  disposición  acusada  que  coinciden con los  cargos formulados por los actores.   

En efecto, el Diccionario de la Real Academia  define  la  expresión  ultrajar  como  la  conducta  dirigida  a  1. tr. Ajar o  injuriar.  2.  tr.  Despreciar o tratar con desvío a alguien. 3. tr. El Salv. y  Ven.                            violar   (‖  tener  acceso  carnal  con alguien en contra de su voluntad). Y como sinónimo de ajar,  1.  tr.  Maltratar, manosear, arrugar, marchitar. 2. tr. Tratar mal de palabra a  alguien  para humillarle. 3. tr. Hacer que pierda su lozanía alguien o algo. U.  t.  c.  prnl.  4.  tr.  Desgastar, deteriorar o deslucir algo por el tiempo o el  uso. U. t. c. prnl.   

El  diccionario  del  uso corriente de María  Moliner   lo  define  como  “1.(<con, en>) tr. Ofender gravemente a  una  persona  con  palabras  o con obras: (Ultrajar con palabras. Ultrajar en su  dignidad”.  2  Despreciar o humillar a una persona. Por su parte, la página web  de  wordreference.com trae las siguientes variables semánticas del término: 1)  tr.   Injuriar  gravemente  a  alguien.  2)  Despreciar,  3)  ajar,  deteriorar,  estropear.  El  diccionario  de  Sinónimos y Antónimos de Planeta consigna los  siguientes  sinónimos  del  término:  insultar, injuriar, insolentar, difamar,  vejar, despreciar.   

Las  distintas  definiciones  del  término  “ultrajar”  permiten  evidenciar  que la expresión no sólo se refiere a la  conducta  dirigida  a  causar  un  perjuicio  moral  en  un  sujeto,  a producir  humillación,  injuria  o  daño  al  honor  o  a  la  dignidad de alguien, sino  también  al  comportamiento  enderezado a menoscabar físicamente un bien o una  cosa.   

Así  las  cosas,  pese  a  que el Procurador  General  sostiene  que  la  Corte  debe  abstenerse de emitir pronunciamiento de  fondo  porque el tipo acusado sólo se refiere al ultraje que se hace con el fin  de  injuriar o humillar a alguien o a algo, los límites del verbo, por lo menos  en  el  terreno  meramente  semántico,  trascienden  el escenario de la afrenta  moral  para  ingresar  incluso en el del propio daño físico. Ello implica que,  por  lo menos en principio, no sea claro que el verbo utilizado por el artículo  461  del  Código Penal excluya el daño material ocasionado al escudo, el himno  o  la  bandera. Como esa exclusión no es palmaria, la Corte no puede descartar,  sin  hacer el estudio correspondiente, que también la misma caiga dentro de los  límites de la conducta sancionable.   

El  concepto de la Procuraduría sostiene que  el  tipo  penal  acusado  no  incluye las conductas que son manifestación de la  libertad  de  expresión,  sino, exclusivamente, de las que llevan implícita la  voluntad  de dañar o injuriar los símbolos patrios. No obstante, en referencia  a  los  cargos  de  la  demanda,  es  claro  que  una  parte  importante  de  la  argumentación  va  dirigida  a  cuestionar la sanción a las conductas que, con  móviles  diversos,  pueden  ser  tipificadas  como  un  ultraje a los símbolos  patrios,  de  conformidad  con las distintas acepciones que este término tiene.  De  allí  que  la  propuesta  del  Ministerio  Público tenga como consecuencia  evadir  el  verdadero problema de la demanda: la determinación de si el ultraje  a  los símbolos patrios, en cualquiera de sus connotaciones y por cualquiera de  sus  motivaciones,  incluyendo  las  decididamente injuriosas, es contrario a la  libertad de expresión.   

Hecho este breve análisis, la Sala considera  que  existen  razones  que  justifican  un  pronunciamiento  de  fondo  sobre la  demanda.   

No  obstante  antes  de  iniciar el examen de  constitucionalidad  de  la  disposición  demandada  es  preciso  introducir una  precisión  sobre  los  cargos  que  serán objeto de estudio. Cabe señalar que  respecto  a  la  acusación  formulada  por  los  demandantes, consistente en la  presunta  vulneración  del  principio  del  pluralismo  por  parte del precepto  acusado,  encuentra  esta Sala que está comprendida en la supuesta vulneración  de  la  libertad  de  expresión.  En  efecto,  el  tipo  penal demandado sería  contrario  al pluralismo precisamente porque sería una limitación a diferentes  expresiones  y  concepciones de los ideales de patria y de nación amparadas por  el  modelo  constitucional  plural  adoptado  por  el Constituyente de 1991, las  cuales   a  su  vez  resultan  comprendidas  dentro  del  ámbito  de  conductas  protegidas  por la libertad de expresión, por tal razón se abordará el examen  de  constitucionalidad  del artículo 461 del Código Penal desde la perspectiva  de  su  supuesta  infracción  de  la libertad de expresión, para determinar en  primer  lugar  si  se  trata  de  una  limitación proporcionada de este derecho  fundamental  y  luego se examinará lo concerniente a si el tipo penal demandado  se ajusta al principio de legalidad en materia penal.   

4. El alcance de la libertad de expresión en  el ordenamiento constitucional colombiano.   

La  libertad  de  expresión es una garantía  fundamental   reconocida   por   la   Carta   y   protegida   por  los  tratados  internacionales  de derechos humanos. La Constitución Política establece en su  artículo  20  que  el régimen jurídico colombiano garantiza a toda persona la  potestad  de  “expresar  y difundir su pensamiento y  opiniones”,   al   tiempo   que  la  jurisprudencia  constitucional  ha  reconocido  que dicha libertad es manifestación directa del  derecho  al  libre  desarrollo  de  la  personalidad, es decir, de la autonomía  individual  (Art.  16  C.  P.)  y  constituye principio básico de la estructura  democrática de nuestra sociedad (Arts. 1º, 3º y 40 C. P.).   

Esta   libertad   también  reconocida  por  numerosos  instrumentos  internacionales  de  derechos  humanos entre los que se  cuentan   el   artículo  19  de  la  Declaración  Universal  de  los  Derechos  Humanos1,  el artículo  19   del  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos2 y el artículo  13  de  la Convención Americana de Derechos Humanos3, preceptos todos que junto con  el  texto  constitucional  señalan los alcances de este derecho y el ámbito de  conductas protegidas por esta garantía constitucional.   

A  este  respecto,  la  Corte  Constitucional  resaltó  en  la  sentencia  T-391  de 2007 los componentes más importantes del  derecho  a  la  libre expresión. En su momento, indicó once manifestaciones de  esta  libertad, entre las que se incluyen algunas prohibiciones o modalidades de  ejercicio ilegítimo de la misma.   

“(…)   once   elementos  normativos  diferenciables:  (a)  La  libertad de expresar y difundir el propio pensamiento,  opiniones,  informaciones  e  ideas, sin limitación de fronteras y a través de  cualquier   medio   de   expresión   –sea  oral,  escrito, impreso, artístico, simbólico, electrónico u  otro  de  elección  de  quien  se expresa-, y el derecho a no ser molestado por  ellas.  Esta  libertad  fundamental constituye la libertad de expresión stricto  senso,  y  tiene  una doble dimensión –  la  de quien se expresa, y la de los receptores del mensaje que se  está  expresando.   (b)  La  libertad  de buscar o investigar información  sobre  hechos,  ideas  y opiniones de toda índole, que junto con la libertad de  informar  y  la  de  recibir  información,  configura  la  llamada  libertad de  información.  (c)  La libertad de informar, que cobija tanto información sobre  hechos  como  información  sobre  ideas  y opiniones de todo tipo, a través de  cualquier  medio  de  expresión; junto con la libertad de buscar información y  la  libertad de recibirla, configura la llamada libertad de información. (d) La  libertad  y  el  derecho  a recibir información veraz e imparcial sobre hechos,  así  como  sobre  ideas  y  opiniones  de  toda índole, por cualquier medio de  expresión.  Junto  con  los  anteriores  elementos,  configura  la  libertad de  información.  (e) La libertad de fundar medios masivos de comunicación. (f) La  libertad  de  prensa,  o  libertad  de  funcionamiento  dichos medios masivos de  comunicación,  con  la consiguiente responsabilidad social. (g) El derecho a la  rectificación  en  condiciones  de  equidad. (h) La prohibición de la censura,  cualificada  y  precisada  por  la Convención Americana sobre Derechos Humanos,  (i)  La  prohibición  de la propaganda de la guerra y la apología del odio, la  violencia  y  el  delito,  cualificada  y precisada por la Convención Americana  sobre  Derechos  Humanos y la Convención internacional sobre la eliminación de  todas   las  formas  de  discriminación  racial,  (j)  La  prohibición  de  la  pornografía  infantil,  y  (k)  La  prohibición  de la instigación pública y  directa al genocidio.”   

Esta  Corporación también se ha pronunciado  en  reiteradas  oportunidades  acerca del alcance y aplicabilidad del mencionado  derecho4.   De   la   lectura   de   las   normas   legales,   nacionales  e  internacionales,  la  Corte  ha  extraído  algunas  reglas  interpretativas que  sirven  para  establecer el alcance legítimo de este derecho. Así, la Corte ha  señalado  que (i) toda expresión se encuentra protegida por una presunción de  primacía  constitucional  sobre  la  cual  cabe prueba en contrario; (ii) prima  facie  se  reconoce  mayor  peso abstracto a la libertad de expresión salvo que  estén  en  juego  otros  principios  o  derechos  que  gocen de una protección  superior5;      (iii)      se      presume      como     una     “intervención    constitucionalmente    sospechosa”  cualquier  limitación  de  la libertad de expresión por parte de  las  autoridades públicas, por lo tanto, en estos casos se debe proceder con un  control   constitucional   estricto   que  corrobore  la  existencia  de  causas  jurídicas concretas para la limitación del mismo.   

Como consecuencia del principio de presunción  de  primacía  de la libertad de expresión, la Corte ha dicho que la censura se  encuentra  completamente  prohibida,  y  que en este caso no se admite prueba en  contrario,  pues  el  acto de censura constituye una violación del derecho a la  libertad de expresión ipso jure.   

En su dimensión individual, el derecho de la  libertad  de  expresión se manifiesta como “(…) el  derecho  formal  a  expresarse  como tal sin interferencias arbitrarias, sino el  derecho   a   utilizar   cualquier  medio  apropiado  para  difundir  el  propio  pensamiento  (…) Esta libertad también abarca el derecho a escoger la forma y  el  tono  que  se  prefieran  para expresar las ideas, pensamientos, opiniones e  informaciones               propias”6  De  igual manera, el contexto  colectivo  de  este derecho determina la posibilidad de recibir los pensamientos  e ideas de provenientes de terceros.   

La libertad de expresión en sentido estricto  tiene   las   siguientes   características  constitucionales:  (i)  titularidad  universal  que  impide  la  discriminación  y  que  puede  involucrar intereses  públicos  y  colectivos;  (ii)  en  virtud  de los tratados internacionales hay  ciertas  opiniones  que  no  pueden  ser  expresadas  como  las xenofóbicas, la  pornografía  infantil  y  las  que  promueven  la violencia, entre otras; (iii)  existen  niveles de protección al interior del derecho de la libre expresión y  esto  es  considerado  en  el momento en que se lleve a cabo la aplicabilidad de  este  derecho;  (iv)  es  importante  resaltar  que  la  Corte  menciona como un  elemento  esencial  de  este  derecho  “la expresión  protegida  por  esta libertad puede ser tanto la del lenguaje convencional, como  la  manifestada  a  través de conducta simbólica o expresiva convencional o no  convencional”7;  (v)  la  protección  constitucional a este derecho se manifiesta  tanto  en  el  contenido  como  en  la  expresión  del mismo y su tono, se debe  resaltar  que  el  derecho  de la libertad de expresión es protegido aun cuando  las  ideas y la forma de expresar las mismas sea chocante para la mayoría de la  sociedad;   (vi)   el  derecho  a  la  libre  expresión  no  solamente  implica  obligaciones  y  responsabilidades  vinculantes para quien ejerce dicho derecho,  sino también para el Estado y las autoridades públicas.   

También  ha  reconocido  que el derecho a la  libertad  de  expresión  tiene  protección  jurídica en virtud de su estrecha  relación  con la dignificación y autorrealización del individuo. Siendo así,  el   ejercicio   de  este  derecho  cobija  otros  tantos  derechos  de  índole  constitucional  como  lo  son  el  de  la  libertad religiosa, la participación  política  o  el libre desarrollo de la personalidad8.   

Finalmente, en relación con las limitantes al  ejercicio  de  esta  libertad, la Corte ha reconocido que el orden interno, así  como  el  derecho  internacional, dan preponderancia al derecho a la libertad de  expresión  dado su realce en la formación de la sociedad democrática. En este  sentido,  las  limitantes  al ejercicio libre de ese derecho han sido examinadas  bajo  ópticas  de  extrema  severidad,  con  el  fin  de evitar que los estados  coarten    innecesariamente   la   libre   manifestación   de   las   opiniones  personales9.   

Además  del  contexto  normativo previamente  citado,  esta  Corte  puede  señalar que el derecho a la libertad de expresión  constituye  un  elemento  fundamental  en  el  fortalecimiento  de la estructura  democrática,  pues  permite  que los individuos manifiesten públicamente y sin  coerciones  sus  opiniones,  con lo cual se abre una puerta a la autorreflexión  colectiva  que indudablemente incrementa los niveles de conciencia social. Se ha  dicho  a  este  respecto  que  la  libertad  de  expresión  es  la “condición   indispensable”  para  el  ejercicio  de  los  derechos  de participación ciudadana y en ese sentido puede  ser  catalogada  como la libertad que permite que el individuo sea visible en el  proceso  de  construcción  social.  La  Comisión  Interamericana  de  Derechos  Humanos  en  su  “Declaración  de  principios sobre libertad de expresión”  asegura  al  respecto que la “libertad de expresión,  en   todas   sus  formas  y  manifestaciones,  es  un  derecho   fundamental  e  inalienable,   inherente  a  todas  las  personas.  Es,  además,  un  requisito  indispensable     para     la     existencia     misma     de    una    sociedad  democrática”.   

Coincidente  con  esta  opinión,  la  Corte  Interamericana  de  Derechos  Humanos  sostuvo en su opinión consultiva OC-5/85  del  13  de  noviembre  de  1985  que la “libertad de  expresión  es  una  piedra  angular  en  la  existencia  misma  de una sociedad  democrática.  Es  indispensable para la formación de la opinión pública. Es,  en  fin,  condición  para  que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones,  esté  suficientemente  informada.  Por ende es posible afirmar que una sociedad  que no esté bien informada no es plenamente libre.”   

Se trata entonces de una garantía central en  todo  debate público, que debe ser protegida de manera reforzada, razón por la  cual,  como  lo  indica  la  CADH,   las  restricciones  deben reducirse al  mínimo  en interés del orden público democrático10.   

Ahora bien, dado que en Colombia se garantiza  la   libre  expresión,  como  reconocimiento  de  los  preceptos  anteriormente  citados,  es  previsible  que  la  sanción  al ultraje de los símbolos patrios  pueda  considerarse  en  ciertos  casos  como  un  límite al ejercicio de dicha  libertad.  Lo  anterior  porque  la agresión a un símbolo patrio participa del  contenido  simbólico del bien afrentado y es posible, en ese escenario, suponer  innumerables   hipótesis   en   que   una   agresión  de  esta  naturaleza  es  manifestación  de  una  intención  comunicativa  legítima, que encuadra en el  ámbito de protección del derecho a la libre expresión.   

Ciertamente,  tal  como  se  hizo  mención  anteriormente   la   expresión  “ultraje”  incluye  contenidos  semánticos  diversos.  En  el  catálogo  de  sinónimos que puede asociarse a la expresión  ultraje  se  incluyen  acciones  como  dañar,  estropear, deteriorar, deslucir,  ofender,   humillar,   manosear,   arrugar,  marchitar,  tratar  mal,  insultar,  injuriar,   insolentar,  difamar,  vejar,  despreciar.  Ciertos  comportamientos  vinculados  con  el  verbo  “ultrajar”  suponen  la  agresión  física,  el  deterioro  material  del  bien  objeto  de  ultraje.  Otras  acciones suponen la  intención  de  humillar,  de  vilipendiar  el bien ultrajado. En el espectro de  acciones   marcado  por  dichos  límites,  la  Corte  puede  incluir  conductas  ultrajantes  que  pueden  constituir  manifestación  legítima del derecho a la  libertad de expresión.   

Es  posible  imaginar  que  la agresión a la  bandera  por  parte  de  un  individuo  puede  constituir  el recurso simbólico  mediante   el   cual   aquél   manifiesta  su  inconformidad  con  un  gobierno  determinado.  Igualmente, puede entenderse que detrás de la agresión al escudo  o  al  himno,  un  individuo puede manifestar su inconformidad con una política  pública  excluyente  o  discriminatoria.  Del mismo modo, es fácil suponer que  detrás  de  la  destrucción  de  un  ejemplar  de la bandera o del escudo o la  modificación  del  himno  se  esconde  una  voz de protesta, de descontento, de  desconfianza,  de  frustración  o  de  ira.  Incluso, una intención artística  puede  representarse  mediante la destrucción de la bandera, la transformación  del  himno  o  la  modificación  del  escudo  de  manera  que los mismos sufran  desmedro  en  su  forma  original.  En  suma, no es difícil imaginar múltiples  circunstancias  en  que  los símbolos patrios sirven de instrumento de protesta  social,  cuando no se los usa como medio comunicativo para manifestar posiciones  personales sobre temas que atañen a la vida en comunidad.   

A  juicio  de  la Corte, muchas conductas que  externamente  implican  la  agresión,  la  destrucción o la modificación a un  símbolo  de  la  patria  pueden  ser  consideradas  como  formas  legítimas de  expresión  política,  de  oposición a un estatus fijado no necesariamente por  los  valores  sociales  imperantes,  sino  por  decisiones  coyunturales de tipo  gubernamental   o   por   adopción  de  políticas  que  no  son  unánimemente  compartidas.  La  Corte  Constitucional ha dicho a este respecto que la libertad  de  expresión  ampara  la  manifestación  pública  de  la opinión individual  cuando  la  misma  no  coincide  con la opinión mayoritaria, o, incluso, cuando  resulta  repulsiva  o  antipática  a los cánones sociales común y ampliamente  aceptados.  En  este  punto la jurisprudencia rescata la importancia de la libre  expresión   en   el  marco  de  una  verdadera  pluralidad,  no  excluyente  de  contenidos,  sino abierta a cualquier manifestación de la opinión personal. De  allí que la Corte haya dicho:   

“La   libertad  de  expresión  pretende  proteger,  como  lo  ha  vigorosamente  destacado  la doctrina de las instancias  internacionales  de  derechos humanos, no sólo la divulgación de informaciones  u  opiniones  consideradas  inofensivas  o  indiferentes  por el Estado y por la  mayoría  de  la  población, sino también la difusión de ideas o datos que no  son  acogidos  favorablemente  por  las mayorías sociales, que pueden juzgarlas  inquietantes  o  peligrosas.  El  pluralismo,  la  tolerancia  y el espíritu de  apertura,  sin  los  cuáles  no existe verdaderamente un sociedad democrática,  exigen   que   esas   opiniones   e   informaciones   disidentes  sean  también  protegidas.”11   

Dos  antecedentes  de la jurisprudencia de la  Corte  Suprema  de Justicia de los Estados Unidos resultan altamente pertinentes  para  ilustrar  esta  discusión.  La  Corte Suprema de Justicia señaló, en el  más  renombrado  de  ellos,  1989  (Texas  vs.  Johnson) que prender fuego a la  bandera   nacional   constituye   manifestación   legítima  de  la  expresión  individual,  directamente  protegida por la primera enmienda de la Constitución  americana.   

En  el citado caso la Corte norteamericana se  enfrentó  a la sanción penal de una opinión personal, manifestada mediante el  acto  físico  de  la  quema  de  la  bandera,  cuyo fin era el de transmitir un  sentimiento  de  insatisfacción  respecto de las políticas estatales. La Corte  Suprema  reconoció  que  el  objeto  del  acto  ultrajante era el de causar una  ofensa  seria, pero admitió que si la intención del mismo no hubiera sido tal,  sino,  quizá,  la  de  exaltar  los  valores patrios, la libertad de expresión  sólo  sería  susceptible de protección en una dirección, cuando el contenido  de  lo  expresado  coincidiera con los valores mayoritarios, lo cual, en última  instancia,  anularía el ámbito de libertad de ese derecho. Igualmente señaló  que  no  corresponde a las autoridades de un régimen democrático determinar el  sentido  y  la  orientación de las expresiones de los ciudadanos, por lo que el  ámbito  de  protección  de  la  libertad  expresiva  debe  incluir  todos  los  contenidos  posibles.  Concluyó  que  en  una  sociedad liberal al Estado no le  corresponde  determinar  qué  es ortodoxo, es decir, no le corresponde señalar  que  la  quema de la bandera sólo es legítima cuando no pone en entredicho los  sentimientos de nacionalidad que la misma lleva implícitos.   

Y  en  uno  de  los apartes más notables del  fallo  se  afirmó  que  ningún  humano podría poner en entredicho los valores  encarnados  en el símbolo. Por el contrario, la decisión de impedir el castigo  de  la  conducta agresiva sólo refrendaba los valores de tolerancia, pluralidad  y   libertad  que  dicho  símbolo  representaba.  A  juicio  de  la  Corte,  la  importancia  simbólica de la bandera no se protege con acciones sancionatorias,  sino  mediante  la  educación  en  los  valores sociales. Y si es la discusión  sobre  la  vigencia  de  esos valores la forma de contener el discurso agresivo,  entonces  la  solución debe ser el incremento del discurso, antes que la fuerza  que acalle la voz disidente.   

Y  precisamente porque es nuestra bandera la  que  está  involucrada,  la  respuesta que uno debe dar a quien le prende fuego  prefigura  la oportunidad perfecta para explotar su poder persuasivo. No podemos  imaginar  una respuesta más apropiada para quien quema la bandera que ondear la  nuestra,  una  mejor  forma  de  responder  al  que lo hace que reverenciando la  bandera  que  arde  en  llamas,  ningún gesto que asegure más su dignidad que,  como  ocurrió con un testigo en este caso, enterrar respetuosamente sus restos.   

La  Corte  Suprema de Justicia de los Estados  Unidos  reiteró  su  postura  en  el  caso U.S. v. Eichman, de 199012.  En  este  caso  se  cuestionaba  la constitucionalidad de una ley federal del año de 1989  que  convertía  en  delito  la  destrucción  de  la misma. La Corte consideró  nuevamente  que la sanción a la conducta constituía una limitante ilegítima a  la libertad de expresión y falló a favor de la protesta.   

Estos  precedentes  en  derecho comparado son  relevantes  para  establecer  como ciertas conductas que suponen una agresión a  los  símbolos patrios pueden ser entendidas como manifestaciones de la libertad  de  expresión.  De donde resulta que la conducta tipificada en el artículo 461  del  Código  Penal  significa una limitación de un derecho fundamental, razón  por  la  cual  es necesario hacer referencia a la libertad de configuración del  Legislador en materia penal.   

5.   La   libertad  de  configuración  del  Legislador en materia penal.   

En relación con el poder punitivo del Estado,  esta    Corporación    ha    considerado    de   manera   reiterada13,  que  el  legislador  cuenta  con  una  amplia  libertad de configuración para determinar  cuales  conductas  han  de  ser  consideradas  punibles así como para fijar las  penas   correspondientes   a   tales   comportamiento,  también  puede  incluir  agravantes   o  atenuantes  de  la  sanción,  puede  delimitar  el  ámbito  de  responsabilidad   del   sujeto   o   establecer   causales   de   exclusión  de  antijuridicidad   o  de  irresponsabilidad,  puede  definir  los  procedimientos  exigibles  para  la  imposición  de  las penas y puede determinar las formas de  redención de la misma, entre muchos otros aspectos.   

La libertad de configuración en materia penal  autoriza  al  legislador para regular, en suma, todos los temas relacionados con  el  delito,  desde  la  conducta  que  lo  estructura  hasta  los  mecanismos  y  procedimientos   necesarios  para  reprimirlo.  Esta  potestad  es  consecuencia  directa  de la cláusula general de competencia que la Constitución consigna en  los artículos 114 y 150-1.   

La  Corte Constitucional se pronunció así a  este respecto:   

Así las cosas, es preciso advertir que para  la  definición de la política criminal del Estado y, en particular, en materia  penal  para  la configuración de las conductas punibles, el órgano legislativo  tiene  una  competencia  amplia  y  exclusiva que encuentra claro respaldo en el  principio  democrático  y  en  la  soberanía  popular  (C.P. arts. 1º y 3º),  razón  por la cual, corresponde a las mayorías políticas, representadas en el  Congreso,  determinar,  dentro  de  los marcos de la Constitución Política, la  orientación   del   Estado   en   estas   materias14.   

Con todo, el ordenamiento jurídico colombiano  está   fundado,   entre   otros,   en  el  principio  de  proscripción  de  la  arbitrariedad,  que  compromete a las autoridades públicas con la satisfacción  de  los  intereses  sociales  y  la  realización  del  orden  justo mediante la  expedición  de  actos  legítimos,  razonables  y proporcionales. En el terreno  penal,  implica  que  la  libre  potestad  de  configuración  sólo  se  ejerce  legítimamente  cuando  las  disposiciones encaminadas a sancionar el delito son  proporcionales  y  se  enmarcan  en  el  respeto  de  los  derechos y garantías  consagrados en la Carta Política.   

En  esa medida si bien la Constitución es el  origen  de  la  libertad de configuración del legislador en materia penal, a su  vez   obra  como  un  límite  a  esa  misma  potestad.  El  siguiente  extracto  jurisprudencial    ilustra    con    detalle    la   tensión   de   estos   dos  conceptos:   

“En  principio, por virtud de la cláusula  general  de competencia legislativa que le atribuyen los artículos 114 y 150 de  la  Carta,  el  Congreso  cuenta  con  la  potestad  genérica de desarrollar la  Constitución  a  través  de  la creación de normas legales; ello incluye, por  supuesto,  la facultad de legislar sobre cuestiones penales y penitenciarias. No  obstante,  como  lo  ha reconocido ampliamente esta Corporación, dicha libertad  de  configuración del legislador encuentra ciertos límites indiscutibles en la  Constitución,   la   cual   no  le  permite  actuar  arbitrariamente,  sino  de  conformidad  con los parámetros que ella misma establece. Es decir, se trata de  una  potestad  suficientemente  amplia, pero no por ello ilimitada; y en materia  penal  y  penitenciaria, estos límites son particularmente claros, por estar de  por  medio  derechos fundamentales muy caros para la persona humana, como lo son  la  libertad  personal  y  el  debido  proceso,  así  como valores sociales tan  importantes  como la represión del delito o la resocialización efectiva de sus  autores”15.   

La  Corte  ha  dicho  en  suma  que  en  la  constitucionalización  del  derecho  penal  el  legislador tiene competencia de  configuración   que  de  cualquier  manera  está  limitada  por  los  derechos  fundamentales  y  la  estructura  constitucional  del  Estado. Además, el poder  punitivo  del  Estado  debe  tener  un  fin y es hacer efectivos esos derechos y  valores  constitucionales.  En  ejercicio  de  esa  potestad, el Estado no puede  desconocer  los  derechos  y  la  dignidad de las personas, por ello la Corte ha  dicho  que  en  esta  materia el Estado está sujeto a la limitante de respeto a  los  derechos  fundamentales  y a criterios de razonabilidad, proporcionalidad y  estricta                  legalidad16,  estos criterios se aplican  tanto a la definición del tipo penal como a la sanción imponible.   

“5.  Respecto del poder punitivo ordinario  del  Estado,  la  Corte  Constitucional  ha  reiterado que el legislador goza de  amplia  competencia (libertad de configuración legislativa) para definir cuales  conductas  han de ser consideradas punibles y fijar las penas correspondientes a  tales  comportamientos. Así mismo, ha indicado que frente al ejercicio de dicha  libertad  de  configuración,  la  Constitución  opera  como  un  mecanismo  de  “control  de  límites  de  competencia  del  legislador, con el fin de evitar  excesos punitivos”.   

“En esta perspectiva, la Corte ha señalado  que  “ha  habido  una constitucionalización del derecho penal porque tanto en  materia  sustantiva  como  procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia  valores   y   postulados   –   particularmente  en  el  campo  de  los  derechos  fundamentales  – que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la  vez,   orientan  y  determinan  su  alcance.  Esto  significa  entonces  que  el  Legislador  no  tiene  una  discrecionalidad  absoluta  para  definir  los tipos  delictivos  y  los  procedimientos  penales,  ya  que debe respetar los derechos  constitucionales  de  las  personas,  que  aparecen  así  como  el fundamento y  límite  del  poder  punitivo del Estado. Fundamento, porque el ius punendi debe  estar  orientado  a  hacer efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y  límite,  porque  la  política  criminal  del  Estado  no  puede desconocer los  derechos  y  la dignidad de las personas”. Así, la Corte ha entendido que los  derechos  constitucionales  de los asociados se erigen en límite de la potestad  punitiva  del  Estado,  de  manera  que  su  núcleo  esencial  y  criterios  de  razonabilidad,  proporcionalidad  y  estricta  legalidad,  constituyen  límites  materiales  para  el  ejercicio  ordinario  de  esta  competencia estatal. Estos  criterios  se  aplican  tanto a la definición del tipo penal como a la sanción  imponible.   

“5.1   Deber  de  observar  la  estricta  legalidad.  En punto a este deber, la Corte ha señalado (i) que la creación de  tipos  penales  es  una  competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en  sentido  material) y que (ii) es obligatorio respetar el principio de tipicidad:  “nullum  crimen,  nulla  poena,  sine  lege  previa,  scripta  et certa”. De manera que el legislador está  obligado  no  sólo  a  fijar  los  tipos  penales,  sino  que éstos tienen que  respetar   el   principio  de  irretroactividad  de  las  leyes  penales  (salvo  favorabilidad),  y  definir  la  conducta  punible  de  manera  clara, precisa e  inequívoca.   

“5.2  Deber  de  respetar  los  derechos  constitucionales.  En  relación  con los derechos constitucionales, la Corte ha  señalado   que   los  tipos  penales,  se  erigen  en  mecanismos  extremos  de  protección  de los mismos, y que, en ciertas ocasiones el tipo penal integra el  núcleo  esencial del derecho constitucional. Por lo mismo, al definir los tipos  penales,  el  legislador  está  sometido  al contenido material de los derechos  constitucionales,  así  como los tratados y convenios internacionales relativos  a  derechos  humanos  ratificados  por  Colombia  y,  en  general,  el bloque de  constitucionalidad.   

“5.3 Deber de respeto por los principios de  proporcionalidad   y   razonabilidad.  Respecto  de  la  proporcionalidad  y  la  razonabilidad  del  tipo  penal  y  su  sanción,  la  Corte  ha indicado que al  establecer  tratamientos  diferenciales  se  somete  a  un  juicio  estricto  de  proporcionalidad17  del  tipo,  así como de la  sanción.  La  proporcionalidad,  implica,  además,  un juicio de idoneidad del  tipo  penal.  Así, ante la existencia de bienes jurídicos constitucionales, el  legislador  tiene  la  obligación de definir el tipo penal de manera tal que en  realidad proteja dicho bien constitucional…   

“(…)  

“6.  En  suma,  al igual que ocurre con el  resto  de competencias estatales, el ejercicio del poder punitivo está sujeto a  restricciones  constitucionales,  tanto  en  lo  que respecta a la tipificación  como  a  la  sanción.  No  podrán  tipificarse  conductas  que desconozcan los  derechos   fundamentales,   que   no  resulten  idóneas  para  proteger  bienes  constitucionales  o  que  resulten  desproporcionadas  o  irrazonables. Lo mismo  puede  predicarse  de las sanciones. Estas restricciones, como se indicó antes,  operan frente a toda decisión estatal en materia punitiva.”   

De  lo  anterior  resulta que el principio de  razonabilidad  y  el  principio de proporcionalidad se erigen en los principales  límites  a la libertad de configuración del legislador en materia penal, y los  tipos  penales  que  no  estén  ajustados  a estos principios son contrarios al  ordenamiento constitucional.   

En el caso sometido a estudio, los demandantes  advierten  que la tipificación del delito de ultraje a los símbolos patrios no  respeta  esos principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad y,  por   tanto,  aseguran  que  la  medida  es  inconstitucional  porque  entra  en  contradicción  con libertades y principios consagrados en la Carta Fundamental,  concretamente  con  la  libertad  de  expresión.  Adicionalmente  alegan que la  disposición  atacada desconoce el principio de legalidad porque el verbo rector  del  tipo  penal de ultraje a los símbolos patrios es ambivalente y susceptible  de  múltiples  interpretaciones.  En otras palabras, la demanda sostiene que la  tipificación   del  delito  de  ultraje  a  los  símbolos  patrios  constituye  ejercicio  ilegítimo  de  la  potestad de configuración del legislador, porque  afecta  de  manera  desproporcionada  la  libertad de expresión y contraría el  principio   de   legalidad,   cargos  que  serán  examinados  a  continuación.   

6. El juicio de proporcionalidad del artículo  461 del Código Penal.   

El   juicio   de  proporcionalidad  es  una  herramienta  argumentativa  que  incorpora  exigencias  básicas de racionalidad  medios  – fines, así como  una  exigencia  de  justificación de la actividad estatal cuando esta restringe  los   derechos  fundamentales  de  las  personas.  Como  lo  ha  señalado  esta  Corporación,  “(l)a  proporcionalidad  (…)  es un  criterio  de  interpretación  constitucional que pretende impedir los excesos o  defectos  en  el  ejercicio  del  poder  público, como una forma específica de  protección    o    de    realización    de    los    derechos   y   libertades  individuales”18.   

Según  el principio de proporcionalidad, una  restricción    de    los    derechos    fundamentales    podrá    considerarse  constitucionalmente   aceptable  siempre  y  cuando  no  vulnere  una  garantía  constitucional  específica  (como  por  ejemplo  la  prohibición de la pena de  muerte  o el derecho a una defensa técnica en materia penal) y supere el test o  juicio  de  proporcionalidad.  Este  juicio  quedará  superado  cuando:  1) tal  restricción  persiga  un  fin  constitucionalmente  legítimo; 2) constituya un  medio  idóneo para alcanzarlo; 3) sea necesaria, al no existir otro medio menos  lesivo  y  que  presente una eficacia similar para alcanzar el fin propuesto; 4)  exista  proporcionalidad  entre los costos y los beneficios constitucionales que  se   obtienen   con  la  medida  enjuiciada.  Estas  etapas  coinciden  con  los  subprincipios  de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto en  los  cuales  la  doctrina  nacional  y  extranjera  ha descompuesto el juicio de  proporcionalidad19.   

Ahora  bien, la jurisprudencia constitucional  ha   distinguido   entre   distintos   niveles   de  intensidad  del  juicio  de  proporcionalidad  de acuerdo a la materia regulada por la norma demandada y a la  naturaleza  de los derechos en juego en el caso concreto. En aplicación de esta  metodología  la Corte Constitucional ha establecido tres modalidades de test de  proporcionalidad:         test         leves20,             test  intermedios21       y       test       estrictos22   

, la modalidad del test adoptado incide en el  rigor de las distintas etapas del juicio de proporcionalidad.   

Como  antes se dijo, los demandantes plantean  que   el   tipo   penal   de   ultraje  a  los  símbolos  patrios  –artículo   461  del  Código  Penal-  configura  una  restricción  desproporcionada  de  ciertas conductas que pueden  entenderse  amparadas  por  la  libertad  de expresión,  por tal razón en  este  caso  se  debe  aplicar  a  la medida legislativa objeto de examen un test  estricto  de  constitucionalidad,  por  estar  en juego principios fundantes del  Estado  colombiano y derechos fundamentales. De conformidad con lo consignado en  la  nota  de  pie de página 22, el test estricto de proporcionalidad implica un  mayor  rigor  en  las  diversas  etapas  del  examen de constitucionalidad de la  medida  legislativa,  corresponde  por lo tanto verificar al juez constitucional  que  la  finalidad  perseguida por la medida sea no sólo legitima e importante,  sino  también  imperiosa,  que  el  medio escogido debe ser no sólo adecuado y  efectivamente  conducente,  sino  además  necesario,  o  sea,  que no pueda ser  remplazado  por  un  medio  alternativo  menos  lesivo.  Adicionalmente, se debe  aplicar  un  juicio  de proporcionalidad en sentido estricto mediante el cual se  verifique  que  los  beneficios  de  adoptar  la  medida  excedan claramente las  restricciones  impuestas  sobre  otros  principios  y  derechos constitucionales  afectados  por  la  misma.  Hechas  estas  precisiones se abordará el examen de  constitucionalidad de la disposición acusada.   

6.1.  La  finalidad  del  artículo  461  del  Código Penal.   

El  delito de ultraje a los símbolos patrios  hace  parte del Título XVII del Código Penal, relativo a los delitos contra la  existencia  y  seguridad  del  Estado  y,  concretamente, del capítulo segundo,  referente  a  los  delitos  de  traición  a  la  patria. Junto con el delito de  ultraje  a los símbolos patrios, hacen parte del mismo capítulo los delitos de  menoscabo   de  la  integridad  nacional  (artículo  455),  hostilidad  militar  (artículo  456),  traición  diplomática  (artículo  457),  instigación a la  guerra  (artículo  458),  atentados  contra  hitos fronterizos (artículo 459),  actos  contrarios  a  la  defensa  de  la  Nación (artículo 460) y aceptación  indebida de honores (artículo 462).   

De acuerdo con la titulación del Código, el  interés  jurídico  protegido  por  la  norma  es la existencia y seguridad del  Estado,  este  último  es, entonces, el sujeto pasivo de la conducta. El sujeto  activo  no  es  cualificado, por lo que cualquier persona podría incurrir en el  ilícito.  De  la descripción del tipo se desprende que el objeto material real  de  la  conducta  puede  ser  el himno, el escudo o la bandera, ello implica, en  principio,  que  el  fin  de  la  medida,  por  lo menos en lo que respecta a su  configuración  penal  es la protección de la estabilidad de las instituciones,  de  la  existencia misma del Estado, circunstancia que será analizada con mayor  detalle más adelante.   

Ahora  bien,  el  primer  interrogante que se  plantea  es si el tipo penal bajo estudio realmente es idóneo para la finalidad  de  proteger  la  existencia  y  seguridad  del Estado pues en principio podría  objetarse  que  la  conducta  descrita  en el artículo 461 del Código Penal no  tiene    la    entidad    suficiente    para    afectar    el   bien   jurídico  protegido.   

Ante  esta  objeción  cabe  recordar  que un  símbolo  es  una  representación  sensorial  que  se  asocia  a  una  realidad  convencionalmente  aceptada,  por  lo  que,  en  el  caso  del derecho penal, la  vulneración  del  símbolo  no  implica  tanto  la  afectación  de la realidad  fenoménica   como  de  los  valores  y  convenciones  por  ella  representados.   

En   Sentencia   C-469  de  1997  la  Corte  Constitucional  describió  la  función  semiótica de los símbolos patrios al  advertir  que  los  mismos están dispuestos para reflejar valores comunes de la  Nación ordenada en forma de Estado.   

“Los  símbolos  patrios  -la  bandera, el  escudo  y el himno- son la representación material de toda una serie de valores  comunes  a una Nación constituida como Estado. Por ello, estos símbolos se han  considerado  siempre  como  objeto  del  respeto  y  la veneración  de los  pueblos  que  simbolizan. Y por ello, también, la mayoría de las legislaciones  del  mundo los protegen, y sancionan su irrespeto como falta grave, a veces como  delito.  Así ocurre en Colombia, por ejemplo, donde el Código Penal (Art. 117)  consagra  como  delito  su  ultraje  público y lo sanciona con prisión de seis  meses  a  dos  años.  No  puede  ser de otro modo, si se tiene en cuenta que la  ofensa  infligida  a uno de estos símbolos se entiende como hecha al honor y al  sentimiento   de  todo  un  pueblo  que  ve  en  ellos  encarnado  su  ideal  de  patria.   

“No considera necesario la Corte entrar en  esta  Sentencia  a  explicar  lo que han representado los símbolos patrios para  los  distintos  pueblos  desde la más remota antigüedad. Baste recordar que su  historia  se  remonta  a  las  tribus  de  Israel, pasa por los pueblos del Asia  Menor,  la antigua Grecia y  Roma, se prolonga a través en la Edad Media y  el   Renacimiento  y  adquiere  particular  relievancia  en  todos  los  Estados  modernos,  al  formalizar, por así decirlo, la adopción de esos símbolos como  representación  distintiva  de  cada  Estado.  Esta  tradición  inmemorial  se  mantiene,  pues,  y  no  hay  Estado  del  mundo  que no ostente hoy sus propios  símbolos,    y   que   no   los   consagre   como   representación   del   ser  nacional.”   

Si   bien   esta  decisión  no  puede  ser  considerada  un precedente sobre la constitucionalidad de la tipificación de la  conducta  de  ultraje  a los símbolos patrios, porque en ese caso concreto eran  objeto  de  examen  las disposiciones legales mediante las cuales se adoptaba el  himno                    nacional23   

, si arroja algunas luces sobre la importancia  que  revisten  los  símbolos  patrios  desde  la  perspectiva constitucional al  reflejar  valores con los cuales los individuos que hacen parte de una comunidad  nacional  se  sienten  identificados.  En  otras palabras, los símbolos patrios  representan  una  comunidad que comparte una historia, unos valores y unos lazos  afectivos,  que  se  perpetúan en el tiempo y trascienden a las familias, a las  personas  y  a las acciones mismas para convertirse en un patrimonio socialmente  compartido.   

Una breve reseña histórica de los símbolos  patrios  permite  precisar  estas ideas iniciales. La bandera fue creada en 1807  por  el  precursor  de  la  independencia  Francisco  Miranda, que la diseñó a  partir  de tres franjas horizontales: una amarilla, otra azul y otra roja. En el  año  de  1834,  después  de  la  secesión  de Venezuela y Ecuador, la bandera  sufrió  su  primer  cambio,  pues  Francisco de Paula Santander dispuso que las  franjas  no fueran horizontales sino verticales. En el año de 1861, el entonces  presidente  Tomás  Cipriano  de Mosquera dispuso que se colocaran, en la franja  azul,  ocho  estrellas que representaran las ocho provincias que conformaban los  Estados  Unidos  de  Colombia;  además,  que la franja amarilla estuviese en la  mitad,  así  como  que las franjas fueran de nuevo horizontales. En 1924, Pedro  Nel  Ospina,  mediante el Decreto 861, establece que la bandera debe ser como lo  había  dispuesto  Miranda  en  1807.  El  color  amarillo simboliza las grandes  riquezas  naturales  de  Colombia,  la  mies  del  trigo, principal alimento del  hombre  durante  una  larga  etapa de la humanidad. También, el oro de nuestras  minas  y  el  sol  que nos alumbra. El azul simboliza el cielo y los mares, y el  rojo  la  sangre  que  a  lo  largo  de la gesta de independencia derramaron los  héroes de la patria.   

En  cuanto  al  escudo  puede  decirse que el  primero  que  tuvo  la  nación fue establecido por Carlos V en el año de 1548.  Ese  escudo  es  el  que identifica hoy en día a Bogotá. El escudo de Colombia  fue  diseñado por el General Santander en el año de 1834. Desde ese año no ha  sufrido  modificaciones.  El  escudo  nacional  está  dividido  en  tres  fajas  horizontales:  la primera, de color azul con una granada (La granada recuerda el  nombre  inicial  del  país:  Nueva Granada), tallos y hojas de oro; a cada lado  hay  una  cornucopia (las cornucopias representan las riquezas de nuestras minas  y  la  fertilidad  de  nuestras  tierras)  de  la cual salen monedas de la parte  derecha  y  frutos  de la zona tórrida del izquierdo (las monedas significan la  riqueza  de  la  República y la fertilidad de las tierras).  En la segunda  faja  hay  un  gorro  frigio clavado en una lanza (que significa la libertad del  país)  y  un metal precioso, en este caso el platino.  En la última faja,  está  el istmo de Panamá y los dos mares ondeados en plata, acompañados de un  navío  a vela, simbolizando la importancia del istmo que hace (hacía) parte de  la  República.  En  la  parte superior hay un cóndor con las alas abiertas que  sostiene en su pico una cinta con la leyenda “Libertad y orden”.   

Finalmente,  el  himno  de  Colombia  es  la  composición  poética  musical  que  narra  la  gesta libertadora. Su letra fue  compuesta  por  Rafael  Nuñez,  Presidente  de  la República, la música es de  Oreste  Síndici. Se estrenó el 11 de Noviembre de 1887 en honor a Cartagena de  Indias,  en  el  día  de  su independencia, y en 1890 se dio a conocer en Roma,  Ciudad  de  México,  Caracas  y otras ciudades. Sus estrofas narran la historia  libertadora,  la gesta de los próceres y recuerda las glorias y sufrimientos de  la patria.   

De  esta breve referencia es posible entender  que  el  significado  que  subyace a los símbolos patrios comprende la idea del  origen   común   de   la   Nación  colombiana,  marcada  por  sus  vicisitudes  históricas.  La  exaltación  de  este  origen es indicativa del sentimiento de  dignidad  y  amor  propio  que  comporta  la  condición  de  colombiano,  y que  compromete  a  todos  en  la  empresa de impedir que los valores fundantes de la  patria  desaparezcan.  Los símbolos patrios representan, además, la riqueza de  la  tierra  que  nos  sirve  de  asiento y la bienaventuranza que anhelamos como  resultado  del trabajo colectivo. En fin, el mensaje de dicha simbología realza  la  gesta  de  un  pueblo  que luchó por su independencia, logró la libertad y  busca  la  prosperidad  de  sus  hijos  en el mismo territorio de sus ancestros.   

Una aproximación inicial podría sugerir que  el  fin  del  tipo  penal  demandado  es la protección de los símbolos patrios  considerados  en  su  propia  materialidad. En ese supuesto, el propósito de la  medida  sería  la  sanción del ultraje a la realidad fenoménica en que vienen  plasmados  el  himno,  la  bandera  o  el  escudo, y, por tanto, la decisión de  sancionar   la   conducta  resultaría,  desde  una  interpretación  elemental,  claramente   necesaria.  No  obstante,  dicha  hipótesis  resulta  rápidamente  desechable  si  se repara en que la protección jurídica que suministra el tipo  penal  se  encamina  a  la  defensa  de  un  símbolo, y un símbolo es algo que  representa  una  realidad  adicional,  independiente  de  sí mismo. Además, el  objeto  del  derecho  penal  es  la  protección de las cosas, no en cuanto a su  propia  materialidad,  sino  en  tanto  representación  de  los intereses de la  sociedad  y  los individuos. De allí que no pueda considerarse que el fin de la  medida   sea   la   protección   de   los   bienes  materiales  en  sí  mismos  considerados.   

Sobre  la  base  de  lo  que  representan, es  posible  afirmar  entonces  que  el  tipo  penal  acusado  persigue  proteger la  existencia  y  seguridad del Estado mediante la protección de los símbolos que  lo  encarnan,  se trata por lo tanto de una medida de protección de los valores  morales  representados  en  la  bandera,  el  escudo  y  el  himno  de Colombia.   

Ahora    bien,   diversas   disposiciones  constitucionales  guardan  estrecha relación con los valores morales protegidos  por  los  símbolos  patrios.  Así el artículo 95 de la Constitución reconoce  que  la  calidad  de colombiano “enaltece a todos los  miembros  de  la  comunidad  nacional”, al punto que  “todos  están  en  el  deber  de  engrandecerla  y  dignificarla”,  con  lo  cual admite que los valores  ínsitos  a la condición de colombiano, entre los que con toda claridad figuran  los  símbolos que ensalzan dicha condición, deben ser objeto de respeto. En el  mismo  sentido,  el numeral 8º del citado artículo 95 advierte que es un deber  de  la persona y del ciudadano “proteger los recursos  culturales  del país”, dentro de los que figuran los  símbolos  representativos  de  la  condición  de  colombiano.  Se trata de una  finalidad   no   sólo  constitucionalmente  legítima  sino  incluso  imperiosa  precisamente   a  la  luz  de  los  deberes  establecidos  en  el  artículo  95  constitucional.   

Ya que las conductas que afectan los símbolos  patrios  pueden  ser  consideradas como una afrenta a lo que éstos representan,  es  decir,  la  calidad de colombiano y el sentido de pertenencia a la comunidad  nacional,  esta Sala puede concluir que la disposición legal que  tipifica  el  ultraje a los símbolos patrios no es en principio contraria a la Carta. Por  lo  menos en esta etapa preliminar del análisis, es legítimo que el legislador  proteja  la  integridad  de  dichos símbolos recurriendo incluso a sanciones de  índole penal.   

6.2. Examen de la idoneidad del tipo penal de  ultraje a los símbolos patrios.   

En esta etapa del test de proporcionalidad se  debe  verificar  si  la medida enjuiciada resulta útil y adecuada para alcanzar  la   finalidad  constitucionalmente  legítima  que  persigue,  ello  ocurre  si  contribuye  de  manera efectiva a la consecución del fin propuesto, es decir, a  la  satisfacción  de  los  principios  y  valores  constitucionales  para  cuya  protección  se  implementa.  Este requerimiento resulta más exigente cuando se  adelanta  un  juicio  estricto  de constitucionalidad, como en el presente caso,  pues  debe  verificarse  si la medida legislativa examinada resulta efectivamente  conducente para el logro de  la  finalidad  perseguida.  En consecuencia, no basta con afirmar que en el caso  concreto  no  se  ha  demostrado  que  la  implementación  de la medida resulta  ineficaz   o   indiferente   en  relación  con  la  finalidad  perseguida  pues  “se  invierte  la  carga  de  la argumentación para  exigir  que  se  acredite de manera fehaciente la existencia de una relación de  causalidad   positiva   entre   la  adopción  de  la  medida  enjuiciada  y  la  satisfacción      del      fin     propuesto”24.    

Ahora  bien, en el acápite anterior de esta  providencia  se  sostuvo  que el delito de ultraje a los símbolos patrios desde  la  perspectiva  del  Código  Penal  iba dirigido a proteger la existencia y la  seguridad  del  Estado,  pero  que  también  buscaba  preservar  otros  valores  constitucionales  relacionados  con  estos símbolos. Por lo tanto debe la Corte  definir  si  la  tipificación  penal  del ultraje a los símbolos patrios es un  medio  idóneo  para  proteger la existencia y seguridad del Estado por un lado,  pero  también para preservar otros valores constitucionales  representados  en  la  bandera,  el  escudo  y  el  himno  de  Colombia, tales como los deberes  constitucionales  relacionados  con  engrandecer  y  dignificar  la  calidad  de  nacional    colombiano,    así    como    para   preservar   los   recursos  culturales encarnados en el himno  nacional, el escudo y la bandera.   

Al  respecto  una  primera  apreciación  se  impone:  la  tipificación penal de la conducta descrita en el artículo 461 del  Código  Penal  en principio no parece una medida idónea para la protección de  la  existencia  y  seguridad  del  Estado.  Esta  impresión  surge  de una mera  comparación  del  delito  objeto  de  examen  en  la presente decisión con los  restantes  tipos  penales  codificados en el mismo acápite, entre los cuales se  cuentan  el  menoscabo  a  la integridad nacional (artículo 455), la hostilidad  militar   (artículo   456),  la  traición  diplomática  (artículo  457),  la  instigación   a   la   guerra  (artículo  458),  los  atentados  contra  hitos  fronterizos  (artículo  459),  los  actos contrarios a la defensa de la Nación  (artículo   460)   y  la  aceptación  indebida  de  honores  (artículo  462).   

De este cotejo resulta que los tipos penales  que  configuran  el  capítulo  en  mención  describen  conductas  dirigidas  a  quebrantar   la  integridad  del  Estado  Colombiano  y  la  existencia  de  sus  instituciones  de un modo que podría considerarse directo, es decir, claramente  encaminado  a  poner  en  riesgo  o  a  afectar su materialidad, mientras que la  conducta  tipificada  en  el  artículo  461  tiene  un  carácter eminentemente  representativo.   

La Corte estima que cuando un símbolo patrio  es  agredido,  ese acto tiene esencialmente un contenido simbólico, por lo cual  no  es  posible  afirmar  que  desde el punto de vista fáctico ese acto agresor  ponga  en  riesgo  los  intereses  penalmente  protegidos.  Lo  anterior  se  ve  reforzado  por el hecho de que el tipo penal bajo estudio es doloso –no admite la modalidad culposa- lo que  hace  suponer  que  detrás  de  la  agresión  al  símbolo sólo es penalmente  relevante    la   intención   directamente   y   positivamente   encaminada   a  ultrajarlo.   

En  este  punto  la  Corte  percibe  que  la  magnitud  de  la  afrenta que por la concreción de la conducta ultrajante tiene  lugar  no se compara en manera alguna con comportamientos de la naturaleza de la  hostilidad  militar  o  la  agresión  a  hitos fronterizos, en los que de forma  palpable  se  percibe  el  posible  riesgo a la seguridad de la Nación. De este  primer  análisis  resulta  que el tipo penal de ultraje a los símbolos patrios  no  es  idóneo  para  proteger  la  existencia y seguridad del estado porque la  conducta  en  él  tipificada  no tiene la virtualidad de constituir una amenaza  respecto de este bien jurídico.   

Queda  por  analizar si el artículo 461 del  Código   Penal   si   es   adecuado   para   la   protección  de  los  valores  constitucionales  a  los  cuales  están  ligados  los símbolos patrios. A este  respecto  una  primera  apreciación  se  impone:  la tipificación penal de una  conducta  con  la amenaza de sanción que lleva aparejada sin duda tiene efectos  preventivos25  y  disuasorios  importantes  frente  a  la colectividad, pues como  señala   la   doctrina   el  “derecho  penal  opera  suministrando  a los individuos razones prudenciales para abstenerse de realizar  las  conductas  que  previamente  se  han  definido  como delitos”26. Esto desde  una  perspectiva  negativa,  es  decir,  tomando como punto de partida el efecto  intimidatorio  que  tendría  la pena sobre la colectividad, pero también desde  una  perspectiva  positiva  puede  argumentarse  que  tiene  los mismos efectos,  mediante  el estímulo de la fidelidad y la confianza en el derecho por parte de  los  asociados,  quienes por esta razón igualmente se abstendrían de infringir  el ordenamiento penal.   

En  esa  medida el artículo 461 del Código  Penal  constituye  un  medio  idóneo  para  evitar  que  se  atente  contra los  símbolos  patrios  y  de contera para proteger los valores constitucionales que  estos   representan   a  los  cuales  previamente  se  hizo  alusión,  pues  la  tipificación  de  esta  conducta  como  penalmente  sancionable tendrá efectos  disuasorios,  intimidatorios  y preventivos sobre los individuos quienes ante la  amenaza  de una sanción penal se abstendrán de atentar contra éstos. Se trata  por  lo tanto de una medida efectivamente conducente para conseguir la finalidad  constitucional perseguida.   

Ahora bien, como ha señalado la doctrina el  juicio   de  idoneidad  de  las  normas  penales  sancionadoras  se  enfrenta  a  importantes  problemas  de  índole práctica derivados de las dificultades para  verificar  mediante  investigación  empírica  la verdadera eficacia preventiva  que  despliegan  este tipo de prescripciones jurídicas, se trata en estos casos  de  una  presunción  basada  en  indicios27.   

6.3. Examen de la necesidad del tipo penal de  ultraje a los símbolos patrios.   

Una  vez  determinada  que  el  tipo penal de  ultraje  a  los  símbolos  patrios  persigue  una finalidad constitucionalmente  legítima  y  es adecuado para conseguir tal finalidad, es preciso determinar si  el  mismo  propósito  puede  alcanzarse  por  medio  de  medidas que sean menos  gravosas de los restantes principios, valores y derechos en juego.   

Para dilucidar este extremo esta Corporación  considera  necesario  reiterar  algunas  apreciaciones  vertidas  en  éste y en  anteriores  pronunciamientos  sobre los límites a la libertad de configuración  del  legislador en materia penal, que tienen origen en un modelo de Estado en el  cual  las  intervenciones  sobre  la  libertad  personal  de  los miembros de la  colectividad deben ser constitucionalmente adecuadas.   

En efecto, como previamente se consignó, esta  Corporación  ha  señalado  que  el  Legislador puede configurar libremente los  límites  y  alcances  del  derecho  penal,  en desarrollo de la facultad que le  confiere  el  hecho  de  ser  el  principal  promotor  de la política criminal,  también  puede  definir  libremente  qué conductas y en qué condiciones deben  ser  consideradas  como  delictivas.  No  obstante, como se predica de cualquier  competencia   instituida,   la   Corte   ha   recalcado   que   la  potestad  de  criminalización   de  conductas,  esto  es,  la  potestad  de  definir  cuáles  comportamientos  deben  considerarse como delitos, responde a una necesidad real  de  protección  de los intereses de la comunidad y no, simplemente, al arbitrio  del legislador.   

En  definitiva,  el  diseño  de la política  criminal  supone  el cumplimiento de los fines del Estado, por lo que no resulta  legítimo  que  el  legislador  tipifique conductas que no guarden relación con  bienes   jurídicos  de  relevancia  constitucional28.  De  allí  que  la  Corte  afirme  que la criminalización de una conducta, es decir, la conversión de una  conducta  en tipo penal, es la ultima ratio  del  catálogo  de  opciones  a  que  el  Estado puede acudir para  proteger  sus  intereses  y  los  de  los  asociados29   

.  

Se ha entendido entonces que el derecho penal  se  activa  cuando  el  Estado  enfrenta  la necesidad de sancionar, con medidas  especialmente  gravosas,  las  conductas  que  pueden  resultar  lesivas  de los  intereses  de  la comunidad. Si dicha necesidad no es evidente, no es clara o no  es  proporcional  al  riesgo  social,  es  claro que el Estado abusa de su poder  punitivo al erigir una conducta antisocial en delito.   

La  Corte Constitucional resalta que, como el  principio   de   libertad   de  configuración  está  sujeto  al  principio  de  proporcionalidad,  estatuido  como  barrera  para  el ejercicio arbitrario de la  potestad   punitiva,  el  legislador  sólo  actúa  legítimamente  cuando  las  conductas  que  tipifica  son verdaderamente lesivas del interés público. Esta  consideración  impone  entender  que  la penalización de conductas superfluas,  que  no  entrañan  riesgo  social,  constituye vulneración de ese principio de  proscripción de la arbitrariedad. Por eso la Corte ha dicho:   

“En   un  Estado  social  de derecho,  fundado  en la dignidad humana y en la libertad y autonomía de las personas (CP  arts  1º,  5º  y 16)  resulta desproporcionado que el Legislador opte por  el  derecho  penal  para  amparar  bienes  jurídicos de menor jerarquía que la  libertad  autonomía  personales.  Y es que el derecho penal en un Estado social  de   derecho  tiene  el  carácter  de  última  ratio,  por  lo  que,  resultan  inconstitucionales  aquellas  penalizaciones  que  sean  innecesarias.  Así  lo  reiteró  esta Corte, en la sentencia C-647 de 2001, MP Alfredo Beltrán Sierra,  fundamento  4º,  en  donde señaló que “el derecho  penal  en un Estado democrático sólo tiene justificación como la ultima ratio  que  se  ponga  en  actividad  para  garantizar  la pacífica convivencia de los  asociados”,  por  lo cual la “utilidad de la pena,  de  manera  ineluctable,  supone  la necesidad social de la misma; o sea que, en  caso  contrario,  la  pena  es  inútil y, en consecuencia, imponerla deviene en  notoria  injusticia.”  Por  consiguiente, como consecuencia ineluctable de los  principios   de   proporcionalidad   y   razonabilidad,  es  claro  que  existen  comportamientos,  que  por  no afectar ningún bien jurídico de importancia, se  encuentran  excluidos  del poder punitivo del Estado. Como se explicó en aparte  anterior,  la  razón de estos límites materiales al derecho penal es que éste  implica  una  afectación  muy  intensa  de  la libertad de las personas, por lo  cual,  sólo  se  justifica  su  presencia  cuando  se  trate  de amparar bienes  jurídicos   de  mayor  trascendencia  que  la  propia  libertad.”30   

También  desde  la doctrina se ha señalado,  por  una parte, que la eficacia disuasoria  para prevenir ciertas conductas  no  es  privativa  de  la  sanción  penal sino también de otro tipo de medidas  coercitivas  de  carácter  civil  o  administrativo  y, en general de todas las  consecuencias  reprobadoras  asociadas  al  incumplimiento  de ciertas normas de  conducta,  por  lo  cual  aunque  pueda  afirmarse  que,  la tipificación penal  representa  un medio idóneo, es igualmente cierto que éste no es el único, ni  acaso  el  más  idóneo   de  los  medios posibles para prevenir conductas  lesivas de bienes jurídicos.   

La  remisión  al derecho penal como estatuto  sancionatorio  debe  operar  únicamente  cuando  las  medidas incorporadas para  controlar  los  fenómenos  antisociales han sido puestas en marcha sin éxito o  cuando  éstas  son  insuficientes  para  someterlos.  El  derecho  penal  está  enmarcado  en  el  principio  de  mínima  intervención,  lo  que supone que el  ejercicio  del poder de punición tiene que ser el último recurso disuasivo que  puede  utilizar  el  Estado  para controlar desmanes transgresores de la vida en  comunidad.  Esta  limitante  implica  que  al  tiempo que el legislador no está  obligado  a  criminalizar  todas  las  conductas  que  suponen  un daño para la  sociedad,  tampoco  le  está permitido hacerlo con las que no ofrecen verdadero  riesgo             para             ella31.   

En aplicación de este criterio de control, la  Corte   Constitucional   ha  declarado  la  inexequibilidad  de  conductas  cuya  penalización   ha   encontrado   desproporcionada,   precisamente  por  estimar  innecesario  que  el  Estado recurriera al sistema penal para castigar conductas  que   podían  castigarse  con  mayor  eficacia  por  la  vía  de  la  potestad  sancionatoria  de  la  administración.  Así, por ejemplo, la Corte declaró la  inexequibilidad  del  artículo  12  de la Ley 890 de 2004, que imponía la pena  fijada    para    el    fraude   a   resolución   judicial    “al  asistente en audiencia ante el juez que ejerza la función de  control  de  garantías,  ante  el  juez  de conocimiento, ante el tribunal o la  Corte  Suprema de Justicia, que se niegue deliberadamente a cumplir las órdenes  del  juez  o magistrado”. La Corporación indicó que  no  existía  razón  suficiente para convertir dicha conducta en delito, porque  el  Estado  contaba  con  mecanismos  distintos, de menor rigor en términos del  sacrificio   a   los   derechos   del   individuo,   para  imponer  la  sanción  correspondiente32.   

De  todo  lo  dicho  puede  concluirse que la  decisión  de  criminalizar  una conducta sólo puede reputarse legítima cuando  responde  a  la  necesidad  de  sancionar  comportamientos  atentatorios  de los  derechos   y   libertades   individuales   y  colectivos,  y  en  razón  de  la  imposibilidad  de  reprender  el  ilícito con mecanismos menos invasivos de los  derechos  fundamentales,  pues la incursión del derecho penal en la regulación  del  comportamiento  humano  debe  considerarse  como el último recurso posible  para       enderezarlo       o      reprenderlo33.   

Corresponde   entonces   determinar  si  la  finalidad    constitucionalmente    legítima    de    defender    los   valores  constitucionales  protegidos  por  el  tipo  penal  de  ultraje  a los símbolos  patrios  puede  alcanzarse,  con  un  grado  de eficacia similar, mediante otras  medidas diferentes a la sanción penal.   

Por   un   lado   son  pertinentes  algunas  reflexiones  consignadas  en el acápite anterior de esta decisión acerca de la  falta  de  idoneidad  del  tipo  penal  examinado  para proteger la existencia y  seguridad  del  Estado. En efecto, dado que la conducta descrita en el artículo  461  del  Código  Penal  no  representa  una  amenaza   a  la existencia y  seguridad  del  Estado  tampoco  resulta  necesario  tipificarla penalmente para  proscribirla  o  sancionarla,  precisamente  porque  existen otras más idóneas  para  preservar  este  bien  jurídico  como  son,  por  ejemplo,  los distintos  ilícitos tipificados en el mismo capítulo del Código Penal.   

Pero  desde  la  perspectiva  estricta  del  subprincipio  de  necesidad  es preciso concentrase en dos extremos, por un lado  si   se   requiere   proteger   los   símbolos   patrios   entendidos  como  la  representación  de  los  valores fundantes que promueven la cohesión social de  los  colombianos  y en segundo lugar si dicha protección no puede ser alcanzada  por medidas alternativas al derecho penal.   

En  cuanto al primer asunto se trata sin duda  de  un juicio sobre la importancia del bien jurídico protegido mediante el tipo  penal  en  el  cual el Legislador tiene un ámbito de apreciación en el cual en  principio  no debe interferir el juez constitucional. Sin embargo, ese margen de  apreciación  está  limitado  por  la  Constitución, como se ha sostenido a lo  largo  de  esta  decisión,  y  por  lo  tanto  no es proporcionado –por  innecesario- tipificar penalmente  conductas  que carecen de relevancia social o que no afectan principios, valores  o derechos constitucionales.   

Ahora  bien,  si  como  se ha sostenido hasta  ahora,  la  tipificación  de ultraje a los símbolos patrios tiene la finalidad  constitucionalmente  legítima  de  preservar  los  valores  constitucionales  a  ellos,  precisamente por el carácter representativo del cual son portadores, no  resulta  constitucionalmente reprochable que sean protegidos por el ordenamiento  jurídico  mediante  la  sanción  de  las  conductas que los afecten, queda por  dilucidar  si  esta  protección  es  posible  alcanzarla  mediante  previsiones  alternativas  al  derecho  penal,  por  ejemplo  medidas de carácter policivo o  administrativo,  las  cuales  ya han sido previstas en el ordenamiento jurídico  colombiano.   

En efecto, existen disposiciones que permiten  la  misma  finalidad  y  que  son  de  naturaleza  administrativa, que no llevan  aparejadas   las   consecuencias   negativas  de  la  condena  penal34 aún cuando  la sanción impuesta sea la misma.   

Así,  por  ejemplo,  el  artículo 210 del  Código de Policía Nacional señala:   

ARTICULO  210.  Compete  a  los Alcaldes o a  quienes hagan sus veces, imponer multa de cincuenta a cien pesos:   

1. Al que no ice la bandera nacional en lugar  visible  al  público  en los días indicados por el reglamento o resolución de  autoridad;   

Por  su parte el artículo 13 del Decreto 522  de 1971 establece entre las contravenciones especiales de policía:   

ARTICULO  13.-  El  que use indebidamente la  bandera  o el escudo de Colombia o cualquiera otro emblema patrio, incurrirá en  multa de cincuenta a cinco mil pesos.   

Estas disposiciones, las cuales no son objeto  de  control  de constitucionalidad en la presente decisión, protegen los mismos  valores  constitucionales que busca preservar el artículo 461 del Código Penal  y   en  principio  puede  considerarse  que  son  efectivamente  adecuadas  para  conseguir  este  propósito,  pues el procedimiento policivo si bien se rige por  el   derecho   al  debido  proceso  y  en  esa  medida  respeta  las  garantías  constitucionales,  en todo caso tiene menores ritualidades que el proceso penal.  Adicionalmente  resultan menos gravosas que una sanción penal, pues no aparejan  la  desaprobación  social  que  conlleva  una  condena  penal,  no  pueden  ser  convertidas  en  arrestos  progresivos  y  en esa medida no se configuran en una  amenaza  potencial  a  la  libertad  personal  del infractor, no conllevan penas  accesorias  y,  finalmente,  sus  montos son inferiores a los establecidos en el  Código Penal.   

Desde  esta  perspectiva,  la  disposición  atacada  resulta  inconstitucional  porque es innecesaria para la protección de  los  valores  constitucionales  asociados  a los símbolos patrios, debido a que  existen  medidas  alternativas  de  carácter  no penal que cumplen con la misma  finalidad  y resultan menos gravosas para los otros derechos constitucionales en  juego.   Ahora   bien   una   vez  establecida  la  inconstitucionalidad  de  la  disposición   acusada   no   es   necesario   seguir   adelantando  las  etapas  subsiguientes  del  juicio  de  proporcionalidad,  no  obstante,  en  virtud del  principio  de  suficiencia  argumentativa  esta Corporación consignará algunas  consideraciones  adicionales  sobre  la  conformidad del tipo penal de ultraje a  los  símbolos  patrios  con  el  principio  de  legalidad  estricta  en materia  penal.   

7.  El  principio  de  legalidad  en  sentido  estricto  en  materia  penal y la constitucionalidad del tipo penal de ultraje a  los símbolos patrios.   

Como  antes  se dijo uno de los límites a la  libertad  de  configuración  del  Legislador  en  materia  penal es el deber de  observar  la  estricta  legalidad.  En punto a este deber, la Corte ha señalado  “(i)  que  la  creación  de  tipos  penales  es una  competencia  exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido material) y que  (ii)  es obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum crimen, nulla  poena,  sine lege previa, scripta et certa”. De manera que el legislador está  obligado  no  sólo  a  fijar  los  tipos  penales,  sino  que éstos tienen que  respetar   el   principio  de  irretroactividad  de  las  leyes  penales  (salvo  favorabilidad),    y    definir    la    conducta    punible   de   manera  clara,  precisa  e  inequívoca”  (subrayas   añadidas)35.   

Ciertamente,  tal  como  se  hizo  mención  anteriormente,  la  expresión  “ultrajar”  incluye  contenidos  semánticos  diversos.   

En efecto, el Diccionario de la Real Academia  define  la  expresión  ultrajar  como  la  conducta  dirigida  a  1. tr. Ajar o  injuriar.  2.  tr.  Despreciar o tratar con desvío a alguien. 3. tr. El Salv. y  Ven.                            violar  (tener acceso carnal con alguien en contra de su voluntad). Y como  sinónimo  de  ajar,  1.  tr.  Maltratar,  manosear,  arrugar, marchitar. 2. tr.  Tratar  mal  de  palabra  a  alguien para humillarle. 3. tr. Hacer que pierda su  lozanía  alguien o algo. U. t. c. prnl. 4. tr. Desgastar, deteriorar o deslucir  algo por el tiempo o el uso. U. t. c. prnl.   

El  diccionario  del  uso corriente de María  Moliner   lo  define  como  “1.(<con, en>) tr. Ofender gravemente a  una  persona  con  palabras  o con obras: (Ultrajar con palabras. Ultrajar en su  dignidad”.  2  Despreciar o humillar a una persona. Por su parte, la página web  de  wordreference.com trae las siguientes variables semánticas del término: 1)  tr.   Injuriar  gravemente  a  alguien.  2)  Despreciar,  3)  ajar,  deteriorar,  estropear.  El  diccionario  de  Sinónimos  y  Antónimos  de Editorial Planeta  consigna   los   siguientes   sinónimos   del   término:  insultar,  injuriar,  insolentar, difamar, vejar, despreciar.   

En  esa  medida  la  expresión “ultraje”  incluye  contenidos  semánticos  diversos.  En  el  catálogo de sinónimos que  puede  asociarse  a  la  expresión  ultraje  se  incluyen acciones como dañar,  estropear,   deteriorar,   deslucir,   ofender,   humillar,  manosear,  arrugar,  marchitar,   tratar   mal,   insultar,  injuriar,  insolentar,  difamar,  vejar,  despreciar.  Ciertos  comportamientos  vinculados  con  el  verbo “ultrajar”  suponen  la agresión física, el deterioro material del bien objeto de ultraje.  Otras  acciones  suponen  la  intención  de  humillar,  de  vilipendiar el bien  ultrajado.  En  el  espectro  de  acciones  marcado  por dichos límites, están  comprendidas  por  una parte ciertas conductas ultrajantes que pueden constituir  manifestación  legítima  del  derecho  a la libertad de expresión, y por otra  parte  la  pluralidad de contenidos semánticos de la expresión puede dar lugar  a  juicios  subjetivos  por  el  juzgador  al  momento de apreciar una conducta.  Piénsese,  por  ejemplo,  en ciertas manifestaciones artísticas que involucren  los  símbolos  patrios o en la utilización de los símbolos patrios en adornos  personales  o  prendas de vestimenta, si bien en ciertos casos este empleo puede  ser  considerado  una  exaltación  de los símbolos patrios, en otros puede ser  interpretado  como  una  forma  de  mancillar  los  valores representados en los  mismos.   

Por  lo  tanto  la  conducta tipificada en el  artículo  461 del Código Penal dista de cumplir con la exigencia de claridad y  precisión  exigida  por  el  principio  de  legalidad  en materia penal, razón  adicional para declarar su inconstitucionalidad.   

VII. DECISION  

En   mérito  de  lo  expuesto,  la  Corte  Constitucional,  administrando  justicia,  en nombre del pueblo y por mandato de  la Constitución,   

RESUELVE:  

Primero. Declárese  INEXEQUIBLE  el artículo 461  de  la  Ley  599  de  2000“por  la cual se expide el  Código Penal”.   

Cópiese,   notifíquese,   comuníquese,  insértese  en  la  Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el  expediente.   

NILSON PINILLA PINILLA  

Presidente  

Salvamento de voto.  

MARIA VICTORIA CALLE CORREA  

Magistrada  

MAURICIO GONZALEZ CUERVO  

Magistrado  

Salvamento de voto.  

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ  

Magistrado  

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

Salvamento de voto  

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB  

Magistrado  

Salvamento de voto.  

Magistrado  

JORGE IVAN PALACIO PALACIO  

Magistrado  

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado  

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ  

Secretaria General  

   

SALVAMENTO  DE  VOTO A LA SENTENCIA C- 575 DE  2009   

NORMA      CONSTITUCIONAL-Interpretación sistemática (Salvamento de voto)   

PRINCIPIO  DE  LEGALIDAD  EN  TIPO  PENAL  DE  ULTRAJE  A SIMBOLOS PATRIOS-No vulneración (Salvamento  de voto)   

RAZONABILIDAD  EN  TIPO  PENAL  DE  ULTRAJE A  SIMBOLOS    PATRIOS-Cumplimiento    (Salvamento   de  voto)   

Referencia: Expediente D-7584  

Demanda  de  inconstitucionalidad contra el  artículo  461  de la Ley 599 de 2000 “por la cual se  expide el Código Penal”.   

Demandantes: Carlos Humberto García Guzmán  y Jorge Eliecer Peña Pinilla   

Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra  Porto   

Con  todo respeto, expongo los motivos que me  llevan a discrepar de la presente Sentencia.   

1.   La  disposición  que  estaba  bajo  estudio  debió  ser entendida de manera sistemática, no solo con las restantes  normas   del   Código   Penal   sino   igualmente   con   base  en  las  normas  constitucionales.   Por  consiguiente,  de  haberse realizado el estudio en  esta  forma  se  podría  concluir  que  la responsabilidad que exigía la norma  acusada  es  la  dolosa;  por  ende  la conducta se circunscribía a ultrajar de  manera  intencional, deliberada  y premeditada los valores representados en  los  símbolos  patrios  que  por  demás salvaguardan la dignidad de la nación  colombiana.    

Así  entendida  la  disposición atacada mal  podría  afirmarse que era un tipo penal ambiguo y en consecuencia no violentaba  el  principio  de legalidad, sino por el contrario era muestra del desarrollo de  la  libertad  de  configuración  legislativa  en  cabeza  del  Congreso  de  la  República.  En múltiples ocasiones, los jueces de la República, realizando un  análisis  sistemático  de  la  norma estudiada, han desentrañado el contenido  del  concepto que describe la norma penal.  De allí, que la labor del juez  constitucional  en  el  presente  caso era tomar en consideración los elementos  del  tipo  penal  y  señalar  el  grado  de  proporcionalidad  de la ofensa que  vulneraría  el  bien  jurídico protegido.  Análisis que se han efectuado  en  casos  como  los  delitos  de injuria y calumnia36.   

2.  Ahora bien, la norma cumplía con la  exigencia    de    razonabilidad,    por   cuanto   buscaba   cumplir   un   fin  constitucionalmente  válido  como es enaltecer la dignidad de la Nación.   En      efecto,      el     artículo     95     constitucional     –   de   los  deberes  y  obligaciones  –  señala que la calidad  de  colombiano  enaltece  a  todos  los miembros de la comunidad nacional.   Seguidamente   se  indica  que  todos  están  en  el  deber  constitucional  de  engrandecerla y dignificarla.    

Por   ende,   la   norma   acusada  era  el  desarrollo   legislativo ante incumplimiento del deber constitucional; aún  más  cuando  el mismo artículo 95 determina que el ejercicio de los derechos y  libertades  del  colombiano  genera una serie de responsabilidades, como en este  caso sería el respeto por los símbolos patrios.    

En los términos anteriores se deja expresadas  las razones de mi discrepancia.   

Fecha ut supra   

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO  

Magistrado  

    

1  Según  cuyo  tenor: “Todo individuo tiene derecho a  la  libertad  de  opinión  y  de  expresión; este derecho incluye el de no ser  molestado  a  causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y  opiniones,  y  el  de  difundirlas,  sin limitación de fronteras, por cualquier  medio de expresión”.   

2 Esta  disposición   tiene  múltiples  contenidos  normativos  literalmente  señala:   

“1.  Nadie podrá ser molestado a causa de  sus opiniones.   

2.  Toda persona tiene derecho a la libertad  de  expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir  informaciones  e  ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea  oralmente,  por  escrito  o  en forma impresa o artística, o por cualquier otro  procedimiento de su elección.   

3.  El  ejercicio del derecho previsto en el  párrafo  2  de  este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales.  Por  consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin  embargo,   estar  expresamente  fijadas  por  la  ley  y  ser  necesarias  para:   

a) Asegurar el respeto a los derechos o a la  reputación de los demás;   

b)  La protección de la seguridad nacional,  el orden público o la salud o la moral públicas”.   

3  El  artículo  13 de la CADH consagra la libertad de pensamiento y expresión con el  siguiente tenor:   

Artículo 13.  Libertad de Pensamiento y de  Expresión   

 1. Toda persona tiene derecho a la libertad  de  pensamiento y de expresión.  Este derecho comprende la libertad de buscar,  recibir  y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de  fronteras,  ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por  cualquier otro procedimiento de su elección.   

 2. El ejercicio del derecho previsto en el  inciso   precedente   no   puede   estar   sujeto   a   previa  censura  sino  a  responsabilidades  ulteriores,  las  que deben estar expresamente fijadas por la  ley y ser necesarias para asegurar:   

 a)   el  respeto  a  los  derechos o a la  reputación de los demás, o   

 b) la protección de la seguridad nacional,  el orden público o la salud o la moral públicas.   

 3.  No  se  puede restringir el derecho de  expresión  por  vías  o  medios  indirectos,  tales como el abuso de controles  oficiales   o   particulares   de   papel   para   periódicos,  de  frecuencias  radioeléctricas,   o   de   enseres  y  aparatos  usados  en  la  difusión  de  información   o   por  cualesquiera  otros  medios  encaminados  a  impedir  la  comunicación y la circulación de ideas y opiniones.   

 4.  Los espectáculos públicos pueden ser  sometidos  por  la  ley  a  censura previa con el exclusivo objeto de regular el  acceso  a  ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin  perjuicio de lo establecido en el inciso 2.   

 5.  Estará  prohibida  por  la  ley  toda  propaganda  en  favor  de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o  religioso  que  constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción  ilegal  similar  contra  cualquier  persona  o  grupo  de  personas, por ningún  motivo,  inclusive  los  de  raza,  color,  religión, idioma u origen nacional.   

4 Ver  entre  otras  las  sentencias  C-010  de  2000,  C-650 de 2003, SU-1721 de 2000,  SU-1723  de  2000,  SU-056 de 1995, T-104 de 1996, T-505 de 2000, T-637 de 2001,  T-235A de 2002, T-1319 de 2001.   

5 Ver  por  ejemplo  la  sentencia C-442 de 2009 en la cual se pondera el alcance de la  libertad  de  expresión  frente  a  los  derechos  de  los niños y niñas y el  carácter prevalente del interés superior del menor.   

6  Sentencia T-391 de 2007.   

7  Ibidem.   

8  En  esta   misma   línea  se  observa  en  el  “Informe  anual  de  la  Comisión  Interamericana  de  Derechos  Humanos  sobre  libertad de expresión” del año  2008:   “la   jurisprudencia   interamericana   ha  explicado  que  la  libertad  de  expresión  es  una  herramienta clave para el  ejercicio  de  los  demás  derechos  fundamentales.  En  efecto, se trata de un  mecanismo  esencial  para  el  ejercicio  del  derecho a la participación, a la  libertad  religiosa,  a  la educación, a la identidad étnica o cultural y, por  supuesto,   a   la  igualdad  no  sólo  entendida  como  el  derecho  a  la  no  discriminación,  sino  como  el  derecho  al  goce de ciertos derechos sociales  básicos” (p. 22).    

9  La  Corte  Interamericana  de  Derechos  Humanos,  en  el párrafo 46 de la Opinión  Consultiva   05  del 13 de noviembre de 1985, señaló la importancia de un  entendimiento  restrictivo  de  las  limitantes de este derecho: “Es  importante destacar que la Corte Europea de Derechos Humanos al  interpretar   el   artículo   10  de  la  Convención  Europea,  concluyó  que  “necesarias”,  sin ser sinónimo de “indispensables”, implica la ” existencia de  una  ”  necesidad  social  imperiosa  ”  y  que  para que una restricción sea ”  necesaria  ”  no  es  suficiente  demostrar que sea ” útil “, ” razonable ” u ”  oportuna  “.  (  Eur.  Court  H. R., The Sunday Times case, judgment of 26 April  1979,  Series  A no. 30, párr. no. 59, págs. 35-36 ). Esta conclusión, que es  igualmente  aplicable  a la Convención Americana, sugiere que la “necesidad” y,  por  ende,  la  legalidad  de  las  restricciones  a  la  libertad de expresión  fundadas  sobre  el  artículo  13.2,  dependerá  de  que  estén  orientadas a  satisfacer  un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar  ese  objetivo  debe  escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho  protegido.  Dado este estándar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo,  que  la ley cumple un propósito útil u oportuno; para que sean compatibles con  la  Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos  que,  por  su  importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del  pleno  goce  del  derecho  que el artículo 13 garantiza y no limiten más de lo  estrictamente  necesario  el derecho proclamado en el artículo 13. Es decir, la  restricción  debe  ser  proporcionada  al interés que la justifica y ajustarse  estrechamente  al  logro  de  ese  legítimo  objetivo. ( The Sunday Times case,  supra,  párr.  no.  62,  pág.  38;  ver  también  Eur.  Court H. R., Barthold  judgment   of   25   March   1985,  Series  A  no.  90,  párr.  no.  59,  pág.  26)”.   

10  Pueden  consultarse,  entre  otras,  las  siguientes  decisiones:  Caso Palamara  Iribarne,  sentencia  de  22 de noviembre de 2005, serie C no. 135. Caso Eduardo  Kimel,  sentencia  de  2  de  mayo  de  2008, serie C  no. 177. Caso López  Alvarez, sentencia de 1 de febrero de 2006.   

11  Sentencia C-010 de 2000.   

13  Sobre  el  particular,  se pueden revisar las sentencias C-587 de 1992, C-504 de  1993,  C-038  de  1995, C-345 de 1995,  C-070 de 1996, C-113 de 1996, C-125  de  1996,  C-394  de 1996, C-013 de 1997, C-239 de 1997, C-297 de 1997, C-456 de  1997,  C-472  de  1997,  C-659  de  1997, C-404 de 1998, C-083 de 1999, C-996 de  2000,  C-1164  de  2000,  C-173  de 2001, C-177 de 2001, C-916 de 2002, C-239 de  2002, C-205 de 2003, C-857 de 2005 entre otras.   

14  Sentencia C-226 de 2002.   

15  Sentencia C-1404 de 2000.   

16  Sobre  el  particular,  se pueden revisar las sentencias C-587 de 1992, C-504 de  1993,  C-038  de  1995, C-345 de 1995,  C-070 de 1996, C-113 de 1996, C-125  de  1996,  C-394  de 1996, C-013 de 1997, C-239 de 1997, C-297 de 1997, C-456 de  1997,  C-472  de  1997,  C-659  de  1997, C-404 de 1998, C-083 de 1999, C-996 de  2000, C-1164 de 2000, C-173 de 2001, C-177 de 2001, entre otras.   

17 En  realidad,  el  juicio  estricto  de  igualdad  comporta  el  juicio  de estricta  proporcionalidad. Ver sentencia C-125 de 1996.   

18  Sentencia C-799 de 2003.    

19 Por  todos   Robert   Alexy,   Teoría  de  los  derechos  fundamentales,  Madrid, Centro de Estudios Políticos  y Constitucionales, 2001.   

20 De  acuerdo  con  la  jurisprudencia  de  esta  Corte  este  es el estándar que, en  principio,    se   debe   aplicar   por   regla   general   para   analizar   la  constitucionalidad  de  las  medidas adoptadas por el legislador, en aplicación  del  principio democrático. También se ha señalado que esta modalidad de test  debe  aplicarse  cuando  se  enjuician  medidas  que versan exclusivamente sobre  materias  1)  económicas,  2)  tributarias o 3) de política internacional, sin  que  ello signifique que el contenido de una norma conduzca inevitablemente a un  test  leve;  4)  cuando  está de por medio una competencia específica definida  por  la Constitución en cabeza de un órgano constitucional; 5) cuando se trata  del  análisis  de  una  normatividad  preconstitucional derogada que aún surte  efectos  en  el  presente;  y  6)  cuando  del  contexto normativo del artículo  demandado   no  se  aprecie  prima  facie  una  amenaza para el derecho en cuestión. El test leve se limita  a  establecer la legitimidad del fin y de la medida, debiendo ésta última ser,  además,  adecuada  para  alcanzar  el fin buscado. En consecuencia, la Corte se  limita  cuando  el test es leve, por una parte, a determinar si el fin buscado y  el  medio  empleado  no  están  constitucionalmente  prohibidos  y, por otra, a  establecer  si  el medio escogido es adecuado, esto es, es idóneo para alcanzar  el fin propuesto.   

21 En  la  sentencia  C-673  de 2001 se refiere que el test intermedio ha sido empleado  por  la  Corte  para  analizar la proporcionalidad de una medida legislativa, en  especial  1) cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional  no  fundamental,  o  2) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja  en  la  afectación  grave de la libre competencia. El test intermedio involucra  elementos  más  exigentes  de  análisis que el test leve. Primero, se requiere  que  el fin no sólo sea legítimo sino también constitucionalmente importante,  en  razón a que promueve intereses públicos valorados por la Carta o en razón  a  la  magnitud del problema que el legislador busca resolver. Segundo, se exige  que  el medio, no solo sea adecuado, sino efectivamente conducente a alcanzar el  fin buscado por la norma sometida a control judicial.   

22 Con  respecto  al  test estricto de proporcionalidad los elementos de análisis de la  constitucionalidad  son  los  más  exigentes.  El  fin  de  la  medida debe ser  legítimo  e  importante,  pero además imperioso. El medio escogido debe ser no  sólo  adecuado  y  efectivamente conducente, sino además necesario, o sea, que  no  pueda  ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo. Adicionalmente,  el  test  estricto  es  el  único  que  incluye  la aplicación de un juicio de  proporcionalidad  en  sentido estricto. El juicio de proporcionalidad en sentido  estricto  es  el  cuarto paso del test estricto de razonabilidad. Este exige que  los  beneficios  de  adoptar  la  medida  excedan  claramente  las restricciones  impuestas  sobre otros principios y valores constitucionales por la medida. Este  modalidad  de  test  se  aplica  1) cuando está de por medio una clasificación  sospechosa  como  las  enumeradas en forma no taxativa a manera de prohibiciones  de  discriminación  en  el  inciso 1º del artículo 13 de la Constitución; 2)  cuando  la  medida  recae principalmente en personas en condiciones de debilidad  manifiesta,  grupos  marginados  o discriminados, sectores sin acceso efectivo a  la  toma   de  decisiones  o  minorías insulares y discretas; 3) cuando la  medida  prima  facie afecta  el  goce  de  un  derecho  constitucional  fundamental; 4) cuando se examina una  medida que crea un privilegio.   

23 Se  examinaba  la  constitucionalidad  de  los artículos 1° de la Ley 33 de 1920 y  4°  de la Ley 12 de 1984 mediante los cuales se adoptaba como Himno Nacional de  Colombia el que compuso Oreste Sindici con letra de Rafael Núñez.   

24  Sentencia C-720 de 2007.   

25  Como  es  sabido las teorías de la prevención le asignan a la pena la función  de  prevenir  delitos  como  medio  de  protección  de  determinados  intereses  sociales:  se  trata  de  una  función utilitaria que no se funda en postulados  religiosos  o  morales,  sino en la consideración que la pena es necesaria para  el  mantenimiento de ciertos bienes sociales. Los efectos preventivos de la pena  se  distinguen  según  se proyecten sobre todo los miembros de la sociedad para  disuadirles  de  la  comisión  de hechos punibles (prevención general) o sólo  sobre  el individuo que ha delinquido para evitar que en el futuro cometa nuevos  delitos   (prevención   especial).   Cfr.   Santiago   Mir  Puig.  Derecho   Penal,   Parte   General.  5ª  Edición. Barcelona, 2002.   

26  Gloria    Patricia   Lopera   Mesa.   Principio   de  proporcionalidad  y  ley  penal.  Madrid,  Centro  de  Estudios Políticos y Constitucionales, 2006, p. 317.   

27  Ibidem  p.  421.  A  pesar  de  las  dificultades  para  verificar  la  eficacia  preventiva   de   la   pena,   especialmente   desde  su  vertiente  negativa  o  intimidatoria,  algunos estudios constataron la correlación entre la intensidad  en  la  persecución  del  delito  y el descenso en lo índices de criminalidad,  así  como  una  disminución  de  la frecuencia de realización de una conducta  tras  la  entrada  en vigencia de la ley punitiva. No obstante, tampoco despejan  las  dudas  existentes  sobre  la  materia,  pues  se  ha  cuestionado  tanto la  fiabilidad  de  los  métodos  empleados como la posibilidad de atribuir validez  general  a  sus  resultados,  debido  a  que  no  es posible aislar los diversos  factores  concurrentes  en  la  disminución  del  delito  y  determinar el peso  específico   que   entre   ellos   corresponde    a   la   amenaza  de  la  pena.   

28 En  la    sentencia    C-762    de    2002,    la    Corte   afirmó:   “Ciertamente,  en  virtud  de la cláusula general de competencia  consagrada  en  los  numerales  1°  y 2° del artículo 150 de la Constitución  Política,  al Congreso se le asigna la función específica de expedir códigos  en  todos los ramos de la legislación y de regular en su totalidad los tramites  judiciales,  de  manera  que,  en ejercicio de tal atribución, éste goza de un  cierto  margen  de  autonomía  o  configuración  política, tanto para definir  cuáles  son  los comportamientos humanos que merecen reproche penal -señalando  la  respectiva  sanción  e  intensidad  de  la  misma-,  como para diseñar los  procedimientos  que  conduzcan  a  establecer  la  veracidad  de los hechos y la  responsabilidad  penal  de  quienes resulten involucrados en la comisión de una  determinada  conducta  delictiva. Todo ello, cuando se  llegue  al  convencimiento de que es imprescindible apelar al derecho penal como  última  ratio  para  defender  determinados intereses jurídicos” (subrayas añadidas).   

29  Así,  la  Corte ha dicho: “En principio, no existe,  de  manera  expresa,  un  imperativo  constitucional según el cual determinados  bienes  jurídicos  deban, necesariamente, protegerse a través del ordenamiento  penal.  Por el contrario dentro de una concepción conforme a la cual sólo debe  acudirse   al  derecho  penal,  con  su  efecto  limitativo  de  las  libertades  individuales,   cuando   no  exista  otro  medio  de  protección   de   los   bienes   jurídicos  que  resulte  menos  invasivo,  la  criminalización    de    una   conducta   solo   puede   operar   como   ultima  ratio”    (subrayas  añadidas)  Sentencia C-489 de 2002.   

30  Sentencia C-939 de 2002.   

31  Este  extremo  también ha sido abordado por la jurisprudencia constitucional la  cual  al  respecto  ha  señalado:  “6.  Por  otra parte, esta Corporación ha  manifestado  que, en virtud del principio de intervención mínima, el ejercicio  del  poder punitivo por parte del Estado debe ser el último de los recursos, y,  así  mismo,  debe  ser lo menos gravoso posible para los derechos individuales,  así:   

‘La   Corte  considera  oportuno  en primer lugar advertir que no es cierto lo que plantea el  actor  en  el  sentido de que todas las actividades deben penalizarse, ya que en  virtud  del  principio  de  intervención  mínima  la  actuación  punitiva del  Estado,  que  restringe  el  campo  de  la libertad y que mediante la pena priva  de    derechos fundamentales o condiciona su ejercicio, por una parte,  debe  ser  el último de los recursos (ultima ratio) de los que el mismo tiene a  su  disposición  para tutelar los bienes jurídicos y, por otra parte, debe ser  lo  menos gravoso posible para los derechos  individuales, mientras resulte  adecuado  para  alcanzar  los  fines  de  protección  que  se  persiguen.  Ello  significa que:   

‘i) El  Derecho  Penal sólo es aplicable cuando para la protección de  los  bienes  jurídicos  se han puesto en práctica otras medidas no represivas,  que  pueden  ser, por ejemplo, de carácter laboral, administrativo o mercantil,  y  ellas  han  resultado  insuficientes;  por  tanto,  sería desproporcionado e  inadecuado  comenzar con una protección a través del Derecho Penal.   

‘ii)  El Estado  debe  graduar  la intervención sancionadora administrativa y penal, de modo que  siempre  que  sea  posible  alcanzar  el  amparo  del bien jurídico mediante el  recurso  a la potestad sancionadora de la Administración, debe preferir ésta a  la  penal,  por  ser menos gravosa, al menos para las conductas menos dañosas o  menos peligrosas.   

Ello   permite   señalar   el   carácter  subsidiario  del Derecho Penal frente a los demás instrumentos del ordenamiento  jurídico  y,  así  mismo, su carácter fragmentario, en cuanto no tutela todos  los  ataques a los bienes jurídicos relevantes sino únicamente los más graves  o  más peligrosos” sentencia  C-804 de 2003.   

32  Sentencia   C-897  de  2005.  En  esta  decisión  se  sostuvo  textualmente  lo  siguiente:   “24.  Como ya se ha indicado, en el presente caso se observa  que  para  la  conducta  descrita  por  la  norma  acusada  existe  otro tipo de  sanciones  distintas  a  la  penal,  que son  menos drásticas en lo que se  refiere  a  la  afectación  de los derechos del asistente a la audiencia que no  acate  una  orden  judicial, y tienen eficacia semejante para alcanzar los fines  anteriormente  mencionados.  Pues  bien,  a pesar de la existencia de las normas  correccionales  para  sancionar  la conducta indicada en la norma, el legislador  decidió  consagrar  también  la  posibilidad  de  sancionarla  penalmente. Sin  embargo,  en  ninguna  de  las  instancias de debate sobre la norma –es   decir,   ni   en   el  trámite  legislativo  ni  durante  este  proceso  de constitucionalidad – surgió el más  leve  fundamento  o  razón  para   explicar  por  qué  conductas  de baja  lesividad  social  debían ser elevadas a la categoría de delitos y sancionadas  de manera tan drástica como lo dispone la norma acusada.   

La situación descrita es censurable desde la  perspectiva  constitucional,  puesto  que  de  ninguna  manera  es  evidente  la  gravedad  del  daño  que genera la conducta sancionada por la norma. Como ya se  señaló,  dentro  del  concepto  de  órdenes no caben ni las sentencias ni los  autos,   ni  las  instrucciones  dirigidas  a  evitar  la  perturbación  de  la  audiencia.  Ello  significa  que,  en  principio, las órdenes cuya desatención  podría  generar  la  sanción  penal estipulada pueden ser consideradas como no  fundamentales  para  el  desarrollo  del proceso penal y la misma majestad de la  justicia.  Es  por  eso  que  la  agravación  de  su  tratamiento  requeriría  de  una  fundamentación suficiente, para ajustarse al  principio que establece que el derecho penal es la última ratio.   

Los  anteriores  argumentos  conducen  a  la  conclusión  de  que la norma acusada vulnera el principio de necesidad. Como se  ha  mencionado,   no  existe  ningún  argumento  que  justifique de alguna  manera  la  consagración como delito de la conducta analizada y que indique que  las  sanciones  correccionales eran insuficientes para asegurar la obediencia de  las  órdenes accesorias que dicten los jueces dentro de las audiencias. De esta  forma,  se introdujeron recias condenas penales para situaciones que hasta ahora  venían  siendo  tratadas  a  través  de  medidas  correccionales,  sin que por  ninguna  parte  apareciera alguna razón que justificara la necesidad de adoptar  esta  decisión  punitiva.32  Lo anterior constituye una vulneración flagrante del  principio  de  necesidad  de  la  pena,  que  amerita  que la norma también sea  declarada inconstitucional por esta causa.   

Sobre este punto cabe precisar que el respeto  al  amplio margen de configuración normativa que tiene el legislador en materia  penal   impone  que  solamente  de  manera  excepcional  se  pueda  declarar  la  inconstitucionalidad  de una norma penal con base exclusiva en la violación del  principio  de  la última ratio. Ello puede ocurrir en situaciones extremas como  la  presente, donde hay certeza de que existen en la propia legislación vigente  medios  alternativos  menos  lesivos  y  de  eficacia  semejante para lograr los  objetivos  perseguidos  por  la  norma establecida en el artículo 12 acusado”  (subrayas añadidas).   

33  Estas   apreciaciones   guardan   estrecha  relación  con  el  así  denominado  principio      de     fragmentariedad  en  el  derecho penal, según el cual por una parte, no todos los  bienes  jurídicos  deben  ser  tutelados por el derecho penal y, por a otra, no  todas   las   modalidades   de  agresión  aun  bien  jurídico  son  penalmente  relevantes.  Este  principio  constituye “una de las  señas  de  identidad  del  pensamiento  penal garantista, que ha de limitarse a  calificar  como  delitos las modalidades de ataque más graves contra los bienes  jurídicos  más importantes” Lopera Mesa, ob. cit.,  p. 451.   

34  Entre  ellas la conversión de la multa en arrestos progresivos o la posibilidad  de que se impongan penas accesorias.   

35  Sentencia C-939 de 2002.