C-666-09

    Sentencia C-666-09  

COSA   JUZGADA   ABSOLUTA  Y  COSA  JUZGADA  RELATIVA-Alcance   

COSA    JUZGADA    RELATIVA-Configuración   

Si   bien   la   Sala  Plena  de  la  Corte  Constitucional    se    ha    pronunciado   en   cuatro   ocasiones   sobre   la  constitucionalidad  del  artículo  146  de  la Ley 1151 de 2007, la norma no ha  sido  estudiada en abstracto, sino en relación con los cargos analizados en las  cuatro  oportunidades  mencionadas,  por  lo  cual  esta  decisión  no ha hecho  tránsito  a  cosa juzgada absoluta, sino relativa, y los cargos presentados por  la demanda no habían sido considerados previamente.   

DEMANDA  DE  INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION  LEGISLATIVA RELATIVA-Requisitos   

La   jurisprudencia   constitucional   ha  desarrollado  los  requisitos  de  procedencia  de  las demandas sobre omisiones  legislativas  relativas,  y  en  ella  se afirma que para efectos de proceder al  examen  de constitucionalidad de una disposición jurídica, por haber incurrido  el  Congreso en omisión legislativa relativa, la Corte ha considerado necesario  el  cumplimiento de ciertas condiciones, a saber:  (i) que exista una norma  sobre  la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de  sus  consecuencias  jurídicas  aquellos casos que, por ser asimilables, tenían  que  estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita  incluir  un  ingrediente  o  condición  que,  de  acuerdo con la Constitución,  resulta  esencial  para  armonizar  el texto legal con los mandatos de la Carta;  (iii)  que  la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de  razón  suficiente;   (iv)  que  la  falta  de justificación y objetividad  genere  para  los  casos  excluidos  de  la  regulación  legal  una desigualdad  negativa  frente  a  los que se encuentran amparados por las consecuencias de la  norma;  y  (v)  que  la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber  específico impuesto por el constituyente al legislador.   

OMISION  LEGISLATIVA  RELATIVA-Inexistencia  en  norma  que  faculta al Gobierno para establecer el  manual  de  tarifas  mínimas  de  servicios  del  plan obligatorio de salud POS  contributivo y subsidiado   

La  demanda plantea que al no establecerse la  facultad  gubernamental  de  fijar tarifas máximas para los servicios de salud,  cuando  sí  se estableció para fijar tarifas mínimas, constituye una omisión  legislativa  relativa  que implica, entre otros el desconocimiento del principio  de  igualdad.  Sin embargo, para la Corte, en la demanda no se están comparando  dos  grupos  de  personas,  sino  dos  situaciones  abstractas  de las que no se  demuestra    como   esta   regulación   implicaría   un   trato   desigual   o  discriminatorio,  como  tampoco se demuestra que la omisión sea el resultado de  un  deber específico impuesto por el constituyente al legislador, pese a que en  la  misma  demanda  se  reconoce  que  la medida de no fijar tarifas máximas no  necesariamente  genera abuso de la posición dominante. En consecuencia, la Sala  considera  que  no se dan las razones necesarias y suficientes para que se pueda  estudiar un cargo por omisión legislativa relativa.   

DEMANDA   DE   INCONSTITUCIONALIDAD   POR  VULNERACION  DEL  PRINCIPIO  DE  IGUALDAD-Necesidad de  identificar  los  criterios  de comparación y la determinación de los grupos o  situaciones comparables   

Para  poder  verificar  una  violación  al  principio  de  igualdad,  se  debe  por lo menos, poder definir tres aspectos, a  saber,  (i)  cuáles  son  los grupos de personas que se están comparando, (ii)  cuál      es     el     trato     ‘desigual’ que  se  les da a dichos grupos, y (iii) cuál es el criterio con base en el cuál se  justifica  el  trato  desigual,  en  cuestión.  La demanda que se estudia en el  presente  proceso  no compara grupos de personas, sino situaciones sobre las que  tampoco   demuestra   que   la   regulación   diferente,   conlleve   un  trato  diferente.   

LEY   DEL   PLAN   NACIONAL  DE  DESARROLLO  2006-2010-Norma   que   faculta   al   gobierno  para  establecer  manual  de  tarifas  mínimas  de  servicios  de salud no vulnera el  principio de igualdad   

En  la  demanda que se estudia en el presente  proceso,  si  bien  se construye un cargo en el cual se comparan dos situaciones  que,  a  juicio  de la demandante, deberían ser reguladas de forma similar, tal  cargo  no  demuestra que se haya violado el principio de igualdad. Para que ello  fuera   así,  la  demanda  ha  debido  definir  grupos  de  personas  que  sean  comparables  y  que  estén  recibiendo  un  trato diferente, de forma directa o  indirecta,  cuando  han  debido recibir el mismo trato. El principio de igualdad  protege  a  las personas, por lo tanto, si un demandante alega su violación por  parte  de una regulación abstracta no referida a consecuencias especificas para  grupos  determinados  de  personas,  es  su deber demostrar de qué manera estas  normas  abstractas,  que  directamente no conllevan un trato diferente (o igual,  cuando debe ser distinto), si lo implican indirectamente.   

LIBERTAD  DE  CONFIGURACION  LEGISLATIVA  EN  REGIMEN TARIFARIO DE SERVICIOS DE SALUD   

Referencia: expediente D-7664  

Demandante: Gladys León González  

Demanda  de  inconstitucionalidad,  parcial,  contra el artículo 146 de la Ley 1151 de 2007   

Dra. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA  

Bogotá,  D.C., veintidós (22) de septiembre  de dos mil nueve (2009)   

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en  cumplimiento  de  sus  atribuciones  constitucionales  y  de  los  requisitos  y  trámite  establecidos  en  el  Decreto  2067  de  1991,  profiere la siguiente,   

SENTENCIA   

I. ANTECEDENTES  

En   ejercicio   de  la  acción  pública  consagrada  en  el  artículo 241 de la Constitución, la ciudadana Gladys León  González   presentó  demanda  de  inconstitucionalidad  para  que  se  declare  inexequible,  parcialmente,  el artículo 146 de la Ley 1151 de 2007. La demanda  fue admitida para su estudio mediante Auto de 20 de marzo de 2009.   

II. NORMA DEMANDADA  

A continuación se transcribe el texto de las  normas acusadas, resaltando la parte demandada:   

Ley 1151 de 2007  

por  la  cual se expide el Plan Nacional de  Desarrollo 2006-2010   

Artículo   146.-   El  Gobierno  Nacional      establecerá     un     manual     de     tarifas     mínimas de obligatoria aplicación para  las  empresas  administradoras  de  planes  de  beneficios  y los prestadores de  servicios  de salud públicos y privados, para la compra y venta de actividades,  intervenciones,  procedimientos  en  salud y servicios hospitalarios, contenidos  en  el  Plan  Obligatorio  de  Salud  del  Régimen  Contributivo  y el Régimen  Subsidiado.   

Parágrafo.  Las  tarifas   mínimas  serán  fijadas  en  salarios mínimos diarios vigentes, y deberán ser expedidas a más  tardar a los 6 meses de expedida la presente ley.   

III. DEMANDA  

Gladys  León  González presentó acción de  inconstitucionalidad  contra  el  artículo  146  de  la  Ley  1151 de 2007, por  considerar  que  dicha  norma  viola el principio de igualdad (art. 13, CP), los  fines  sociales  del  estado  y  las  reglas  de  prestación  de  los servicios  públicos  (arts.  365 y 366, CP), la obligación del Estado de intervenir en la  economía  para  lograr  el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes  (art.  334,  CP)  y viola los principios de eficiencia y de universalidad y a la  prohibición  de destinar los recursos de la seguridad social a fines diferentes  a ella (arts. 48 y 49, CP).   

1. En primer término, la demanda sostiene que  la  Corte  Constitucional  tiene competencia para conocer la demanda, a pesar de  haberse  pronunciado  sobre  su constitucionalidad en el pasado, debido a que en  aquellas  oportunidades  previas  lo  ha  hecho  con  base en otras razones. Las  decisiones   previas   adoptadas   por   la  jurisprudencia  constitucional  son  presentadas en los siguientes términos.   

“En la sentencia  C-377 de 2008   

1.  El  establecimiento  de  un  manual  de  tarifas  mínimas  para  la  compra  y venta de actividades y servicios de salud  contenidos  en  el  POS,  guarda  unidad  de  materia  con  el  Plan Nacional de  Desarrollo 2006-2010 (art. 158, CP).   

2.  La norma no vulnera el artículo 334 de  la  Constitución  que prevé los parámetros de la intervención económica del  Estado:   

     

* La  norma define los sujetos sobre los cuales recae la obligación.   

* Determina    que   se   refiere   sólo   a   los   servicios   del  POS.   

* En  cuanto  a  los  parámetros  para  establecer  la tarifa, la norma prevé que se  definen  en  salarios mínimos y se deben expedir durante los 6 meses siguientes  a la expedición de la ley.   

* Se  cumplen  las  condiciones  del  artículo  150.21  de  la  CP  (la  norma  está  incorporada   en   la   ley   del   plan,  la  cual  precisa  los  fines  de  la  intervención).     

4. No se desconoce el principio de gratuidad  en el servicio de salud previsto en el artículo 49 superior.   

En la sentencia C-539 de 2008  

1. Se declaró cosa juzgada respecto de los  4 cargos resueltos en la sentencia C-377 de 2008.   

2.  Se  estudió  un  cargo  adicional  no  contenido  en  la  sentencia  C-377  de  2008:  la  norma demandada no viola los  principios  de  consecutividad e identidad relativa en el trámite de formación  de la ley (arts. 157, y 160 de la CP).   

En   la   sentencia   C-714  y  C-386  de  2008.   

Se  declaró cosa juzgada respecto de los 4  cargos resueltos en la sentencia C-377 de 2008.”   

2. La accionante considera que la norma viola  el  principio  de  igualdad, por considerar que dejó por fuera de su ámbito de  aplicación,  casos  similares  que  a  juicio  de  la  demanda  han  debido ser  considerados   y   contemplados  por  la  norma.  En  otras  palabras,  para  la  accionante,  la  norma  acusada  viola el principio en cuestión al haber dejado  sin  regular  casos  que  ha  debido  reglar.  A manera de resumen, presenta sus  argumentos en los siguientes términos,   

    “• La norma demandada  dispone  que  el  Gobierno  Nacional  establecerá un manual de tarifas mínimas  obligatorias  entre  las administradoras y los prestadores de servicios de salud  para  la  compra  y  venta de los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de  Salud, POS.   

     •  Dicha  medida  se  encuentra  destinada  al  mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios del  Sistema     General     de    Seguridad    Social    en    Salud    –  SGSSS,  procurando  perfeccionar la  eficiencia  y  calidad  en salud, al regular la competitividad en el servicio de  salud.   

    •  Esta disposición otorga  una  protección  deficiente  al  derecho  a  la  salud (en la versión omisión  legislativa  parcial),  por  cuanto  dejó  supuestos  análogos  por  fuera del  ámbito    de    protección,    con   clara   violación   del   principio   de  igualdad.   

   • Lo anterior en la medida en  que  la Ley existe pero no cubrió todos los eventos que debió abarcar, pues no  permite  la  intervención  estatal  para establecerle a las administradoras y a  los  prestadores  una  tarifa  máxima  tope para comprar y vender los servicios  contenidos en el POS.   

     •    Dicha    omisión   es  desproporcionada  por cuanto no consulta los criterios de idoneidad, necesidad y  proporcionalidad  en  sentido estricto, por lo cual la expresión demandada debe  ser declarada inconstitucional.”   

2.1.  Entendiendo  que  de  acuerdo  con  la  jurisprudencia    constitucional,    la    omisión   legislativa   ‘o    protección    deficiente   del  legislador’  se  presenta  cuando  éste  expide  la  ley  en  desarrollo  de  los deberes que le impone la  Constitución  Política,  pero  no cubre todos los supuestos que debió cubrir.  Luego  de  hacer alusión a la sentencia C-543 de 1996 que abordó la cuestión,  la  accionante  advierte  que  aunque dicha jurisprudencia se refiere a casos en  los   que   no   se  trata  igual  a  ‘grupos    de    personas’,   en  el  caso  de  la  presente  demanda  se  hace  referencia  a  ‘situaciones  análogas’.   Dice   la  demanda al respecto,   

“Me permito aclarar que en este caso no se  trata  [de]  que  la norma haya favorecido a un grupo de personas perjudicando a  otro,  puesto  que las tarifas mínimas se aplican de manera imperativa, general  y  abstracta,  tanto  a  administradoras  como  a  prestadores,  para mejorar la  calidad y eficiencia en el servicio de salud a los usuarios.   

En  el  caso  de  la referencia la omisión  legislativa  parcial  se  presenta  porque  la norma reguló unas situaciones al  intervenir  en  la  economía,  dejando por fuera unas situaciones análogas con  clara   violación   al   principio   de   igualdad,   lo   cual  demostraré  a  continuación.”    

2.2.  Para  la  demanda,  de  acuerdo  con la  sentencia  C-377  de  2008,  la  norma  acusada  dentro de este proceso es “un  mecanismo  legal  de intervención en la prestación de un servicio público, en  virtud  del  cual las IPS y las empresas administradoras de planes de beneficios  estarán  limitadas,  en  un  mínimo,  por  las  tarifas  que  les impondrá el  Gobierno,  cuando  entre  ellas  compren  y  vendan actividades, intervenciones,  procedimientos  en  salud  y  servicios  hospitalarios  contenidos  en  el  Plan  Obligatorio    de    Salud    del    Régimen   Contributivo   y   el   Régimen  Subsidiado.”   

2.3.  La  accionante  considera  que  “la  omisión  del  legislador  consiste  en no incluir la intervención estatal para  establecer  a  las  administradoras  y  a  los  prestadores una tarifa tope para  comprar  y  vender  servicios contenidos en el POS.” A su parecer seis razones  justifican    que    el    legislador    hubiese    incluido   las   situaciones  descritas.   

2.3.1. La demanda asegura que los riesgos que  se  derivan  de los precios de transferencia en “la estructura de integración  vertical,  exigen  no  sólo que se establezca una tarifa mínima, sino también  una tarifa máxima. Al respecto señala,   

[…]  

Ahora   bien,  la  integración  vertical  también  facilita  la  asignación de precios exageradamente altos, con lo cual  se  pueden  lograr  los  efectos  definidos  por  la  unidad  de  propósito del  respectivo  grupo empresarial. En este sentido, con precios tremendamente altos,  una  determinada EPS puede reportar menores utilidades, y una IPS puede reportar  mayores utilidades, según los intereses del grupo económico.   

Lo  anterior  no  necesariamente  implica  fraude,  y  puede  estar  direccionado por diversos motivos del grupo económico  como   son,  entre  otros,  el  fortalecimiento  económico  de  un  determinado  integrante,  o  incluso,  unas  mejores  posibilidades de venta (cuando el grupo  decide  enajenar  un  agente  para  concentrar su actividad en otro, la venta se  facilita   si   el   primero   tiene   menos   utilidades,   pues  disminuye  su  precio).   

De  otra  parte,  no debemos olvidar que en  nuestro  sistema  de  salud, un prestador (IPS o médico), puede ser propietario  de  una  EPS  (lo que está prohibido es que un subordinado tenga acciones en su  matriz).  En  este  caso,  es todavía más claro que los precios exageradamente  altos se prestan para favorecer los intereses de la matriz.   

También  se  puede  dar  el  caso  de IPS,  públicas  y  privadas,  que  en realidad son un cascarón, pues han tercerizado  los  servicios  hospitalarios con otras entidades, trasladándose las utilidades  entre las mismas mediante manipulación de los precios.   

Como  se ve, Honorables Magistrados, cuando  el  Legislador  decide intervenir en la economía para que las administradoras y  prestadores  de  servicios  de  salud  no  realicen  la  compra  y  venta de los  servicios  contenidos  en  el POS con precios inferiores a los que se establezca  el  Gobierno  Nacional,  también  debe  permitir  la intervención estatal para  establecer precios máximos.”   

2.3.2.  La  accionante  considera  una de las  justificaciones  del  artículo  146 de la Ley 1151 de 2007 es la de prevenir el  abuso   de   la   posición  de  dominio,  no  sólo  se  debe  evitar  que  las  administradoras  abusen mediante la imposición de precios extremadamente bajos,  también  debe  evitar  que  los  prestadores  abusen mediante la imposición de  precios injustificadamente altos. Al respecto señala,   

“¿Será que la Corte seguirá presa de la  falsa  creencia  de  que  el  ejercicio  de  la  medicina, la prestación de los  servicios  y  la producción de medicamentos están inspirados exclusivamente en  los fines altruistas?   

No  hay nada más falso, la industria de la  medicina  y  de  los  medicamentos están inspiradas en el lucro, como cualquier  actividad  comercial,  y  por  ello,  cuando  el  legislador  interviene  en  la  economía  para  evitar  precios  demasiado  bajos,  también  debe  facultar al  Gobierno  Nacional  para  evitar  precios  demasiado  altos,  puesto  que no hay  razones  válidas  para  que  los  usuarios  del  sistema tengamos que pagar los  excesos.”   

2.3.3. Para la demanda, “si el costo de los  servicios  es muy exagerado, será necesario aumentar la UPC, lo cual requerirá  de  mayores  recursos provenientes de las cotizaciones (régimen contributivo) o  de  los  impuestos  (régimen  subsidiado),  perjudicando  los  derechos  de los  usuarios,  su  calidad de vida, la eficiencia y la calidad en la prestación del  servicio  de  salud,  así  como el logro de la universalidad (…)”. Sostiene  que  en  el  régimen  contributivo el impacto es la imposibilidad de contemplar  nuevos  servicios  en  el  POS, y en el régimen subsidiado, la imposibilidad de  alcanzar  la universalidad más pronto. Además, para ambos casos, considera que  los  sobrecostos  de  los  servicios  imposibilitarán  la unificación de ambos  regímenes de salud.   

2.3.4. Advierte la demanda que el monto de los  copagos  y  de  las cuotas moderadoras es porcentual. No obstante, “aun cuando  se  establecen  topes, es claro que cuando la tarifa entre las administradoras y  los  prestadores es alta, los primeros perjudicados son los usuarios, puesto que  el copago será más alto.”   

“La  misma  justificación  recae  sobre  precios  altos,  puesto  que  de  permitirse,  se  gastarían los recursos de la  seguridad  social  de  manera  injustificada,  llegando  incluso a permitirse la  utilización  de  los  mismos para fines distintos a los de la seguridad social,  como  serían  las  utilidades  desproporcionadas de los agentes económicos.”   

2.3.6.  Por último, la demanda considera que  se  deberían  haber incluido en la regulación  las tarifas máximas, para  que  así  la  intervención  del  Estado  logre  sus  fines  sociales y corrija  imperfecciones  del  mercado.  Luego  de referirse a la sentencia C-377 de 2008,  sostiene  que  “(…) la intervención en la economía que limita la actividad  económica  se realiza para corregir fallas en el mercado, fallas que afectan el  acceso  o  la  calidad  de  los  bienes  y servicios a la población, pues deben  proteger  los valores superiores consagrados en la Carta.” Afirma además, que  “(…)  la  intervención  es  para  proteger  a  los  consumidores  en  forma  preferente,  no  para  los  productores de bienes y servicios, y si dado el caso  procede  la  protección  a  los productores, ello debe hacerse simultáneamente  con  los  consumidores,  lo cual supone entonces que la intervención de precios  debe comprender niveles máximos.”   

2.4. Una vez expuestas las razones de por qué  considera   que   el  Legislador  incurrió  en  una  omisión  legislativa,  la  accionante  afirma  que  no  existe  ninguna  norma  que  le permita al Gobierno  Nacional  establecer  tarifas  máximas  para  la compra y venta de servicios de  salud del POS entre administradoras y prestadores.   

2.5.  Finalmente,  la  demanda  afirma que la  disposición   acusada,  al  omitir  incluir  en  la  regulación  el  deber  de  establecer   tarifas   máximas,   irrespeta  los  subprincipios  de  idoneidad,  necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.   

2.5.1.  En  cuanto  al principio de idoneidad  sostiene lo siguiente,   

“No existen razones que justifiquen que en  el  mercado  de servicios de salud del POS, se puedan realizar transacciones con  precios  exageradamente  altos, y la existencia de dichos precios no tiende a la  realización de un fin constitucionalmente válido.   

Las  utilidades  de  las  EPS  que  tienen  integración  vertical  y  de las IPS, son un fin constitucionalmente legítimo,  pero las utilidades fruto de precios desproporcionados, no lo son.   

(…)  la  omisión  del  legislador que se  precisa  en  no  permitir  la  intervención  estatal  para  establecerle  a las  administradoras  y  a  los  prestadores  una  tarifa máxima tope para comprar y  vender servicios contenidos en el POS, es arbitraria.   

Al no existir una finalidad legítima en la  omisión  aludida,  y  por  tratarse  de  una  omisión  arbitraria,  procede la  declaratoria de inexequibilidad.”   

2.5.2. En relación con el subprincipio de la  necesidad, señala la demanda lo siguiente,   

“De  acuerdo  con  este  subprincipio, la  norma  es inconstitucional si se pudiera crear otra medida legal alternativa que  proteja  en mejor grado el derecho social y favorezca la realización del fin de  la disposición con la misma intensidad.   

De  haberse  permitido  la  intervención  estatal  para  establecerle a las administradoras y a los prestadores una tarifa  máxima  tope  para  comprar  y  vender  servicios  contenidos  en  el  POS,  se  protegerían  en  mejor  grado el derecho a la salud de las personas, catalogado  como  fundamental  en  la  jurisprudencia  constitucional  y  se favorecería la  realización de la finalidad del artículo 146 ya expuesta.   

La violación al subprincipio de necesidad,  hace procedente la declaratoria de inexequibilidad solicitada.”   

2.5.3.  Por último, la demanda considera que  la  omisión  no es proporcional en sentido estricto. Sobre el punto sostiene lo  siguiente,   

“La  omisión  legislativa  relativa es  inconstitucional  cuando  el  beneficio  para el fin legislativo no compensa con  los sacrificios que conlleva la medida.   

No  permitir  la intervención estatal para  establecerle  a  las administradoras y a los prestadores una tarifa máxima tope  para  comprar y vender servicios contenidos en el POS, afecta intereses de rango  constitucional,  como son, la calidad de vida de los ciudadanos, el derecho a la  salud  y  a la eficiencia y oportunidad en la prestación de los servicios, así  como  al principio de universalidad, como se explicó en el punto 3 del presente  cargo, al cual hago un reenvío.   

La  anterior  desproporción  comporta  una  gravedad  de  mayor  magnitud si se tiene en cuenta que el derecho a la salud es  un    derecho    fundamental,   de   acuerdo   con   la   sentencia   T-760   de  2008.”   

3.  El  segundo cargo que presenta la demanda  contra  la  norma  acusada, es considerar que ésta desconoce los fines sociales  del  estado  y las reglas de prestación de los servicios públicos (arts. 365 y  366,  CP).  A  su  juicio,  “el  no  haberse incluido en la norma demandada la  facultad  de  intervención  estatal para establecerle a las administradoras y a  los  prestadores  una  tarifa tope para comprar y vender servicios contenidos en  el  POS,  se  viola  el  deber  estatal  de  asegurar a los usuarios del sistema  general  de  seguridad  social  en  salud, la prestación eficiente del servicio  público  de  salud.   ||   Entre  más  altos  sean  los  precios del  mercado,  menos  eficiente  es  el  sistema,  aclarando  eso  sí, que la tarifa  mínima  debe  garantizar  calidad  en  el servicio y reconocer los costos y una  utilidad     razonable     al    prestador.”    Al    respecto    añade    lo  siguiente,   

“Al  establecer  un  sistema  de  tarifas  mínimas,  se  creó  una  medida  tendiente  a  perfeccionar la eficiencia y la  calidad en la prestación del servicio de salud (…)   

Cuando el legislador decidió intervenir en  la  economía  regulando  la competitividad, prohibiendo a las administradoras y  prestadores  de servicios de salud la compra y venta de los servicios contenidos  en  el  POS  con  precios  inferiores a los señalados por el Gobierno Nacional,  también  debió  extender  la facultad de intervención para establecer precios  máximos tope, porque:   

Las  fallas  del  mercado  de servicios de  salud  no  son  producidas  sólo por administradoras sino por los prestadores y  por  los  médicos,  pues  por  parte  de  éstos, también se presentan excesos  cuando  ostentan  posición  de  dominio y en consecuencia pueden determinar los  precios en el mercado.   

La  norma parcialmente demandada protege a  los  médicos  y  prestadores  por  encima  de  otras  personas,  como  son  las  administradoras  y  los  usuarios,  que  también merecen protección cuando las  conductas  de aquéllos distorsionan el mercado, limitan el acceso e incrementan  los precios en forma excesiva.   

[…]  

Como  se  observa,  al  no  establecer  la  facultad  de  intervención  que  se  comenta,  se  incumple el deber estatal de  asegurar  la  prestación  eficiente  del  servicio  de  salud,  y  de lograr el  bienestar   general   y   el   mejoramiento   de   la  calidad  de  vida  de  la  población.”   

4.  Con  relación  al quebrantamiento de los  principios  de eficiencia y de universalidad y a la prohibición de destinar los  recursos  de  la seguridad social a fines diferentes a ella (arts. 48 y 49, CP),  la  accionante,  de  forma  análoga a los cargos anteriores, sostiene que el no  haber  fijado tarifas máximas posibilita el abuso de la posición dominante por  parte  de algunos actores del sector de la salud, generando así, la posibilidad  de afectar los principios y la prohibición invocadas.   

4.1. En cuanto a la vulneración al principio  de  eficiencia, la accionante presenta su argumento en los siguientes términos,   

“Los  precios demasiado altos afectan la  eficiencia en la prestación del servicio de salud (…)   

(…)  los fundamentos de la intervención  en  la  economía  para  establecer  una  tarifa  mínima,  justifican  y  hacen  imperativa  la  intervención  estatal en los precios para que los agentes en el  mercado  no  cobren  más  de  los  que remunera  sus costos y una utilidad  razonable.   

Los  riesgos que se derivan de los precios  de  transferencia en la estructura de integración vertical, exigen no sólo que  se  establezca una tarifa mínima, sino también una tarifa máxima, esto porque  dicha  estructura facilita tanto la asignación de precios demasiado bajos, como  de precios demasiado altos.   

La  asignación de precios demasiado altos  permite  lograr  finalidades  definidas  por  la  unidad de propósito del grupo  empresarial,   para   que   determinada   entidad   reporte  menores  o  mayores  utilidades.”   

4.2.  A  propósito  de  la  prohibición  de  destinar  los  recursos de la seguridad social a un fin diferente a ella, afirma  la demanda lo siguiente,   

“(…)  como  se ha expuesto, cuando los  prestadores  ostentan  posición  de  dominio,  así  como  en  los  esquemas de  integración   vertical,   de  integración  horizontal  entre  prestadores,  el  tráfico  jurídico  permite  y  facilita no sólo el establecimiento de precios  demasiado  bajos,  sino  de precios demasiado altos, con lo cual, las utilidades  desproporcionadas  corren  a cargo de los recursos del sistema de salud y de los  usuarios.   

La   utilidad   razonable   no   implica  desviación  de  recursos  de la seguridad social, puesto que se trata de gastos  que  son  intrínsecos  a  la  prestación del servicio. Sin embargo, cuando las  utilidades  son  desproporcionadas  y  superan  el  límite  de lo razonable, el  dinero  de  la  salud termina enriqueciendo las arcas de las administradoras que  tienen    red    propia,   y   de   los   prestadores,   sin   razón   que   lo  justifique.   

Esto  último demuestra que la facultad de  intervención  no  debe circunscribirse solamente a precios mínimos sino que la  misma  debe  comprender  la  posibilidad de que los mismos sean un tope para las  administradoras y prestadores de servicios de salud.”   

4.3.  Sobre  el principio de universalidad la  demanda señaló lo siguiente,   

“Si  los  costos de los servicios de los  POS  aumentan  se  requerirán  más  recursos,  perjudicando  el  logro  de  la  universalidad  por  que  se perjudica la sostenibilidad financiera, puesto [que]  se tiene que contar con mayores recursos para financiar el POS.   

Cuando  el  sistema  de  salud  se  vuelve  insostenible, la universalidad, como es obvio, fracasa.   

En  el  régimen  subsidiado, si la UPC se  aumenta  porque  los  costos de los servicios están por encima de lo normal, se  afecta  también la ampliación de la cobertura, puesto que ésta depende de los  recursos   con  que  cuenten  las  entidades  territoriales  para  contratar  el  aseguramiento con las EPS.   

Esto  último demuestra que la facultad de  intervención  no  debe circunscribirse solamente a precios mínimos sino que la  misma  debe  comprender  la  posibilidad  de que los mismos sean un tope máximo  para  las  administradoras  y  prestadores  de servicios de salud en la compra y  venta  de los servicios contenidos en el POS. En lo contrario se afecta también  el  principio  constitucional  de universalidad contenido en los artículos 48 y  49 de nuestra Carta Magna.   

5.  El  último  argumento  que  presenta  la  demanda,  es  la  violación  de  la  obligación del Estado de intervenir en la  economía  para  lograr  el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes  (art.  334, CP). A su juicio, esta vulneración es consecuencia de la violación  de los fines del estado. Al respecto sostiene la demanda,   

“Como lo expuse en el primer concepto de  violación   (Capítulo   III  de  la  demanda),  cuando  el  legislador  decide  intervenir  en  la  economía  para que las administradoras y prestadores de los  servicios  de salud no realicen la compra y venta de los servicios contenidos en  el  POS  con  precios  inferiores  a  los  que  establezca el Gobierno Nacional,  también   debe  permitir  la  intervención  estatal  para  establecer  precios  máximos tope entre las mencionadas entidades.   

Al no permitir la mencionada intervención,  se  incumple  el  deber  estatal  de  intervenir  en la economía para lograr el  mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes.   

(…)  

La  obligación  estatal  de  mejorar  la  calidad  de  vida de los habitantes, ya referida en el cargo de violación a los  artículos  365  y  366  de  la  Constitución,  se reitera en el artículo 334,  cuando  se  ordena  al  Estado,  con  carácter  imperativo,  intervenir  en  la  economía para el logro de la finalidad que se comenta.   

Por esto, todo lo expuesto en el Capítulo  IV  de  esta  demanda,  respecto  de  la  violación  a los artículos 365 y 366  Constitucionales,  demuestra la violación del artículo 344, pues no es posible  Honorables   Magistrados,   que  si  el  legislador  cumple  su  obligación  de  intervenir  en la economía para mejorar la calidad, la eficiencia (sic)  la calidad de vida de los usuarios  del  sistema  de salud, lo haga de manera parcial, omitiendo regular situaciones  que debió incluir.   

Debemos  recordar  que  los  copagos y las  cuotas  moderadoras,  no  pueden  convertirse  en  barreras  de acceso, y en tal  sentido,  cuando  el  precio  fijado  entre  el  administrador y el prestador es  demasiado  alto, en el sistema de salud el usuario termina pagando una suma más  alta   por   dichos  conceptos.  Por  esto,  es  claro  que  la  posibilidad  de  intervención  para  fijar  topes  máximos  a  dichas  entidades,  es  un claro  mecanismo  para  que  el  Gobierno  Nacional  elimine  barreras  de acceso a los  usuarios.”   

IV. INTERVENCIONES  

1.    Ministerio    de   la   Protección  Social   

El  Ministerio  de  la  Protección  Social,  mediante  apoderado,  participó en el proceso de la referencia para defender la  exequibilidad de la norma acusada.    

1.1.  En  primer  término,  el  Ministerio  considera  que  la  Corte  Constitucional  debe  estarse  a  lo  resuelto en sus  decisiones  previas  sobre  la constitucionalidad de la norma acusada, pues a su  parecer,  en  ellas  si  se atendió la cuestión que la demanda plantea ante la  Corte. Dice al respecto,   

“Como   se  puede  advertir  la  norma  cuestionada  ha  sufrido  tanto  revisiones  de  carácter procedimental como de  índole  sustancial.  No  obstante,  la  declaratoria  de  exequibilidad ha sido  relativa  y  así  ha  quedado expresado en la parte resolutiva. Sin embargo, es  necesario  establecer si, en realidad los cargos formulados son novedosos frente  a  los  considerados en la sentencia C-377 o si, por el contrario, la situación  planteada  ya fue revisada por la Corte Constitucional así no se hubiera citado  la norma constitucional respectiva.   

Sobre  el  particular,  en  los  apartes  destacados  de  la  mencionada  sentencia  no  sólo  se  extrae que la norma es  ajustada  a  nuestro  ordenamiento frente al artículo 344 sino que además, las  tarifas   mínimas   constituyen   una  alternativa  válida  de  intervención,  revestida  de los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Vale decir, la  estructura  compleja  de  un cargo no se agota con una referencia normativa a la  Constitución  sino  con todas las consecuencias que se producen en el cotejo de  la  norma frente a dicho ordenamiento. Este es más evidente cuando expresamente  existen menciones directas a la norma impugnada y a sus alcances.   

Precisamente, la Corte Constitucional no ha  pasado  por  alto tal circunstancia para declarar la cosa juzgada y estarse a lo  resuelto  en la sentencia C-377 de 2008, tal y como se lee de la sentencia C-386  al revisar la acusación en ese momento (…)   

(…)  los  cargos  formulados guardan una  estrecha  relación  con  los  que  ahora  se formulan. En efecto, el tema de la  tarifa  mínima ronda  los reparos presentados en la demanda D-6995 que dio  lugar a la declaratoria de cosa juzgada.   

Tal  circunstancia se corrobora al revisar  la  sentencia  C-714 en donde los tópicos de la demanda D-7007 eran similares y  se    emparentan   con   los   de   la   demanda   que   ahora   se   considera,  (…)”   

El  concepto  del  Ministerio concluye que la  demanda  que  se  estudia  en  el presente caso, a pesar de expresarse de manera  diferente,  tiene  una  misma  finalidad  a la de aquéllas a las cuales se hizo  referencia,  por  lo que solicita estarse a lo resuelto en la sentencia C-377 de  2008  pues  el  debate  que  se plantea en esta ocasión es el mismo e inclusive  así lo ha destacado la Corte Constitucional en dos ocasiones.   

1.2.  Posteriormente,  luego  de realizar una  exposición  de  los fundamentos jurídicos de la intervención del Estado en la  economía,  en  especial,  en  el sector de la salud, el Ministerio concluye que  esta  es  posible  en  tanto  sea  razonable  constitucionalmente.  Al  respecto  sostiene que   

“(…) la necesaria intervención procede  respecto  de  situaciones  relacionadas específicamente con la presentación de  servicios  de  salud que, en un escenario de libre mercado, puedan significar un  riesgo  o  amenaza  de  un  interés  legítimo y que, por lo mismo, impliquen o  hagan  necesaria  la  aplicación  de  una restricción o limitación a la libre  oferta  y  a  la  libre competencia. De esta estirpe son medida asociadas con el  fortalecimiento  de  las  labores de inspección, vigilancia y control. Incluye,  obviamente,  la  posibilidad  de adoptar correctivos a aspectos tan neurálgicos  como  la  fijación  de precios. En este caso, el clamor de la libre competencia  al  cual  acuden  los  aseguradores  encalla  en  la  posibilidad  de  contratar  servicios  a  su  acomodo  y  utilizar  mecanismos  de  pauperización  de otros  sectores  que, forzosamente, se relacionan con éstos. En tales condiciones, los  contratos  que se pactan tienden a ser leoninos y a exigir al prestador y de los  profesionales    de    salud,    esfuerzos    que    superan    su    viabilidad  financiera.   

Por  ello  se requiere identificar en cada  caso  cual  es  el  interés legítimo involucrado y proceder a la evaluación o  test    de    constitucionalidad    de    la   intervención   aquí   prevista.  (…)”   

1.3.  Para  el  Ministerio,  la  política de  establecer  un  piso  tarifario no es azarosa o arbitraria, responde a criterios  de  razonabilidad. A su parecer, la regulación de los precios mínimos “(…)  no  cae en el vacío ni aterriza de una manera sorpresiva ni supone una falta de  análisis  del  legislador.  En los diversos escenarios, salvo tal vez el de los  interesados  en  acabar  paulatinamente  con  la  oferta existente y terminar de  pauperizar  a los profesionales de la salud, se trata de un problema endémico y  exige  la  intervención del Estado. Uno de los mecanismos a través del cual se  logra  ese imperio de los precios es el de la integración vertical, que ha sido  uno  de  los  síntomas  de  esa posición de dominio.” Para el Ministerio, el  manual  de  tarifas  con  precios  mínimos  es  un  elemento  consustancial del  sistema,  a  través  del cual se pueden corregir las deficiencias y asimetrías  en  los  precios.  Además,  señala,  en  la  estructuración  de un sistema de  tarifas  adecuado  y  razonable,  en  el  que se fijen unos mínimos, gravita el  respeto al derecho fundamental al trabajo.   

El  concepto  sostiene  que  se  trata de una  intervención  estatal  en la economía definida con claridad, respetuosa de los  derechos  y  no  arbitraria.  Expresamente  sostiene  al  respecto lo siguiente,   

“(…)  para eliminar cualquier sesgo de  arbitrariedad,  se tiene que la norma define claramente los sujetos a los cuales  se  dirige  la  medida, las actividades que producen los pagos, el hecho que las  genera  (compra-venta)  y  sobre  los  cuales  adoptan  tarifas  y  su manera de  fijarlos (salarios mínimos diarios vigentes). (…)   

(…)  la  tarifa  mínima  responde  a la  naturaleza  de  la  posición  de  dominio  existente, en donde cobra sentido el  mínimo como elemento moderador de la relación contractual. (…)   

Por otra parte, los augurios y presagios a  los  que  alude  la  accionante  que  se  producirán por no fijar unos máximos  además  de sustraerse de la realidad deja de lado los principios del sistema de  seguridad    social    en    salud    y    los    elementos    intrínsecos   de  racionalización.”   

1.4.  Para el Ministerio, la razonabilidad de  la  medida de fijar tarifas mínimas, conlleva que “no se vulnere el artículo  13”,  sobre  igualdad.  Señala  que  la  norma  obedece  a  una  respuesta de  intervención  en  virtud  de  la  posición  de  dominio,  por  lo que no puede  concluirse  que  la  norma  “(…)  obvió  las  restantes  situaciones que se  derivan  de  su  aplicación y, por tanto, no se produjo la omisión legislativa  relativa.”   

Afirma  que  las  eventualidades que podrían  ocurrir  según  la  accionante  son  sólo  eso, eventualidades. No se trata de  situaciones  ciertas,  reales  y  probables,  que  afecten considerablemente los  derechos   y   los   principios   constitucionales.   Al   respecto,  establece:   

“(…) la demandante trae a colación una  serie  de  situaciones  con  base  en  las  cuales  pretende  hallar la omisión  relatada,  las cuales van desde el precio de transferencia hasta la necesidad de  incrementar  la UPC y la eventual afectación al usuario. En general se trata de  hipótesis  que  no  resultan  contrastadas con la realidad que, como en el caso  del  salario  mínimo  legal,  el  único  efecto  distorsionador es dar lugar a  cifras  superiores  sin  que,  en  todo  caso,  sean  las  pretensiones  de  los  prestadores  las  que  deban  asumirse,  riesgo que no ha ocurrido en el sistema  luego de quince años de funcionamiento. (…)   

(…)  además,  el  sistema  general  de  seguridad  social  en salud está rodeado de una serie de elementos y principios  que  inducen  a  la  racionalización  de los costos, lo cual conduce a que sean  necesarios  los  pisos  tarifarios  pues  la racionalización genera la serie de  efectos  ya  indicados y no los techos tarifarios pues no existe elemento alguno  que  dispare  tales  costos. Obviamente, al considerar uno a uno los fundamentos  del  servicio  público de salud se advierte que los mismos están estructurados  sobre  la  base de una limitación de recursos (art. 153 de la Ley 100 de 1993).  Al  explorar  un  poco  más,  tanto  en  el  régimen  contributivo  como en el  subsidiado  se  pone  de  presente de dónde proviene la financiación así como  los    límites    del   esfuerzo   fiscal   nacional   y   de   las   entidades  territoriales.”    

1.5.  El  Ministerio de la Protección Social  pide  a  la  Corte Constitucional “estarse a lo resuelto en la sentencia C-377  de  2008,  por medio de la cual se declaró exequible el artículo 146 de la Ley  1151  de  2007.  En  subsidio,  que  declare la exequibilidad de las expresiones  acusadas.”   

2.   Ministerio   de  Hacienda  y  Crédito  Público   

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público  participó  en  el proceso de la referencia mediante apoderado, para defender la  constitucionalidad de la norma acusada.   

2.1. El Ministerio disiente de la demandante,  en  el sentido de que los cargos de violación no han sido objeto de revisión y  pronunciamiento  por  parte  de  la Corte Constitucional. A su parecer, la Corte  Constitucional  sostuvo en la sentencia C-377 de 2008 que el artículo 146 de la  Ley  1151  de  2007  se orienta de manera conexa y coherente con los objetivos y  propósitos  generales  del  Plan  Nacional de Desarrollo que se adopta mediante  dicha ley.   

2.2.  Con  relación  a  la supuesta omisión  legislativa  relativa,  el  Ministerio advierte, en primer término “(…) que  la  actora  no  expone  de  manera  suficiente  los  elementos que conducen a la  configuración  de  la  presunta  omisión  (…), de acuerdo con las exigencias  establecidas  en  la  jurisprudencia constitucional y, por lo tanto, no ameritan  el  control de constitucionalidad. (…)”. No obstante, analiza la cuestión y  concluye  que  la  decisión  de  no  fijar  tarifas máximas no es una omisión  legislativa, es una decisión legislativa. Dice al respecto,   

“(…)  no  se  trata  de  una  omisión  legislativa  la  exclusión  de  un  régimen de tarifas máximas que regule las  transacciones  entre las EPS y las prestadoras por servicios incluidos en el POS  sino  que  la  modalidad de tarifas mínimas previstas en el artículo 146 de la  Ley  1151 de 2007 fue la elección que realizó el legislador para intervenir en  el  mercado de servicios de salud para garantizar la solidaridad, la equidad, la  eficiencia  y  la  competitividad,  dentro  del  amplio margen de configuración  legislativa,  pero  especialmente  para  asegurar  una  calidad  mínima  en  un  servicio  que  como  el  de  la  salud,  tiene  una  conexidad  directa  con  la  vida.”    

2.3.  Para el Ministerio, si bien “(…) la  actora  presenta  un enfoque diferente para presentar los cargos contra la norma  acusada,  lo  cierto es que la Corte Constitucional confrontó esta norma contra  la  Constitución  Política  en  materia  del principio de equidad, eficiencia,  mejoramiento  de  la  calidad  de  vida,  solidaridad,  así  como  la  libertad  económica,  y  declaró  en fallos precedentes su consistencia y su conformidad  con  los fines y mandatos constitucionales por los mismos cargos.”1 El Ministerio  considera  que  la  Corte  Constitucional ya ha confrontado el artículo acusado  con  las  normas  de  la  Constitución  invocadas  por  la demandante (a saber,  artículos 13, 48, 49, 334 y 365).   

2.4.  Por  último, sostiene que “(…) las  tarifas  mínimas obligatorias son indicativas para las EPS y los prestadores en  la  medida  que  se mantienen los incentivos para introducir nuevas tecnologías  (que  implican  costos  adicionales) y más servicios de valor agregado para los  usuarios.  La  posibilidad  que  mantienen  en  este esquema de tarifas mínimas  tanto  las  EPS  como  los prestadores de negociar tarifas mayores por encima de  las  mínimas,  permite  a  los  proveedores  asumir  estos  costos para ofrecer  mayores   niveles  de  calidad.  Establecer  un  régimen  de  tarifas  máximas  significaría  imponer  una restricción injustificada a los agentes del mercado  de  la  salud  (tanto  EPS como prestadoras) que eliminaría los incentivos para  introducir  mayores  costos  y  garantizar  una utilidad razonable, es decir, un  esquema   de   incentivos   favorable   al   aumento   de   los  estándares  de  calidad.”   

2.5.  El  Ministerio  de  Hacienda y Crédito  Público  pide  a  la  Corte  estarse  a  lo  resuelto  en la sentencia C-377 de  2008.   

3.    Superintendencia    Nacional    de  Salud   

La   Superintendencia  Nacional  de  Salud,  actuando  mediante  apoderado,  participó  en  el proceso de la referencia para  defender  la  constitucionalidad de la norma acusada. No obstante el concepto no  se  ocupa  de  responder  los  argumentos  de  la  demanda  de  forma concreta y  específica,   sino   a   hacer   una   descripción   general  del  Sistema  de  Salud.   

4.  Facultad  de  Ciencias  Económicas de la  Universidad Nacional de Colombia   

La  profesora  Liliana Chicaíza presentó el  concepto  de   la  Facultad  de  Ciencias  Económicas  de  la  Universidad  Nacional  de  Colombia, mediante el cual señaló que fijar topes máximos a los  servicios  de  salud  no  es  una  medida  que sea claramente benéfica. Dice al  respecto el concepto,   

“A  nivel  general,  resulta  adecuado  suponer  que  la  existencia  de un precio mínimo y máximo generará una mejor  asignación  de  los  recursos  disponibles,  no  obstante, la definición de un  precio  máximo y mínimo no es suficiente para alcanzar este objetivo e incluso  es  posible  que genere más problemas que los que busca solucionar. Lo anterior  se  debe  principalmente  a la complejidad y heterogeneidad de los servicios que  se transan en el sistema de salud.   

(…)  El  primer problema está en que la  determinación  de un precio tope implica que el regulador conozca las funciones  de  costo  de  la  producción  de  todos los servicios que se requieren para la  atención  del paciente. Al mismo tiempo el costo de cada servicio dependerá de  la  inversión  en  que haya incurrido el prestador para contar con los recursos  necesarios para la prestación del servicio.   

Cuando  se  trata  de  servicios  de  baja  complejidad,  la  determinación  del  precio  tope  puede darse fácilmente por  varias  razones,  entre  ellas  por  la  existencia  de  más de un oferente del  servicio.  No  obstante,  a medida que aumenta la complejidad, la concentración  de  oferentes  es  mayor  y no es claro que existan incentivos para que muestren  sus costos de producción. (…)   

De  otro lado, si el regulador no está al  tanto  de  las innovaciones o comete algún error debido a información errónea  o  insuficiente,  el  precio  tope  puede  convertirse en un impedimento para la  adopción  de innovaciones en el sector que permitan atender de mejor manera las  enfermedades.   

Adicionalmente,  cuando  el servicio es de  alta  complejidad (una cirugía, a diferencia de una inyección), el problema es  que  es  imposible  determinar  un  precio tope con anterioridad, dado que no es  posible  conocer  de  antemano  las  posibles  complicaciones  que  se presenten  durante la intervención y que pueden aumentar el precio.   

En   un  contexto,  en  el  cual  existe  integración   vertical   entre  aseguradores  y  prestadores,  y  en  donde  la  complejidad  del  bien crea monopolios naturales, la determinación de un precio  tope  no  es  un  impedimento  para  hacer precios de transferencia o para hacer  abuso de la posición dominante.   

Si bien es cierto que la idea de proteger a  los  usuarios  y  evitar  la  inequidad  en  el pago de las cuotas moderadoras o  copagos  es  una  situación  que  debe intervenirse para mejorarse, también es  necesario  tener  en  cuenta  los  incentivos y las implicaciones que una medida  como  esta  puede  generar,  teniendo presente que en general en estos casos, el  regulador  tiene  muy  poca  capacidad  de regular toda vez que no cuenta con la  información  propia  sino  que  depende  enteramente  de la información que le  proporcionen sus regulados.”   

5.  Asociación  Colombiana  de  Empresas  de  Medicina Integral, ACEMI   

El Presidente de la Asociación Colombiana de  Empresas  de Medicina Integral, ACEMI, participó en el proceso para apoyar a la  accionante  en su solicitud de inconstitucionalidad.2  Reproduce  los  cargos  de la  demanda,  prácticamente  en  los  mismos  términos,  y  solicita  a  la  Corte  Constitucional  que  declare  la  inexequibilidad  de la expresión ‘mínimas’,  contenida en el artículo 146 de la  Ley 1151 de 2007.   

V. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA  NACIÓN   

El Procurador General de la Nación participó  en  el  proceso  de  la  referencia,  mediante  el concepto N° 4794,  para  solicitar  a  la  Corte  Constitucional  que  declare  exequible  la  expresión  ‘mínimas’,  contenida en el artículo 146 de la  Ley 1151 de 2007.   

1.   En  primer  término, el Procurador  considera    que   la   expresión   ‘mínimas’ que  se   acusa,  no  reúne  las  características  de  una  proposición  jurídica  completa.  Cree  que  ello  dificulta  el  análisis de constitucionalidad en la  medida  en  que, aunque la Corte Constitucional accediera a tal declaratoria, el  fin  buscado  con la demanda no se lograría. Afirma que suprimida la expresión  ‘mínimas’   de   la   norma   acusada,   como  consecuencia  de  su  inexequibilidad,  quedaría facultado el Gobierno Nacional  para  establecer  las  tarifas  que  deberían  aplicar  las  administradoras  y  prestadores  de  servicios  públicos  y  privados  para  la  compra  y venta de  actividades,  intervenciones,  procedimientos en salud y servicios hospitalarios  contenidos en el POS de los regímenes contributivo y subsidiado.   

2. En cuanto al principio de igualdad, señala  que  el  cargo  no  procede, por cuanto no es aceptable la analogía que hace la  demandante   para   estructurarlo.  Para  el  Ministerio  Público  “(…)  la  expresión  demandada no comporta la aludida violación sino en la medida en que  genere  un  efecto discriminatorio entre las personas que se dicen destinatarias  de  la  misma  o  en  cuanto  excluya,  de  manera  injustificada,  a quienes se  encuentran  dentro  de  la misma situación fáctica. La disposición acusada no  hace  la  distinción  que  podría  resultar  violatoria  y,  por el contrario,  aparece  en  el texto normativo en forma neutra, esto es, sin hacer referencia a  grupo  de  personas  o situación determinada, ordenando al Gobierno Nacional en  todos  los  casos,  establecer  el  manual  de tarifas mínimas con que se ha de  garantizar  la  permanencia  del  sistema,  entre  otros.  Por  tanto,  dice  el  concepto,  la  violación  del  principio de igualdad no se presenta en el   caso    de   estudio,   porque   la   actora   hace   una   analogía   que   es  improcedente.   

3. Finalmente, el Procurador sostiene que dada  “(…)  la  flexibilidad  con  que  pueden  moverse los distintos órganos del  Estado,  en  el  ámbito regulatorio de los servicios públicos, es adecuado que  sea  el  Gobierno  Nacional el órgano encargado de regular las tarifas mínimas  y,  en  aquellos  casos  en  los  cuales  se  evidencie un abuso de la posición  dominante,  el órgano con capacidad para adoptar una política de intervención  de  precios,  facultad  que  le deviene de lo previsto en el artículo 333 de la  Carta  Política  y,  de  acuerdo  con  la  ley.  No así el legislador, por dos  potísimas  razones:  la primera, por cuanto dentro del legislativo no existe un  marco  flexible  para modificar la ley en obedecimiento a las leyes del mercado;  y  la  segunda,  por  cuanto en razón de los derechos a la libre empresa y a la  libre  iniciativa  privada,  con la intervención de los precios a través de la  fijación  de  la tarifa máxima por la prestación de un servicio público cuya  estructura  de  costos  obedece  a  las  distintas  variables  que operan en una  economía  de  mercado,  se  obstruye  el  ejercicio  de los derechos a la libre  competencia,  y  la  libertad  económica  que  se  erigen en marco rector de la  Constitución económica.”   

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS  

1. Competencia  

De  conformidad  con  lo  dispuesto  en  el  artículo   241,   numeral   4º,   de  la  Constitución  Política,  la  Corte  Constitucional  es  competente  para conocer y decidir definitivamente sobre las  demandas  de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como la acusada.   

2. Problema jurídico  

2.1.  La  demanda  de  la  referencia plantea  varios   argumentos  que  pueden  ser  sintetizados  en  el  siguiente  problema  jurídico:  ¿no  establecer  legalmente  la  facultad  gubernamental  de  fijar  tarifas  máximas  para  los  servicios de salud, cuando sí se estableció para  fijar  tarifas  mínimas,  es  una  omisión legislativa relativa que implica el  desconocimiento  del  principio de igualdad; los fines sociales del Estado y las  reglas  de  prestación  de los servicios públicos (arts. 365 y 366, CP), de la  obligación   del   Estado   de  intervenir  en  la  economía  para  lograr  el  mejoramiento  de  la  calidad  de vida de los habitantes (art. 334, CP) y de los  principios  de  eficiencia  y  de universalidad y de la prohibición de destinar  los  recursos  de  la seguridad social a fines diferentes a ella (arts. 48 y 49,  CP)?    

2.2.   Teniendo  en  cuenta  que  la  Corte  Constitucional  ya se ha pronunciado en otras ocasiones sobre la norma que en el  presente  proceso  se  demanda parcialmente, y que algunos de los intervinientes  consideran  que  por  tal  razón la Corte debería estarse a lo resuelto por la  jurisprudencia,  la  Sala  estudiará  en  primer  lugar los pronunciamientos en  cuestión,  para  luego  concluir  que  sí  puede  conocer de fondo la demanda.  Posteriormente se estudiará el problema jurídico planteado.   

3. Las decisiones previas de la jurisprudencia  constitucional  de  declarar  exequible  el artículo 146 de la Ley 1151 de 2007  han  hecho  tránsito  a  cosa  juzgada  relativa,  no  absoluta,  y  los cargos  presentados  en  la  demanda  contra  parte  de  la norma no han sido estudiados  previamente   

La Sala Plena de la Corte Constitucional se ha  pronunciado  en  cuatro  ocasiones sobre la constitucionalidad del artículo 146  de  la  Ley  1151  de  2007.  A continuación se hará una breve alusión a  cada una de estas decisiones.   

3.1.  En  la sentencia C-377 de 2008 la Corte  resolvió  declarar  exequible  el  artículo  146  de  la Ley 1151 de 2007, por  considerar  que  “no vulnera los principios unidad de  materia,  predeterminación  del impuesto, gratuidad del servicio de salud, como  tampoco  desconoce  las  reglas sobre intervención en la economía, consagradas  en  el  artículo 334 de la Constitución Política.”   

3.1.1.  La  demanda  estudiada  en  aquella  sentencia,  consideraba  (i) que el establecimiento de tarifas mínimas para los  servicios  de  salud  no guardaba relación de unidad de materia con el resto de  la   Ley  en  la  que  se  encuentra  dicha  norma;3  (ii)  que  la norma se había  expedido   sin   cumplir   los   requisitos  constitucionales  de  toda  ley  de  intervención               económica;4  (iii) que no establecía  un  plan  o  una  política,  sino  una  competencia reglamentaria en cabeza del  Gobierno                  Nacional;5  (iv)  que  no  cumplió  los  requisitos   constitucionales   que  debe  cumplir  toda  ley  de  intervención  económica;6    (v)   que   violó   el   principio  de  legalidad  de  los  tributos;7  y  (vi) que desconoce el principio de gratuidad .8      

3.1.2.  De acuerdo con la sentencia (C-377 de  2008),   los   problemas   jurídicos   planteados   por  la  demanda  eran  los  siguientes,   

“La   Corte   Constitucional   deberá  establecer  si  el artículo 146 de la Ley 1151 de 2007 guarda unidad de materia  con  el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010; si vulnera el artículo 334 de la  Carta  que  prevé  los  parámetros  de la intervención económica del Estado,  como  también  tendrá la Corporación que determinar si la norma atacada viola  el  principio  de  predeterminación  de  la  obligación tributaria (C.Po. art.  338),  para  finalmente analizar si la misma disposición desconoce el principio  de   gratuidad   del   servicio   de   salud   previsto   en   el  artículo  49  superior”.9   

3.2.  En  la sentencia C-386 de 2008 la Corte  resolvió  “estarse  a  lo  resuelto en la sentencia  C-377  de  2008”,  por  tratarse  de una demanda que  versaba     sobre    las    mismas    cuestiones.10   

3.3.  En  la sentencia C-539 de 2008 la Corte  Constitucional  estudió una tercera demanda contra varias normas de la Ley 1151  de   2007,   en   la   cual  resolvió  varias  cosas.  Entre  ellas,  resolvió  “estarse  a  lo  resuelto  en  la sentencia C-377 de  2008”,11  respecto  del artículo 146  por  varios de los cargos presentados, a la vez que resolvió declarar exequible  dicho  artículo,  “respecto de lo cargos examinados  en         la         […]        decisión.”  Los  cargos contemplados en  esta  sentencia, eran la eventual violación de los principios de consecutividad  y  de identidad flexible en el trámite legislativo.12   

3.4.  Finalmente,  en  la  sentencia C-714 de  2008,  la  Corte resolvió entre otras cosas, con ocasión de una demanda contra  varias  normas  de  la Ley 1151 de 2007–,  “estarse a lo resuelto en la sentencia  C-377    de    2008”.13   

3.5.  Así  pues,  concluye  la  Sala  que la  constitucionalidad  de  la  norma  no  ha  sido  estudiada en abstracto, sino en  relación  con  los  cargos  analizados en las cuatro oportunidades mencionadas,  por  lo  cual esta decisión no ha hecho tránsito a cosa juzgada absoluta, sino  relativa.  Concluye  también  la Sala que los cargos presentados por la demanda  de  la  referencia  no habían sido considerados previamente. Por tanto, pasa la  Corte  a  estudiar  de fondo los cargos presentados por la accionante contra las  expresiones               ‘mínimas’,  contempladas  por  el artículo 146 de la Ley 1151 de 2007, los cuales dan lugar  a los problemas jurídicos ya enunciados.   

4.  La  demanda  no  reúne  los  requisitos  necesarios  para  demostrar  que  existe una omisión legislativa relativa al no  fijar  tarifas  máximas  a los servicios en el sector de la salud; no demuestra  que se desconozca el principio de igualdad   

4.1.    Siguiendo    la    jurisprudencia  constitucional  que  se  ha desarrollado sobre omisiones legislativas relativas,  la  sentencia  C-185  de  2002  estableció  los requisitos para que una demanda  pueda   proceder   por   tal  causa.  En  ella  se  afirma  que  “para  efectos  de  proceder  al  examen de constitucionalidad de una  disposición  jurídica, por haber incurrido el Congreso en omisión legislativa  relativa,   la  Corte  ha  considerado  necesario  el  cumplimiento  de  ciertas  condiciones,    a   saber:    (i)   que  exista  una  norma  sobre la cual se predique necesariamente el  cargo;  (ii)  que  la  misma  excluya   de   sus   consecuencias   jurídicas  aquellos  casos  que,  por  ser  asimilables,  tenían  que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o  que  el  precepto  omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con  la  Constitución,  resulta  esencial  para  armonizar  el  texto  legal con los  mandatos    de    la    Carta;   (iii)   que  la  exclusión  de  los  casos  o  ingredientes  carezca  de un  principio    de    razón    suficiente;    (iv)  que  la  falta  de justificación y objetividad genere  para  los  casos  excluidos  de  la  regulación  legal una desigualdad negativa  frente  a  los  que  se  encuentran amparados por las consecuencias de la norma;  y  (v) que la omisión sea el  resultado   del   incumplimiento   de  un  deber  específico  impuesto  por  el  constituyente         al        legislador”14.15   

4.2.  Como  se puede apreciar, buena parte de  las  justificaciones  del  control  de  constitucionalidad respecto de omisiones  legislativas  relativas  depende  de  una vulneración al derecho a la igualdad.  Los  pasos  (ii),  (iii)  y  (iv)  del análisis están orientados a establecer,  respectivamente,  que en efecto la norma acusada genera un trato diferente entre  personas   que   deberían   ser  tratadas  igual;  que  este  trato  carece  de  razonabilidad  y,  finalmente, que esa diferencia de trato injustificado implica  una  desigualdad.  En  el  presente  caso  no se están comparando dos grupos de  personas,   unas   incluidas   y   otras   excluidas,   sino   dos  ‘situaciones’   abstractas  que  a  juicio  de  la  demandante   son  comparables.  Ahora  bien,  tampoco  se  demuestra  como  esta  regulación  de  situaciones  abstractas,  indirectamente,  implicaría un trato  desigual o discriminatorio.   

4.3.  La demanda no demuestra que la omisión  sea  el  resultado  de  un  deber  específico  impuesto por el constituyente al  legislador.  La demanda señala que la obligación surge del deber del Estado de  intervenir  en  la  economía  y  garantizar  los fines del estado. Es claro que  estas   disposiciones   constitucionales  contemplan  deberes  genéricos  y  no  específicos.  De  hecho,  la demanda reconoce que la medida de no fijar tarifas  máximas  no  necesariamente  genera  abuso  de  la posición dominante. Como lo  sostiene,  ésta  es  una  posibilidad  que  ocurre, especialmente, cuando en un  lugar  existen  pocas  instituciones  prestadoras  de  los  servicios  de salud,  IPS.   El  legislador  no está obligado constitucionalmente a alcanzar los  fines  sociales  del  estado y prestar adecuadamente los servicios públicos por  medios  específicos.  Tiene un amplio margen de configuración legislativa para  definirlos.   

4.4.  Así  pues, la Sala considera que no se  dan  las  razones  necesarias  y suficientes para que se pueda estudiar un cargo  por omisión legislativa relativa.   

4.5.  Por  otra  parte, añade la Sala que la  violación  al  principio  de igualdad, en cualquier caso, supone una diferencia  de   trato   (o   una   ausencia   de   diferencia   de   trato)   injustificada  constitucionalmente  entre  dos  grupos  de  personas,  no solo la existencia de  regímenes legales diferentes.    

4.5.1.  El  principio  de  igualdad obliga al  legislador  a  dar  el mismo trato a las personas que deben ser tratadas igual y  dar  un  trato  diferente  a  quienes  deben  ser tratados diferente. Como lo ha  señalado  la jurisprudencia constitucional, de forma reiterada, “el  principio  de  igualdad  no  establece una igualdad mecánica ni  automática.  La  Corte  interpreta  así  el principio de igualdad de forma que  incluye  no  sólo  la  orden  de tratar igual a los iguales sino también la de  tratar   desigualmente  a  los  desiguales,  lo  que  exige  se  respondan  tres  preguntas:   ¿igualdad  entre quiénes? ¿igualdad en qué? ¿igualdad con  base     en     qué     criterios?”.16   

4.5.2.  Así  pues,  para poder verificar una  violación  al  principio  de igualdad, se debe por lo menos, poder definir tres  aspectos,  a  saber,  (i)  cuáles  son  los  grupos  de  personas que se están  comparando,       (ii)      cuál      es     el     trato     ‘desigual’  que  se  les  da  a  dichos  grupos,  y   (iii)  cuál  es el criterio con base en el cuál se justifica el trato  desigual,  en  cuestión.  Para  la  jurisprudencia,  la  identificación de los  criterios  de  comparación  y  la  determinación  de  los grupos o situaciones  comparables  es  el paso inicial y “(…) necesario para determinar si los dos  grupos  son  diferentes  y, por lo tanto, al trato diferente que a ellos les dio  el  legislador,  se  hace  innecesaria  la  aplicación  del juicio de igualdad,  porque  el principio de igualdad no exige tratar igual a los diferentes, como lo  ha   dicho  la  Corte  reiteradamente.   ||   La  identificación  del  criterio           de          comparación17  sirve  para  examinar si la  clasificación  del  legislador  agrupa realmente a personas diferentes a la luz  de  la  norma  acusada,  en  otras  palabras, si las clases fueron racionalmente  configuradas  o  si  lo  fueron  caprichosamente.  La  racionalidad de la medida  diferenciadora  obedece  al  grado  de  acierto  en incluir a todas las personas  similarmente  situadas  para  los fines de la ley. Así, la determinación de si  dos  grupos son comparables depende de su situación vista a la luz de los fines  de              la             norma”.18   

“Me  permito aclarar que en este caso no  se  trata  [de] que la norma haya favorecido a un grupo de personas perjudicando  a  otro,  puesto  que  las  tarifas  mínimas  se  aplican de manera imperativa,  general  y  abstracta,  tanto a administradoras como a prestadores, para mejorar  la calidad y eficiencia en el servicio de salud a los usuarios.   

En  el  caso  de la referencia la omisión  legislativa  parcial  se  presenta  porque  la norma reguló unas situaciones al  intervenir  en  la  economía,  dejando por fuera unas situaciones análogas con  clara   violación   al   principio   de   igualdad,   lo   cual  demostraré  a  continuación”.19    

Así pues, si bien se construye un cargo en el  cual  se  comparan dos situaciones que, a juicio de la demandante, deberían ser  reguladas  de  forma  similar,  tal  cargo  no  demuestra que se haya violado el  principio  de  igualdad. Para que ello fuera así, la demanda ha debido hacer lo  que  expresamente se niega a hacer, esto es, definir grupos de personas que sean  comparables  y  que  estén  recibiendo  un  trato diferente, de forma directa o  indirecta,  cuando  han  debido recibir el mismo trato. El principio de igualdad  protege  a  las personas, por lo tanto, si un demandante alega su violación por  parte  de una regulación abstracta no referida a consecuencias especificas para  grupos  determinados  de  personas,  es  su deber demostrar de qué manera estas  normas  abstractas,  que  directamente no conllevan un trato diferente (o igual,  cuando debe ser distinto), si lo implican indirectamente.   

4.5.4.   Como  lo  ha  señalado  la  Corte  “el  principio de igualdad no obliga al legislador a  diseñar   instituciones  jurídicas  ‘iguales’.”20   Por   el   contrario,  la  Constitución  le  confiere  un  amplio margen de configuración normativa, para  que  el legislador diseñe las instituciones legales como considere conveniente,  respetando  el  orden  constitucional  vigente.  La fijación de regímenes  tarifarios   disímiles   es   competencia  del  legislador.  Podrá  establecer  diferencias  entre  ellos,  siempre  y  cuando  éstos  no  conlleven  un  trato  discriminatorio     para     algún     grupo    de    personas,    directa    o  indirectamente.   

4.5.5. En el presente caso, además de que se  pretende  comparar políticas legislativas en abstracto, no el impacto que estas  tienen  en  los  grupos  de  personas,  se trata de comparar dos situaciones muy  disímiles,  que  tienen más diferencias que similitudes. Los efectos que, dada  la  situación  del  sector,  se  pretende  alcanzar con la fijación de tarifas  mínimas  es  bastante  diferente  a  la  situación de las tarifas máximas. En  varias  ocasiones,  la  Corte se ha negado a dar igual tratamiento a situaciones  reglamentadas  de  forma íntegra, y pretenden ser comparados sólo en virtud de  una   norma.21   

4.5.6.  Adicionalmente, los argumentos en que  se  sustenta  el  cargo  de  igualdad  parten  de una comprensión errada de los  criterios   que   justificarían   la   constitucionalidad   de   la  medida.  A  continuación se menciona cuatro ejemplos de ello.   

(1)  La  demanda  considera  que  el  trato  diferente   que  establece  la  norma  sólo  puede  ser  considerado  razonable  constitucionalmente  si  se demuestra, entre otras cosas, que la medida legal no  es  necesaria  y  no  es  proporcional  en  sentido  estricto. De acuerdo con la  jurisprudencia  constitucional, este tipo de criterios son tenidos en cuenta tan  sólo  en  aquellos  casos en los que el juicio de razonabilidad que se efectúe  sea  estricto.  En efecto, sólo en aquellos casos en los que el trato razonable  se  funde en un criterio sospechoso, como raza, sexo o religión, por ejemplo, o  en  los  que  se  afecta  de  manera grave y considerable un derecho, es posible  considerar  que  la  Constitución  impide  al  legislador  introducir  un trato  diferente  que  no sea necesario o proporcionado en estricto sentido. En ningún  momento  la  demanda  presenta  argumentos para justificar porque el juicio debe  ser  estricto.  De  hecho,  tratándose  de  una  intervención del Estado en la  economía,  de  acuerdo con su propia jurisprudencia, la Corte Constitucional ha  de  ser  deferente  con el legislador y, por tanto, hacer un juicio ordinario de  igualdad a la norma, no un juicio estricto.   

(2) La demanda no analiza la legitimidad de  la  finalidad  a  la que se propende con la medida que se cuestiona, que en este  caso  es el trato diferente que establece la norma. Lo que analiza la demanda es  la  legitimidad de la finalidad de la medida de imponer tarifas mínimas, en sí  misma  considerada. Por eso es que la demanda, luego de referirse a la sentencia  C-377  de  2008,  sostiene  que  “(…)  la  intervención en la economía que  limita  la  actividad  económica se realiza para corregir fallas en el mercado,  fallas  que  afectan  el  acceso  o  la  calidad  de los bienes y servicios a la  población,  pues  deben  proteger  los  valores  superiores  consagrados  en la  Carta”.22    

(3) En tercer lugar, puede señalarse que la  demanda,   en   vez   de   analizar  la  idoneidad  de  la  medida  –esto  es,  establecer  si  la  medida  contemplada  por  la  norma  constituye  un  medio  idóneo para alcanzar el fin  constitucionalmente      legítimo–,   estudia  la  legitimidad del fin al cual propende la norma.  En  efecto,  la parte de la demanda dedicada a la cuestión advierte que “[n]o  existen  razones  que  justifiquen  que  en el mercado de servicios de salud del  POS,  se  puedan  realizar  transacciones con precios exageradamente altos, y la  existencia   de   dichos   precios  no  tiende  a  la  realización  de  un  fin  constitucionalmente            válido”.23   

(4)  Finalmente, en vez de demostrar que la  medida   no   es   necesaria,   y   por   tanto   discriminatoria   –esto   es,  que  el  trato  diferente  establecido  por  la  norma  no  es  necesario porque existen otros caminos para  obtener     el    fin    al    que    tal    distinción    propende–,  la  demanda  alega  que mediante la  medida      de      fijación      de      tarifas     máximas     ‘se  protegerían  en  mejor  grado  el  derecho  a  la  salud  de  las personas’.24  Demostrar que fijar tarifas máximas protege mejor el derecho a la  salud,   no  implica  demostrar  que  tratar  de  forma  diferente  ‘las   tarifas   máximas’         y         ‘las   tarifas   mínimas’  no  sea  una  medida  necesaria para  alcanzar   los   fines  a  los  que  el  legislador  propenda  con  dicho  trato  diferente.   

4.5.7.  Por tanto, teniendo en cuenta   (i)  que  no  se  dan  las  razones  necesarias  y suficientes para que se pueda  estudiar  un cargo por omisión legislativa relativa25  y (ii) que la violación al  principio  de  igualdad  supone  una  diferencia  de  trato  (o  una ausencia de  diferencia  de  trato)  injustificada  constitucionalmente  entre  dos grupos de  personas   –no  solo  la  existencia   de   situaciones   o   regímenes   legales  diferentes–,  la  Sala considera que el artículo  146  de  la  Ley 1151 de 2007 no viola el principio de igualdad, por las razones  analizadas.   

5.  No haber contemplado la facultad legal de  fijar  un  manual  de  tarifas máximas no desconoce los principios sociales del  estado,  el  deber  de intervención en la economía y la destinación exclusiva  de los recursos de la seguridad social   

5.1.  De  acuerdo  con  la  demanda, la norma  acusada  desconoce (i) los fines sociales del estado y las reglas de prestación  de  los  servicios  públicos  (arts.  365  y  366, CP), (ii) la obligación del  Estado  de  intervenir en la economía para lograr el mejoramiento de la calidad  de  vida de los habitantes (art. 334, CP) y (iii) los principios de eficiencia y  de  universalidad  y de la prohibición de destinar los recursos de la seguridad  social a fines diferentes a ella (arts. 48 y 49, CP).   

5.2.  Con  relación  a  los  tres referentes  constitucionales,  en  la  demanda  se  presenta el mismo argumento de carácter  general,  que  se  puede  resumir  en los siguientes términos: en la medida que  algunos  actores  del  sistema  pueden  eventualmente  abusar  de  su  posición  dominante  al  no  existir  un  manual  de tarifas máximas. Esta posibilidad de  abuso  implica,  a  juicio  de la demanda, primero, que se desatienden los fines  sociales     del     Estado,     al     no     propiciar     el     ‘bienestar      general’; segundo, que se incumple el deber de  intervenir  en  la  economía para mejorar la calidad de vida de los habitantes,  precisamente  porque  no  se  impide  el  abuso  en cuestión; y tercero, que se  desconoce  la  prohibición  de no destinar los recursos de la salud hacia otras  cosas,     puesto     que     la    ‘utilidad     razonable     no     implica    desviación’  pero sí las utilidades ‘desproporcionadas’     que    superan    ‘el límite de lo razonable’.    

5.3. Como se indicó previamente,26  la demanda  reconoce  que  la  medida  de no fijar tarifas máximas no necesariamente genera  abuso  de  la  posición  dominante.  Se  trata  de  una posibilidad que ocurre,  especialmente,  cuando  en  un  lugar existen pocas instituciones prestadoras de  los    servicios    de   salud,   IPS.   El   legislador   no   está   obligado  constitucionalmente   a  alcanzar  los  fines  sociales  del  estado  y  prestar  adecuadamente  los  servicios  públicos por medios específicos. Por ello, como  se   indicó,   tiene  un  amplio  margen  de  configuración  legislativa  para  definirlos.  Se  tendría  pues  que  demostrar que el medio propuesto (esto es,  fijar  tarifas máximas) es el único camino para cumplir dichos fines, y evitar  que un actor pueda abusar de su posición dominante en el mercado.   

5.4.  Pero  además,  como  lo  señala  la  intervención  de  la  Facultad  de  Economía  de  la  Universidad  Nacional de  Colombia,  no  existe  certeza  respecto a las bondades de las tarifas máximas.  Éstas   también  pueden  generar  efectos  indeseados,  como  desestimular  la  introducción  de  servicios  médicos  de  mejor calidad al sistema de salud, o  simplemente  no  asegurar que se va a impedir el abuso de la posición dominante  en el mercado.   

5.5. Por tanto, no se puede considerar que el  Estado  desconoció (i) sus fines sociales, (ii) sus deberes de intervención en  la  economía  y  (iii) el deber de destinación exclusiva de los recursos de la  seguridad  social,  al  no  haber  considerado  un medio legislativo específico  (fijar  tarifas  máximas) que  (1) no es el único para alcanzar los fines  y  deberes  constitucionales citados y  (2) sobre el cual, de hecho, existe  un   debate   técnico   acerca   de   su   idoneidad   para   alcanzar   dichos  fines.   

5.6.  Así pues, la Sala declarará exequible  el  aparte  de la norma acusada en relación con los artículos 48, 49, 334, 365  y 366 de la Constitución Política, por las razones analizadas.   

6. Conclusión  

    

1. La  Sala  reitera  que  para  que  proceda  un  cargo  por  omisión  legislativa   se   requiere   demostrar   por   los   menos:   ‘(i)   que  exista  una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo;   (ii)   que  la  misma  excluya  de  sus  consecuencias  jurídicas  aquellos  casos que, por ser asimilables, tenían que  estar  contenidos  en  el  texto  normativo cuestionado, o que el precepto omita  incluir  un  ingrediente  o  condición  que,  de  acuerdo con la Constitución,  resulta  esencial  para  armonizar  el  texto  legal  con  los  mandatos  de  la  Carta;   (iii)  que  la  exclusión  de  los  casos  o  ingredientes  carezca  de  un principio de razón  suficiente;  (iv) que la  falta  de  justificación  y  objetividad  genere para los casos excluidos de la  regulación  legal  una  desigualdad  negativa  frente  a  los que se encuentran  amparados  por  las  consecuencias de la norma; y   (v)   que   la   omisión   sea   el   resultado  del  incumplimiento  de  un  deber  específico  impuesto  por  el  constituyente  al  legislador.’  (2)  Además,  reitera  que la violación al principio de igualdad  supone  una  diferencia  de  trato  (o  una  ausencia  de  diferencia  de trato)  injustificada  constitucionalmente  entre  dos  grupos  de  personas, no solo la  existencia  de  situaciones  o  regímenes  legales  diferentes.  (3)   Finalmente,  la Sala decide que no se puede considerar que el Estado desconoció  sus  fines  sociales, sus deberes de intervención en la economía y el deber de  destinación  exclusiva  de  los  recursos  de  la seguridad social, al no haber  considerado  un medio legislativo específico que  (i) no es el único para  alcanzar  los  fines  y  deberes  constitucionales citados y  (ii) sobre el  cual  existe  un  debate  técnico  acerca  de su idoneidad para alcanzar dichos  fines.     

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de  la  Corte  Constitucional,  administrando  justicia  en  nombre del pueblo y por  mandato de la Constitución,   

RESUELVE  

Declarar         EXEQUIBLE   la   expresión  ‘mínimas’  contenida  en el artículo 146 de la  Ley  1151  de 2007, “Por la cual se expide el Plan de  Desarrollo  2006-2010”, por los cargos estudiados en  la presente providencia.   

Cópiese,   notifíquese,   comuníquese,  insértese  en  la  Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el  expediente.   

NILSON PINILLA PINILLA  

Presidente  

MARIA VICTORIA CALLE CORREA  

Magistrada  

MAURICIO GONZALEZ CUERVO  

Magistrado  

Impedimento aceptado  

JUAN CARLOS HENAO PEREZ  

Magistrado  

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

JORGE IVAN PALACIO PALACIO  

Magistrado  

JORGE   IGNACIO   PRETELT   CHALJUB   

Magistrado  

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Magistrado  

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado  

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ  

Secretaria General  

1 Dice  el  Ministerio:  “(…) En un mercado como el de servicios de salud, con altas  externalidades  positivas  por  efecto del cuidado y el mejoramiento de la salud  de   la  población,  y  al  mismo  tiempo  con  fallas  como  el  riesgo  moral  (moral   hazard)  en  la  selección  de  riesgos  y  asimetrías  de  información (médico-paciente), se  requiere  la regulación del Estado con el fin de establecer reglas que reduzcan  estos   riesgos.    ||    En   adición,   podría  afirmarse  que  la  ‘topografía’  de  los  mercados  de  servicios de  salud  es muy irregular y pueden encontrarse altas concentraciones de población  en  unos  mercados como Bogotá y otras grandes ciudades donde hay mucha demanda  y  mucha  oferta,  y  otras  regiones  menos  pobladas  y apartadas en la que la  demanda  es escasa y la oferta también es reducida. En el diseño concebido por  el  legislador  del  SGSSS  se  introdujeron  reglas para eliminar o prevenir el  riesgo  moral  mediante  la  prohibición  de  preexistencias para acceder a los  planes  obligatorios  de  beneficios  y  la  universalización  a  través de la  afiliación  obligatoria y mecanismos como copagos y cuotas moderadoras para los  usuarios  con capacidad de pago. Otras reglas que tienen por objeto facilitar el  control  y  vigilancia de la actividad aseguradora en el mercado de servicios de  salud  son  las  ‘barreras  de   entrada’  impuestas  para  operar,   como EPS (requisitos de capital mínimo, número mínimo de  afiliados  y  capacidad  organizacional,  verificación  de  estos  requisitos y  autorización  para  operar por parte de la Superintendencia Nacional de Salud).  Como  resultado,  tenemos  un mercado regulado en el que opera un estimado de 48  EPS  autorizadas  (incluyendo  EPS  propiamente  tales,  cajas  de compensación  familiar   y   empresas   solidarias  de  salud)  y  unas  12.000  instituciones  prestadoras  de  salud  registradas  ante el Ministerio de la Protección Social  (incluyendo  hospitales  públicos,  clínicas privadas y médicos registrados).  En  un  mercado como éste, existe la presión de reducir los precios por efecto  de  las  fuerzas  del  mercado  y  que ‘jugadores’  (rent-seekers,   en   la  teoría  económica  institucional de Douglas North) inescrupulosos en búsqueda  de  rentas  con  el  fin  de ingresar y capturar mercado, reduzcan sus precios o  tarifas  incluso por debajo de sus costos, sacrificando los estándares mínimos  de  calidad  en  la  atención  en  salud  y  poniendo  en  riesgo  los derechos  fundamentales a la vida y la salud de la población.”   

2  El  señor Juan Manuel Díaz-Granados Ortíz.   

3  La  sentencia  C-377  de  2008 resumió el cargo de la demanda sobre esta cuestión,  en  los  siguientes términos: “Considera el accionante que la norma impugnada  no   guarda  conexidad  directa  e  inmediata  con  los  programas  y  objetivos  establecidos  en  el  plan  nacional  de  desarrollo  y de inversiones públicas  2006-2010,  permite  al Gobierno Nacional intervenir en la economía sin cumplir  con  los  parámetros  previstos  en  la Constitución Política, es un precepto  indeterminado  e  impreciso  que no cumple con las exigencias constitucionales y  regula  la  prestación  del  servicio  público  de  la  salud por fuera de los  postulados   del  Estado  Social  de  Derecho,  desconociendo  el  principio  de  gratuidad en la prestación del mismo.”   

4  La  sentencia  C-377  de  2008 resumió el cargo de la demanda sobre esta cuestión,  en  los  siguientes  términos:  “Según el demandante, el artículo 146 de la  Ley  1151 de 2007 otorga al Gobierno la potestad de expedir un manual de tarifas  mínimas  para  la compra y venta de actividades, intervenciones, procedimientos  en  salud y servicios hospitalarios, sin cumplir las exigencias constitucionales  en  materia de intervención económica, pues la norma no prevé la tarifa, como  tampoco  señala  parámetros  para establecer los mínimos y máximos del monto  de dicha tarifa.”   

5  La  sentencia  C-377  de  2008 resumió el cargo de la demanda sobre esta cuestión,  en  los  siguientes  términos:  “En  concepto  del actor, la norma acusada se  caracteriza  por  ser  instrumental,  por  cuanto  se  encuentra  ubicada  en el  Capítulo  IV  de  la  ley  1151 de 2007, relacionada con los mecanismos para la  ejecución  del  Plan.  Agrega que la norma no busca establecer una proyección,  objetivo  o política, sino que atribuye una competencia reglamentaria en cabeza  del  Gobierno  Nacional.  ||  Después de citar apartes de la ley 1151  de  2007,  el  demandante  concluye  que  la  norma  atacada tiene una conexidad  eventual  con  los  proyectos y objetivos generales de la misma ley, por lo cual  el  texto impugnado desconoce la unidad de materia impuesta por el artículo 158  superior.  Añade que el artículo 150-3 de la Constitución Política establece  que  las  leyes  aprobatorias  del  Plan Nacional de Desarrollo y de Inversiones  Públicas  deben  contener  las medidas necesarias para impulsar el cumplimiento  de  los  proyectos  establecidos  en las mismas y no cualquier tipo de norma que  pretenda un fin que guarde relación mediata con aquellos.”   

6  La  sentencia  C-377  de  2008 resumió el cargo de la demanda sobre esta cuestión,  en  los  siguientes  términos:  “En  criterio  del actor, el precepto atacado  desconoce  lo  establecido en los artículos 150-21 y 338 superiores, por cuanto  la  intervención  estatal en la economía está regulada en el artículo 334 de  la  Carta  Política,  según  el  cual  se requiere de una ley de intervención  económica  que  precise  los  fines  y  alcances  de  dicha intervención, como  también los límites a la libertad económica.”   

7  La  sentencia  C-377  de  2008 resumió el cargo de la demanda sobre esta cuestión,  en  los  siguientes  términos:  “Para  el  accionante,  la norma demandada es  indeterminada  por cuanto sólo menciona los sujetos a los que debe aplicarse el  manual  tarifario  y  los salarios en los que las tarifas deben establecerse, lo  cual  no  significa  precisión  sobre  los fines o alcances de la intervención  estatal  en  la economía, ni los límites a la mencionada intervención. Agrega  que  la norma impugnada tampoco menciona el sistema ni el método para fijar las  tarifas,  contrario  a  lo  que  prevé  el  artículo  338  de la Constitución  Política.”   

8  La  sentencia  C-377  de  2008 resumió el cargo de la demanda sobre esta cuestión,  en  los  siguientes  términos:  “Finalmente,  considera  el accionante que la  norma  impugnada desconoce el principio de gratuidad previsto en el artículo 49  superior,  pues permite establecer un manual de tarifas mínimas contrariando el  citado  principio,  con  el  cual  se  busca  garantizar la atención básica en  salud.”   

9 C-377  de  2008  (MP  Clara  Inés  Vargas Hernández; SV Jaime Araujo Rentería, Jaime  Córdoba  Triviño  y Humberto Antonio Sierra Porto). Los salvamentos de voto se  apartaron  de  la  decisión mayoritaria, por considerar que la norma acusada no  cumplía  con  las  exigencias  constitucionales  de  una  ley  de intervención  económica.   

10 La  Corte  señaló  en  esta ocasión: “En el caso sometido a revisión encuentra  la  Corte  que  si  bien la demanda de la referencia fue admitida en su momento,  para  esa  fecha  se  encontraba  en  curso  la demanda radicada bajo el número  D-6945  en  la  que  se  demandó  igualmente el artículo 146 de la Ley 1151 de  2007,  norma  que  fue  declarada  EXEQUIBLE  con  pronunciamiento  de fondo por  iguales  cargos, mediante Sentencia C-337 del  veintitrés de abril de 2008 (MP  Clara  Inés  Vargas  Hernández).  Por  tal razón, esta Corporación habrá de  estarse  a  lo  resuelto  en  esa  sentencia  respecto  de la norma referida por  existir  cosa  juzgada  constitucional,  en  los  términos  señalados  por  el  artículo  243  de  la Carta Política.” C-386 (MP Jaime Córdoba Triviño; AV  Jaime  Córdoba  Triviño  y  Humberto  Antonio  Sierra  Porto;  SV Jaime Araujo  Rentería).   

11 Al  respecto,  la  sentencia consideró lo siguiente: “Como es evidente los cargos  estudiados  y  decididos  en  su  mayoría  coinciden  con los planteados por el  ciudadano  Barrera  Bravo,  pues  éste  acusa al artículo 146 de (i) crear una  contribución  sin  establecer  el  sistema y el método para el cálculo de los  costos  y  beneficios ni la forma de hacer su reparto, en abierta contradicción  con  el  artículo  338  constitucional,  (ii) de desconocer lo señalado en los  artículos  150.21 y 334 constitucionales en materia de intervención del Estado  en  la economía, (iii) de ser contraria el mandato del artículo 49 de la Carta  que  señala  “la  atención básica para todos los  habitantes   será   gratuita  y  obligatoria”.  En  consecuencia  esta  Corporación  se estará a lo resuelto en la sentencia C-377  de  2008  respecto  de la constitucionalidad del artículo 146 de la Ley 1151 de  2007.”  C-539  de  2008  (MP  Humberto  Antonio  Sierra Porto; AV Jaime Araujo  Rentería    y    Nilson    Elías    Pinilla    Pinilla;   SPV   Jaime   Araujo  Rentería).   

12 La  Corte  consideró  lo  siguiente: “En cuanto al trámite de la disposición en  cuestión  se  tiene  que  ésta  no  aparece  en  el proyecto presentado por el  Gobierno Nacional al Congreso de la República   ,  ni  aparece en la ponencia para primer debate del mentado  proyecto   ,  por tal razón no surtió primer debate en las comisiones  constitucionales  permanentes tercera y cuarta de la Cámara de Representantes y  del  Senado,  las  cuales  sesionaron  conjuntamente  para  tal  efecto   .  Fue  introducida  y  aprobada  en el segundo debate en la  plenaria   del   Senado   de   la   República   como  artículo  nuevo     y  finalmente  la  Comisión  accidental  de Mediación la  acogió en el texto conciliado   .   ||   En  esa  medida por tratarse el artículo  demandado  de una disposición de carácter instrumental y por haber establecido  esta  Corporación  en  la  sentencia  C-377  de  2008  que  guarda relación de  conexidad  directa  e  inmediata con los objetivos, los proyectos de inversión,  las  metas  y  estrategias  contenidos  en  la  Parte  general del Plan, la cual  corresponde  al  proyecto  originalmente presentado por el Gobierno Nacional, es  claro  que durante su trámite no se vulneraron los principios de identidad y de  consecutividad,   pues   podía   ser   introducido   durante   el  iter legislativo.”   

13 Al  respecto,  la  sentencia  dijo  lo siguiente: “Observa la Corte que esta misma  norma  fue  declarada  exequible  mediante  sentencia C-377 de 2008 (M. P. Clara  Inés Vargas Hernández)   .  En  dicha  ocasión  y  para  decidir  sobre  los  cargos  planteados,  la  Corte examinó, entre otros aspectos, los siguientes: (i) si el  establecimiento  de  un  manual  de  tarifas mínimas de obligatoria aplicación  para  la  compra  y  venta  de actividades y servicios de salud contenidos en el  Plan  Obligatorio  de  Salud,  guarda  unidad de materia con el Plan Nacional de  Desarrollo  2006-2010;  (ii) si esta disposición vulnera el artículo 334 de la  Constitución  que  prevé  los  parámetros  de la intervención económica del  Estado.   ||   Al  resolver  sobre  los  temas  planteados,  la  Corte  concluyó  y expuso de manera explícita, que el artículo 146 de la Ley 1151 de  2007  tiene  conexidad  suficiente con los objetivos generales del Plan Nacional  de  Desarrollo  2006-2010,  contenido  en dicha ley. Así mismo, anotó que este  precepto  es  una norma de intervención económica, y que en cuanto tal, cumple  a  cabalidad  los  requisitos  previstos en el artículo 334 de la Constitución  Política.   ||   Visto  lo  anterior,  se  observa  entonces  que  el  artículo  146  ahora  cuestionado  ya  fue  objeto de análisis por parte de la  Corte  Constitucional,  frente  a  planteamientos esencialmente idénticos a los  traídos  por el demandante de la presente acción. Por consiguiente, no resulta  posible  adelantar  un juicio de constitucionalidad en relación con él, siendo  necesario,  en  cambio, reconocer el efecto de cosa juzgada derivado de la antes  citada  sentencia  C-377  de  2008,  a  lo  que  la Corte procederá en la parte  resolutiva  de  esta  sentencia.”  Sentencia  C-714  de 2008 (MP Nilson Elías  Pinilla  Pinilla;  AV  Jaime Araujo Rentería; SPV Manuel José Cepeda Espinosa;  SV Jaime Araujo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto).   

14  Cfr.  las  Sentencias C-543 de 1996 (MP Carlos Gaviria Díaz), C-427 de 2000 (MP  Vladimiro  Naranjo  Mesa)  y  C-1549 de 2000 (MP (e) Martha Victoria Sáchica de  Moncaleano), entre otras.   

15  Corte  Constitucional, sentencia C-185 de 2002 (MP Rodrigo Escobar Gil). En este  caso     resolvió    declararse    ‘inhibida’  para  emitir  pronunciamiento  de  fondo  respecto de la expresión “prendaria”,  contenida en el inciso  primero  del  artículo  365  y  en  el  artículo  366  de  la Ley 600 de 2000,  “Por  la cual se expide el Código de Procedimiento  Penal”,  por  las  razones  expuestas  en  la parte  considerativa  de  esta  Sentencia. Esta jurisprudencia ha sido reiterada, entre  otras,  en  las  sentencias C-192 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño), C-045 de  2006  (MP  Rodrigo  Escobar  Gil),  C-1185  de  2008  (MP  Nilson Elías Pinilla  Pinilla) y C-442 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).   

16 En  estos  términos  se  refirió  a  la jurisprudencia constitucional la sentencia  C-673  de  2001  (MP  Manuel  José  Cepeda Espinosa; AV Jaime Araujo Rentería,  Alvaro  Tafur  Galvis)  Esta  sentencia  ha sido reiterada, entre otras, por las  sentencias  C-823  de  2006  (MP  Jaime  Córdoba  Triviño;  SPV Nilson Pinilla  Pinilla,  Rodrigo  Escobar  Gil),  C-928  de  2006  (MP  Humberto Antonio Sierra  Porto),  C-992  de  2006  (MP  Álvaro  Tafur  Galvis),  C-154 de 2007 (MP Marco  Gerardo  Monroy  Cabra).  Ver  al  respecto  la sentencia T-040 de 1993 (MP Ciro  Angarita Barón).   

17 Ver  al  respecto  el  precursor  artículo  de  Tussman & tenBroek, “The Equal  Protection of the Laws”, 37 Calif.L.Rev. 341 (1949).   

18  Corte  Constitucional, sentencia C-741 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa,  AV  Jaime  Araujo Rentería). Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, por  las  sentencias C-739 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y C-862 de 2008  (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).   

19 Al  respecto   ver   los   antecedentes   de   la   presente   sentencia,   apartado  2.1.   

20 En  la  sentencia  C-400  de  2007  (MP  Manuel  José  Cepeda  Espinosa)  la  Corte  Constitucional  decidió  que  “No  viola  el  principio  de  igualdad que los  deudores  prendarios  con  tenencia  de  la  cosa,  quienes se encuentran en una  situación  diferente  a  los que carecen de la tenencia de la cosa, deban pedir  al  acreedor  autorización para verificar la tradición del bien dado en prenda  o  cubrir  la  totalidad del crédito, mientras que los deudores sin tenencia de  la  cosa  prendada  no están sometidos a este requisito específico.” En este  caso,  la  Corte  resolvió declarar exequible el aparte demandado del artículo  1216  del Código del Comercio, respecto de los cargos analizados en la presente  sentencia.   

21 En  varias  ocasiones la Corte Constitucional ha encontrado instituciones jurídicas  que  regulan  de  forma íntegra situaciones diferentes, contexto en el cual las  normas  individualmente  consideradas  son  incomparables,  por  lo que no puede  exigirse    que   sean   reguladas   ‘igual’.  Así,  por  ejemplo, en las sentencias C-083 de 1996 (MP Vladimiro Naranjo Mesa;  en  este  caso la Corte decidió que los particulares y los servidores públicos  constituían  ‘situaciones  diversas     que     no    admiten    término    de    comparación’.)  y  en  la sentencia C-369 de 2004  (MP  Eduardo  Montealegre  Lynett; en este caso se consideró que la regulación  de  la cotización en salud no puede ser considerada una prestación autónoma y  separable,  comparable  entre  regímenes  independientes,  regulados  de  forma  íntegra   y   distinta).  La  jurisprudencia  ha  exigido  que  se  establezcan  claramente  los  grupos  de  personas  objeto  de  comparación claramente, como  requisito  del juicio de igualdad, al respecto ver las sentencias C-1380 de 2000  (MP  Alfredo Beltrán Sierra; en este caso se reiteró que “(…) el derecho a  la  igualdad  sólo puede predicarse cuando hay identidad entre los supuestos de  hecho  frente  a  los cuales se realiza la comparación.”); C-1041 de 2003 (MP  Manuel  José Cepeda Espinosa; la Corte consideró que “(…) la demanda no es  explícita  acerca  de  cuáles  son  las  personas  que  se  ven beneficiadas o  perjudicadas  por  el trato distintivo realizado por las normas legales. En este  sentido,  el  accionante  no  efectúa una comparación entre sujetos, que hacen  parte  de  un  mismo  universo  y  sobre  los  cuales  recae  un trato diferente  injustificado.  Por lo tanto, la demanda no cumple con los requisitos especiales  de  especificidad  exigidos  para  la  admisión de los cargos por violación al  derecho  a  la  igualdad.)  C-176  de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández; en  este  caso  la  Corte consideró que “(…) en la formulación de un cargo por  violación  a  la  igualdad  es  necesario  que se establezcan en la demanda las  personas,  los  elementos  o  las  situaciones  respecto  a las cuales aduce que  existe  diferencia.”;  la  Corte  resolvió declararse inhibida.) Esta última  decisión  fue  reiterada  por la sentencia C-178 de 2006 (MP Clara Inés Vargas  Hernández).     

22 Al  respecto   ver   los   antecedentes   de   la   presente   sentencia,   apartado  2.3.6.   

23 Al  respecto   ver   los   antecedentes   de   la   presente   sentencia,   apartado  2.5.1.   

24 Al  respecto   ver   los   antecedentes   de   la   presente   sentencia,   apartado  2.5.2.   

25 Al  respecto   ver   las   consideraciones   de   la  presente  sentencia,  apartado  4.4.   

26 Al  respecto   ver   las   consideraciones   de   la  presente  sentencia,  apartado  4.3.