T-018-09

    Sentencia T-018-09  

ACCION   DE   TUTELA   CONTRA  PROVIDENCIAS  JUDICIALES-          Reiteración          de  jurisprudencia/ACCION  DE  TUTELA  CONTRA PROVIDENCIAS  JUDICIALES-Requisitos  generales y especiales  de  procedibilidad   

SUPERINTENDENCIA   FINANCIERA-Medidas   que   puede   adoptar  en  relación  con  las  entidades  financieras     sujetas     a     su     control    y    vigilancia/SUPERINTENDENCIA   FINANCIERA-Puede  tomar  posesión de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada   

DISCRECIONALIDAD-No  se  puede  confundir  con  lo  arbitrario  ni  con  la  ausencia de motivos para  proferir decisión   

DISCRECIONALIDAD  ADMINISTRATIVA-No la exonera de motivar sus decisiones   

PRINCIPIO  DE  PUBLICIDAD  DE  LA  FUNCION  ADMINISTRATIVA-Motivación del acto   

ACTO      ADMINISTRATIVO-Deber de motivación   

ACTO      ADMINISTRATIVO-Excepción  al  deber  de  motivación debe estar establecida en la  ley para preservar el principio de legalidad   

VIA DE HECHO POR DEFECTO FACTICO-Inexistencia  por  cuanto  el  concepto  del Consejo Asesor para la  posesión del banco Selfín estuvo debidamente otorgado   

Esta  Sala  de  Revisión  considera  que  la  Sección  Cuarta  de  la  Sala  de  lo Contencioso Administrativo del Consejo de  Estado  en  este caso no incurrió en un defecto fáctico al momento de darle la  categoría  de  concepto previo al aparte del Acta N° 128 de 31 de mayo de 1999  del  Consejo Asesor. Al respecto nótese que el concepto del Consejo Asesor para  el  caso  de  la  toma de posesión del Banco Selfín fue efectivamente otorgado  (Acta  N°  128  de  1999) y éste obedeció a las condiciones de modo, tiempo y  lugar  que  se  presentaban.  Por  lo  expuesto,  esta  Sala  reitera  que en la  sentencia  objeto de censura no se incurrió en vía de hecho alguna, comoquiera  que  la valoración probatoria no es ajena a la realidad, no la tergiversa, pues  efectivamente  existió un concepto del consejo asesor que recomendó la toma de  posesión  del  banco  si, de acuerdo con la evolución de los hechos, resultaba  necesaria.   

MOTIVACION DE ACTO ADMINISTRATIVO-La  Superintendencia  Bancaria  expresó el fundamento fáctico que  la  llevó  a  la decisión de tomar posesión de los bienes, haberes y negocios  del Banco Selfín con fines de liquidación   

Al  respecto,  esta  Sala considera que en el  presente  caso  no  se  configuró  una violación al postulado de que por regla  general  las  decisiones  administrativas deben motivarse al menos sumariamente,  so  pena de carecer de validez, toda vez que en la Resolución No. 1100 de 16 de  julio  de  1999  la  entonces  Superintendencia  Bancaria expresó el fundamento  fáctico  que la llevó a la decisión de tomar posesión de los bienes, haberes  y  negocios  del  Banco  Selfín con el objeto de liquidarlo. Así, se ha de ver  que  en el mencionado acto administrativo la Superintendencia  señaló los  “antecedentes   sobre   el   deterioro   y  debilitamiento  del  Banco”,  el  “instituto  de salvamento adoptado”, esto es, la orden de capitalización, y  la  “configuración  y  demostración de las causales de toma de posesión”,  elementos  que  permitían  el  ejercicio  del  derecho  a la defensa de los hoy  accionantes,  y  concretamente  indicó  el  riesgo  de  liquidez del Banco y la  afectación de su estructura financiera   

                                         Referencia: expediente T-1.693.077   

Acción  de  tutela del señor Luis Salomón  Helo  Kattah  y  otros  contra  la  Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso  Administrativo del Consejo de Estado.   

Magistrado Ponente:  

Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA  

Bogotá, D.C.,  veintitrés (23) de enero  de dos mil nueve (2009).   

La  Sala  Novena  de  Revisión  de  la Corte  Constitucional,  integrada  por  los  Magistrados  MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA,  CLARA  INÉS  VARGAS  HERNÁNDEZ  y  JAIME ARAÚJO RENTERÍA en ejercicio de sus  competencias  constitucionales  y  legales,  en  especial las que le confiere el  Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente,   

SENTENCIA  

en  el  proceso  de  revisión  de los fallos  proferidos  por  las  Secciones  Quinta  y  Primera de la Sala de lo Contencioso  Administrativo  del  Consejo  de  Estado, los días 19 de abril y 28 de junio de  2007,  respectivamente,  dentro de la acción de tutela instaurada por el señor  Luis  S.  Helo  Kattah, en su nombre propio y en representación de las personas  naturales  y  jurídicas  Sarmiento  Angulo  y  Co.,  Sarmiento  Useche  y  Co.,  Ferretería  Reina  S.A., Intuval S.A., Marson S.A., Torres Bernal e hijos S. en  C.,  Lisímaco  Reina  y  Co.,  Perdomo Zárate y Co. S. en C., Inversora Ritobe  E.U.,  Lígia Lozano de Sarmiento, María Cristina Sarmiento Lozano, Clara Inés  Sarmiento  de  Helo,  Guillermo  Sarmiento Angulo, René Salazar Montoya, Miguel  Gonzalo  Montes  Swanson,  Ernesto  Saldarriaga Piedrahita, Edgar Jorge Ramírez  Gnecco,  Consuelo  Cabal  de  Ramírez,  Edmundo  Galvis  Aljuri,  José  Miguel  Terreros  Ospina,  Juan  Pablo Useche Ponce de León, Sergio Ocampo Cabal, Julio  Enrique  Ocampo Villegas, Juan Mario Ocampo Cabal, Andrés Ocampo Cabal, Adriana  Ocampo  Cabal,  María  Lucía  Holguín  de  Valenzuela,  Fidel Hernando Monroy  Valencia,  Consuelo  Bermúdez  de  Bernal,  Guillermo  Antonio  Torres  Bernal,  Ángela  Acosta  de  Salazar,  Eduardo  Villate Bonilla, María Eugenia Sánchez  Ferre,  María  Liliana  Sarmiento Useche, Guillermo Sarmiento Useche, Guillermo  Sarmiento  Lozano  y  Giuseppe Fasanelli Beggio, contra la Sección Cuarta de la  Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.   

I.  ANTECEDENTES.  

El  señor Luis Salomón Helo Kattah y otros,  interpusieron  acción  de  tutela  contra  la  Sección  Cuarta  del Consejo de  Estado,  por  considerar  que  dicha  autoridad  judicial  vulneró sus derechos  fundamentales  al  debido  proceso  y  a  la defensa al incurrir en “defecto   fáctico”  al  proferir  la  sentencia  de septiembre 11 de 2006, en la que se negaron las pretensiones en el  proceso  de  nulidad  y  restablecimiento  del  derecho, promovido por Sarmiento  Lozano  Cia.  y  otros, contra la resolución 1100 de julio 16 de 1999, expedida  por  la  Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera de Colombia,  mediante  la  cual  tomó  posesión de los negocios, bienes y haberes del Banco  Selfin  S.A.  con el fin de liquidarlo. Para fundamentar su petición expusieron  los siguientes   

1.  Hechos.  

Señalan  que  los  artículos  114 y 115 del  Estatuto  Orgánico del Sistema Financiero establecen como requisito previo a la  medida  de  toma  de  posesión  de  una  entidad  vigilada, con la finalidad de  liquidarla  o  administrarla,  por  parte  de  la  Superintendencia Bancaria, el  concepto  previo  del  Consejo  Asesor, en concordancia con el artículo 334 del  mismo  Estatuto,  sustituido  por  el  artículo  10  del  decreto  2359 de 1993  (vigente  en  la  época  de  los  hechos), que señalaba que el Superintendente  Bancario  con  anterioridad  a  tomar  la  decisión  de  liquidar  una  entidad  vigilada,  debía  convocar  obligatoriamente  a  su  Consejo  Asesor  y oír su  concepto,  obligación  última  que  permaneció  vigente con el literal c) del  artículo 2° del decreto 422 de 2006.   

Afirman  que  a  pesar  de  la  obligación  referida,  la  Superintendencia  Bancaria  adoptó,  mediante la resolución N°  1100  de  julio  16 de 1999, la medida de toma de posesión de bienes, haberes y  negocios  del  Banco  Selfin  S.A.,  sin  haber  obtenido el concepto previo del  Consejo Asesor. Al respecto señalan:   

“En  el caso en estudio, el Consejo Asesor  no  rindió  el  indispensable  concepto  previo  a la toma de posesión para la  liquidación  del  Banco  Selfín  que  exige  la  ley,  sencillamente porque el  Superintendente  Bancario  no  se  lo  solicitó,  ni  le  dio la oportunidad de  hacerlo,  pese  a  que  en  la parte motiva de la Resolución N° 1100 del 16 de  julio  de  1999  la Superintendencia Bancaria menciona en forma genérica, vaga,  imprecisa  y,  en todo caso, contraria a la realidad, el hecho de haber oído el  concepto del Consejo Asesor.   

Ni  siquiera  el  Superintendente  Bancario  informó  al  Consejo Asesor sobre la ocurrencia de las causales que a su juicio  se  habían  presentado  para  adoptar  la  medida  de  toma  de  posesión para  liquidar,  como  ha  debido  hacerlo,  ni  mucho  menos  lo  informó  sobre  la  situación  del Banco Selfín al 16 de julio de 1999, fecha de la medida de toma  de  posesión para liquidar, que era muy distinta a la situación del 31 de mayo  de 1999…”.   

Comentan   que  para  adoptar  la  referida  resolución,  la  Superintendencia  invocó  las  causales  establecidas  en los  literales  a)  y  e)  del  artículo  114  del  Estatuto  Orgánico  del Sistema  Financiero,  sin  embargo,  no expresó por qué la medida de posesión se tomó  con    la   finalidad   de   liquidar   el   Banco   Selfin   S.A.   y   no   de  administrarlo.   

Manifiestan  que  el  31  de mayo de 1999, el  Consejo   Asesor   tuvo   conocimiento   de  la  orden  de  capitalización  N°  1999032525-0  que  pesaba  sobre  el  Banco  por  la  suma  de $16.000 millones,  informando  que  entre esa fecha y el 16 de julio del mismo año (día en que se  dispuso  la  toma de posesión), ocurrieron hechos relevantes que modificaron la  situación  de  la  entidad  bancaria, los cuales “el  Consejo  Asesor  ha debido conocer para rendir el concepto previo”, destacando los siguientes:   

    

* El  10  de  junio  de  1999,  mediante Acta N° 15 y Escritura Pública N° 2368 del  día  21  del  mismo  mes  y  año, la Asamblea General de Accionistas del Banco  afectado   decidió   aumentar   el  capital  autorizado  de  $25.000.000.000  a  $45.000.000.000,  en  cumplimiento  del  Oficio N° 199990322525-0 de mayo 25 de  1999.     

    

* El  15  de junio de 1999 el Superintendente Bancario y el Banco Selfín suscribieron  el  Plan de Ajuste para el restablecimiento de la relación de solvencia vigente  hasta  el  31  de  diciembre de 1999, se concertó que la capitalización debía  perfeccionarse  antes  del  09  de julio del mismo año y que, en caso de no ser  posible  dentro  de dicho plazo, podía efectuarse con los recursos de la línea  de  crédito  prevista  en la resolución N° 004 de 1999 de Fogafín. Prueba de  ello  son  el  oficio  de  la  Superintendencia  Bancaria y las cartas del Banco  PF-032-99  y  de  Fogafín del 15, 8 y 18 de junio de 1999, respectivamente, que  acreditan  que  se  firmó dicho Plan de Ajuste y que se estaba adelantando ante  Fogafín la capitalización de los recursos.     

    

* El  08  de  julio  de  1999  el  Banco  Selfín  mediante  carta radicada con el N°  1999032525-12  le solicitó a la Superintendencia Bancaria ampliar el plazo para  capitalizar  y  que  el  09  de julio del mismo año el Superintendente mediante  Oficio  radicado  con el N° 1999032525-14, concedió la solicitud hasta el día  30 de julio de 1999.     

Sostienen  que el Consejo Asesor no estuvo al  corriente  de  las  anteriores  gestiones,  por  lo  que  no  conoció  la nueva  situación  del  Banco  y en consecuencia no logró dar su concepto previo sobre  la   toma   de   posesión,   el  cual  pudo  haber  sido  diferente  dadas  las  circunstancias  referidas.  Agregan  que la Superintendencia tampoco le informó  al  Consejo  sobre las acciones emprendidas por el Banco antes del 31 de mayo de  1999.   

Dicen  que instaurada la acción de nulidad y  restablecimiento  del  derecho  en  contra  de  la  mencionada  resolución,  la  Sección  Primera  Subsección  B  del  Tribunal Administrativo de Cundinamarca,  denegó  las  pretensiones  mediante sentencia de septiembre 05 de 2002. Apelada  la  anterior decisión, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de  septiembre  11  de  2006,  con  ponencia  de  la  Consejera Ligia López Díaz y  salvamentos  de  voto  de los Consejeros Juan Ángel Palacio Hincapié y Héctor  J.  Romero  Díaz,  confirmó  el  fallo.  Agrega que esta última decisión fue  adoptada  con  la concurrencia de un conjuez, dado el empate presentado respecto  a  la  ponencia  inicial del Consejero Palacio Hincapié, en la que se advirtió  la  expedición  irregular de la resolución y se proponía revocar la sentencia  de instancia.   

Exponen   que  la  providencia  de  segunda  instancia  consideró  que el requisito referente al concepto previo del Consejo  Asesor  para  la toma de la decisión de liquidar la entidad, se cumplió con el  documento  SB-023  de  mayo  31 de 1999 de la Superintendencia Bancaria y con la  recomendación  general  contenida  en  el  acta  N° 128 de mayo 31 de 1999 del  Consejo  Asesor,  a  pesar de que éste no fue convocado por el Superintendente,  no  conoció  las causales de toma de posesión invocadas (que de acuerdo con la  sentencia  son aquellas expuestas en el oficio N° 19999032525-0 de mayo de 1999  por  medio  del  cual la Superintendencia ordenó la capitalización del banco),  ni  pudo tener en cuenta hechos relevantes acaecidos con posterioridad, en orden  a  establecer la situación del Banco, principalmente el Plan de Ajuste de junio  15  de  1999,  suscrito  entre  el  Superintendente  Bancario y el Banco para el  restablecimiento  de  la  relación  de solvencia y las medidas adoptadas por el  Banco  para  cumplir  dicho  Plan,  en cumplimiento de todas las instrucciones y  condiciones señaladas por la Superintendencia. Agrega:   

“Tampoco es suficiente que el concepto sea  previo  a  la  ocurrencia  de  los  hechos,  sin  considerar  las circunstancias  fácticas  del momento en que se presenta la causal que habilita la adopción de  la  medida,  como  lo  pretende  la  sentencia  impugnada.  Es  necesario que se  presente  la  causal,  como  lo exige el artículo 114 del E.O.S.F., para que el  Consejo  Asesor, teniendo en cuenta las circunstancias fácticas de ese momento,  pueda  darle  al Superintendente Bancario su concepto sobre la medida de toma de  posesión  y  sobre si se disponía o no a su liquidación, según las voces del  artículo 334 ibídem.   

Si  el  Consejo  Asesor  hubiese  tenido  la  oportunidad  de  rendir  su  concepto  previo es probable que hubiese optado por  recomendar  en  ese  momento  la  medida  de toma de posesión para administrar,  teniendo  en  cuenta  los hechos relevantes acaecidos con posterioridad al 31 de  mayo  de  1999  y  la circunstancia especial de que se encontraba en trámite el  proceso  de  capitalización  del  Banco,  cuyo  plazo vencía el 30 de julio de  1999,  con  lo  cual  se  habría  preservado  el  principio  de conservación y  permanencia  de  la  empresa, en beneficio de la misma, de sus accionistas y del  público ahorrador.   

Sin  embargo,  como antes se anotó, en este  caso  el  concepto  previo  del  Consejo  Asesor  exigido  por  la  ley  para la  procedencia  de  la  medida de toma de posesión para liquidación, no lo obtuvo  el Superintendente Bancario, ni lo solicitó”.   

Estiman  en  consecuencia,  que  la  Sección  Cuarta  del  Consejo  de  Estado  no  tuvo  en  cuenta  la realidad ni el acervo  probatorio,  por  lo cual se configuró la causal de procedibilidad de la tutela  contra  providencias judiciales denominada “defecto fáctico”, motivo por el  cual  dicen  se les vulneró su derecho fundamental al debido proceso. Asimismo,  que  en  la  sentencia  controvertida  se desestimó la necesidad de exponer por  qué  la  decisión  administrativa  de  toma de posesión del banco se hizo con  fines  de liquidación y no de administración, desconociéndose su derecho a la  defensa.   

Finalmente,  solicitan  que  se  amparen  los  derechos  invocados,  y se ordene a la Sección Cuarta del Consejo de Estado que  “revoque  la sentencia del 11 de septiembre de 2006,  proferida  en  el  proceso  radicado  con  el  N°  2500023240000  1999 00849 01  (13694),  y  en  un  plazo máximo de 48 horas siguientes a la notificación del  fallo  dicte  nueva  sentencia  por medio de la cual se declare la nulidad de la  Resolución  N°  1100  del  16 de julio de 1999 de la Superintendencia Bancaria  (hoy   Superintendencia   Financiera   de   Colombia)   y   el   correspondiente  restablecimiento del derecho”.   

    

1. Trámite Procesal.     

Correspondió conocer de la acción de tutela  a  la Sección Quinta del Consejo de Estado, la cual mediante auto de febrero 20  de  2007,  admitió  la  demanda (salvo en relación con las personas jurídicas  liquidadas)1  y  ordenó  correr  traslado,  por el término de tres días, a la  autoridad  judicial  accionada,  así  como  a la Superintendencia Financiera de  Colombia  “por  haber sido la parte demandada dentro  del   proceso   que   dio   origen   a   la  sentencia  censurada”.   

Por  su  parte,  el Despacho de la Magistrada  Sustanciadora,  mediante  Auto  de  agosto 13 de 20082, ordenó poner en conocimiento  de  la  acción de tutela a la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal  Administrativo   de   Cundinamarca,  “a  efectos  de  garantizar   su   derecho  de  defensa  dentro  de  la  acción  de  tutela  que  indirectamente  puede  comprometerla o afectarla”, al  estimar  que  “si bien la acción de tutela se dirige  contra  la  Sección  Cuarta  de  la  Sala  de lo Contencioso Administrativo del  Consejo  de  Estado,  por la presunta vulneración de los derechos fundamentales  al  debido  proceso del señor Luis Salomón Helo Kattah y otros”,  dicho  Tribunal  “al haber conocido en  primera  instancia  de  la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que  dio   lugar   al   pronunciamiento   en  segunda  instancia  de  la  providencia  controvertida,  podría  ser objeto de una orden impartida por esta Corporación  o  verse  afectada  por  la  decisión  que  finalmente  se  adopte por la Corte  Constitucional en sede de revisión”.   

2.1.  Respuesta  de  la  Sección  Cuarta del  Consejo de Estado.   

La  Honorable  Consejera de Estado Dra. Ligia  López  Díaz,  obrando  en  calidad de ponente de la sentencia controvertida en  esta   oportunidad,   mediante   memorial  de  febrero  22  de  20073, solicitó que  la tutela fuera rechazada.   

Sostuvo  que  la  acción  de  tutela  no  es  procedente  contra  sentencias  judiciales  de acuerdo con las discusiones de la  Asamblea  Nacional  Constituyente;  la inexequibilidad declarada en la sentencia  C-543  de  1992  de  las  disposiciones del decreto 2591 de 1991 que contemplaba  dicha  posibilidad,  sin  las cuales no existe fundamento para la jurisprudencia  de  la  Corte  Constitucional sobre las causales genéricas de procedibilidad de  la  acción  contra  providencias  judiciales.  Así  como  la existencia de los  principios  de  cosa  juzgada  y  de  autonomía  funcional  de los jueces; y el  carácter  residual  y  subsidiario  de  la  acción,  que  la  hace  procedente  solamente  cuando  no  existe otro medio de defensa judicial, y que elimina toda  posibilidad   de  considerarla  como  una  instancia  más  o  como  un  recurso  extraordinario.   

2.2.   Respuesta   de  la  Superintendencia  Financiera de Colombia.   

Consideró  que  el  fenómeno  de la vía de  hecho  se  configura  cuando los fallos son arbitrarios, como lo ha precisado la  Corte  Constitucional  en la sentencia T-772 de 2002, por lo que la decisión de  primera  instancia,  emitida  por el Tribunal Administrativo fue correcta porque  las  pruebas  que  se  allegaron al expediente demuestran la precaria situación  patrimonial del Banco Selfín.   

Dijo que la situación del Banco condujo a la  Superintendencia  a  expedir  la  resolución 1100, pues a partir de las visitas  que  realizó  al  Banco  Selfín desde el año 1998 detectó la debilidad de su  estructura  financiera  y  porque  en  junio  de 1999, incurrió en cesación de  pagos.   

Indicó  que el fallo del Tribunal consideró  que  la  toma  de  posesión  del  Banco  se  sustentó en la cesación de pagos  consagrada  en  el  artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero;  que  el  31  de mayo de 1999 la Superintendencia Bancaria, mediante el documento  023  puso  en  conocimiento del Consejo Asesor la situación del Banco, antes de  proceder  a  su  liquidación  y que el Ministro de Hacienda y Crédito Público  dio su aprobación a la medida adoptada por la Superintendencia.   

Señaló que de acuerdo con las declaraciones  que  se  aportaron  al  expediente  no  era  procedente  aplicar  otras  de  las  instituciones   de  salvamento  previstas  en  el  artículo  113  del  Estatuto  Orgánico  del  Sistema  Financiero,  porque  la situación financiera del Banco  Selfín era delicada.   

Aseveró que la Sección Cuarta del Consejo de  Estado  confirmó  la  decisión  de  primera instancia porque reconoció que el  acto  administrativo  estaba  ajustado  a  derecho.  Agrega  que  las sentencias  hicieron  tránsito  a  cosa  juzgada  y, por lo tanto, no es posible revivir el  asunto  mediante la acción de tutela, más aún cuando no se configura una vía  de hecho.   

2.3.  Respuesta  de  la  Subsección  B de la  Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.   

El Magistrado Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio,  actuando  en  nombre  de  la  Subsección  B de la Sección Primera del Tribunal  Administrativo   de   Cundinamarca,   mediante   memorial   de   agosto   19  de  20084,  respondió  a  la demanda de tutela de la referencia, solicitando  fuera declarada improcedente.   

Informó   que   el   proceso   contencioso  administrativo  a que alude la acción de tutela fue conocido por dicha Sección  en  primera  instancia, donde se profirió sentencia el día 05 de septiembre de  2002,  la  cual  fue  apelada y confirmada por la Sección Cuarta del Consejo de  Estado.   

Adujo   que   el   Tribunal   “no  desconoció  derecho fundamental alguno al peticionario de la  tutela,  pues  en  atención  a  las  previsiones  legales  aplicables  al caso,  concedió  el  recurso  pertinente  el  cual se constituía en ese momento en el  mecanismo  de  defensa  judicial  que  le  garantizaba que la decisión adoptada  fuera  conocida por el superior funcional, esto es en garantía del principio de  doble  instancia  que materializa los derechos fundamentales al debido proceso y  de defensa que se señalan como transgredidos”.   

Afirmó que durante el trámite adelantado por  dicha    Corporación    no    se    adoptó    una    decisión    “grosera,    burda,    caprichosa    o   arbitraria”,  ni  se  desbordó  la  discrecionalidad   interpretativa  en  perjuicio  de  los  derechos  fundamentales,  ni  se incurrió en algún defecto  sustantivo,  orgánico,  procedimental  o  fáctico,  como  tampoco se indujo en  error  a  la  Sala de decisión, no había precedente jurisprudencial aplicable,  no  se  violó  de  manera  directa  la  Constitución  y  la providencia estaba  debidamente motivada.   

Finalmente,   aseveró   que   “la  decisión  que  en  este asunto se ataca por presunto defecto  fáctico  es  la  proferida  por  el órgano de cierre de esta jurisdicción, es  decir  que  en  el  evento  de  concederse  el  amparo será esa Corporación la  llamada  a  modificar  su  providencia  y  este  Tribunal  le  corresponderá en  consecuencia obedecer y cumplir lo que allí se decida”.   

II.   DECISIONES   JUDICIALES   OBJETO   DE  REVISION.   

1.      Decisión    de    primera  instancia.   

La  Sección  Quinta  del  Consejo de Estado,  mediante  sentencia  de abril 19 de 2007, decidió rechazar la acción de tutela  por  improcedente,  en  consideración a que según el artículo 6° del Decreto  2591  de  1991  y  la  sentencia  C-543  de 1992 de la Corte Constitucional, las  decisiones   contenidas  en  providencias  judiciales  no  son  susceptibles  de  controvertirse   mediante   la   acción  de  tutela  porque  desvirtuaría  los  principios  de  cosa  juzgada,  seguridad  jurídica  y  autonomía judicial. Al  respecto agregó:   

Inconformes   con   esta   decisión,   los  accionantes  la  impugnan.  Luego  de  reiterar  los  argumentos  de la demanda,  manifiestan  que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha admitido que la  acción  de  tutela contra providencias judiciales procede de manera excepcional  cuando   se   configura   vía  de  hecho,  bien  sea  por  defecto  sustantivo,  procedimental,  error  inducido,  decisión sin motivación, desconocimiento del  precedente judicial o violación directa de la Constitución.   

2.      Decisión    de    segunda  instancia.   

La  Sección Primera del Consejo de Estado, a  través  de la sentencia de junio 28 de 2007, decidió confirmar la sentencia de  primera  instancia.  Además  de compartir las apreciaciones del juez de primera  instancia,  señaló  que  dicha  Sección  en sentencia AC-00308 de julio 09 de  2004,  precisó  que la tesis de la improcedencia de la acción de tutela contra  decisiones  judiciales  tiene  por  finalidad la salvaguarda del principio de la  seguridad  jurídica.  Agregó  que en esa misma oportunidad también se aclaró  que  dicho  principio  no  constituye un valor absoluto, de manera que no pueden  desconocerse  otros  valores  de  similar  importancia  en  un  Estado Social de  Derecho  como  la  paz,  la  convivencia  pacífica  o la existencia de un orden  social  justo  so  pretexto  de  la  protección  del  principio de la seguridad  jurídica.   

III. PRUEBAS.  

1.   Pruebas  relevantes  aportadas  en  la  demanda.   

    

* Copia  de  la sentencia de septiembre 11 de  2006,  proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con la constancia  de ejecutoria (folios 97 a 144).     

    

* Copia  de  los  salvamentos  de voto de los  Consejeros  de  Estado  Juan  Ángel Palacio Hincapié y Héctor Januario Romero  Díaz  a  la  sentencia  de  septiembre  11  de  2006  (folios 147 a 159 y 162 a  166).     

    

* Copia de la Resolución N° 1100 de julio 16  de 1999 de la Superintendencia Bancaria (folios 169 a 175).     

    

* Copia  del documento de la Superintendencia  Bancaria  N°  1999032525-0  de  mayo  25  de  1999,  que  contiene  la orden de  capitalización impartida al Banco Selfín (folios 178 a 190).     

    

* Copia del documento SB-23 de mayo 31 de 1999  que  contiene  el  informe  que  en esa fecha le suministró la Superintendencia  Bancaria al Consejo Asesor (folios 193 a 208).     

    

* Copia del extracto del Acta N° 128 de mayo  31   de  1999  –  Consejo  Asesor de la Superintendencia Bancaria (folios 211 a 213).     

    

* Copia del Acta N° 15 de la Asamblea General  de  Accionistas  del  Banco  Selfín  de  junio  10 de 1999, en la que consta la  reforma  estatutaria  consistente en el aumento del capital autorizado del Banco  a la suma de $45.000.000.000 (folios 216 y 217).     

    

* Copia  de la Escritura Pública N° 2368 de  junio  21  de  1999  de  la  Notaría  42 del Circulo de Bogotá, por la cual se  solemnizó la anterior reforma (folios 220 a 227).     

    

* Copia del Plan de Ajustes celebrado el 15 de  junio  de 1999 entre el Superintendente Bancario y el Banco Selfin (folios 230 a  233).     

    

* Copia  del  Oficio  de  junio de 1999 de la  Superintendencia  Bancaria,  dirigido  al  Banco  de la República, en el que le  informa sobre el Plan de Ajuste celebrado (folio 236).     

    

* Copia de la Carta del Banco Selfin PF-032-99  de  junio 08 de 1999, dirigida a Fogafín, en la que ratifica su conformidad con  los  servicios  de  auditoría  y  consultoría  para la valoración del Banco a  efectos  de  utilizar  la línea de crédito establecida para la capitalización  (folio 239).     

    

* Copia de la Carta de Fogafín de junio 18 de  1999,  dirigida  al  Banco  Selfin,  en  la  que  le  informa los nombres de las  empresas  asesoras  para  hacer  la  valoración  y la auditoria al Banco (folio  242).     

    

* Copia de la Carta del Banco Selfin de julio  07  de  1999,  dirigido  a  la  Superintendencia  Bancaria,  radicada con el N°  1999011915-17,  y  Acta  N°  16 de la Asamblea General de Accionistas del Banco  Selfin  en la que consta el informe del Presidente del Banco sobre el avance del  proceso  de  capitalización  y  de  la  contratación  de las empresas asesoras  sugeridas por Fogafín (folios 245 a 271).     

    

* Copia de la Carta del Banco Selfin, radicada  en  la  Superintendencia  Bancaria con el N° 1999032525-12 de julio 07 de 1999,  en  la  que  solicita  el  plazo  de  15 días para la capitalización del Banco  (folio 274).     

    

* Copia  del  Oficio  de  la Superintendencia  Bancaria  de  julio  09  de 1999, radicado con el N° 1999032525-14, dirigido al  Banco  Selfin,  en  el que amplía el plazo de la capitalización hasta el 30 de  julio de 1999 (folio 277).     

    

* Copia de la carta del Banco Selfin, radicada  en  la  Superintendencia Bancaria con el N° 1999040751-0 el 30 de junio de 1999  con  la  que  remite el Acta N° 01 del Comité de Alto Nivel que se constituyó  para  el  seguimiento  del  Plan  de  Ajuste. Igualmente, aparece el Acta N° 01  (folios 280 a 283).     

    

* Copia de la carta del Banco Selfin radicada  en  la  Superintendencia  Bancaria  con el N° 1999040751-2 de julio 15 de 1999,  con  la  que  remite el Acta N° 02 del Comité de Alto Nivel que se constituyó  para  el  seguimiento  del  Plan  de  Ajuste. Igualmente, aparece el Acta N° 02  (folios 286 a 289).     

    

* Copia  de  la  carta  N°  4234 del Revisor  Fiscal  del  Banco  Selfin,  radicada en la Superintendencia Bancaria con el N°  1999040883-0  el  01  de julio de 1999, relacionada con el cumplimiento del Plan  de Ajuste (folios 292 y 293).     

    

* Copia  de  la  Carta  N°  4280 del Revisor  Fiscal  del  Banco  Selfin,  radicada en la Superintendencia Bancaria con el N°  1999040751-3  el  15  de julio de 1999, relacionada con el cumplimiento del Plan  de Ajuste (folios 296 y 297).     

    

    

* Copia de la carta de Fogafín de abril 16 de  1999,  en la que informa al Banco Selfin que a esa fecha se encuentra diseñando  una  línea  de  crédito  para la capitalización a las entidades financieras y  que  una  vez  definidos  los  requisitos  y  condiciones  de  la  línea sería  informado oportunamente (folio 303).     

    

* Copia  de  la  carta de mayo 21 de 1999 del  Banco  Selfin, en la que autoriza a la Superintendencia Bancaria para transmitir  al  Fogafín  la información correspondiente al Banco Selfin para efectos de la  utilización  de  la línea de crédito y levanta la reserva bancaria a que haya  lugar (folio 306).     

    

* Copia   del  oficio  (sin  fecha)  de  la  Superintendencia   Bancaria,   dirigido   a   Fogafín  con  el  que  remite  la  información  del  Banco  Selfin  de acuerdo con la autorización dada por dicha  entidad  levantando  la reserva sobre la misma, con constancia de recibido el 25  de mayo de 1999 (folio 309).     

    

* Copia  de  la  carta  de mayo 27 de 1999 de  Fogafín,  en  la  que  informa  al  Banco Selfin el requerimiento preliminar de  información  para  evaluar  la  situación del Banco Selfin y su filial Leasing  Selfin (folios 312 y 313).     

    

* Copia  de  la  carta de mayo 31 de 1999 del  Banco  Selfin, con la que remite a la Superintendencia Bancaria copia autorizada  del  acta N° 051 de la Junta Directiva en la que adopta medidas para atender la  orden   de   capitalización   impartida   el   25   de  mayo  de  1999  por  la  Superintendencia Bancaria (folios 316 a 323).     

2.   Pruebas   recaudadas   en   sede   de  revisión.   

Para  mejor  proveer, esta Sala de Revisión,  mediante  auto  de  noviembre  27  de  2007,  solicitó  a  la Secretaría de la  Sección  Primera  del  Tribunal  Administrativo  de  Cundinamarca,  remitir  en  calidad  de  préstamo  la  totalidad del expediente contentivo de la actuación  surtida  dentro  del  trámite  de  la acción de nulidad y restablecimiento del  derecho  instaurada  por  la  Sociedad Sarmiento Lozano y Cia. y otros contra la  Nación,  Ministerio  de  Hacienda  y  Crédito  Público  y la Superintendencia  Bancaria  de  Colombia.  Asimismo,  se  dispuso  solicitar a la Superintendencia  Financiera  de  Colombia,  informara  las  acciones  que la otrora Superbancaria  coordinó  con el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras,  con el  fin  de  evitar  que  el  Banco  Selfin  S.A.  incurriera  en  causal de toma de  posesión  de  sus  bienes.  A  efectos  de la práctica de estas pruebas, en el  mismo  Auto  se  dispuso  la  suspensión  de  términos para fallar el presente  asunto.   

En   cumplimiento  del  auto  anterior,  la  Secretaría  de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,  mediante   oficio   CM  07-1871  de  diciembre  04  de  2007,  remitió  a  esta  Corporación   el  expediente  original  del  proceso  N°  1999-0849,  el  cual  comprende 14 cuadernos, así:   

1.-   Cuaderno  principal  A  (folios  1  a  670).   

2.-  Cuaderno  principal  B  (folios  671  a  996).   

3.-  Anexos  de la demanda que hace parte del  cuaderno principal A (160 folios).   

4.-  Carpeta  N°  1  Banco Selfin, Balances,  Corte de Ejercicio y Asambleas (folios 1 a 316).   

5.-  Carpeta N° 2 Banco Selfin e Informes de  Inspección (folios 1 a 256).   

6.-  Carpeta  N°  3 Banco Selfin, Asambleas,  Planes   de  Ajuste,  Gestión  de  Activos  y  Pasivos,  Requerimientos  de  la  Superintendencia Bancaria (folios 1 a 293).   

7.-  Carpeta  N°  4 Banco Selfin (folios 1 a  53).   

8.-  Tres cuadernos que contienen los Estados  Financieros del Banco Selfin, identificados así:   

a)  Carpeta  N°  1 Estados Financieros Años  1995 y 1996 (folios 1 a 368).   

b)  Anexo 2 Carpeta N° 2 Estados Financieros  años 1997 y 1998 (folios 1 a 298).   

c)Anexo  2 IPC Nacional, que contiene Estados  Financieros  desde el mes de marzo de 1998 hasta el mes de junio de 1999 (folios  1 a 493).   

9.-   Anexo   Informe   Técnico   de   la  Superintendencia Bancaria (folios 1 a 239).   

10.-   Dictamen   Pericial   (folios   1  a  113).   

11.- Cuaderno que contiene la carta de mayo 18  de  2001 del liquidador del Banco Selfin con la correspondencia cruzada entre el  Banco Selfin y la Superintendencia Bancaria (folios 1 a 443).   

12.- Cuaderno de Apelación identificado así:  Cuadernos  13+3=16, que corresponde a la actuación que se surtió en el Consejo  de Estado (folios 1 a 257).   

Asimismo, señaló que ante el grave deterioro  de  la  situación  financiera  del  Banco Selfin, la Superbancaria adoptó como  medida  cautelar  para  tratar  de evitar la toma de posesión, el 25 de mayo de  1999,   una   orden   de   capitalización  por  un  valor  no  inferior  a  los  $16.000.000.000,  para cuyo efecto se concedió un plazo hasta el 09 de julio de  1999,  prorrogado  hasta  el  30  de  julio  del  mismo año. Que esta medida de  capitalización   se   orientaba  a  “enderezar  las  tendencias  de  deterioro,  prevenir  una  situación de quebranto patrimonial o  causal  de  disolución,  ajustar  la  relación de capital adecuado o margen de  solvencia  a  los  límites  del  9%  (se  había situado en 7.45%, 7.5% y 5.54%  durante  los  meses  de  marzo, abril y mayo de 1999, haciendo incuestionable la  pérdida  de  viabilidad  del  negocio)  y  asegurar su ritmo de desempeño bajo  parámetros de crecimiento autosostenido y seguro”.   

Indica  que  el  15 de julio de 1999 el Banco  Selfin  incurrió  en  cesación  de  pagos  al  no  disponer  de  los  recursos  necesarios  para  cumplir con sus obligaciones, toda vez que le fueron devueltos  cheques  girados  por $2.032.000.000, por lo que se ordenó la toma de posesión  inmediata de sus bienes y haberes para liquidar.   

Destaca que la toma de posesión se justificó  por  el  elevado  nivel  de  activos improductivos (superior al patrimonio de la  entidad),  por  el  riesgo  crediticio  (deterioro  de portafolio de créditos y  criterios  laxos  para otorgamiento de créditos), por las perdidas recurrentes,  por  el  deterioro del margen de solvencia (por debajo del mínimo legal exigido  del  9%),  por el riesgo de liquidez (tendencia de caída de depósitos), por el  riesgo  de  tasa de interés y por los riesgos operacionales (dificultades en la  estructura  tecnológica). En fin, que “la calamitosa  situación  del  Banco  Selfín S.A. no se superaba en su momento con medidas de  gestión   o   administración,   por   lo   cual   era  necesaria  la  toma  de  posesión”.        Además,       “competía  a la Superintendencia Bancaria, en procura de proteger  y  asegurar  la  confianza  pública  en el sistema financiero y de proteger los  derechos  de  los  ahorradores  y acreedores, una vez tuvo conocimiento sobre la  cesación  de  pagos,  disponer  la  toma  de posesión inmediata de los bienes,  haberes     y    negocios    de    la    institución    vigilada”.   

Refiriéndose  a  la  coordinación  entre la  Superbancaria  y el Fogafín, dice que el 25 de mayo de 1999 la Superintendencia  envió  al  Fondo un informe de las cifras financieras más relevantes del Banco  para  que  fueran  analizadas  a  efectos  de  la decisión a tomar respecto del  crédito   solicitado   por  este  con  el  fin  de  cumplir  con  la  orden  de  capitalización.  Agrega que los accionistas del Banco finalmente no acreditaron  los  requisitos  para  acceder a la línea de crédito de Fogafín, incumpliendo  entonces  con  la  orden  de  capitalización  e  incurriendo  en  cesación  de  pagos.   

Por último, señala que no existe norma legal  que   imponga   a   la   Superintendencia   “deberes  implícitos  de  coordinación  y/o  de  requerimientos a Fogafín en materia de  acciones     de    salvamento    de    las    instituciones    financieras    en  crisis”,  y  que  las  medidas  administrativas  del  supervisor   financiero   son   adoptadas   de   forma  inmediata,  “cuando  las  circunstancias así lo demanden, en aras de asegurar  la   confianza   pública   en   el   sistema  financiero  y  su  estabilidad  e  integralidad”.   

IV. CONSIDERACIONES.  

1.            Competencia.   

Esta  Sala  de  la  Corte  Constitucional  es  competente  para  revisar  las  decisiones  proferidas  dentro  de la acción de  tutela  de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86  y  241-9  de la Constitución Política, los artículos 31 a 36 del Decreto 2591  de  1991  y  así  como  por  la  escogencia  del caso por la Sala de Selección  Número Nueve de esta Corporación.   

La  Sala de Selección Número Nueve por auto  de  7  de  septiembre  de  2007  repartió  este expediente para su estudio a la  Magistrada  Clara  Inés  Vargas  Hernández.  Comoquiera que en sesión de esta  Sala  Novena  de  Revisión  celebrada  el  23  de  enero  del año en curso, la  ponencia  presentada  por  la mencionada Magistrada para fallar este proceso fue  improbada  por  los  otros  miembros de la Sala, de conformidad con el numeral 9  del  artículo 34 del Reglamento Interno de esta Corporación, el expediente fue  asignado  al  Magistrado  Jaime Araújo Rentería para la elaboración del fallo  correspondiente.   

2.            Presentación  del  caso y planteamiento  del problema jurídico.   

2.1. Los accionantes  estiman  vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa,  con  el  fallo  de  septiembre 11 de 2006 proferido por la Sección Cuarta de la  Sala  de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por medio del cual  se  confirmó  la sentencia de primera instancia dictada por la Sección Primera  del  Tribunal  Administrativo  de  Cundinamarca que negó las pretensiones de la  demanda  interpuesta  en  ejercicio  de la acción de nulidad y restablecimiento  del  derecho,  contra  la  Resolución 1100 de julio 16 de 1999, expedida por la  Superintendencia  Bancaria,  hoy  Superintendencia  Financiera, mediante la cual  ordenó  la  toma  de  posesión  de  los  negocios,  bienes y haberes del Banco  Selfín  con el fin de liquidarlo. A juicio de los demandantes se configuró una  “vía  de  hecho  por  defecto  fáctico”  porque  las  pruebas aportadas al  proceso  no demostraron que antes de la toma de posesión, se hubiese emitido el  concepto  del  Consejo Asesor que exige la ley, razón por la cual éste no pudo  tener  en  cuenta  la nueva situación financiera del banco liquidado. Asimismo,  que  en la sentencia se desestimó la necesidad de exponer por qué la decisión  administrativa  de toma de posesión del banco se hizo con fines de liquidación  y no de administración.   

Por  su parte, la Sección Cuarta del Consejo  de  Estado,  a  través de la Consejera ponente de la providencia controvertida,  señala  que la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, tal  como  lo  indicó  la  sentencia  C-543 de 1992 de la Corte Constitucional, más  aún  cuando  tal procedencia atentaría contra los principios de cosa juzgada y  de  autonomía funcional de los jueces; y el carácter residual y subsidiario de  la  acción,  que  elimina  toda  posibilidad de considerarla como una instancia  más o como un recurso extraordinario.   

A  su  turno,  la Superintendencia Financiera  asevera  que  la  situación  del Banco condujo a expedir la Resolución 1100 de  1999,  pues  a  partir  de las visitas efectuadas al Banco desde el año 1998 se  detectó  la  debilidad  de  su  estructura  financiera, y en junio de 1999 este  incurrió  en  cesación  de  pagos.  Destaca  que  el  31  de  mayo  de 1999 la  Superintendencia  Bancaria,  mediante  el documento 023 puso en conocimiento del  Consejo  Asesor  la  grave  situación  del  banco,  antes de ordenar la toma de  posesión  y  que el Ministro de Hacienda y Crédito Público dio su aprobación  a  la  medida  adoptada por la Superintendencia. Sostiene que la Sección Cuarta  del  Consejo  de  Estado  confirmó  la  decisión  de  primera instancia porque  reconoció  que el acto administrativo estaba ajustado a derecho. Agrega que las  sentencias  hicieron  tránsito  a  cosa  juzgada y, por lo tanto, no es posible  revivir el asunto mediante la acción de tutela.   

Los  jueces de tutela coincidieron en estimar  que  la  acción de tutela no procede contra providencias judiciales, pues de lo  contrario  se desvirtuarían los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica  y  autonomía judicial, razón  por la cual rechazaron la misma.   

2.2. De acuerdo con  la  situación  fáctica planteada, y por cuanto no ha existido una decisión de  fondo  en este caso, corresponde a esta Sala determinar si la Sección Cuarta de  la  Sala  de  lo  Contencioso  Administrativo del Consejo de Estado, mediante la  sentencia  de  septiembre  11 de 2006, proferida dentro del proceso de nulidad y  restablecimiento   del   derecho   adelantado  por  los  accionantes  contra  la  Superintendencia  Bancaria  de  Colombia, vulneró los derechos fundamentales al  debido  proceso  y  a la defensa de los primeros mencionados, (i) al incurrir en  un  eventual  defecto  fáctico  al  momento de establecer si hubo o no concepto  previo  del  Consejo  Asesor  de la Superintendencia Bancaria para proceder a la  toma  de  posesión  del  Banco Selfin con el fin de liquidarlo y, (ii) al   desestimar  la  necesidad  de exponer el por qué la decisión administrativa de  toma  de  posesión  se  hizo con fines de liquidación y no de administración.   

A  efectos de dar respuesta a lo anterior, la  Sala  previamente  deberá  reiterar la jurisprudencia constitucional relativa a  (i)  la  procedibilidad  de la acción de tutela contra providencias judiciales;  (ii)  medidas  que  puede  adoptar la Superintendencia Bancaria en relación con  las  entidades financieras sujetas a su control y vigilancia; así como (iii) al  alcance  de  las  facultades discrecionales de la Administración y la necesidad  de  que  los  actos  administrativos  que  se  expiden  con fundamento en dichas  facultades sean motivados.   

3.  La  procedencia  de  la acción de tutela  contra decisiones judiciales.   

3.1. Cabe recordar, que el clásico Estado de  Derecho  sufrió profundas modificaciones en Colombia a partir de la expedición  de  la Constitución de 1991, al consagrar como modelo de Estado el Social  de Derecho. Expresión “social” agregada al Estado de derecho  que,  como  se  sabe,  no  es una simple muletilla retórica sino un concepto de  enorme   trascendencia   debido   a   la   profunda   incidencia  sobre  nuestra  organización  socio  política,  no  solamente  desde  el  punto  de  vista del  aseguramiento  por  parte  del  Estado  de  estándares mínimos en cuanto a las  necesidades  básicas  de  la  población,  es decir, con respecto al denominado  Estado  bienestar,  sino  también  por  cuanto se proyecta sobre la concepción  jurídico-política   del   Estado,   entronizando   el   Estado  constitucional  democrático  derivado  de  la  actividad intervencionista del Estado, según el  cual,  además de mantenerse la Constitución como norma de superior jerarquía,  por  virtud  de  su  artículo  4°  adquirió  fuerza  normativa  y  por  tanto  vinculante,  con la consecuente pérdida de la importancia sacramental del texto  legal como fuente principal del derecho.   

Cambio   trascendental   que   trajo   la  Constitución  de  1991  al  establecer el Estado constitucional democrático en  cuanto  al otorgamiento de fuerza vinculante directa a la parte dogmática de la  misma,  lo  que  incluye  su  preámbulo  y  los  valores, principios y derechos  constitucionales  que  la  conforman,  y  cuya  interpretación  debe hacerse de  manera  armónica  e  integral.  La  fuerza  normativa  vinculante de las normas  constitucionales  a partir de 1991, implica como consecuencia grandes cambios en  la  manera  de  interpretar  el  Derecho,  por  la  enorme  influencia  sobre la  operatividad  misma de la Constitución, sobre la adecuación del ordenamiento a  ella   y   sobre   el   control  de  constitucionalidad  en  general6.   

Nuevo   modelo   de  Estado  constitucional  democrático,  en  el  que  no  puede  aceptarse  que la Constitución continúe  supeditada  a  la actividad del legislador para su operatividad, convirtiéndose  en  la única garantía para el ciudadano el control de constitucionalidad de la  ley.   Por   el  contrario,  el  nuevo  Estado  social  de  derecho  implica  la  aplicabilidad  directa  de  todas  sus  normas  como  garantía  para  todas las  personas  y por ende, el ajuste inmediato de todo el ordenamiento jurídico a la  norma de superior jerarquía.   

La  fuerza  normativa  de  la  Constitución  significa  entonces  que  se ha constituido de manera definitiva en sí misma en  fuente  del  derecho  y  por  tanto  aplicable directamente por los jueces en el  cumplimiento  de  la  misión  que les ha sido confiada, pasando de ser norma de  aplicación  indirecta  para  ser norma que se aplica junto con la ley o incluso  frente a ella.   

En   efecto,  la  Constitución  es  fuente  principal  de derecho, y en su calidad de norma suprema a su vez es fuente sobre  las  fuentes  del  derecho. Recordemos que el artículo 230 de la Constitución,  señala  que  “[l]os  jueces,  en  sus providencias,  sólo  están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los  principios  generales  del  derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la  actividad  judicial”.  La  Corte  Constitucional  ha  precisado,  que  al disponer el artículo 230 de la Constitución que los jueces  en  sus providencias sólo están sujetos al “imperio  de  la  ley”,  debe  entenderse  no  en su acepción  formal  sino  material,  es  decir,  referida  al  ordenamiento  jurídico  como  conjunto  integrado  y  armónico de normas por cuanto la Constitución es norma  superior      y      fuente      del      derecho7.   

   

La   Corte   Constitucional   en   reciente  decisión8,   consideró   que   la   Constitución   de   1991,   propia  del  constitucionalismo  de  la  segunda  mitad  del  siglo  XX,  ha generado cambios  trascendentales,  entre  otros  en el sistema de fuentes del derecho, al haberse  convertido  la  Constitución  formal  y  materialmente  en principal fuente del  derecho,  y  por  lo  mismo,  no  como  un  conjunto  de disposiciones meramente  programáticas   sino   como   una   verdadera   regulación  con  consecuencias  jurídicas,  y  advirtió  dos  consecuencias  de  la  eficacia  directa  de sus  normas.   

Dijo   la  Corte,  “…en  este  nuevo  modelo,  a  la  noción  de supremacía constitucional se  adiciona  el  de  eficacia directa o aplicación directa de la Constitución que  tiene  varias  consecuencias. En primer lugar, el derecho que tiene toda persona  de  exigir  ante  las  autoridades  la  realización de las reglas, principios y  valores  constitucionales,  sin necesidad que, en principio, exista una ley o un  reglamento  que desarrolle las disposiciones contenidas en la Carta Política y,  en  segundo  lugar,  que  al  ser  ella  la  principal  fuente  de Derecho, toda  decisión  de  una  autoridad  o  un  particular  debe  observar  los contenidos  constitucionales   y  ello  en  razón  al  efecto  de  irradiación9     que  caracteriza los preceptos superiores.”   

En  efecto,  es  de  enorme  trascendencia la  consagración  constitucional  de  derechos y libertades para todas las personas  en  una  Constitución cuyas normas son fuente principal del derecho y por tanto  de   aplicación   directa,  pues  ahora  sus  destinatarios  pueden  exigir  la  protección  de tales derechos y libertades ante las autoridades, y a su vez los  jueces  están  en  la  obligación de garantizarlos aunque el legislador no los  haya regulado.   

Efectividad  y  eficacia  de  los  derechos y  libertades  constitucionales  fundamentales como pilares esenciales de un Estado  Social  de Derecho, que fueron aseguradas por la Constitución al crear tanto la  acción  de  tutela  como la Corte Constitucional a la que se le confió no solo  la  guarda  de  su  integridad  y  supremacía  sino  también la de actuar como  órgano  máximo  para  la  protección  y  garantía  de los citados derechos y  libertades   a   través   de   la   revisión   eventual  de  las  acciones  de  tutela.     

Al   respecto   el   artículo   86  de  la  Constitución  consagra  que, “[t]oda persona tendrá  acción  de  tutela  para  reclamar  ante  los  jueces, en todo momento y lugar,  mediante  un  procedimiento  preferente  y  sumario,  por  sí misma o por quien  actúe  en  su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales  fundamentales,  cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la  acción   o   la  omisión  de  cualquier  autoridad  pública.  La  protección  consistirá  en  una  orden  para  que  aquél  respecto de quien se solicita la  tutela,  actúe  o  se  abstenga  de  hacerlo.  El fallo, que será de inmediato  cumplimiento,  podrá impugnarse ante el juez competente, y, en todo caso, éste  lo     remitirá    a    la    Corte    Constitucional    para    su    eventual  revisión”.   

Como  se aprecia sin dificultad, y así lo ha  sostenido  esta  Corporación, la citada disposición no hace distinción alguna  entre  las  autoridades  públicas  que pueden vulnerar o amenazar por acción u  omisión  los derechos fundamentales de las personas, por lo que debe concluirse  que   la  acción  de  tutela  procede  también  contra  todas  las  decisiones  judiciales,  pues  todos  los  jueces  son  autoridades  públicas, siendo dicha  acción  de  carácter  judicial,  autónoma,  residual  y  subsidiaria, para la  protección  de  los  citados derechos en todos los casos en que éstos resulten  vulnerados  o  amenazados,  aún  tratándose  del  ámbito  judicial, siempre y  cuando  el  afectado no cuente con otro mecanismo de defensa judicial idóneo, o  cuando    la    protección   resulte   urgente   para   evitar   un   perjuicio  irremediable.   

Procedencia  de  la  acción de tutela contra  todas   las   providencias   judiciales   que   en   armonía   con   principios  constitucionales  como  el de la seguridad jurídica y la distribución superior  de  competencias,  la autonomía e independencia judicial, entre otros, tiene un  carácter  excepcional,  pues  debe  limitarse  a aquellos casos en que mediante  aquellas  se  configure una lesión, o se ponga en peligro uno o varios derechos  fundamentales.   

En  efecto, en las Jurisdicciones Ordinaria y  Contenciosa  Administrativa existen recursos ordinarios y extraordinarios contra  los  autos  y las sentencias, que no son incompatibles con la acción de tutela,  y  si  bien  aquellos  se  orientan de una u otra manera a la protección de los  derechos  fundamentales,  cuando  resultan  ineficaces  o  no  son idóneos para  lograr  dicho  propósito,  nada  impide  que  el afectado acuda a la acción de  tutela  como  mecanismo  que  directa  y exclusivamente ha sido establecido para  cumplir    dicha    misión    mediante    un    procedimiento    preferente   y  sumario.   

3.2.  Ahora  bien,  en  el  desarrollo  de la  jurisprudencia  del  Consejo  de  Estado  en  relación con la procedencia de la  acción   de   tutela   contra  providencias  judiciales,  se  ha  planteado  la  imposibilidad  sin  excepción  alguna,  de  que  una  decisión dictada por esa  Corporación,  pueda ser objeto de reproche alguno por vía de acción de amparo  constitucional,  postura que si bien es cierto hace nugatorio el acceso efectivo  a  la  administración de justicia, se constituye en una decisión de fondo, por  lo   menos   desde   una   perspectiva   formal,   que   resuelve  la  instancia  correspondiente.   

Al respecto, esta Corporación ha considerado  que  dicha  orientación jurisprudencial es atentatoria de la garantía efectiva  de   los   derechos   fundamentales.  Sobre  la  inconveniencia  de  la  postura  jurisprudencial   de   la   Corte   Suprema,   mediante   sentencia   T-701   de  200410, esta Corporación sostuvo:   

“[L]a  Corte no comparte la fundamentación  de  la  decisión  adoptada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema  de  Justicia  como  juez  de  tutela. La afirmación universal de que en ningún  caso  habrá  tutela contra sentencias judiciales, en atención a los principios  de  autonomía  judicial  y  cosa  juzgada,  con  base  en  la cual justifica su  decisión,  hace  caso omiso de su obligación como juez constitucional, cual es  -entre  otras-  velar porque ninguno de los principios en conflicto sea derogado  implícitamente  en  su  decisión. La imposibilidad de eliminar el error humano  no  implica que el sistema jurídico tenga que descargar sobre los ciudadanos el  potencial  errático  de  quienes  administran  justicia.  Por  el contrario, el  Estado  debe  diseñar-  y  de  hecho  ha  diseñado- mecanismos y recursos para  subsanar,  hasta  donde sea posible, tales defectos. Otro de los motivos por los  cuales  es razonable -y hasta necesario- comprender en el ordenamiento jurídico  la  posibilidad  de  interponer  tutela  contra  sentencias  judiciales,  no  es  corregir  ad infinitum las fallas que comprendan las providencias, sino unificar  los  parámetros  y  lineamientos  interpretativos de los derechos fundamentales  por  parte  de  un  solo  ente (la Corte Constitucional) de tal manera que en su  respeto  y  protección  queden comprendidos no solamente los jueces de tutela y  el  Tribunal constitucional, sino todos los entes que administran justicia en el  Estado.”   

Sin  embargo, el Consejo de Estado no dispone  el  rechazo  de  plano  o  la  no admisión a trámite de la solicitud de tutela  presentada,  y no niega la remisión de las actuaciones a esta Corporación, con  el  fin  de  que  se  surta  el  trámite  de  la eventual revisión11   

.  

Cabe  recordar,  que  en  un Estado Social de  Derecho  como el nuestro, sustentado en el deber de garantizar la efectividad de  los  principios,  derechos  y  deberes  consagrados  en  la  Constitución, y la  vigencia  de  un  orden  justo,  no se puede concebir que una autoridad pública  -incluido  el  Consejo  de Estado-, se rehúse a garantizar el acceso efectivo a  la  administración  de  justicia,  pues  se  trata  sencillamente de un acto de  denegación  de  justicia,  que  está  imposibilitando  en  un momento dado, el  restablecimiento  de  derechos  fundamentales  que  por  errores  normales de la  condición    humana,   pueden   presentarse   al   momento   de   decidir   una  controversia.   

Fue  esa  la  razón, para que el intérprete  constitucional  amparado en la función prevista en el numeral 9° del artículo  241     de     la     Constitución     Política12,  hubiera  considerado  que  tenía  competencia  para  someter a eventual revisión, las decisiones dictadas  por  las  distintas Secciones y por la Sala de lo Contencioso Administrativo del  Consejo de Estado.   

3.3.  En  relación  con  la  tutela  contra  providencias  judiciales,  la  jurisprudencia  de  la  Corte  Constitucional  ha  advertido  de  manera  reiterada,  que  la  acción  de  tutela en principio, no  procede  contra  las  decisiones proferidas por cualquier autoridad judicial, en  tanto  (i)  se  trata  de  decisiones  que  constituyen  ámbitos  ordinarios de  reconocimiento  y  realización  de  los  derechos  fundamentales proferidos por  funcionarios  profesionalmente  formados para aplicar la Constitución y la ley;  (ii)  el valor de cosa juzgada de las decisiones que resuelven las controversias  planteadas  ante  los jueces y la garantía del principio de seguridad jurídica  y  (iii)  la  autonomía e independencia que caracteriza el poder judicial, como  principio  estructurante de los estados democráticos13.   

Sin embargo, este parámetro fue morigerado a  partir    de    la    sentencia   C-543   de   199214,  en  el  sentido  de que es  posible  su  ejercicio  de  manera  excepcional,  cuando  el pronunciamiento del  funcionario   judicial,   equivale   a   una  vía  de  hecho,  producto  de  la  arbitrariedad  o  el capricho y que no obedezca a una correcta interpretación y  aplicación     del     ordenamiento    jurídico.15  Sobre  el  particular,  la  Corte en esa oportunidad sostuvo:   

“Ahora bien, de conformidad con el concepto  constitucional  de  autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen  esa  calidad en cuanto les corresponde la función  de administrar justicia  y  sus  resoluciones  son  obligatorias para los particulares y también para el  Estado.  En  esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto  de  actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no  significa  que proceda dicha acción contra sus providencias. Así, por ejemplo,  nada  obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido  en  dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda  a  resolver  o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con  los  preceptos  constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones  de  hecho  imputables  al  funcionario  por medio de las cuales se desconozcan o  amenacen  los  derechos  fundamentales,  ni  tampoco  cuando  la decisión pueda  causar  un  perjuicio  irremediable,  para lo cual sí está constitucionalmente  autorizada  la  tutela  pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso  mandato  de  la  Carta  es  puramente  temporal  y  queda supeditado a lo que se  resuelva  de  fondo  por  el  juez  ordinario  competente  (artículos  86 de la  Constitución  Política  y  8º  del  Decreto 2591 de 1991). En hipótesis como  estas  no  puede hablarse de atentado alguno contra  la seguridad jurídica  de  los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la  justicia”.   

A  partir  de  este momento la jurisprudencia  constitucional  empieza  a  decantar los parámetros para que la acción tutelar  tenga  vocación  de prosperidad, respecto de providencias judiciales, cuando se  encuentren  en  entredicho  derechos  fundamentales, construcción que ha venido  efectuándose de manera paulatina.   

Inicialmente,  la  Corte  consideró  que  la  acción   de   tutela   procedía   contra   decisiones   de   las   autoridades  jurisdiccionales,  únicamente  cuando  el  juez  constitucional  constataba  la  existencia    de    un    defecto    sustantivo,   procedimental,   fáctico   u  orgánico16,  orientación  que  fue  variando  a  medida  que  surgían  otros  asuntos,  en  los que la Corte encontró que no siempre las vías de hecho, eran  producto  del capricho y la arbitrariedad de la autoridad judicial, pero que sin  embargo,   se   trataba   de   decisiones   inadmisibles  desde  la  perspectiva  constitucional,  razón  por  la  cual  el  desarrollo dogmático sobre el tema,  continuó                ampliándose.17   

En ese orden de ideas, la Corte más adelante  consideró  necesario  efectuar  un  ajuste  terminológico  al  termino vía de  hecho,  acogiendo  como  más  apropiado  el de causales de procedibilidad de la  acción  de  tutela  contra providencias judiciales, denominación que comprende  un  catálogo más amplio de posibilidades, que en últimas están encaminadas a  lograr  la  garantía  efectiva  y  material  de los derechos fundamentales, que  pueden   ser   objeto  de  trasgresión  en  la  actividad  judicial18.   

Este  esfuerzo  argumentativo,  fue  recogido  finalmente   en   la   sentencia   C-590   de   200519,  decisión  en  la que esta  Corporación  estableció  unos  presupuestos de procedibilidad de la acción de  tutela  generales,  que  están encaminados a la determinación de la viabilidad  del  amparo constitucional desde el punto de vista formal, y otros específicos,  referidos al estudio del asunto desde una perspectiva material.   

Los  requisitos  de procedibilidad generales,  que  deben  ser verificados íntegramente por el juez de tutela, son: (i) que la  cuestión    planteada    al    juez    constitucional    sea    de   relevancia  constitucional20;  (ii)  que  se  hayan  agotado  todos  los  mecanismos  de defensa  judicial,  previstos  en  el  ordenamiento jurídico, a menos que se trate de un  perjuicio                 irremediable21;  (iii)  que  la  acción de  amparo  constitucional,  haya  sido  interpuesta  oportunamente, es decir que se  cumpla     el     requisito     de     inmediatez22;  (iv)  que  en el evento de  tratarse  de una irregularidad procesal, se indique que la misma tiene un efecto  decisivo  o  determinante  en  la  decisión  que  se  impugna  y que afecta los  derechos   fundamentales   de   la   parte   actora23;  (v)  que  la  vulneración  reclamada  en  sede  de  acción  de  tutela,  haya  sido  alegada en el proceso  judicial   respectivo,   siempre   y  cuando  hubiera  sido  posible24 y (vi) que no  se trate de tutela contra tutela.   

Por  su  parte,  las  causales  especiales de  procedibilidad  de  la  acción de tutela contra decisiones judiciales, respecto  de  las  cuales,  solamente  es  necesario la configuración de una de ellas, la  Corte  determinó  que  son:  (i)  el  defecto  material  o  sustantivo,  que se  configura  cuando  la  decisión judicial objeto de reproche, se apoya en normas  inexistentes  o  inconstitucionales  o  que  presentan  una  evidente  y grosera  contradicción  entre los fundamentos y la decisión; (ii) el defecto orgánico,  que  se  presenta  cuando  el  funcionario judicial que profirió la providencia  impugnada,  carece  de  competencia;  (iii)  el  defecto  procedimental,  que se  origina   cuando   el   funcionario   judicial   dicta  la  decisión,  apartado  completamente  del procedimiento dispuesto en el ordenamiento jurídico; (iv) el  defecto  fáctico, surge cuando el apoyo probatorio en que se basó el juez para  aplicar  una  determinada  norma  es  absolutamente  inadecuado;  (v)  el  error  inducido,  que  se  presenta cuando el juez fue víctima de un engaño por parte  de  terceros  y  ese  engaño  lo  condujo a la toma de una decisión que afecta  derechos  fundamentales;  (vi) la decisión sin motivación, cuando la decisión  carece  de  fundamentos fácticos y jurídicos, en el entendido que precisamente  en  esa  motivación  reposa  la  legitimidad  de su órbita funcional; (vii) el  desconocimiento  del precedente, que se presenta, verbi  gratia,  cuando  la  Corte Constitucional establece el  alcance  de  un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando  sustancialmente   dicho   alcance   y   (viii)   la  violación  directa  de  la  Constitución.   

En  suma,  toda  la  doctrina  constitucional  elaborada  en torno a la procedencia de la acción de tutela contra providencias  judiciales,  debe  entenderse  igualmente aplicable en un momento dado, para las  decisiones  proferidas  por  el  Consejo  de  Estado,  pues  si bien obedecen al  ejercicio  de  la  independencia judicial que profesa el artículo 228 Superior,  no  pueden  entenderse  como  decisiones  pétreas  o inmodificables, o que sean  inmunes a la posibilidad excepcional de control judicial.   

4.   Medidas   que   puede   adoptar   la  Superintendencia  Bancaria  en relación con las entidades financieras sujetas a  su control y vigilancia.   

El artículo 335 de la Constitución Política  establece    que   “las   actividades   financiera,  bursátil,   aseguradora   y   cualquier   otra   relacionada   con  el  manejo,  aprovechamiento  e inversión de los recursos de captación a las que se refiere  el  literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo  pueden  ser  ejercidas  previa  autorización  del Estado, conforme a la ley, la  cual  regulará  la  forma  de  intervención  del  Gobierno en estas materias y  promoverá la democratización del crédito”.   

Por mandato constitucional, como lo establece  el  numeral  25  del  artículo  189  de  la  Carta  Política,  corresponde  al  Presidente    de   la   República,   “ejercer   la  intervención   en   las   actividades   financiera,  bursátil,  aseguradora  y  cualquiera  otra  relacionada  con  el  manejo,  aprovechamiento e inversión de  recursos   provenientes   del   ahorro   de   terceros   de   acuerdo   con   la  ley”.   

En  cumplimiento  de  los  citados  preceptos  constitucionales,  corresponde  al  legislador  establecer las normas especiales  encaminadas  a  salvaguardar  la confianza pública en el sistema financiero. En  tal  virtud,  en  el  Estatuto  Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de  1993),  se  prevén  Institutos  de  Salvamento  (art.  113), como la vigilancia  especial,   recapitalización,   administración  fiduciaria,  cesión  total  o  parcial  de  activos,  pasivos y contratos y enajenación de establecimientos de  comercio  a  otra institución, fusión, o adoptar un programa de recuperación,  entre otras.   

También  consagra  el Estatuto Orgánico del  Sistema  Financiero (E.O.S.F.) en su artículo 114, las causales para la toma de  posesión  de  los  bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada, cuando a  juicio    de    la    Superintendencia   Financiera25,   antes   Bancaria,   sea  necesaria  la  medida,  previo  concepto del Consejo Asesor y con la aprobación  del  Ministerio  de  Hacienda  y  Crédito  Público.  Medida  administrativa de  intervención  que  debe  obedecer  a las causales específicas allí previstas.  Consagra la norma citada:   

“ARTICULO   114.   Corresponde   a   la  Superintendencia  Bancaria  tomar posesión inmediata  de  los  bienes,  haberes  y negocios de una entidad vigilada cuando se presente  alguno   de  los  siguientes  hechos  que,  a  su  juicio,  hagan  necesaria  la  medida,  previo  concepto  del Consejo Asesor y con la  aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público:   

a.  Cuando  haya  suspendido  el pago de sus  obligaciones;   

b.  Cuando haya rehusado la exigencia que se  haga  en  debida  forma de someter sus archivos, libros de contabilidad y demás  documentos, a la inspección de la Superintendencia Bancaria;   

c.  Cuando  haya rehusado el ser interrogado  bajo juramento, con relación a sus negocios;   

d.   Cuando  incumpla  reiteradamente  las  órdenes  e instrucciones de la Superintendencia Bancaria debidamente expedidas;   

e. Cuando persista en violar sus Estatutos o  alguna ley;   

f. Cuando persista en manejar los negocios en  forma no autorizada o insegura, y   

g. Cuando se reduzca su patrimonio neto por  debajo  del  cincuenta  por  ciento  (50%)  del capital suscrito” (Texto   correspondiente   al   Decreto   663  de  1993)26  (Resalta la  Sala).   

A  su  turno,  el  artículo 115 del E.O.S.F.  señala  los  pasos  que  debe  tener  en  cuenta la Superintendencia para tomar  posesión   de   una   entidad   vigilada  y  las  opciones  que  puede  acoger.  Dispone:   

“ARTICULO   115.   El   Superintendente  Bancario,  previo  concepto del Consejo Asesor y con la aprobación del Ministro  de   Hacienda   y  Crédito  Público,  podrá  tomar  inmediata  posesión  de  los  bienes,  haberes  y  negocios de una institución  vigilada para su administración o para su liquidación.   

Cuando se trate de la toma de posesión para  administrar   una   institución   vigilada,  con  el  objeto  de  colocarla  en  condiciones  de  desarrollar  su  objeto social de acuerdo con las disposiciones  legales,  así  deberá  consignarlo expresamente el Superintendente Bancario en  la  respectiva resolución” (Texto correspondiente al  Decreto          663         de         1993)27       (Resalta       la  Sala).   

De la lectura de los artículos transcritos se  desprende  claramente  que  cuando  una entidad bancaria incurra en las causales  allí  taxativamente  señaladas,  la  Superintendencia  Bancaria  podía  tomar  inmediata  posesión  de los  bienes,  haberes  y negocios de la misma, previo concepto del Consejo Asesor, la  cual  debía  tener  la  aprobación  del  Ministerio  de  Hacienda  y  Crédito  Público, bien para administrarla o bien para liquidarla.   

El  artículo  114  señala  claramente,  que  previamente  a  la toma de posesión de una entidad vigilada, el Superintendente  debe  contar con el concepto del Consejo Asesor cuando se presente alguno de los  motivos  que  dan  lugar  a  la  toma  de  posesión,  requisito  que reitera el  artículo   115  Idem.  Esto  significa  que  el  órgano  asesor  debe  tener  la  oportunidad  de evaluar la  específica  situación  frente  a  la  estructuración  de las causales que dan  lugar  a  la  toma  de  esa medida de control, a fin de poder emitir el concepto  respectivo sobre la conveniencia de la adopción de la medida.   

Cabe  recordar  que conforme al artículo 115  Idem,  la  toma  de posesión tiene dos finalidades alternativas, dependiendo de  la   situación   de  crisis  de  la  entidad  vigilada,  bien  para  asumir  la  administración  de  la  misma  a  fin  de  remediar  los  hechos que le impiden  desarrollar  regularmente su objeto social, o bien para decretar su liquidación  poniendo  fin  al  desarrollo  de  su  objeto  social  e  iniciando  un  proceso  encaminado  a la liquidación de activos para el pago de los pasivos28.   

En  relación  con  la  determinación  de la  medida  de  control procedente, es una potestad  de la mencionada autoridad  administrativa,  con  fundamento  en  bases  reales  y acordes con la situación  fáctica  presentada,  previo concepto del Consejo Asesor. Dicha medida, si bien  es  discrecional,  no  podrá  ser  adoptada  de  manera  arbitraria, por lo que  deberá  mediar  la  exposición de los fundamentos que dieron lugar a ella como  pasa a explicarse.   

5. El alcance de las facultades discrecionales  de  la  Administración  Pública y la necesidad de que los actos que se expiden  con fundamento en dichas facultades sean motivados.   

5.1.  Esta  Corporación  ha  construido  una  sólida  doctrina  constitucional en torno a la posibilidad de que el legislador  otorgue  a  la  Administración  facultades  discrecionales para la adopción de  ciertas  decisiones  o  el desarrollo de determinadas actuaciones, con el fin de  facilitar  la  consecución  de  los  fines  estatales  y el cumplimiento de las  funciones        a        ella        asignadas29.   

Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia  de  esta  Corte,  las  decisiones  que adopte la Administración en ejercicio de  dichas  facultades, necesariamente deben tener fundamento en motivos suficientes  que   permitan   distinguir   lo  discrecional  de  lo  puramente  arbitrario  o  caprichoso,   tal  como  lo  exige  el  artículo  36  del  Código  Contencioso  Administrativo30,  según el cual “en la medida en que el  contenido   de   una   decisión,   de   carácter  general  o  particular,  sea  discrecional,  debe  ser  adecuada  a  los  fines  de la norma que la autoriza y  proporcional  a  los  hechos que le sirven de causa”,  de  tal manera que las facultades discrecionales de la Administración no lo son  de  manera  absoluta,  sino  limitada  por los objetivos que se persiguen con su  otorgamiento y por la proporcionalidad en su aplicación.   

En  efecto,  desde el año 1975 el Consejo de  Estado  ha  señalado  que la discrecionalidad absoluta resulta incompatible con  la  exigencia  de  que el Estado asuma la responsabilidad por las decisiones que  adopta. Esa Corporación señaló:   

“De  manera  general,  se observa que las  actuaciones  administrativas,  cualquiera  que  sea su materia, están reguladas  más  o  menos  detalladas  en  la ley. En algunos casos, la ley o el reglamento  determinan  la  jurisdicción,  el  órgano  competente,  la  facultad de que se  trata,  la  oportunidad  de  ejercerla, la forma externa en que debe vertirse la  decisión  con  que se ejerce, el sentido y finalidad en que debe ejercerse, los  hechos  cuya  ocurrencia  condiciona  ese ejercicio. (…)Esta forma detallada y  completa   de   regulación  es  la  ideal  en  el  Estado  de  derecho,  si  la  preocupación  central  de éste es la contención del poder y su subordinación  al  derecho  en  salvaguardia de los intereses de los administrados. Pero un tal  tipo  de reglamentación es de una rigidez impracticable ya que es imposible que  la  norma lo prevea todo y predetermine y calcule todas las formas de relaciones  y  consecuencias  jurídicas  de las mismas. Hay casos  en  que  es forzoso dejar a la apreciación del órgano o funcionario algunos de  aquellos  aspectos.  Unas veces será la oportunidad para decidir, facultándolo  para  obrar  o  abstenerse,  según las circunstancias; otras, la norma le dará  opción  para escoger alternativamente en varias formas de decisión; en algunas  ocasiones,  la  ley  fijará únicamente los presupuestos de hecho que autorizan  para  poner  en  ejercicio  la  atribución  de  que  se trata, dando al órgano  potestad  para  adoptar  la decisión conveniente. Esto  es,  que  hay  facultades  administrativas  que  se  ejercen dentro de un cierto  margen  de discrecionalidad del funcionario u órgano, dejándole la posibilidad  de   apreciar,   de   juzgar,   circunstancias  de  hecho  y  de  oportunidad  y  conveniencia,  ya  para  actuar  o no hacerlo, o para escoger el contenido de su  decisión, dentro de esos mismos criterios.   

Pero,   en   consecuencia,   no   hay   en   el   Estado   de   derecho   facultades   puramente  discrecionales,  porque  ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que  se  desarrollan,  y  acabarían con la consiguiente responsabilidad del Estado y  de   sus   funcionarios”31.    (Negrilla   fuera   de  texto)   

En  el  mismo  sentido,  esta Corporación, a  propósito  del  juicio  de constitucionalidad del artículo 26 del Decreto 2400  de   1968,   mediante   el  cual  se  estableció  la  posibilidad  de  declarar  insubsistente  el  nombramiento  hecho  a  una  persona en un cargo del servicio  civil  que  no  pertenezca a la carrera administrativa, sin necesidad de motivar  el acto correspondiente, señaló:   

“(…)   la  discrecionalidad  absoluta  entendida  como  la  posibilidad  de  adoptar decisiones administrativas sin que  exista  una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad  y   no   es   de   recibo   en   el  panorama  del  derecho  contemporáneo.  La  discrecionalidad  relativa,  en  cambio,  ajena  a  la  noción del capricho del  funcionario,  le  permite  a éste apreciar las circunstancias de hecho y las de  oportunidad  y  conveniencia  que rodean la toma de la decisión, concediéndole  la  posibilidad  de  actuar  o  de  no  hacerlo, o de escoger el contenido de su  determinación,  siempre  dentro  de  las  finalidades generales inherentes a la  función  pública  y  las  particulares implícitas en la norma que autoriza la  decisión               discrecional”32.   

Así las cosas, tal y como se desprende de lo  anteriormente  expuesto,  lo discrecional no puede confundirse con lo arbitrario  ni  con  la ausencia de motivos para proferir determinada decisión, ya que, tal  como  se  señaló,  la discrecionalidad exige, de un lado, que la decisión que  se  adopte  responda a los fines de la norma que otorga la facultad y, del otro,  la  proporcionalidad  entre  los  hechos  respecto de los cuales se pronuncia la  administración  y  la  consecuencia  jurídica  que se genera. Al respecto esta  Corporación ha señalado:   

“Encontramos,     pues,    en    la  discrecionalidad,  dos  elementos;  uno,  la  adecuación  de la decisión a los  fines   de   la  norma  que  autoriza  la  facultad  discrecional,  y  otro,  la  proporcionalidad  con  los  hechos  que sirvieron de causa. La adecuación es la  correspondencia,  en  este  caso,  del  contenido  jurídico discrecional con la  finalidad  de  la norma originante, en otras palabras, la armonía del medio con  el  fin;  el  fin  jurídico siempre exige medios idóneos y coherentes con él.  Por  su parte, la proporcionalidad es con los hechos que le sirven de causa a la  decisión,  y  no  es  otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto  jurídico;  de  ahí  que  cobre sentido la afirmación de Kelsen, para quien la  decisión  en  derecho asigna determinados efectos jurídicos a los supuestos de  hecho.  De  todo  lo  anterior  se  desprende  que la  discrecionalidad  no  implica arbitrariedad al estar basada en los principios de  racionalidad     y     razonabilidad.”33  (Negrilla  fuera de texto)   

Se  concluye entonces que la discrecionalidad  con  la  que  puede  contar  la administración en determinados eventos no puede  confundirse  de  manera  alguna con arbitrariedad, ya que dicha discrecionalidad  no  es  absoluta,  sino  que  se  circunscribe  a unos fines específicos y a la  proporcionalidad  entre  la  decisión de la Administración y los hechos que le  dan  fundamento  a  la  misma;  además, por cuanto la decisión adoptada por la  Administración  debe  encontrar  fundamento en motivos suficientes que permitan  diferenciar  la  actuación  administrativa  discrecional de la arbitraria y del  abuso     de     las     facultades     otorgadas34.   

5.2.   De   manera   concordante   con   lo  anteriormente  expuesto,  esta  Corporación  ha  establecido  que en materia de  actos  administrativos  expedidos  en  ejercicio  de  facultades discrecionales,  dicha  discrecionalidad  no  implica que la Administración se exonere del deber  de  motivar  sus decisiones. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha sido  enfática   en  establecer  la  importancia  de  la  motivación  de  los  actos  administrativos,  como  garantía  de que los destinatarios de los mismos puedan  conocer  las  razones  en  las  que  se  funda  la  Administración  al  adoptar  decisiones  que  afecten  sus  intereses  generales  o  particulares35.   

En  ese  sentido,  la Corte Constitucional, a  través  de  reiterados  pronunciamientos,  ha  establecido  que dicha exigencia  encuentra  fundamento  en el principio de publicidad que orienta el ejercicio de  la  función  pública  y  que se encuentra consagrado en el artículo 209 de la  Constitución  Política,  así  como  en  el precepto normativo contenido en el  artículo   35   del   Código   Contencioso  Administrativo,  según  el  cual,  “habiéndose dado oportunidad a los interesados para  expresar  sus  opiniones,  y  con base en las pruebas e informes disponibles, se  tomará  la  decisión  que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a  particulares”.   

“En   la   Constitución  de  1991,  la  motivación,    que    es   expresión   del   principio   de   publicidad,   es  constitucionalmente    recogida    en    el    artículo    209:    ‘La  función  administrativa  está al  servicio  de  los  intereses  generales  y  se  desarrolla con fundamento en los  principios    de    igualdad,   moralidad,   eficacia,   economía,   celeridad,  imparcialidad      y     publicidad’ (…).   

La  Constitución de 1991 dispuso al Estado  como  social  de  derecho,  es  decir,  que  una  de  sus  consecuencias  es  el  sometimiento  al  derecho,  de  ahí  la  importancia de la motivación del acto  administrativo  puesto  que  de esta manera se le da una información al juez en  el  instante  que  pase  a  ejercer  el  control  jurídico  sobre  dicho  acto,  constatando  si  se  ajusta  al  orden  jurídico  y  si corresponde a los fines  señalados  en  el  mismo.  Es  la  desviación  de  poder  que hoy contempla el  artículo  84  del  Código Contencioso Administrativo, como causal autónoma de  nulidad  de  los actos administrativos, y que antes se deducía del artículo 66  del  anterior Código, cuando se hablaba de abuso o desviación en las funciones  propias del funcionario público.”   

Sin  embargo,  este  Tribunal  también  ha  determinado  que  existen  excepciones  al  deber  general de motivación de los  actos  administrativos,  las  cuales,  en  aras  de  preservar  el  principio de  legalidad  de  las  actuaciones  de la Administración, deben estar expresamente  establecidas         en         la         ley36. Así, en sentencia C-371 de  mayo 26 de 1999, la Corte señaló:   

“Si  en  el  Estado  de  Derecho  ningún  funcionario   puede  actuar  por  fuera  de  la  competencia  que  le  fija  con  antelación  el ordenamiento jurídico, ni es admisible tampoco que quien ejerce  autoridad  exceda  los  términos de las precisas funciones que le corresponden,  ni  que  omita el cumplimiento de los deberes que en su condición de tal le han  sido  constitucional  o  legalmente  asignados  (arts. 122, 123, 124 y 209 C.P.,  entre  otros),  de  manera  tal  que  el  servidor  público  responde tanto por  infringir  la  Constitución  y  las  leyes  como  por  exceso  o  defecto en el  desempeño  de  su  actividad  (art.  6 C.P.), todo lo cual significa que en sus  decisiones  no puede verse reflejado su capricho o su deseo sino la realización  de  los  valores  jurídicos  que  el  sistema  ha señalado con antelación, es  apenas  una  consecuencia  lógica  la de que esté obligado a exponer de manera  exacta  cuál  es  el fundamento jurídico y fáctico de sus  resoluciones.  Estas  quedan sometidas al escrutinio posterior de los jueces, en defensa de los  administrados  y  como  prenda del efectivo imperio del Derecho en el seno de la  sociedad.   

(…)Todos  los  actos  administrativos  que no sean expresamente excluidos por norma legal deben  ser  motivados,  al menos sumariamente, por lo cual no  se  entiende  que puedan existir actos de tal naturaleza sin motivación alguna.  Y,  si  los  hubiere, carecen de validez, según declaración que en cada evento  hará  la  autoridad judicial competente, sin perjuicio de la sanción aplicable  al   funcionario,   precisamente   en   los   términos   de   la   disposición  examinada”.   

En  conclusión,  la  Corte Constitucional ha  señalado  que  todos  los  actos  de la administración deben ser motivados, al  menos  sumariamente,  so  pena  de  carecer  de  validez, salvo los expresamente  señalados  por el legislador, pero que aún en estas situaciones excepcionales,  donde  no  se  requiere  expresar los motivos del acto, ello no significa que no  deban  existir  razones  suficientes  para  la  expedición del mismo, ya que la  ausencia  de  éstas  sería  equiparable con el concepto de arbitrariedad en la  actuación.   

6. Análisis del caso concreto.  

6.1 Los demandantes  presentaron  acción  de  tutela  contra  la  Sección  Cuarta  de la Sala de lo  Contencioso  Administrativo  del  Consejo  de  Estado,  por considerar que dicha  autoridad  judicial desconoció sus derechos fundamentales al debido proceso y a  la  defensa, al proferir el fallo de septiembre 11 de 2006, en el cual confirmó  la  sentencia  de  primera  instancia  que  negó las pretensiones de la demanda  interpuesta  en  ejercicio  de  la  acción  de  nulidad  y restablecimiento del  derecho,  contra  la  Resolución  1100  de  julio  16  de 1999, expedida por la  Superintendencia  Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, mediante la cual se  tomó  posesión  de los negocios, bienes y haberes del Banco Selfín S.A.con el  fin  de  liquidarlo. Estiman los accionantes que se configuró una vía de hecho  por  la causal denominada “defecto fáctico”, dado que las pruebas aportadas  al  proceso  no demostraron que antes de la toma de posesión se hubiese emitido  el  concepto del Consejo Asesor que exige la ley. Del mismo modo, consideran que  en  la sentencia controvertida se desestimó la necesidad de exponer por qué la  decisión  administrativa  de  toma  de posesión del banco se hizo con fines de  liquidación   y  no  de  administración,  desconociéndose  su  derecho  a  la  defensa.   

6.2 Previamente a la  resolución  del  problema jurídico planteado, esta Sala resalta que la acción  de  tutela  en  el  presente  caso  es  procedente  contra la sentencia judicial  emitida  el  11  de  septiembre  de  2006  por la Sección Cuarta del Consejo de  Estado,  comoquiera que se trata de un asunto de relevancia constitucional, pues  se  plantea  la  ausencia de la garantía del derecho a la defensa en un proceso  judicial,   ocasionada  por  la  supuesta  errónea  apreciación  del  material  probatorio  obrante  en  éste,  lo  que,  según los accionantes, determinó el  sentido de la decisión que hoy se censura.   

Asimismo advierte esta Sala que previamente a  la  interposición  de  esta  acción  constitucional,  los  gestores del amparo  agotaron  los  medios ordinarios de defensa judicial ante la jurisdicción de lo  contencioso  administrativo  alegando  lo  que  en  esta  instancia  también se  cuestiona.   

6.3  El  defecto  fáctico,  a  juicio  de  los  accionantes, consistió en dársele la calidad de  ‘concepto  previo’ al Acta N° 128 de  mayo  31  de  1999,  que  da  cuenta de la sesión de la misma fecha del Consejo  Asesor  de la Superintendencia Bancaria, con lo cual a juicio de la Corporación  demandada  en  este  proceso  se habría cumplido con el requisito del artículo  114  del  Estatuto  Orgánico del Sistema Financiero (E.O.S.F.), para la toma de  posesión del Banco Selfín S.A.   

El Acta N° 128 de mayo 31 de 1999 del Consejo  Asesor  (folios  211  a 213 del cuaderno principal) recomendó, previo análisis  de  la  situación  financiera  del  Banco Selfín S.A. expuesta en el Documento  S.B.023  de  la  misma fecha enviado por la Superintendencia Bancaria al Consejo  Asesor    (fl.    194    a    208    cuaderno   principal),   que   “de  considerarse necesario,  la Superintendencia tome cualquiera de  las   medidas   cautelares  previstas  en  el  Estatuto  Orgánico  del  Sistema  Financiero,  o, si llegare a  ser  necesario,  la  toma  de posesión, respecto del  Banco  Selfin,  así  como de su filial Leasing Selfin  S.A.” (Destaca la Sala).   

En  la  Resolución  N°  1100 de julio 16 de  1999,  “por  medio  de la cual se dispone la toma de  posesión  inmediata  de  los  bienes, haberes y negocios del Banco Selfin S.A.,  para  su  liquidación”, la Superintendencia Bancaria  señaló:   

“Concepto del Consejo Asesor.  

DECIMO  PRIMERO.-  Que con el propósito de  adoptar  la  medida de toma de posesión correspondiente, de conformidad con los  artículos  114,  115, 326 numeral 5 literal d) y 334 del Estatuto Orgánico del  Sistema  Financiero  fue oído el concepto del Consejo  Asesor   del  Superintendente  Bancario,  quien  encontró  conveniente la medida de  toma  de  posesión inmediata  de  los  bienes,  haberes  y  negocios  del  BANCO  SELFÍN  S.A.” (Destaca la Sala).   

En  la  sentencia  de  septiembre  11 de 2006  dictada  por  la  Sección  Cuarta  del  Consejo de Estado, que hoy es objeto de  censura,  consideró  que  el  requisito  establecido  en  el  artículo 114 del  E.O.S.F.  se  encontraba  cumplido con el Acta N° 128 de mayo 31 de 1999, donde  se  recomendó a la Superintendencia, “si llega a ser  necesario”,  la  toma de posesión del Banco Selfin.  El   aparte   de   la  sentencia  cuestionada  que  se  refirió  a  este  punto  establece:   

“En relación con el concepto del Consejo  Asesor,  la  ley  exige únicamente que éste sea previo. La Sala observa que en  el  expediente  consta  el  pronunciamiento  expreso  del  Consejo sobre el tema  mediante  un concepto abierto, claro y contundente, donde ya había percibido la  gravedad  de  la  situación  del Banco. Recomendó en el Acta N° 128 del 31 de  mayo de 1999:   

‘El  Consejo  Asesor  recomienda  que  de  considerarse  necesario,  la  Superintendencia tome  cualquiera  de  las  medidas  previstas  en  el  Estatuto  Orgánico del Sistema  Financiero,  o  si  llega  a ser necesario, la toma de  posesión,  respecto  del  Banco Selfin.” (Destaca la  Sala)  (Fls.  21  a 23 de la Carpeta 4)’.   

No  se  requieren  fórmulas  sacramentales  cuando  existe  una  situación como la del caso que nos ocupa, en la que se dio  la   cesación   de  pagos,  situación  gravísima,  que  obliga  a  soluciones  inmediatas para proteger la confianza del público.   

Tampoco  puede desconocerse la autenticidad  del  documento  SB 023 de mayo 31 de 1999 donde consta que el Comité Asesor del  Superintendente  Bancario  encontró conveniente la medida de toma de posesión,  pues  las  razones  expuestas  en  la  comunicación  del  25  de  mayo  de 1999  -donde    la    entidad  supervisora  ordenó  la recapitalización y consignó, debidamente sustentados,  cada  uno  de  los  aspectos  que  sugerían  dificultades de liquidez del Banco  Selfin-  son  las  que debían considerarse por el Comité Asesor para emitir el  respectivo  concepto. Por tanto, no hay ninguna irregularidad con ocasión de la  reiteración de las razones expuestas en uno y otro documento”.   

6.3.1Con base en lo  expuesto,  esta Sala de Revisión considera que la Sección Cuarta de la Sala de  lo  Contencioso  Administrativo  del Consejo de Estado en este caso no incurrió  en  un  defecto fáctico al momento de darle la categoría de concepto previo al  aparte del Acta N° 128 de 31 de mayo de 1999 del Consejo Asesor.   

Al  respecto  nótese  que  el  concepto  del  Consejo  Asesor  para  el  caso  de  la  toma de posesión del Banco Selfín fue  efectivamente  otorgado  (Acta  N°  128  de  1999)  y  éste  obedeció  a  las  condiciones  de  modo,  tiempo y lugar que se presentaban, por lo que y teniendo  en  cuenta,  precisamente,  la  naturaleza  cambiante  de los hechos económicos  recomendó      “si      llegare      a      ser  necesario”  la  toma  de  posesión  del  mencionado  Banco.   

En  efecto,  se tiene que la Superintendencia  Bancaria  elaboró  el  documento S.B. 023 de mayo 31 de 1999, donde se describe  la  situación  financiera  del  Banco  Selfín  para  la  época, con el fin de  solicitar    “al   Consejo   Asesor   su  concepto  y autorización en relación  con  la  aplicación  de  las medidas cautelares acorde con el artículo 113 del  Estatuto  Orgánico  del  Sistema  Financiero y de ser  necesario  la implementación de la toma de posesión, bien sea para administrar  o  para  liquidar,  del Banco Selfín S.A. y de Leasing  Selfín  S.A.  C.F.C.”  (folio  208  del cuaderno de  revisión) (Resalta la Sala).   

En  sesión  de  la  misma  fecha,  como  se  desprende   del   extracto   del   Acta   N°  128,  el  Consejo  Asesor  de  la  Superintendencia  Bancaria,  luego  de hacer un breve resumen del documento S.B.  023,  “recomienda  que de  considerarse   necesario,  la  Superintendencia  tome  cualquiera  de  las  medidas  cautelares  previstas en el Estatuto Orgánico del  Sistema  Financiero, o, si llegare a ser necesario, la  toma  de  posesión,  respecto  del Banco Selfin, así  como  de  su  filial Leasing Selfin S.A.”. (folio 213  del cuaderno de revisión) (Subrayado fuera del texto).   

De  este  modo,   satisfecho  está  el  requisito  que  impone  el  artículo 114 del E.O.S.F. para la toma de posesión  inmediata  de  los  bienes,  haberes y negocios de una entidad vigilada, cual es  obtener  previamente  concepto  del Consejo Asesor, pues nótese, de los apartes  transcritos,  que la Superintendencia solicitó al mencionado órgano concepto y  autorización  para, “de ser necesario”,  implementar  la  toma de posesión del Banco Selfín, a lo que el  Consejo  contestó  que  “recomienda… si llegare a  ser  necesario,  la toma de posesión”, procedimiento  que  se efectúo (31 de mayo de 1999) con anterioridad a la toma de posesión de  la mencionada entidad (16 de julio de 1999).   

En este aparte, resulta necesario resaltar que  la  situación  de  deterioro  y debilitamiento del Banco Selfín no se saneó y  por  el  contrario se agravó hasta el punto de entrar en cesación de pagos por  2.032     millones     de    pesos,    situación    que    hizo    necesaria   la  toma de posesión con  fines de liquidación.   

Así,  se  ha  de ver que por oficio de 25 de  mayo  de  1999,  antes  de  requerir la Superintendencia el concepto del Consejo  Asesor,  aquella ordenó por oficio N° 199990322525-0  al presidente de la  mencionada entidad bancaria que:   

“De  acuerdo  con  los  resultados de las  proyecciones  financieras efectuadas por esta Superintendencia, las cuales toman  en  consideración  la reciente evolución del Banco y de los riegos financieros  implícitos  en el negocio, con el objeto de cautelar una eventual situación de  causal            de           disolución37,  de adecuar la relación de  capital   adecuado   a   los  límites  de  la  ley38      y      con  el  ánimo de asegurar su ritmo de desempeño bajo parámetros  de  crecimiento  autosostenido  y  seguro,  se hace indispensable que la Entidad  complete  una  capitalización en una cifra no inferior  a  los  $16.000 millones , para cuyo efecto se concede plazo hasta el 9 de julio  de  1999”  (fl. 178-190 cuaderno principal) (Resalta  la Sala)   

Frente a la orden de capitalización, el 10 de  junio  de  1999,  mediante Acta N° 15 y Escritura Pública N° 2368 del día 21  del  mismo  mes  y  año,  la Asamblea General de Accionistas del Banco afectado  decidió  aumentar  el  capital autorizado de $25.000.000.000 a $45.000.000.000,  en   cumplimiento   del   mencionado   oficio;   el  15  de  junio  de  1999  el  Superintendente  Bancario y el Banco Selfín suscribieron el Plan de Ajuste para  el  restablecimiento  de  la  relación  de  solvencia  vigente  hasta  el 31 de  diciembre  de  1999,  se  concertó que la capitalización debía perfeccionarse  antes  del 09 de julio del mismo año y que, en caso de no ser posible dentro de  dicho  plazo,  podía  efectuarse  con  los  recursos  de  la línea de crédito  prevista  en  la  resolución  N°  004 de 1999 de Fogafín, y el 08 de julio de  1999  el  Banco  Selfín  mediante  carta  radicada  con el N° 1999032525-12 le  solicitó  a la Superintendencia Bancaria ampliar el plazo para capitalizar y el  09  de  julio  del mismo año el Superintendente mediante Oficio radicado con el  N°  1999032525-14  accedió  a la solicitud y amplió el plazo hasta el día 30  de julio de 1999.   

A pesar del procedimiento de capitalización y  el  plan  de  ajuste  convenido  no  se  logró  el  desempeño  de  crecimiento  autosostenido  y  seguro  y el 15 de julio de 1999 el Banco Selfín incurrió en  cesación  de  pagos  al no disponer de los recursos necesarios para cumplir con  sus  obligaciones  por  valor  de  $2.032 millones de pesos, situación que hizo  necesaria la toma de posesión del mencionado banco.   

Por  lo expuesto, esta Sala reitera que en la  sentencia  objeto de censura no se incurrió en vía de hecho alguna, comoquiera  que  la valoración probatoria no es ajena a la realidad, no la tergiversa, pues  efectivamente  existió un concepto del consejo asesor que recomendó la toma de  posesión  del  banco  si, de acuerdo con la evolución de los hechos, resultaba  necesaria.   

6.3.2 Ahora bien, en  lo  que atañe al contenido del concepto proferido por el Consejo Asesor para la  toma  de  posesión del Banco Selfín, esta Sala considera que dicho concepto es  razonable  ante  la  situación  económica  en  que  estaba incursa la referida  entidad financiera.   

Al  respecto,  téngase  en  cuenta  que  el  documento   base   del  concepto  censurado  daba  cuenta  de  las  “dificultades  de  liquidez por las que ven[ía] atravesando   el  Banco  Selfín S.A.” y que determinó la orden de  capitalización  impartida  el  25  de  mayo  de  1999  que  debía ser cumplida  “sin  menoscabo  de  la eventual instrumentación de  medidas     cautelares     adicionales…como  las  consagradas en el artículo 113 del Estatuto Orgánico  del  Sistema  Financiero,  que  propugnen  por la protección de los ahorros del  público”  (folio  213  del  cuaderno  de revisión)  (Destaca la Sala).   

De  este modo se evidenció al Consejo Asesor  que  las  dificultades  de  liquidez  eran  cambiantes,  por  lo  que no resulta  irrazonable   que   el   concepto   emitido   por   ese   organismo  tuviera  la  característica  expresada  en  los términos que “de  considerarse  necesario,  la  Superintendencia  tome  cualquiera  de las medidas  cautelares  previstas  en  el  Estatuto  Orgánico  del Sistema Financiero, o si  llegare   a   ser   necesario,   la   toma  de  posesión,  respecto  del  Banco  Selfín…”.   

Así, la consideración de la Sección Cuarta  de  la  Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el asunto  que  se censura, referente a la existencia  de  un  “pronunciamiento  expreso  del  Consejo    sobre    el    tema   mediante   un   concepto   abierto,   claro   y  contundente…”,  para  esta  Sala  no configura una  protuberante,  grosera  ni arbitraria valoración probatoria del Acta No. 128 de  1999  emitida  por  el  Consejo  Asesor;  es  ello  un  juicio  que  no  resulta  irrazonable;  de  allí  que  no  sea necesaria la intervención excepcional del  juez  de  tutela;  en  otros  términos,  a  la  recomendación consignada en la  mencionada  acta  era  razonable  otorgarle  el valor de concepto previo para la  toma  de posesión del Banco Selfín y por ello no incurrió en vía de hecho la  autoridad judicial accionada.   

6.4  Pasa  ahora la  Sala  a  establecer  si  la sentencia de septiembre 11 de 2006, proferida por la  Sección  Cuarta  de  la  Sala  de  lo Contencioso Administrativo del Consejo de  Estado,  al  estimar que en la medida administrativa de toma de posesión no era  necesario  incluir consideraciones de por qué se hacía para liquidar y no para  administrar,   se   desconocieron   o  no  los  derechos  fundamentales  de  los  accionantes.   

Y  adujo bajo sus propias consideraciones que  “la  Superintendencia  fundó  su  decisión  en las  pruebas  que  hacen parte del expediente y que demuestran el permanente cruce de  información   entre   ella   y   la   entidad  vigilada  lo  cual  le  permitió decidir en el momento de la toma de posesión que era  la  única alternativa, pues no tomó en consideración  ninguna  otra  opción,  dado que se utilizaron previamente mecanismos concretos  encaminados  a  colocar  el Banco en condiciones de desarrollar adecuadamente su  objeto  social  y  a  proteger  los  intereses  de  los  usuarios y la confianza  pública  en  el  sistema financiero (destaca la Sala).  Concluyendo   que,   [N]o  puede  entonces  afirmarse  válidamente  que  fue inadecuada la motivación del acto que dispuso la toma de  posesión  del  banco para su liquidación, y menos aún que no corresponde a la  realidad,  o que los hechos que motivaron la decisión no fueron conocidos en su  oportunidad    por    los    responsables    del    manejo    de    la   entidad  financiera”.   

Al  respecto,  esta  Sala considera que en el  presente  caso  no  se  configuró  una violación al postulado de que por regla  general  las  decisiones  administrativas deben motivarse al menos sumariamente,  so  pena de carecer de validez, toda vez que en la Resolución No. 1100 de 16 de  julio  de  1999  la  entonces  Superintendencia  Bancaria expresó el fundamento  fáctico  que la llevó a la decisión de tomar posesión de los bienes, haberes  y negocios del Banco Selfín con el objeto de liquidarlo.   

Así,  se ha de ver que en el mencionado acto  administrativo    la    Superintendencia     señaló    los   “antecedentes    sobre   el   deterioro   y   debilitamiento   del  Banco”,  el “instituto de  salvamento   adoptado”,   esto   es,  la  orden  de  capitalización,    y    la    “configuración   y  demostración  de las causales de toma de posesión”,  elementos  que  permitían  el  ejercicio  del  derecho  a la defensa de los hoy  accionantes,  y  concretamente  indicó  el  riesgo  de  liquidez del Banco y la  afectación     de     su    estructura    financiera    en    los    siguientes  términos:   

“…Que      la      situación  de  liquidez del Banco no ha variado y por el contrario  sus  dificultades  de liquidez se han venido ampliando.  Es   así  como  las  captaciones  de  cuenta  corriente  y  de  ahorros  y  las  renovaciones  de  CDT  son  inferiores a los retiros por los mismos rubros y los  recaudos  de  cartera  son  mínimos frente a los presupuestados. Para compensar  estas  salidas  de liquidez el Banco ha mantenido su dependencia de los recursos  de  repos  e  interbancarios.  Sin  embargo, desde fines de junio y en el mes de  julio,   como   resultado   de   la   percepción  de  riesgos  de  los  agentes  institucionales,   la   entidad   no  ha  efectuado  mayores  captaciones  estos  expedientes     (sic).   

(…)  

El  BANCO  SELFÍN  S.A.  ha  incumplido el  artículo  2  del  Decreto 673 de 1979 según el cual debe mantener como mínimo  una  relación  de  capital  adecuado del 9% habida cuenta que para los meses de  marzo,  abril  y mayo de 1999 dicha relación se situó en 7.45%, 7.50% y 5.54%,  respectivamente.  A  la fecha, pese a la celebración  de  un  Plan  de  Ajuste  con  el  propósito, entre otros, de alcanzar el nivel  mínimo de capital adecuado, éste no se logró.   

(…)” (Resalta la Sala).  

De  este  modo,  la decisión adoptada por la  Superintendente  para  la  toma  de posesión inmediata de los bienes, haberes y  negocios  del  Banco Selfín, contiene una motivación que implicó un examen de  los  elementos  fácticos;  situación  diferente  sería  que  para  la toma de  posesión   de   la   mencionada   entidad  solamente  se  adujera  la  facultad  discrecional   ignorando   los   fines   de   la  norma  que  la  otorgó  y  la  proporcionalidad  de  la  decisión con los hechos, pues en caso tal se estaría  desconociendo  la  garantía  del  derecho  al  debido  proceso y el acceso a la  administración  de  justicia,  derechos  fundamentales  que  el Estado tiene el  deber de garantizar.    

6.4.1 La medida de la  toma  de posesión del Banco Selfín con fines de liquidación se adoptó frente  a  la  configuración de la causal de suspensión en el  pago  de sus obligaciones (literal a. del artículo 114  del  E.O.S.F),  ya  que  el  día 15 de julio de 1999 no dispuso de los recursos  necesarios  para  cumplir con sus obligaciones, toda vez que le fueron devueltos  cheques  girados  por  valor  de  $2.032  millones  de  pesos, de acuerdo con la  información   suministrada   por   la  Superintendencia  Financiera.  Asimismo,  encontró  que el Banco no había mantenido el limite mínimo de la relación de  capital  o margen de solvencia adecuado del 9%, habida cuenta que para los meses  de marzo, abril y mayo de 1999, dicha relación fue inferior.   

De  este  modo,  expresó la Superintendencia  Bancaria  cuáles fueron los motivos de hecho y de derecho que dieron lugar a la  expedición  del  acto  administrativo,  permitiendo  a  los  afectados  con  la  decisión ejercer su derecho de defensa.   

Advierte  esta Sala que la cesación de pagos  constituye  una  causal  de  toma de posesión de gran trascendencia, comoquiera  que  se  trata  de  la incapacidad de una institución financiera de cumplir con  sus  obligaciones  para  con  el  público  del cual ha captado sus recursos; de  allí      que      la      intervención      de      este     organismo     de  control                                 –  Superintendencia- sea inmediata a fin de proteger adecuadamente los intereses  de  los  usuarios  de  los  servicios  ofrecidos  por  las  entidades  objeto de  intervención (artículo 46 del E.O.S.F.).   

6.4.2  Por último,  resalta  esta Sala que la medida adoptada cumple la finalidad de la norma que le  atribuyó  la facultad al Superintendente para la toma de posesión de entidades  financieras,  cual  es la salvaguarda de la confianza del público en el sistema  financiero,  toda  vez  que  a pesar de que la toma de posesión puede ordenarse  para  administrar  la  entidad  -que  implica  la  creación de condiciones para  desarrollar     su    objeto    social-    o    para    liquidar    –cuando  la  actividad de la entidad no  es   viable-,   en   este  caso,  cuando  previamente  se  había  ordenado  una  capitalización,  la  cesación de pagos implicaba una pérdida de confianza que  impedía la subsistencia del Banco Selfín S.A.   

Concluye  esta Sala que la Sección Cuarta de  la  Sala  de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de  11  de  septiembre  de  2006,  no  incurrió  en  vía  de  hecho  al valorar la  motivación  de la Resolución 1100 de  16 de julio de 1999 expedida por la  entonces  Superintendencia  Bancaria, por medio de la cual se ordenó la toma de  posesión  con  fines  de  liquidación  del  Banco  Selfín,  comoquiera que la  apreciación   del   juzgador   resulta   razonable,   pues   el  referido  acto  administrativo  se  adoptó  con  base en un presupuesto fáctico suficiente que  satisfizo  el  fin  de la norma que le otorgó a la Superintendencia la facultad  discrecional  de tomar dicha decisión, pues ante el gran quebranto financiero y  la   considerable   cesación  de  pagos  del  Banco  Selfín  era  justificada.   

De  acuerdo  con lo expuesto, la consecuencia  lógica  ante  tal  situación  era  tomar posesión de la entidad con el fin de  liquidarla.   En   este   sentido   tiene   relevancia  lo  manifestado  por  el  Superintendente  Financiero  en  el  oficio de 5 de diciembre de 2007 presentado  ante esta Sala de Revisión:   

“Con  todo,  ninguna  normal  legal  le  imponía  al  Superintendente  Bancario condicionamiento alguno para orientar el  objetivo  de la toma de posesión hacia la liquidación del patrimonio social de  la  entidad  intervenida,  o  hacia  la administración de sus bienes, haberes y  negocios.  Quedaba entonces a criterio de la autoridad  de  supervisión,  definir  la modalidad de la toma de posesión, dependiendo de  las causales que la generaran.   

En el expediente contencioso administrativo  se   demostró   suficientemente   que   respecto  del  Banco  Selfín  S.A.  la  Superintendencia   obró  preventivamente  y  luego,  consiguientemente  con  la  cesación  de pagos del Banco, que no daba tregua para  ninguna  otra  alternativa,  dada  la  magnitud  y  gravedad de la situación de  impago  en  que  se ubicó el ente intervenido el 15 de julio de 1999, cuando no  puedo  (sic) satisfacer la  solución  de  obligaciones  por más de 2.000 millones de pesos, tuvo que tomar  posesión  para  liquidar”  (Resalta la Sala).   

6.5  Por  todo  lo  anterior,  la Sala concluye que la Sección Cuarta del Consejo de Estado en este  caso,  al  proferir  la  sentencia  de  septiembre 11 de 2006, no desconoció el  derecho  fundamental  al  debido  proceso  ni  el  derecho  de  defensa  de  los  accionantes, por lo que negará el amparo formulado.   

V. DECISIÓN.  

En  mérito de lo expuesto, la Sala Novena de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional,  administrando justicia, en nombre del  pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE  

Primero.- LEVANTAR la  suspensión  del  término para resolver la revisión, ordenada mediante auto de  noviembre 26 de 2007 en el proceso de la referencia.   

Segundo.- REVOCAR el  fallo  proferido el 28 de junio de 2007 por la Sección Primera de la Sala de lo  Contencioso  Administrativo del Consejo de Estado, que confirmó la sentencia de  19  de abril de 2007 emitida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso  Administrativo  del  Consejo  de  Estado  por  medio  de la cual se rechazó  por  improcedente  la acción de  tutela  instaurada  por  Luis  Salomón  Helo  Kattah y otros contra la Sección  Cuarta  de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. En su  lugar,  NEGAR el amparo de los  derechos   fundamentales   al   debido   proceso   y   a   la   defensa  de  los  accionantes.   

Tercero.-  DAR    por   secretaría  cumplimiento   a   lo   dispuesto  en  el  artículo  36  del  Decreto  2591  de  1991   

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la  Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.   

JAIME ARAÚJO RENTERIA  

Magistrado Ponente  

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA  

Magistrado  

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ  

Magistrada  

Con salvamento de voto  

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ  

Secretaria General  

SALVAMENTO  DE  VOTO  A  LA  SENTENCIA T-018 DE 2009 PRESENTADO POR LA MAGISTRADA CLARA INES  VARGAS HERNANDEZ.   

VIA     DE    HECHO    POR    DEFECTO  FACTICO-Para la fecha en que se solicitó y rindió el  concepto  no  se  habían estructurado los motivos que dieron lugar a la toma de  de   posesión   del   Banco  Selfín/SUPERINTENDENCIA  BANCARIA-Cuando se configuran los hechos que dan lugar  a  la  toma  de posesión es cuando la citada entidad debe solicitar el concepto  del  Consejo Asesor y no antes/VIA DE HECHO POR DEFECTO  FACTICO-El  Consejo  de  Estado  le  dio la calidad de  concepto  previo  a  una  “recomendación” del Consejo Asesor además de ser  anterior a las causales de toma de posesión (Salvamento de voto)   

Para la Sala de Revisión, la Sección Cuarta  del  Consejo  de  Estado incurrió en un defecto fáctico al momento de darle la  categoría  de concepto previo al aparte del Acta N° 128 del Consejo Asesor, al  sólo  constatar existencia formal de un documento expedido con fecha anterior a  que  se  hubiere  producido  la  casual  legal  para  la toma de posesión de la  entidad  vigilada,  sin  constatar  la  no  existencia  del concepto del Consejo  Asesor  expedido con posterioridad a la ocurrencia de la mima, y sin valorar las  demás  circunstancias que se desprenden del expediente y ponen en evidencia que  el  concepto  exigido  por  el  artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema  Financiero  no  podía ser aquél al que se le atribuyó tal categoría. Si bien  es  cierto  que la Superintendencia puede tomar posesión de una entidad, previo  concepto  del  Consejo  Asesor,  cuando dicha entidad haya suspendido el pago de  sus  obligaciones, sin embargo, es cuando se configuran los hechos que dan lugar  a  la  toma  de posesión, que la Superintendencia debe solicitar el concepto al  Consejo  Asesor  y  no  antes.  al  observarse  que  la “recomendación” del  Consejo  Asesor  de  fecha  mayo  31  de 1999, fue solicitada y emitida un mes y  medio  antes  de  la  adopción  de  la medida, sin que para la fecha se hubiese  configurado  la  causal  de  cesación  de pagos por la cual la Superintendencia  ordenó  la  toma  de  posesión de la entidad, no podía dársele la calidad de  ‘concepto  previo’   al  documento  aludido.   

Para  la  Corte, tal y como se señaló en la  parte  dogmática  de esta providencia, la discrecionalidad no debe rayar con la  arbitrariedad,  y cuando los artículos 114 y 326 del E.O.S.F. establecen que le  corresponde  a  la  Superintendencia  Bancaria  tomar posesión inmediata de los  bienes,  haberes  y  negocios  de  una  institución vigilada cuando se presente  alguna  de  las  causales  señaladas  en  el  E.O.S.F.  que,  “a  juicio  del  Superintendente  Bancario,  hagan  necesaria  la  medida…”,  no  quiere ello  significar  que  el  ente  de  control,  no  deba manifestar las razones por las  cuales  “a  su  juicio” decide tomar posesión de un Banco para liquidarlo o  para  administrarlo,  reservándose  para  sí  tales  motivos,  sino  que  debe  sustentarlos  y  exteriorizarlos, en garantía de los principios de publicidad y  contradicción,  y  de  respeto  al  debido  proceso  de  los  afectados  con la  decisión.  El  deber  de  motivar los actos representa una carga que el derecho  constitucional  y  administrativo  contemporáneo  impone  a la administración,  según  la  cual ésta se encuentra obligada a exponer las razones de hecho y de  derecho  que  determinan  su  actuar  en  determinado sentido. Así, el deber de  motivar  los  actos  administrativos, salvo excepciones precisas, se revela como  un límite a la discrecionalidad de la administración.   

DEBIDO    PROCESO    Y    DERECHO    DE  DEFENSA-Vulneración  al  desestimar  la  necesidad de  motivar   el   acto  administrativo  de  la  toma  de  posesión  con  fines  de  liquidación del Banco Selfín (Salvamento de voto)   

La  Sala  concluye que la Sección Cuarta del  Consejo  de  Estado,  al  proferir  la  sentencia  de  septiembre  11  de  2006,  desconoció  el  derecho  fundamental  al debido proceso de los accionantes y su  derecho   de   defensa,   al   desestimar   la  necesidad  de  motivar  el  acto  administrativo  que  ordenó  la toma de posesión con fines de liquidación del  Banco  Selfin  S.A.,  consintiendo  que  una  facultad  discrecional  pueda  ser  ejercida  arbitrariamente  sin  necesidad  de motivaciones y ajena a la realidad  fáctica,  cuando  el  legislador  no  ha  excepcionado  este  caso del deber de  motivación de los actos administrativos.   

Con  el  respeto  que  me merece la decisión  tomada  por  la  mayoría  de  los  integrantes  de la Sala Novena de Revisión,  expreso  a  continuación  las  razones  de  mi  salvamento  de voto, las mismas  plasmadas  en  el  proyecto  presentado  para  discusión  en  Sala y que no fue  aprobado, orientado a conceder la tutela solicitada.   

Además, teniendo en cuenta la respuesta a la  demanda   de   tutela   por   parte   de  la  Sección  Cuarta  del  Consejo  de  Estado39,  así  como  el  hecho  notorio  de  que la Sala de lo Contencioso  Administrativo  de la misma Corporación, así como sus secciones, son renuentes  y  no admiten la procedencia de la acción de tutela contra sus decisiones, como  tampoco  dan  cumplimiento a los fallos de revisión de tutela proferidos por la  Corte                 Constitucional40,    para   que   cese   la  vulneración  de  los  derechos fundamentales de los actores, la Corte ha debido  además  de  acceder  a  la  tutela,  proferir la sentencia de reemplazo en este  caso.   

   

1.  Presentación  del caso y planteamiento  del problema jurídico.   

1.1. Los accionantes  estiman  vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa,  con  el  fallo  de  septiembre  11  de 2006 proferido por la Sección Cuarta del  Consejo  de  Estado,  por  medio  del  cual se confirmó la sentencia de primera  instancia  que  negó las pretensiones de la demanda interpuesta en ejercicio de  la  acción  de  nulidad  y  restablecimiento del derecho, contra la resolución  1100  de  julio  16  de  1999,  expedida  por  la Superintendencia Bancaria, hoy  Superintendencia  Financiera,  mediante  la  cual  se  tomó  posesión  de  los  negocios,  bienes y haberes del Banco Selfín con el fin de liquidarlo. A juicio  de  los  demandantes  se configuró una “vía de hecho por defecto fáctico”  porque  las  pruebas aportadas al proceso no demostraron que antes de la toma de  posesión,  se  hubiese emitido el concepto del Consejo Asesor que exige la ley,  razón  por la cual éste no pudo tener en cuenta la nueva situación financiera  del  banco  liquidado.  Asimismo, que en la sentencia se desestimó la necesidad  de  motivar  por qué la decisión administrativa de toma de posesión del banco  se hizo con fines de liquidación y no de administración.   

Por  su parte, la Sección Cuarta del Consejo  de  Estado,  a  través de la Consejera ponente de la providencia controvertida,  señala  que  la acción de tutela no procede contra providencias judiciales tal  como  lo  indicó  la  sentencia  C-543 de 1992 de la Corte Constitucional, más  aún  cuando  tal procedencia atentaría con los principios de cosa juzgada y de  autonomía  funcional de los jueces; y el carácter residual y subsidiario de la  acción,  que elimina toda posibilidad de considerarla como una instancia más o  como un recurso extraordinario.   

A  su  turno,  la Superintendencia Financiera  asevera  que la situación del Banco condujo a expedir la resolución 1100, pues  a  partir  de  las visitas efectuadas al Banco desde el año 1998 se detectó la  debilidad  de  su  estructura  financiera  y en junio de 1999, este incurrió en  cesación  de  pagos.  Destaca  que  el  31  de mayo de 1999 la Superintendencia  Bancaria,  mediante  el documento 023 puso en conocimiento del Consejo Asesor la  grave  situación  del  banco,  antes  de  proceder  a  su liquidación y que el  Ministro  de  Hacienda  y  Crédito  Público  dio  su  aprobación  a la medida  adoptada  por  la  Superintendencia. Sostiene que la Sección Cuarta del Consejo  de  Estado  confirmó la decisión de primera instancia porque reconoció que el  acto  administrativo  estaba  ajustado  a  derecho.  Agrega  que  las sentencias  hicieron  tránsito  a  cosa  juzgada  y, por lo tanto, no es posible revivir el  asunto mediante la acción de tutela.   

Los  jueces de tutela coincidieron en estimar  que  la  acción de tutela no procede contra providencias judiciales, pues de lo  contrario  se desvirtuarían los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica  y  autonomía judicial, razón  por la cual rechazaron la misma.   

1.2. De acuerdo con  la  situación  fáctica planteada, y por cuanto no ha existido una decisión de  fondo  en  este  caso,  corresponde a esta Sala determinar si la Sección Cuarta  del  Consejo  de  Estado,  mediante  la  providencia  de  septiembre 11 de 2006,  proferida   dentro  del  proceso  de  nulidad  y  restablecimiento  del  derecho  adelantado  por  los accionantes contra la Superintendencia Bancaria de Colombia  y  otros,  vulneró  los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa  de  los primeros mencionados, (i) al incurrir en un eventual defecto fáctico al  momento  de  establecer  si  hubo  o no concepto previo del Consejo Asesor de la  Superintendencia  Bancaria para proceder a la toma de posesión del Banco Selfin  con  el fin de liquidarlo y, (ii) al  desestimar la necesidad de motivar el  por  qué  la decisión administrativa de toma de posesión se hizo con fines de  liquidación y no de administración.   

A  efectos de dar respuesta a lo anterior, la  Sala  previamente  deberá  reiterar la jurisprudencia constitucional relativa a  (i)  la  procedibilidad  de la acción de tutela contra providencias judiciales;  (ii)  medidas  que  puede  adoptar la Superintendencia Bancaria en relación con  las  entidades financieras sujetas a su control y vigilancia; así como (iii) al  alcance  de  las  facultades discrecionales de la Administración y la necesidad  de  que  los  actos  administrativos  que  se  expiden  con fundamento en dichas  facultades, sean motivados.   

2.  La  procedencia  de  la acción de tutela  contra decisiones judiciales.   

2.1. Cabe recordar, que el clásico Estado de  derecho  sufrió profundas modificaciones en Colombia a partir de la expedición  de  la  Constitución  de  1991,  al  consagrar  como  modelo de  Estado el  social de derecho. Expresión  “social”  agregada  al  Estado  de  derecho,  que como se sabe no es una simple muletilla retórica sino  un  concepto  de  enorme  trascendencia  debido  a  la profunda incidencia sobre  nuestra  organización socio política, no solamente desde el punto de vista del  aseguramiento  por  parte  del  Estado  de  estándares mínimos en cuanto a las  necesidades  básicas  de  la  población,  es decir, con respecto al denominado  Estado  bienestar,  sino  también  por  cuanto se proyecta sobre la concepción  jurídico-política   del   Estado,   entronizando   el   Estado  constitucional  democrático  derivado  de  la  actividad intervencionista del Estado, según el  cual,  además de mantenerse la Constitución como norma de superior jerarquía,  por  virtud  de  su  artículo  cuarto  adquirió  fuerza  normativa y por tanto  vinculante,  con la consecuente pérdida de la importancia sacramental del texto  legal como fuente principal del derecho.   

Cambio   trascendental   que   trajo   la  Constitución  de  1991  al  establecer el Estado constitucional democrático en  cuanto  al otorgamiento de fuerza vinculante directa a la parte dogmática de la  misma,  lo  que  incluye  su  preámbulo  y  los  valores, principios y derechos  constitucionales  que  la  conforman,  y  cuya  interpretación  debe hacerse de  manera  armónica  e  integral.  La  fuerza  normativa  vinculante de las normas  constitucionales  a partir de 1991, implica como consecuencia grandes cambios en  la  manera  de  interpretar  el  derecho,  por  la  enorme  influencia  sobre la  operatividad  misma de la Constitución, sobre la adecuación del ordenamiento a  ella   y   sobre   el  control  de  constitucionalidad  en  general.41   

Nuevo   modelo   de  Estado  constitucional  democrático,  en  el  que  no  puede  aceptarse  que la Constitución continúe  supeditada  a  la actividad del legislador para su operatividad, convirtiéndose  en  la única garantía para el ciudadano el control de constitucionalidad de la  ley.   Por   el  contrario,  el  nuevo  Estado  social  de  derecho  implica  la  aplicabilidad  directa  de  todas  sus  normas  como  garantía  para  todos los  ciudadanos  y  por ende, el ajuste inmediato de todo el ordenamiento jurídico a  la norma de superior jerarquía.   

La  fuerza  normativa  de  la  Constitución  significa  entonces  que  se ha constituido de manera definitiva en sí misma en  fuente  del  derecho  y  por  tanto  aplicable directamente por los jueces en el  cumplimiento  de  la  misión  que les ha sido confiada, pasando de ser norma de  aplicación  indirecta  para  ser norma que se aplica junto con la ley o incluso  frente a ella.   

En   efecto,  la  Constitución  es  fuente  principal  de derecho, y en su calidad de norma suprema a su vez es fuente sobre  las  fuentes  del  derecho. Recordemos que el artículo 230 de la Constitución,  señala  que  “Los jueces, en sus providencias, sólo  están  sometidos  al  imperio  de  la  ley.  La equidad, la jurisprudencia, los  principios  generales  del  derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la  actividad  judicial”.  La  Corte  Constitucional  ha  precisado,  que  al disponer el artículo 230 de la Constitución que los jueces  en  sus  providencia sólo están sujetos al “imperio  de  la  ley”,  debe  entenderse  no  en su acepción  formal  sino  material,  es  decir,  referida  al  ordenamiento  jurídico  como  conjunto  integrado  y  armónico de normas por cuanto la Constitución es norma  superior      y      fuente      del      derecho42.   

   

La   Corte   Constitucional   en   reciente  decisión43,   consideró   que   la   Constitución   de   1991,   propia  del  constitucionalismo  de  la  segunda  mitad  del  siglo  XX,  ha generado cambios  trascendentales,  entre  otros  en el sistema de fuentes del derecho, al haberse  convertido  la  Constitución  formal  y  materialmente  en principal fuente del  derecho,  y  por  lo  mismo,  no  como  un  conjunto  de disposiciones meramente  programáticas   sino   como   una   verdadera   regulación  con  consecuencias  jurídicas,  y  advirtió  dos  consecuencias  de  la  eficacia  directa  de sus  normas.   

Dijo   la  Corte,  “…en  este  nuevo  modelo,  a  la  noción  de supremacía constitucional se  adiciona  el  de  eficacia directa o aplicación directa de la Constitución que  tiene  varias  consecuencias. En primer lugar, el derecho que tiene toda persona  de  exigir  ante  las  autoridades  la  realización de las reglas, principios y  valores  constitucionales,  sin necesidad que, en principio, exista una ley o un  reglamento  que desarrolle las disposiciones contenidas en la Carta Política y,  en  segundo  lugar,  que  al  ser  ella  la  principal  fuente  de Derecho, toda  decisión  de  una  autoridad  o  un  particular  debe  observar  los contenidos  constitucionales   y  ello  en  razón  al  efecto  de  irradiación44    que  caracteriza los preceptos superiores.”   

Efectividad  y  eficacia  de  los  derechos y  libertades  constitucionales  fundamentales como pilares esenciales de un Estado  social  de derecho, que fueron aseguradas por la Constitución al crear tanto la  acción  de tutela como la Corte Constitucional a quien se le confió no solo la  guarda  de  su  integridad  y supremacía sino la de actuar como órgano máximo  para  la  protección y garantía de los citados derechos y libertades a través  de la revisión eventual de las acciones de tutela.     

Cabe  recordar,  que  el  artículo  86 de la  Constitución  consagra  que,  “Toda persona tendrá  acción  de  tutela  para  reclamar  ante  los  jueces, en todo momento y lugar,  mediante  un  procedimiento  preferente  y  sumario,  por  sí misma o por quien  actúe  en  su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales  fundamentales,  cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la  acción   o   la  omisión  de  cualquier  autoridad  pública.  La  protección  consistirá  en  una  orden  para  que  aquél  respecto de quien se solicita la  tutela,  actúe  o  se  abstenga  de  hacerlo.  El fallo, que será de inmediato  cumplimiento,  podrá impugnarse ante el juez competente, y, en todo caso, éste  lo     remitirá    a    la    Corte    Constitucional    para    su    eventual  revisión.”.   

Como  se aprecia sin dificultad, y así lo ha  sostenido   esta  corporación,  la  citada  disposición  no  hace  distinción  alguna   entre las autoridades públicas que pueden vulnerar o amenazar por  acción  u  omisión los derechos fundamentales de las personas, por lo que debe  concluirse   que  la  acción  de  tutela  procede  también  contra  todas  las  decisiones  judiciales,  pues todos los jueces son autoridades públicas, siendo  dicha  acción de carácter judicial, autónoma, residual y subsidiaria, para la  protección  de  los  citados derechos en todos los casos en que éstos resulten  vulnerados  o  amenazados,  aún  tratándose  del  ámbito  judicial, siempre y  cuando  el  afectado no cuente con un mecanismo de defensa judicial, o cuando la  protección resulte urgente para evitar un perjuicio irremediable.   

Procedencia  de  la  acción de tutela contra  todas   las   providencias   judiciales   que   en   armonía   con   principios  constitucionales  como  el de la seguridad jurídica y la distribución superior  de  competencias,  la autonomía e independencia judicial, entre otros, tiene un  carácter  excepcional  pues  debe limitarse a aquellos casos en que mediante la  providencia  judicial  se  configure  una  lesión,  o se ponga en peligro uno o  varios derechos fundamentales.   

En  efecto, en las Jurisdicciones Ordinaria y  Contenciosa  existen  recursos  ordinarios  y extraordinarios contra los autos y  las  sentencias  que  no  son incompatibles con la acción de tutela, y sin bien  aquellos  se  orientan  de  una  u  otra manera a la protección de los derechos  fundamentales,  cuando  resultan  ineficaces o no son idóneos para lograr dicha  propósito,  nada  impide  que  el  afectado  acuda  a la acción de tutela como  mecanismo  que  directa  y exclusivamente ha sido establecido para cumplir dicha  misión mediante un procedimiento preferente y sumario.   

2.2.  Ahora  bien,  en  el  desarrollo  de la  jurisprudencia  del  Consejo  de  Estado  en  relación con la procedencia de la  acción   de   tutela   contra  providencias  judiciales,  se  ha  planteado  la  imposibilidad  sin  excepción  alguna,  de  que  una  decisión dictada por esa  Corporación,  pueda ser objeto de reproche alguno por vía de acción de amparo  constitucional,  postura que si bien es cierto hace nugatorio el acceso efectivo  a  la  administración de justicia, se constituye en una decisión de fondo, por  lo   menos   desde   una   perspectiva   formal,   que   resuelve  la  instancia  correspondiente.   

Al  respecto,  esta Corporación ha considero  que  dicha  orientación jurisprudencial es atentatoria de la garantía efectiva  de   los   derechos   fundamentales.  Sobre  la  inconveniencia  de  la  postura  jurisprudencial   de   la   Corte   Suprema,   mediante   sentencia   T-701   de  200445, esta corporación sostuvo:   

“[L]a Corte no comparte la fundamentación  de  la  decisión  adoptada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema  de  Justicia  como  juez  de  tutela. La afirmación universal de que en ningún  caso  habrá  tutela contra sentencias judiciales, en atención a los principios  de  autonomía  judicial  y  cosa  juzgada,  con  base  en  la cual justifica su  decisión,  hace  caso omiso de su obligación como juez constitucional, cual es  –entre   otras-  velar  porque  ninguno  de  los principios en conflicto sea derogado implícitamente en  su  decisión.  La  imposibilidad  de eliminar el error humano no implica que el  sistema  jurídico  tenga  que  descargar  sobre  los  ciudadanos  el  potencial  errático  de  quienes  administran  justicia.  Por el contrario, el Estado debe  diseñar  –y de hecho ha  diseñado-  mecanismos  y recursos para subsanar, hasta donde sea posible, tales  defectos.  Otro  de  los motivos por los cuales es razonable -y hasta necesario-  comprender  en  el  ordenamiento  jurídico  la posibilidad de interponer tutela  contra  sentencias  judiciales,  no  es  corregir  ad  infinitum  las fallas que  comprendan  las  providencias,  sino  unificar  los  parámetros  y lineamientos  interpretativos  de  los  derechos  fundamentales  por parte de un solo ente (la  Corte  Constitucional)  de  tal  manera  que  en su respeto y protección queden  comprendidos  no  solamente  los  jueces de tutela y el Tribunal constitucional,  sino todos los entes que administran justicia en el Estado.”   

Sin  embargo, el Consejo de Estado no dispone  el  rechazo  de  plano  o  la  no admisión a trámite de la solicitud de tutela  presentada,  y no niega la remisión de las actuaciones a esta Corporación, con  el   fin  de  que  se  surta  el  trámite  de  eventual  revisión.46   

Cabe  recordar,  que  en  un Estado Social de  Derecho  como  el nuestro, soportado en el deber de garantizar la efectividad de  los  principios,  derechos  y  deberes  consagrados  en  la  Constitución, y la  vigencia  de  un  orden  justo, no puede concebir que ninguna autoridad pública  -incluido  el  Consejo  de Estado-, se rehúse a garantizar el acceso efectivo a  la  administración  de  justicia,  pues  se  trata  sencillamente de un acto de  denegación  de  justicia,  que  está  imposibilitando  en  un momento dado, el  restablecimiento  de  derechos  fundamentales  que  por  errores  normales de la  condición    humana,    pueden   presentarse   al   momento   de   decidir   un  controversia.   

Fue  esa  la  razón, para que el intérprete  constitucional  amparado en la función prevista en el numeral 9° del artículo  241     de     la     Constitución     Política47,  hubiera  considerado  que  tenía  competencia  para  someter a eventual revisión, las decisiones dictadas  por   las   distintas   Secciones   y  por  la  Sala  Plena  de  lo  Contencioso  Administrativo.   

2.3.  En  relación  con  la  tutela  contra  providencias  judiciales,  la  jurisprudencia  de  la  Corte  Constitucional  ha  advertido  de  manera  reiterada,  que  la  acción  de  tutela en principio, no  procede  contra  las  decisiones proferidas por cualquier autoridad judicial, en  tanto  (i)  se  trata  de  decisiones  que  constituyen  ámbitos  ordinarios de  reconocimiento  y  realización  de  los  derechos  fundamentales proferidos por  funcionarios  profesionalmente  formados para aplicar la Constitución y la ley;  (ii)  el valor de cosa juzgada de las decisiones que resuelven las controversias  planteadas  ante  los jueces y la garantía del principio de seguridad jurídica  y  (iii)  la  autonomía e independencia que caracteriza el poder judicial, como  principio    estructurante    de    los    estados    democráticos.48   

Sin embargo, este parámetro fue morigerado a  partir    de    la    sentencia   C-543   de   199249,  en  el  sentido  de que es  posible  su  ejercicio  de  manera  excepcional,  cuando  el pronunciamiento del  funcionario   judicial,   equivale   a   una  vía  de  hecho,  producto  de  la  arbitrariedad  o  el capricho y que no obedezca a una correcta interpretación y  aplicación     del     ordenamiento    jurídico.50  Sobre  el  particular,  la  Corte en esa oportunidad sostuvo:   

“Ahora bien, de conformidad con el concepto  constitucional  de  autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen  esa  calidad en cuanto les corresponde la función  de administrar justicia  y  sus  resoluciones  son  obligatorias para los particulares y también para el  Estado.  En  esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto  de  actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no  significa  que proceda dicha acción contra sus providencias. Así, por ejemplo,  nada  obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido  en  dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda  a  resolver  o   que  observe  con  diligencia los términos judiciales, ni  riñe  con  los  preceptos  constitucionales la utilización de esta figura ante  actuaciones  de  hecho  imputables  al  funcionario  por  medio de las cuales se  desconozcan  o  amenacen  los  derechos  fundamentales,  ni  tampoco  cuando  la  decisión  pueda  causar  un  perjuicio  irremediable,  para  lo  cual sí está  constitucionalmente  autorizada  la  tutela pero como mecanismo transitorio cuyo  efecto,  por  expreso  mandato  de  la  Carta  es  puramente  temporal  y  queda  supeditado  a  lo  que  se  resuelva  de  fondo por el juez ordinario competente  (artículos  86  de  la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991).  En  hipótesis  como  estas no puede hablarse de atentado alguno contra  la  seguridad  jurídica  de  los asociados, sino que se trata de hacer realidad los  fines  que  persigue  la  justicia” (negrillas en el  texto original).   

Es   a  partir  de  este  momento,  que  la  jurisprudencia  constitucional  empieza  a  decantar los parámetros para que la  acción  tutelar  tenga  vocación  de  prosperidad,  respecto  de  providencias  judiciales,   cuando   se   encuentren  en  entredicho  derechos  fundamentales,  construcción que ha venido efectuándose de manera paulatina.   

Inicialmente,  la  Corte  consideró  que  la  acción   de   tutela   procedía   contra   decisiones   de   las   autoridades  jurisdiccionales,  únicamente  cuando  el  juez  constitucional  constataba  la  existencia    de    un    defecto    sustantivo,   procedimental,   fáctico   u  orgánico51,  orientación  que  fue  variando  a  medida  que  surgían  otros  asuntos,  en  los que la Corte encontró que no siempre las vías de hecho, eran  producto  del capricho y la arbitrariedad de la autoridad judicial, pero que sin  embargo,   se   trataba   de   decisiones   inadmisibles  desde  la  perspectiva  constitucional,  razón  por  la  cual  el  desarrollo dogmático sobre el tema,  continuó                ampliándose.52   

En ese orden de ideas, la Corte más adelante  consideró  necesario  efectuar  un  ajuste  terminológico  al  termino vía de  hecho,  acogiendo  como  más  apropiado  el de causales de procedibilidad de la  acción  de  tutela  contra providencias judiciales, denominación que comprende  un  catálogo más amplio de posibilidades, que en últimas están encaminadas a  lograr  la  garantía  efectiva  y  material  de los derechos fundamentales, que  pueden   ser  objeto  de  trasgresión  en  la  actividad  judicial.53   

Este  esfuerzo  argumentativo,  fue  recogido  finalmente   en   la   sentencia   C-590   de   200554,  decisión  en  la  que  el  Tribunal  Constitucional  determinó  unos  presupuestos de procedibilidad de la  acción  de  tutela  generales, que están encaminados a la determinación de la  viabilidad  del  amparo  constitucional  desde el punto de vista formal, y otros  específicos,   referidos   al   estudio   del   asunto  desde  una  perspectiva  material.   

Los  requisitos  de procedibilidad generales,  que  deben  ser verificados íntegramente por el juez de tutela, son: (i) que la  cuestión    planteada    al    juez    constitucional    sea    de   relevancia  constitucional55;  (ii)  que  se  hayan  agotado  todos  los  mecanismos  de defensa  judicial,  previstos  en  el  ordenamiento jurídico, a menos que se trate de un  perjuicio                 irremediable56;  (iii)  que  la  acción de  amparo  constitucional,  haya  sido  interpuesta  oportunamente, es decir que se  cumpla     el     requisito     de     inmediatez57;  (iv)  que  en el evento de  tratarse  de una irregularidad procesal, se indique que la misma tiene un efecto  decisivo  o  determinante  en  la  decisión  que  se  impugna  y que afecta los  derechos   fundamentales   de   la   parte   actora58;  (v)  que  la  vulneración  reclamada  en  sede  de  acción  de  tutela,  haya  sido  alegada en el proceso  judicial   respectivo,   siempre   y  cuando  hubiera  sido  posible59; (vi) que no  se trate de tutela contra tutela.   

Por  su  parte,  las  causales  especiales de  procedibilidad  de  la  acción de tutela contra decisiones judiciales, respecto  de  las  cuales,  solamente  es  necesario la configuración de una de ellas, la  Corte  determinó  que  son:  (i)  el  defecto  material  o  sustantivo,  que se  configura  cuando  la  decisión judicial objeto de reproche, se apoya en normas  inexistentes  o  inconstitucionales  o  que  presentan  una  evidente  y grosera  contradicción  entre los fundamentos y la decisión; (ii) el defecto orgánico,  que  se  presenta  cuando  el  funcionario judicial que profirió la providencia  impugnada,  carece  de  competencia;  (iii)  el  defecto  procedimental,  que se  origina   cuando   el   funcionario   judicial   dicta  la  decisión,  apartado  completamente  del procedimiento dispuesto en el ordenamiento jurídico; (iv) el  defecto  fáctico, surge cuando el apoyo probatorio en que se basó el juez para  aplicar  una  determinada  norma  es  absolutamente  inadecuado;  (v)  el  error  inducido,  que  se  presenta cuando el juez fue víctima de un engaño por parte  de  terceros  y  ese  engaño  lo  condujo a la toma de una decisión que afecta  derechos  fundamentales;  (vi) la decisión sin motivación, cuando la decisión  carece  de  fundamentos fácticos y jurídicos, en el entendido que precisamente  en  esa  motivación  reposa  la  legitimidad  de su órbita funcional; (vii) el  desconocimiento  del precedente, que se presenta, verbi  gratia,  cuando  la  Corte Constitucional establece el  alcance  de  un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando  sustancialmente   dicho   alcance   y   (viii)   la  violación  directa  de  la  Constitución.   

3.   Medidas   que   puede   adoptar   la  Superintendencia  Bancaria  en relación con las entidades financieras sujetas a  su control y vigilancia.   

Por mandato constitucional, como lo establece  el  numeral  25  del  artículo  189  de  la  Carta  Política,  corresponde  al  Presidente    de   la   República,   “ejercer   la  intervención   en   las   actividades   financiera,  bursátil,  aseguradora  y  cualquiera  otra  relacionada  con  el  manejo,  aprovechamiento e inversión de  recursos   provenientes   del   ahorro   de   terceros   de   acuerdo   con   la  ley”.   

En   cumplimiento   del   citado   precepto  constitucional,  corresponde  al  legislador  establecer  las  normas especiales  encaminadas  a  salvaguardar  la confianza pública en el sistema financiero. En  tal  virtud,  en  el  Estatuto  Orgánico  de  sistema  Financiero,  se  prevén  Institutos   de   Salvamento   (art.   113),   como   la   vigilancia  especial,  recapitalización,  administración  fiduciaria,  cesión  total  o  parcial  de  activos,  pasivos  y  contratos y enajenación de establecimientos de comercio a  otra  institución,  fusión,  o  adoptar  un  programa  de recuperación, entre  otras.   

También  consagra  el Estatuto Orgánico del  Sistema  Financiero (E.O.S.F.) en su artículo 114, las causales para la toma de  posesión  de  los  bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada, cuando a  juicio  de  la  Superintendencia  bancaria,  sea  necesaria  la  medida,  previo  concepto  del  Consejo  Asesor y con la aprobación del Ministerio de Hacienda y  Crédito  Público.  Medida  administrativa de intervención que debe obedecer a  las    causales    específicas    allí    previstas.    Consagra    la   norma  citada:   

“ARTICULO   114.   Corresponde   a  la  Superintendencia  Bancaria  tomar  posesión  inmediata de los bienes, haberes y  negocios  de  una  entidad  vigilada cuando se presente alguno de los siguientes  hechos  que, a su juicio, hagan necesaria la medida, previo concepto del Consejo  Asesor   y   con   la   aprobación   del   Ministro   de  Hacienda  y  Crédito  Público:   

a.  Cuando  haya suspendido el pago de sus  obligaciones;   

b. Cuando haya rehusado la exigencia que se  haga  en  debida  forma de someter sus archivos, libros de contabilidad y demás  documentos, a la inspección de la Superintendencia Bancaria;   

c. Cuando haya rehusado el ser interrogado  bajo juramento, con relación a sus negocios;   

d.  Cuando  incumpla  reiteradamente  las  órdenes  e instrucciones de la Superintendencia Bancaria debidamente expedidas;   

e. Cuando persista en violar sus Estatutos  o alguna ley;   

f. Cuando persista en manejar los negocios  en forma no autorizada o insegura, y   

g. Cuando se reduzca su patrimonio neto por  debajo   del   cincuenta   por   ciento  (50%)  del  capital  suscrito”.   (Texto    correspondiente   al   Decreto   663   de  1993).60   

A  su  turno,  el  artículo 115 del E.O.S.F.  señala  los  pasos  que  debe  tener  en  cuenta la Superintendencia para tomar  posesión   de   una   entidad   vigilada  y  las  opciones  que  puede  acoger.  Dispone:   

Cuando  se  trate  de la toma de posesión  para  administrar  una  institución  vigilada,  con  el  objeto de colocarla en  condiciones  de  desarrollar  su  objeto social de acuerdo con las disposiciones  legales,  así  deberá  consignarlo expresamente el Superintendente Bancario en  la  respectiva  resolución”. (Texto correspondiente  al Decreto 663 de 1993).   

De la lectura de los artículos transcritos se  desprende  claramente  que  cuando  una entidad bancaria incurra en las causales  allí  taxativamente  señaladas,  la  Superintendencia  podrá  tomar inmediata  posesión  de  los  bienes,  haberes  y  negocios  de  la  misma, previo concepto del Consejo Asesor, la cual  debe  tener  la aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, bien  para administrarla o bien para liquidarla.   

El  artículo  114  señala  claramente,  que  previamente  a  la toma de posesión de una entidad vigilada, el Superintendente  debe  contar  con  el concepto del Consejo Asesor, cuando se presenten alguno de  los  motivos  que  dan  lugar  a  la toma de posición, requisito que reitera el  artículo  115  Idem.  Esto  significa  que  el  órgano  asesor  debe  tener la  oportunidad  de evaluar la específica situación frente a la estructuración de  las  causales  que dan lugar a la toma de una medida del control, a fin de poder  emitir  el  concepto  respectivo  sobre la conveniencia de la adopción de una u  otra  de  dichas  medidas.  Es  así como el referido concepto debe reflejar las  circunstancias  de  hecho  presentes  con  respecto  a la entidad vigilada, y no  otras,  ya  que se trata de una herramienta fundamental en la orientación de la  definición  de  la  medida  adecuada  a  la  situación  real  de ésta, siendo  entonces  necesario  que  la Superintendencia solicite dicho concepto al Consejo  Asesor  una vez se produce la causal respectiva y no antes cuando la misma no ha  ocurrido61.   

Cabe  recordar, que conforme al artículo 115  Idem,  la  toma de posesión tiene dos finalidades, dependiendo la situación de  crisis  que  acude a la entidad vigilada, bien para asumir la administración de  la  misma a fin de enervar los hechos que le impiden desarrollar regularmente su  objeto  social,  asumiendo  las  más  amplias  facultades  administrativas para  ponerla  en condiciones de desarrollar su objeto social, o bien para decretar su  liquidación  poniendo  fin  al  desarrollo  de  su objeto social e iniciando un  proceso  encaminado  a  la  liquidación  de activos para el pago de los pasivos  externos62.   

En  relación  con  la  determinación  de la  medida   de  control  procedente,  es  una  potestad  del  organismo  respectivo  adoptarla,  con  fundamento en bases reales y acordes con la situación fáctica  presentada  concordante  con  el  concepto  del Consejo Asesor. Dicha medida, si  bien  es  discrecional,  no  podrá ser adoptada de manera arbitraria por lo que  deberá  mediar  la  exposición de los fundamentos que dieron lugar a ella como  pasa a explicarse.   

4. El alcance de las facultades discrecionales  de  la  Administración  y  la necesidad de que los actos administrativos que se  expiden con fundamento en dichas facultades sean motivados.   

4.1.  Esta  Corporación  ha  construido  una  sólida  doctrina  constitucional en torno a la posibilidad de que el legislador  otorgue  a  la  Administración  facultades  discrecionales para la adopción de  ciertas  decisiones  o  el desarrollo de determinadas actuaciones, con el fin de  facilitar  la  consecución  de  los  fines  estatales  y el cumplimiento de las  funciones        a        ella       asignadas63.   

Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia  de  esta  Corte,  las  decisiones  que adopte la Administración en ejercicio de  dichas  facultades, necesariamente deben tener fundamento en motivos suficientes  que   permitan   distinguir   lo  discrecional  de  lo  puramente  arbitrario  o  caprichoso,   tal  como  lo  exige  el  artículo  36  del  Código  Contencioso  Administrativo64, según el cual “en  la  medida en que el contenido de una decisión, de carácter  general  o  particular,  sea  discrecional,  debe ser adecuada a los fines de la  norma   que   la  autoriza  y  proporcional  a  los  hechos  que  le  sirven  de  causa”,   de   tal   manera   que   las  facultades  discrecionales  de  la  Administración  no  lo  son  de  manera  absoluta, sino  limitada  por  los  objetivos  que  se  persiguen  con  su otorgamiento y por la  proporcionalidad en su aplicación.   

En  efecto,  desde el año 1975 el Consejo de  Estado  ha  señalado  que  en  un  Estado Social de Derecho la discrecionalidad  absoluta  resulta  incompatible  con  la  exigencia  de  que  el Estado asuma la  responsabilidad    por    las    decisiones   que   adopta.   Esa   Corporación  señaló:   

“De  manera  general, se observa que las  actuaciones  administrativas,  cualquiera  que  sea su materia, están reguladas  más  o  menos  detalladas  en  la ley. En algunos casos, la ley o el reglamento  determinan  la  jurisdicción,  el  órgano  competente,  la  facultad de que se  trata,  la  oportunidad  de  ejercerla, la forma externa en que debe vertirse la  decisión  con  que se ejerce, el sentido y finalidad en que debe ejercerse, los  hechos  cuya  ocurrencia  condiciona  ese ejercicio. (…)Esta forma detallada y  completa   de   regulación  es  la  ideal  en  el  Estado  de  derecho,  si  la  preocupación  central  de éste es la contención del poder y su subordinación  al  derecho  en  salvaguardia de los intereses de los administrados. Pero un tal  tipo  de reglamentación es de una rigidez impracticable ya que es imposible que  la  norma lo prevea todo y predetermine y calcule todas las formas de relaciones  y  consecuencias  jurídicas  de las mismas. Hay casos  en  que  es forzoso dejar a la apreciación del órgano o funcionario algunos de  aquellos  aspectos.  Unas veces será la oportunidad para decidir, facultándolo  para  obrar  o  abstenerse,  según las circunstancias; otras, la norma le dará  opción  para escoger alternativamente en varias formas de decisión; en algunas  ocasiones,  la  ley  fijará únicamente los presupuestos de hecho que autorizan  para  poner  en  ejercicio  la  atribución  de  que  se trata, dando al órgano  potestad  para  adoptar la decisión conveniente. Esto  es,  que  hay  facultades  administrativas  que  se  ejercen dentro de un cierto  margen  de discrecionalidad del funcionario u órgano, dejándole la posibilidad  de   apreciar,   de   juzgar,   circunstancias  de  hecho  y  de  oportunidad  y  conveniencia,  ya  para  actuar  o no hacerlo, o para escoger el contenido de su  decisión, dentro de esos mismos criterios.   

Pero,   en   consecuencia,  no   hay   en   el   Estado   de   derecho   facultades   puramente  discrecionales,  porque  ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que  se  desarrollan,  y  acabarían con la consiguiente responsabilidad del Estado y  de  sus  funcionarios. En el ejercicio de la facultad  reglada  hay  mera  aplicación  obligada  de  la  norma:  en  el de la relativa  discrecionalidad,  la decisión viene a ser completa por el juicio y la voluntad  del  órgano  que  añaden  una dimensión no prevista en la disposición que se  esta”65. (Negrilla fuera de texto)   

En  el  mismo  sentido,  esta Corporación, a  propósito  del  juicio  de constitucionalidad del artículo 26 del Decreto 2400  de   1968,   mediante   el  cual  se  estableció  la  posibilidad  de  declarar  insubsistente  el  nombramiento  hecho  a  una  persona en un cargo del servicio  civil  que  no  pertenezca a la carrera administrativa, sin necesidad de motivar  el acto correspondiente, señaló:   

“(…)  la  discrecionalidad  absoluta  entendida  como  la  posibilidad  de  adoptar decisiones administrativas sin que  exista  una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad  y   no   es   de   recibo   en   el  panorama  del  derecho  contemporáneo.  La  discrecionalidad  relativa,  en  cambio,  ajena  a  la  noción del capricho del  funcionario,  le  permite  a éste apreciar las circunstancias de hecho y las de  oportunidad  y  conveniencia  que rodean la toma de la decisión, concediéndole  la  posibilidad  de  actuar  o  de  no  hacerlo, o de escoger el contenido de su  determinación,  siempre  dentro  de  las  finalidades generales inherentes a la  función  pública  y  las  particulares implícitas en la norma que autoriza la  decisión              discrecional.”66   

Así las cosas, tal y como se desprende de lo  anteriormente  expuesto,  lo discrecional no puede confundirse con lo arbitrario  ni  con  la ausencia de motivos para proferir determinada decisión, ya que, tal  como  se  señaló,  la discrecionalidad exige, de un lado, que la decisión que  se  adopte  responda a los fines de la norma que otorga la facultad y, del otro,  la  proporcionalidad  entre  los  hechos  respecto de los cuales se pronuncia la  administración  y la consecuencia jurídica que se genera. Esta Corporación ha  señalado:   

“Encontramos,    pues,    en    la  discrecionalidad,  dos  elementos;  uno,  la  adecuación  de la decisión a los  fines   de   la  norma  que  autoriza  la  facultad  discrecional,  y  otro,  la  proporcionalidad  con  los  hechos  que sirvieron de causa. La adecuación es la  correspondencia,  en  este  caso,  del  contenido  jurídico discrecional con la  finalidad  de  la norma originante, en otras palabras, la armonía del medio con  el  fin;  el  fin  jurídico siempre exige medios idóneos y coherentes con él.  Por  su parte, la proporcionalidad es con los hechos que le sirven de causa a la  decisión,  y  no  es  otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto  jurídico;  de  ahí  que  cobre sentido la afirmación de Kelsen, para quien la  decisión  en  derecho asigna determinados efectos jurídicos a los supuestos de  hecho.  De  todo  lo  anterior  se  desprende  que la  discrecionalidad  no  implica arbitrariedad al estar basada en los principios de  racionalidad     y    razonabilidad.”67  (Negrilla  fuera de texto)   

Se  concluye entonces que la discrecionalidad  con  la  que  puede  contar  la administración en determinados eventos no puede  confundirse  de  manera  alguna con arbitrariedad, ya que dicha discrecionalidad  no  es  absoluta,  sino  que  se  circunscribe  a unos fines específicos y a la  proporcionalidad  entre  la  decisión de la Administración y los hechos que le  dan  fundamento  a  la  misma;  además, por cuanto la decisión adoptada por la  Administración  debe  encontrar  fundamento en motivos suficientes que permitan  diferenciar  la  actuación  administrativa  discrecional de la arbitraria y del  abuso     de     las     facultades     otorgadas68.   

4.2.   De   manera   concordante   con   lo  anteriormente  expuesto,  esta  Corporación  ha  establecido  que en materia de  actos  administrativos  expedidos  en  ejercicio  de  facultades discrecionales,  dicha  discrecionalidad  no  implica que la Administración se exonere del deber  de  motivar  sus decisiones. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha sido  enfática   en  establecer  la  importancia  de  la  motivación  de  los  actos  administrativos,  como  garantía  de  que  los  destinatarios  del mismo puedan  conocer  las  razones  en  las  que  se  funda  la  Administración  al  adoptar  decisiones  que  afecten  sus  intereses  generales  o  particulares69.   

En  ese  sentido,  la Corte Constitucional, a  través  de  reiterados  pronunciamientos,  ha  establecido  que dicha exigencia  encuentra  fundamento  en el principio de publicidad que orienta el ejercicio de  la  función  pública  y  que se encuentra consagrado en el artículo 209 de la  Constitución  Política,  así  como  en  el precepto normativo contenido en el  artículo   35   del   Código   Contencioso  Administrativo,  según  el  cual,  “habiéndose dado oportunidad a los interesados para  expresar  sus  opiniones,  y  con base en las pruebas e informes disponibles, se  tomará  la  decisión  que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a  particulares”.   

Así  las  cosas,  la  jurisprudencia de esta  Corporación  ha sido consistente en señalar que la regla general en materia de  actos  administrativos  es precisamente que éstos sean motivados, de tal manera  que  se  expresen  los  motivos  o  causas  que  sustentan  la  actuación de la  Administración.  En  este  sentido,  la  Corte,  en  sentencia  SU-250 de 1998,  sostuvo:   

“En   la  Constitución  de  1991,  la  motivación,    que    es   expresión   del   principio   de   publicidad,   es  constitucionalmente    recogida    en    el    artículo    209:    ‘La  función  administrativa está al  servicio  de  los  intereses  generales  y  se  desarrolla con fundamento en los  principios    de    igualdad,   moralidad,   eficacia,   economía,   celeridad,  imparcialidad      y     publicidad’ (…).   

La Constitución de 1991 dispuso al Estado  como  social  de  derecho,  es  decir,  que  una  de  sus  consecuencias  es  el  sometimiento  al  derecho,  de  ahí  la  importancia de la motivación del acto  administrativo  puesto  que  de esta manera se le da una información al juez en  el  instante  que  pase  a  ejercer  el  control  jurídico  sobre  dicho  acto,  constatando  si  se  ajusta  al  orden  jurídico  y  si corresponde a los fines  señalados  en  el  mismo.  Es  la  desviación  de  poder  que hoy contempla el  artículo  84  del  Código Contencioso Administrativo, como causal autónoma de  nulidad  de  los actos administrativos, y que antes se deducía del artículo 66  del  anterior Código, cuando se hablaba de abuso o desviación en las funciones  propias del funcionario público.”   

Sin  embargo,  este  Tribunal  también  ha  determinado  que  existen  excepciones  al  deber  general de motivación de los  actos  administrativos,  las  cuales,  en  aras  de  preservar  el  principio de  legalidad  de  las  actuaciones  de la Administración, deben estar expresamente  establecidas         en         la        ley70. Así, en sentencia C-371 de  mayo 26 de 1999, la Corte señaló:   

“Si  en  el  Estado  de  Derecho ningún  funcionario   puede  actuar  por  fuera  de  la  competencia  que  le  fija  con  antelación  el ordenamiento jurídico, ni es admisible tampoco que quien ejerce  autoridad  exceda  los  términos de las precisas funciones que le corresponden,  ni  que  omita el cumplimiento de los deberes que en su condición de tal le han  sido  constitucional  o  legalmente  asignados  (arts. 122, 123, 124 y 209 C.P.,  entre  otros),  de  manera  tal  que  el  servidor  público  responde tanto por  infringir  la  Constitución  y  las  leyes  como  por  exceso  o  defecto en el  desempeño  de  su  actividad  (art.  6 C.P.), todo lo cual significa que en sus  decisiones  no puede verse reflejado su capricho o su deseo sino la realización  de  los  valores  jurídicos  que  el  sistema  ha señalado con antelación, es  apenas  una  consecuencia  lógica  la de que esté obligado a exponer de manera  exacta  cuál  es  el fundamento jurídico y fáctico de sus  resoluciones.  Estas  quedan sometidas al escrutinio posterior de los jueces, en defensa de los  administrados  y  como  prenda del efectivo imperio del Derecho en el seno de la  sociedad.   

(…)Todos  los  actos  administrativos  que no sean expresamente excluidos por norma legal deben  ser  motivados,  al menos sumariamente, por lo cual no  se  entiende  que puedan existir actos de tal naturaleza sin motivación alguna.  Y,  si  los  hubiere, carecen de validez, según declaración que en cada evento  hará  la  autoridad judicial competente, sin perjuicio de la sanción aplicable  al   funcionario,   precisamente   en   los   términos   de   la   disposición  examinada”.   

En  conclusión,  la  Corte Constitucional ha  señalado  que  todos  los  actos  de la administración deben ser motivados, al  menos  sumariamente,  so  pena  de  carecer  de  validez, salvo los expresamente  señalados  por el legislador, pero que aún en estas situaciones excepcionales,  donde  no  se  requiere  expresar los motivos del acto, ello no significa que no  deban  existir  razones  suficientes  para  la  expedición del mismo, ya que la  ausencia  de  éstas  sería  equiparable con el concepto de arbitrariedad en la  actuación.   

5. Análisis del caso concreto.  

Los demandantes presentaron acción de tutela  contra  la  Sección  Cuarta  del  Consejo  de  Estado, por considerar que dicha  autoridad  judicial desconoció sus derechos fundamentales al debido proceso y a  la  defensa,  al  proferir  el  fallo  de  septiembre  11 de 2006, en el cual se  confirmó  la  sentencia  de  primera instancia que negó las pretensiones de la  demanda  interpuesta  en  ejercicio  de la acción de nulidad y restablecimiento  del  derecho,  contra  la  resolución 1100 de julio 16 de 1999, expedida por la  Superintendencia  Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, mediante la cual se  tomó  posesión  de los negocios, bienes y haberes del Banco Selfín con el fin  de   liquidarlo.  Estiman  los  accionantes  que  se  configuró  la  causal  de  procedibilidad   de   la   tutela   contra  providencias  judiciales  denominada  “defecto   fáctico”,   dado   que  las  pruebas  aportadas  al  proceso  no  demostraron  que  antes  de la toma de posesión, se hubiese emitido el concepto  del  Consejo  Asesor  que  exige  la  ley.  Del mismo modo, consideran que en la  sentencia  controvertida  se  desestimó  la  necesidad  de  motivar por qué la  decisión  administrativa  de  toma  de posesión del banco se hizo con fines de  liquidación   y  no  de  administración,  desconociéndose  su  derecho  a  la  defensa.   

Antes  de  abordar  el  fondo  del  asunto, a  efectos  de  una  mayor  claridad,  la Sala considera adecuado efectuar un breve  recuento  cronológico  de las actuaciones que antecedieron la toma de posesión  del Banco Selfin S.A.   

5.1. Recuento cronológico de las actuaciones  en el caso concreto.   

–  La Sociedad anónima Banco Selfin S.A., se  constituyó  en el mes de abril de 1995, con un capital pagado por sus socios de  $16.000.000.000  (posteriormente  incrementado)  y  operó,  a  partir  de dicho  momento,  a  nivel  nacional,  en las ciudades de Bogotá D.C., Cali, Medellín,  Barranquilla  y  Cartagena,  con ocho oficinas, bajo la inspección y vigilancia  de la Superintendencia Bancaria de Colombia.   

–  Desde  su  inicio la sociedad Banco Selfin  S.A.,  funcionó  como  matriz de un grupo económico formado por las siguientes  sociedades  filiales: (a) Leasing Selfin S.A., CFC, Compañía de Financiamiento  Comercial,  especializada  en  leasing,  sociedad constituida desde noviembre de  1985,  con  participación  del  Banco  Selfin  en un 94.999120%; (b) Fiduciaria  Selfin  S.A.,  sociedad  constituida  desde marzo de 1992 con participación del  Banco  Selfin  S.A.  en  un  93.9980%, y; (c) Sarmiento Lozano S.A. –Comisionista   de   Bolsa:   Sociedad  constituida  desde enero de 1982, con la participación del Banco Selfin S.A. en  un 51.3%.   

–  Al  corte  del  primer ejercicio contable,  realizado  a  los  ocho  meses de funcionamiento, el Banco Selfin S.A. registró  utilidades  por  valor  de  $1.007.000.000,  tal  como  aparece reflejado en los  estados   financieros   aprobados  por  la  Superintedencia  Bancaria  (cuaderno  denominado    “Carpeta    #    1   –  Estados  Financieros  años  1995 y 1996”). La entidad continuó  con  un  buen  desempeño  y produjo utilidades hasta el mes de febrero de 1998,  cuando  entró  en  un  proceso  caracterizado  por  el  freno  acelerado  de su  crecimiento  y  la  ocurrencia  de  pérdidas que se incrementaron rápidamente,  para  la  época  en  la  cual  el  país  afrontaba  una  crisis  en  el sector  financiero71.   

– El Gobierno Nacional adoptó algunas medidas  que  permitieran  la  recuperación  del  sector  financiero,  especialmente  la  creación  de  líneas  de  crédito  a  través  del  Fondo  de  Garantías  de  Instituciones      Financieras     –  Fogafin,  esta  última que reglamentó el procedimiento para este  fin  mediante  resolución  N°  004  de  mayo  18  de  1999,  sustituida por la  resolución N° 006 de junio 30 siguiente.   

–  El  Banco Selfin S.A. desde abril de 1999,  inició  gestiones  ante  Fogafin  para  que se determinaran las condiciones que  debía  cumplir  en  orden a acceder a la línea de crédito establecida para la  capitalización  de  las  entidades. En la primera comunicación recibida por el  banco  del  Fogafin  el  16  de  abril de 1999, dicha entidad le señaló que se  encontraba  diseñando  una  línea  de  crédito  para  capitalización  de las  entidades financieras (folio 303 del cuaderno principal).   

–  Posteriormente,  el  Banco Selfin bajo los  presupuestos  de  la resolución N° 004 de 1999, que finalmente reglamentó las  condiciones  para  acceder  al  crédito  de  Fogafin,  inició  el  proceso  de  determinar  cuales  eran  los  consultores que dicha entidad estimaban adecuados  para  que  realizaran la labor exigida por el artículo 16 de la norma referida,  que   imponía   que   Fogafin   los   contratara   por  cuenta  de  la  entidad  solicitante.   

–  Una  vez que el Fogafin determinó quienes  serían  los consultores, comunicó dicha decisión al Banco mediante oficio N°  3831  de  junio  18 de 1999 (folio 242 del cuaderno principal) y el Banco Selfin  procedió   a  contratar  las  firmas  de  consultores  y  auditores72.   

– La actuación de la Superintedencia Bancaria  se  centró  en  la  realización  de tres visitas especiales de inspección: la  primera,  cumplida  entre  el  4  de  noviembre  y  el  23 de diciembre de 1998,  consecuencia  de  la  cual  elaboró el informe entregado al Banco en febrero de  1999;  la  segunda  entre  el 16 de abril y el 10 de mayo de 1999, de la cual se  presentó  informe  el  14  de mayo; y, la última, entre el 11 y 13 de junio de  1999,  rindiéndose  informe  que  fue  entregado  al  Banco  el  30 de junio de  1999.   

– Cumplida la segunda visita de inspección y  antes  de  recibir  el  informe  de  la  tercera, la Superintendencia consideró  necesario  acudir  a las medidas cautelares que recogen los artículos 113 y 326  del  Estatuto  Orgánico  del  Sistema  Financiero,  ordenando  mediante  oficio  radicado  con  el  N°  1999032525-0  de  mayo 25 de 1999 (folios 178 a 190), la  capitalización  del  Banco  en  la  suma  de  $16.000.000.000, orden que debía  cumplirse a más tardar el 09 de julio de 1999.   

– La Asamblea General de Accionistas del Banco  Selfin  S.A.,  en  cumplimiento  a  la orden referida, en sesión de junio 10 de  1999  aumentó  el capital autorizado de la entidad a la suma de $45.000.000.000  (acta  a  folios  216  y  217  del  cuaderno  principal),  el cual se solemnizó  mediante  la  Escritura  Pública N° 2368 de junio 21 de 1999 de la Notaría 42  del Circulo de Bogotá (folios 220 a 226 del cuaderno principal).   

–  Como  consecuencia  de las observaciones y  recomendaciones  dadas  en  la  orden  de  capitalización, el Banco Selfin y la  Superintendencia  suscribieron  el  15  de  junio  de 1999 un Plan de Ajuste con  vencimiento  a  31  de  diciembre  de  1999  (folios  230  a  233  del  cuaderno  principal),  cuyo objeto era “la adopción de medidas  por  parte  del  Banco  tendientes  a  su  fortalecimiento  patrimonial  y  a la  instrumentación  de  acciones  orientadas  a  la  movilización  de los activos  improductivos  y  a la enajenación de aquellas inversiones de renta variable no  necesarias    para    el    normal   funcionamiento   del   Banco”.   

–  El  día  07  de  julio  de 1999, el Banco  requirió  de la Superintendencia un plazo adicional de 15 días para cumplir la  orden  de  capitalización,  fundado en las necesidades propias del trámite que  se  venía  adelantando  ante  el Fogafin (folio 274 del cuaderno principal). El  plazo  solicitado  fue  concedido y comunicado al Banco en oficio de julio 09 de  1999  (folio  277  del  cuaderno  principal),  donde se extendió la oportunidad  hasta el 30 de julio del mismo año.   

–  Sin  embargo,  y  mediando  las anteriores  diligencias,  la  Superintendencia Bancaria el día 31 de mayo de 1999, mediante  documento  SB-23  (folios 193 a 208 del cuaderno principal), presenta al Consejo  Asesor    de    la   misma   entidad,   un   informe   sobre   la   “Situación   Financiera   del  Banco  Selfin  S.A.”,  solicitando  a  su  vez  “concepto  y  autorización  en  relación  con la aplicación de las medidas  cautelares  acorde  con  el artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y de  ser  necesario  la  implementación  de  la  toma  de  posesión,  bien sea para  administrar    o   para   liquidar,   del   Banco   Selfin   S.A.”.   

– El Consejo Asesor de la Superintendencia, en  sesión  de  mayo  31  de  1999 (extracto de acta N° 128 a folios 211 a 213 del  cuaderno  principal),  luego  de resumir el informe dado por la Superintendencia  en   el   documento   SB-23,   “recomienda  que  de  considerarse  necesario,  la  Superintendencia  tome  cualquiera  de las medidas  previstas  en  el  Estatuto  Orgánico  del Sistema Financiero, o si llega a ser  necesario,  la  toma  de  posesión,  respecto  del  Banco Selfin”.   

–  Finalmente,  y mediando las diligencias de  capitalización  y  el  Plan de Ajuste firmado por las partes el 15 de junio, el  día  16  de  julio  de  1999,  el Banco Selfín S.A. no pudo atender el pago de  algunas  operaciones  con  el  público,  procediendo  a  informar el hecho a la  Superintendencia  Bancaria,  entidad que determinó, en esa misma fecha, adoptar  la  medida  de  toma  de posesión para liquidar, con la resolución N° 1100 de  1999 (folios 169 a 174 del cuaderno principal).   

5.2.  Análisis  de  los  hechos  y  de  la  providencia   contencioso  administrativa  cuestionada  para  determinar  si  se  configuraron  los  defectos  fáctico y sustantivo que contra ella se aducen por  los actores.   

5.2.1.  El primero de los defectos referidos,  es  decir,  el  fáctico,  a  juicio  de los accionantes consistió en dársele,  alejado    de    la    realidad   probatoria,   la   calidad   de   ‘concepto       previo’  al  Acta N° 128 de mayo 31 de 1999,  que  da  cuenta  de  la  sesión  de  la  misma  fecha  del Consejo Asesor de la  Superintendencia  Bancaria, con lo cual se habría cumplido con el requisito del  artículo  114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (E.O.S.F.), para la  toma de posesión del Banco Selfín S.A.   

En  la  resolución  N°  1100 de julio 16 de  1999,  “por  medio  de la cual se dispone la toma de  posesión  inmediata  de  los  bienes, haberes y negocios del Banco Selfin S.A.,  para  su  liquidación”, la Superintendencia Bancaria  señaló:   

“Concepto del Consejo Asesor.  

DECIMO  PRIMERO.- Que con el propósito de  adoptar  la  medida de toma de posesión correspondiente, de conformidad con los  artículos  114,  115, 326 numeral 5 literal d) y 334 del Estatuto Orgánico del  Sistema  Financiero  fue oído el concepto del Consejo  Asesor  del  Superintendente  Bancario,  quien  encontró conveniente la medida de  toma  de posesión inmediata  de  los  bienes,  haberes  y  negocios  del  BANCO  SELFÍN  S.A.” (Destaca la Sala).   

En la providencia de septiembre 11 de 2006, la  Sección  Cuarta  del  Consejo  de Estado consideró que el aludido requisito se  encontraba  cumplido con el Acta N° 128 de mayo 31 de 1999, donde se recomendó  a    la   Superintendencia,   “si   llega   a   ser  necesario”,  la  toma de posesión del Banco Selfin.  El  único  aparte  de  la  sentencia  cuestionada  que  refirió  a  este punto  dice:   

“En relación con el concepto del Consejo  Asesor,  la  ley  exige únicamente que éste sea previo. La Sala observa que en  el  expediente  consta  el  pronunciamiento  expreso  del  Consejo sobre el tema  mediante  un concepto abierto, claro y contundente, donde ya había percibido la  gravedad  de  la  situación  del Banco. Recomendó en el Acta N° 128 del 31 de  mayo de 1999:   

“El  Consejo  Asesor  recomienda  que de  considerarse  necesario,  la  Superintendencia  tome  cualquiera  de las medidas  previstas  en  el  Estatuto  Orgánico  del Sistema Financiero, o si llega a ser  necesario,  la  toma de posesión, respecto del Banco  Selfin.”  (Destaca  la  Sala)  (Fls.  21 a 23 de la  Carpeta 4)   

No  se  requieren  fórmulas sacramentales  cuando  existe  una  situación como la del caso que nos ocupa, en la que se dio  la   cesación   de  pagos,  situación  gravísima,  que  obliga  a  soluciones  inmediatas para proteger la confianza del público.   

Tampoco puede desconocerse la autenticidad  del  documento  SB 023 de mayo 31 de 1999 donde consta que el Comité Asesor del  Superintendente  Bancario  encontró conveniente la medida de toma de posesión,  pues  las  razones  expuestas  en  la  comunicación  del  25  de  mayo  de 1999  —donde   la   entidad  supervisora  ordenó  la recapitalización y consignó, debidamente sustentados,  cada  uno  de  los  aspectos  que  sugerían  dificultades de liquidez del Banco  Selfin—  son  las  que  debían  considerarse  por el Comité Asesor para emitir el respectivo concepto.  Por  tanto,  no hay ninguna irregularidad con ocasión de la reiteración de las  razones expuestas en uno y otro documento”.   

En   esta  oportunidad,  para  la  Sala  de  Revisión,  la  Sección  Cuarta  del  Consejo de Estado incurrió en un defecto  fáctico  al  momento  de  darle  la categoría de concepto previo al aparte del  Acta  N°  128  del  Consejo  Asesor, al sólo constatar existencia formal de un  documento  expedido  con  fecha  anterior  a  que se hubiere producido la casual  legal  para  la  toma  de  posesión de la entidad vigilada, sin constatar la no  existencia  del  concepto  del  Consejo  Asesor  expedido con posterioridad a la  ocurrencia  de  la  mima,  y  sin  valorar  las  demás  circunstancias  que  se  desprenden  del  expediente  y ponen en evidencia que el concepto exigido por el  artículo  114  del  Estatuto  Orgánico  del  Sistema  Financiero no podía ser  aquél al que se le atribuyó tal categoría.   

En  efecto, estudiados los antecedentes de la  medida  administrativa,  se  tiene  que la Superintendencia Bancaria elaboró el  documento  S.B.  023  de  mayo  31  de  1999,  donde  se  describe la situación  financiera   del   Banco  Selfin  para  la  época,  con  el  fin  de  solicitar  “al  Consejo  Asesor  su concepto y autorización en  relación  con  la aplicación de las medidas cautelares acorde con el artículo  113  del  Estatuto  Orgánico  del  Sistema  Financiero  y  de  ser necesario la  implementación  de  la  toma  de  posesión,  bien  sea para administrar o para  liquidar,   del   Banco  Selfín  S.A.  y  de  Leasing  Selfín  S.A.  C.F.C.”  (folio  208  del cuaderno de revisión). En sesión de  la  misma  fecha,  como  se  desprende del extracto del acta N° 128, el Consejo  Asesor  de  la  Superintendencia,  luego de hacer un breve resumen del documento  S.B.  023, “recomienda que de considerarse necesario,  la  Superintendencia  tome  cualquiera de las medidas cautelares previstas en el  Estatuto  Orgánico  del  Sistema  Financiero, o, si llegare a ser necesario, la  toma  de  posesión,  respecto  del Banco Selfin, así como de su filial Leasing  Selfin   S.A.”.   (folio   213   del   cuaderno  de  revisión).   

Conforme a lo anterior, puede constatarse que  el  concepto  se dio antes de la ocurrencia de la casual respectiva para la toma  de  posesión,  la  que  ocurrió  el  15  de  julio  de  1999. En efecto, en la  providencia  atacada  se  adujo que el ente de vigilancia y control al solicitar  el  ‘concepto’ antes transcrito, agotó el requisito  señalado  en el artículo 114 del E.O.S.F. para proceder a la toma de posesión  del  Banco  Selfin  S.A.; sin embargo, resulta evidente que este requisito no se  cumplió,  pues  para  el  31  de  mayo  de 1999, fecha en que se solicitó y se  rindió           el          ‘concepto’, no  se  habían estructurado los motivos determinantes que dieron lugar a la toma de  posesión     de     la     entidad     bancaria73,  en especial la suspensión  en  el  pago  de  las  obligaciones,  pues fue sólo a partir del 15 de julio de  1999,   cuando   el  banco  incurrió  en  la  causal  de  cesación  de  pagos.   

Para  la  Sala  resulta  contrario  al debido  proceso  que  la  Superintendencia  adujera  que la recomendación de mayo 31 de  1999  era  el concepto previo exigido por la ley para la toma de posesión, pues  la  misma  entidad  de  vigilancia  y  control  en  la parte considerativa de la  resolución  N°  1100  de  julio 16 de 1999, interpretó la norma y llegó a la  conclusión  que  dicha  medida  procede  previo  el concepto del órgano asesor  cuando  se incurra en cesación de pagos, último suceso este que aún no había  ocurrido   para   la   época  de  la  mencionada  recomendación.  Señaló  la  resolución:   

“TERCERO.-  Que  de  conformidad  con el  artículo  114  del  Estatuto  Orgánico  del Sistema Financiero, corresponde al  Superintendente  Bancario  tomar  posesión  inmediata  de los bienes, haberes y  negocios  de  una entidad vigilada, cuando, previo concepto del Consejo Asesor y  con  la aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la   entidad   haya  suspendido  el  pago  de  sus  obligaciones”  (se destaca).   

Ciertamente,  cuando  el  artículo  114  del  E.O.S.F.  señala  que  le corresponde a la Superintendencia Bancaria, previo el  concepto  del Consejo Asesor, tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y  negocios   de   una   entidad  vigilada  “cuando  se  presenten   alguno   de   los   siguientes   hechos”  (refiriéndose  a  las  causales  allí  enumeradas74),  apunta  a  que el órgano  asesor  tenga la oportunidad de analizar el caso concreto frente a la ocurrencia  de  las  causales y la conveniencia de la futura medida, asimismo, da a entender  claramente   que  el  aludido  concepto  debe  obedecer  a  unas  circunstancias  fácticas  actuales  y  acordes  con  las  causales de toma de posesión, y no a  hechos  anteriores  a la estructuración de tales motivos. En otras palabras, si  bien  es  cierto  que  la Superintendencia puede tomar posesión de una entidad,  previo  concepto  del  Consejo  Asesor,  cuando dicha entidad haya suspendido el  pago  de  sus  obligaciones, sin embargo, es cuando se configuran los hechos que  dan  lugar  a  la  toma  de posesión, que la Superintendencia debe solicitar el  concepto  al  Consejo  Asesor  y  no  antes,  pues se trata de que dicho Consejo  analice  la  situación  del  banco  una vez ocurrida la suspensión del pago de  obligaciones  y  conceptúe, dando las razones por las cuales puede considerarse  necesaria  la  toma  de  posesión  y  si  lo  puede ser para administrar o para  liquidar.  Lo  anterior  también  explica igualmente la circunstancia de que el  concepto  previo  del referido Consejo sólo sea exigido para proceder a la toma  de  posesión  y  no  para  adoptar  alguna  otra  de  las medidas de salvamento  previstas en el E.O.S.F.   

En  este orden de ideas, al observarse que la  “recomendación”   del  Consejo  Asesor  de  fecha  mayo  31  de  1999,  fue  solicitada  y emitida un mes y medio antes de la adopción de la medida, sin que  para  la  fecha  se  hubiese  configurado la causal de cesación de pagos por la  cual  la  Superintendencia ordenó la toma de posesión de la entidad, no podía  dársele     la    calidad    de    ‘concepto       previo’ al documento aludido.   

Aunado  a lo anterior, la recomendación dada  por  el Consejo Asesor, por ser anterior a las causales de toma de posesión, no  obedecía  a  la  situación por la que atravesaba el Banco para el mes de julio  de  1999, es decir, no fue emitido acorde a los hechos precisos que dieron lugar  a  la  toma de posesión, sino basado en las circunstancias anteriores plasmadas  en  el  informe  dado  por  la  Superintendencia  el  31 de mayo del mismo año.  Ciertamente,  de  la  lectura  del documento S.B. 023 de mayo 31 de 1999 (folios  193  a  208  del  cuaderno  principal),  donde  la  Superintendencia presenta la  situación  financiera  del Banco Selfin S.A. al Consejo Asesor, se advierte que  en  este  obviamente no se menciona que el Banco haya incurrido en alguna de las  causales  de  toma  de  posesión por la simple razón, se insiste, que para ese  momento  estas no se habían estructurado, igualmente tampoco se hizo referencia  al  resultado  del plan de ajuste celebrado con el Banco en busca de superar sus  dificultades  ni al resultado de la orden de capitalización. Dicho documento lo  que  hace  es  reiterar el mismo análisis efectuado cinco días antes cuando se  dispuso  la  medida de salvamento con el radicado N° 1999032525-0 de mayo 25 de  1999  (folios  178  a  190 del cuaderno principal), lo que pone en evidencia que  las  razones que tuvo la Superintendencia para ordenar la capitalización fueron  las  mismas  que  esgrimió para en esa época solicitar el concepto del Consejo  Asesor  y  meses después tomar posesión del Banco, sin que estas objetivamente  fueran   las  mismas.  Por  esta  razón  es  que  no  puede  aceptarse  que  la  información  contenida  en  el  documento  S.B.  023  era  la única que debía  considerarse  por el Consejo Asesor para emitir el respectivo concepto, sino que  debía  obedecer  a  las  circunstancias  que  por  ley  dan origen a la toma de  posesión.   

Asimismo, déjese en claro que en el documento  S.B.    023,   además   de   no   mencionarse   la   causal   de   “suspensión   en   el  pago  de  sus  obligaciones”,  la  Superintendencia  Bancaria tampoco informó al Consejo Asesor  la  totalidad  de las cifras que esgrimió mes y medio después para señalar la  ocurrencia  de  la  causal  de  “persistencia  en la  violación  de  la  ley”,  pues salta a la vista que  sólo  se   indicó  la relación de capital adecuado del Banco Selfin S.A.  hasta  abril de 1999, y en la resolución N° 1100/99 se plasmó la de los meses  de marzo, abril y mayo.   

Igualmente,   el  Consejo  Asesor  no  pudo  pronunciarse  sobre  todos  los  hechos  relevantes posteriores al 31 de mayo de  1999,  que  daban  cuenta de todas las gestiones adelantadas por el Banco Selfin  para   superar   las   dificultades   de  su  situación  financiera75,   porque  simplemente para la época de la recomendación las desconocía.   

Resulta inaceptable entonces, sin que se viole  el  debido  proceso,  darle  validez a un concepto previo a la ocurrencia de los  motivos  que dan lugar a la toma de posesión de una entidad bancaria, pues esta  situación    avalaría    ilegítimamente    conceptos    premonitorios   sobre  circunstancias  inexistentes,  futuras  o  hipotéticas, cuya finalidad no es la  que  buscan  los  artículos  115  y  114 del E.O.S.F., más aún si se trata de  adoptar   medidas   trascendentales   que   implican  la  desaparición  de  una  institución  financiera donde el interés público está de por medio (art. 335  C.P.).   

Conforme a lo ya señalado, al otorgársele la  calidad  de  concepto previo a la genérica recomendación del Consejo Asesor de  mayo  31  de  1999,  para proceder a la toma de posesión del Banco, se dio  un  alcance  y unos efectos impropios a la misma, pues no es acorde con la ley y  con  el  debido  proceso  que  una  recomendación  emitida mes y medio antes de  ocurrida  la  causal  que  da lugar a la toma de posesión de una entidad, pueda  servir  de fundamento para ordenar, en los términos de los artículos 114 y 115  del    E.O.S.F.,    su    “posesión   inmediata”76.   

En efecto, no resulta razonable que el órgano  asesor  recomiende  la  toma  de posesión para liquidación del Banco con mes y  medio  de  anticipación  a  la  ocurrencia  de  la causal y sin dar las razones  correspondientes a la misma.    

Concepto previo que bien pudo haberse obtenido  por  parte  de  la  Superintendencia  el  mismo día en que se le informó de la  cesación  de  pagos  por parte del Banco, esto es, el día 16 de julio de 1999,  así  como  ocurrió  cuando  se emitió el del 31 de mayo de 1999, cuando éste  mismo  día  se pidió el concepto para la situación que se presentaba en dicha  época.  Así  entonces,  de  habérsele puesto oportunamente en conocimiento al  Consejo  Asesor  la  ocurrencia  de  las  causales que dieron lugar a la toma de  posesión  del  Banco,  el  mismo  hubiera  podido haberse pronunciado sobre esa  específica  situación, cumpliéndose con el requisito previo a la adopción de  la medida.   

Además  de  todo  lo  anterior, analizado el  contenido  material  del  acta  N° 128 de mayo 31 de 1999 (folios 211 a 213 del  cuaderno    principal),    donde    en    el   último   párrafo   “El  Consejo  Asesor  recomienda  que de  considerarse  necesario,  la  Superintendencia  tome  cualquiera  de  las  medidas  cautelares previstas en el  Estatuto   Orgánico   del   Sistema   Financiero,  o,  si llegare a ser necesario,  la  toma  de posesión, respecto del Banco Selfin, así  como  de  su filial Leasing Selfin S.A..” (Destaca la  Sala),  se  advierte  que  el órgano consultivo, luego de resumir brevemente el  documento   S.B.   023  puesto  a  su  conocimiento77,  no  efectuó ninguna clase  de  opinión  propia  sobre  la  situación  del  Banco, sino que prácticamente  renunció  a  su  función,  sugiriendo  a la Superintendencia, sin necesidad de  consultarlo  a  futuro,  actuara  como  a  bien  le pareciera respecto del Banco  Selfin,    adoptando    cualquiera    de    las    medidas    que    considerara  necesarias.   

Si bien el concepto previo que debe rendir el  Consejo  Asesor  no  obliga al Superintendente Bancario, esto no era óbice para  que  dicho  órgano  dejara de pronunciarse de fondo, emitiendo un concepto como  lo  señala  la  ley.  Conforme  a  la  Real  Academia  Española,  el  término  “concepto”    refiere    a   un   “Pensamiento  expresado con palabras”, a  una  “Opinión, juicio”,  del   mismo   modo,   la  expresión  “formar  concepto”  como  “Determinar   algo   en  la  mente  después  de  examinadas  las  circunstancias”.  En  esta  ocasión, además de no  existir  el  concepto  relativo  a  la ocurrencia de la causal de suspensión de  pago  de  las  obligaciones  del Banco, no resulta razonable aceptar un concepto  para  liquidar  emitido  sin  mediar la causal respectiva. Y, según el Acta N°  0128  de mayo 31 de 1999, que da cuenta de la recomendación dada por el Consejo  Asesor  con  anterioridad, tampoco aparece una opinión  o  juicio  sobre  la ocurrencia y consecuencias de la estructuración de las dos  causales  esgrimidas  para  ordenar  la toma de posesión para liquidar el Banco  Selfin  S.A.,  por el simple hecho de que no se pusieron en conocimiento de este  organismo.   

En  efecto,  sobre ellas, así como sobre los  resultados  del  plan  de ajuste y de la orden de capitalización, obviamente no  se  podía  conceptuar,  porque  sencillamente  no se habían concretado para la  época.  De  ahí  que  resulte  incomprensible que en la consideración décimo  primera  de la resolución N° 1100 de julio 16 de 1999, se indique expresamente  que  “fue  oído  el concepto del Consejo Asesor del  Superintendente     Bancario,    quien    encontró  conveniente  la  medida de  toma  de posesión inmediata  de  los  bienes,  haberes  y negocios del Banco Selfin  S.A.”   (omitiéndose   señalar  la  fecha  de  la  recomendación),   pues  en  parte  alguna  se  hace  referencia  a  la  aludida  conveniencia ni a la inmediatez de la medida.   

La recomendación del Consejo Asesor de que se  tomara  posesión del Banco Selfin S.A. “si llegare a  ser  necesario”,  no  corresponde a la realidad pues  para  ese  momento  no  existía  causal para ordenar la toma de posesión de la  entidad,  refiriéndose  entonces  a  una  eventualidad.  De  tal manera resulta  ambiguo  y alejado de la norma el concepto del que se valió la Superintendencia  Bancaria,  así como que se rindió sobre una situación apenas hipotética, que  sugirió  acciones  futuras  sin  mencionar  ninguna  de las causales que dieron  lugar  a la liquidación de la entidad financiera y sin dar razones para sugerir  tal determinación.   

En  conclusión,  y  de  acuerdo  con todo lo  indicado,  la  Sección  Cuarta  del  Consejo  de  Estado  en  la providencia de  septiembre  11  de 2006, incurrió en un defecto fáctico al darle la calidad de  concepto  previo a la recomendación de mayo 31 de 1999 del Consejo Asesor de la  Superintendencia  Bancaria,  avalando así la toma de posesión del Banco Selfin  S.A.  La Sala de Revisión encuentra en resumen que la mencionada recomendación  (plasmada  en el Acta N° 128) no es el concepto que exigían los artículos 114  y  115  del  E.O.S.F.,  como  el artículo 10 del decreto 2359 de 1993, vigentes  para  la  época,  ni  podía  dársele tal calidad, pues (i) este ha debido ser  previo  a  la  toma  de posesión y posterior a la ocurrencia de las causales de  adopción  de  la  medida, (ii) una vez configuradas las causales esgrimidas, la  Superintendencia   no   solicitó  el  concepto  al  Consejo  Asesor,  (iii)  la  recomendación  del  órgano  asesor fue dada sin que se conocieran las causales  de  toma  de  posesión, y sin conocerse las circunstancias actuales por las que  atravesaba  el  Banco,  como  los resultados del plan de ajuste y de la orden de  capitalización,  por  lo  que  no  se refiere a ellas, y, (iv) no era admisible  darle  la  calidad de concepto a la recomendación del Consejo Asesor de mayo 31  de  1999,  donde no se emitió ningún juicio u opinión propia sobre por podía  ser  necesaria  la  toma de posesión y si lo podía ser para administrar o para  liquidar,  y  mucho  menos  se hizo referencia a las causales utilizadas para la  toma de posesión.   

Así  entonces,  para Sala en la sentencia de  septiembre  11  de  1999, el Consejo de Estado incurrió en un error probatorio,  pues  dio  por  probado un hecho que no emerge objetivamente del acta N° 128 de  mayo  31  de  1999, esto es, la existencia del concepto previo de que tratan los  artículos  114  y  115 del E.O.S.F. y 10 del decreto 2359 de 1993, para la toma  de  posesión  del  Banco  Selfin  S.A.,  cuando  en   realidad el mismo no  existe.  Además, resulta claro que el defecto fáctico objeto de análisis tuvo  una  incidencia directa en la decisión cuestionada, pues de haberse evaluado el  acta  N°  128 en su real valor, es decir, en cuanto se emitió con anterioridad  a  la  ocurrencia  de  la  causal,  se  hubiese  advertido que no constituía el  concepto  previo  exigido  por  la  ley para proceder a la toma de posesión del  Banco  y,  en  consecuencia,  la  resolución  N° 1100 de julio 16 de 1999 pudo  haberse   anulado   ante  la  carencia  del  requisito  legal  para  adoptar  la  medida.   

5.2.2  Pasa  ahora la Sala a establecer si la  sentencia  de  septiembre  11  de  2006,  proferida  por  la Sección Cuarta del  Consejo  de  Estado,  al  estimar  que  en  la  medida administrativa de toma de  posesión  no  era  necesario incluir consideraciones de por qué se hacía para  liquidar   y   no   para   administrar,  se  desconocieron  o  no  los  derechos  fundamentales de los accionantes.   

De  la  lectura de la resolución N° 1100 de  julio  16 de 1999, se advierte que la Superintendencia Bancaria no manifestó el  por  qué  optó  por  la  liquidación  del  Banco  Selfin  S.A.  y  no  por su  administración  (recordemos  que  el artículo 115 del E.O.S.F. permite las dos  opciones),     apareciendo     reseñados     solamente     los     “antecedentes    sobre   el   deterioro   y   debilitamiento   del  Banco”,  el “instituto de  salvamento    adoptado”    y    la    “configuración  y  demostración  de  las  causales  de  toma  de  posesión”,  sin  exponerse  consideración  alguna  respecto  al por qué la toma de posesión no era para administración ni el por  qué era necesaria la medida de liquidación.   

Previo  a  tratar  a  este  tema, la Sección  Cuarta  del  Consejo  de  Estado  en la sentencia de septiembre 11 de 2006, hizo  referencia  a  las  facultades  que  el  artículo  326  del  E.O.S.F. otorga al  Superintendente Bancario, señalando:   

“(…)   corresponde   al   legislador  establecer  las  normas  especiales  encaminadas  a  salvaguardar  la  confianza  pública   en   el  sistema  financiero,  y  al  Gobierno  Nacional  adoptar  el  procedimiento   administrativo  para  la  toma  de  posesión  de  instituciones  financieras  y  el  trámite  para  su  liquidación, aplicable cuando concurran  hechos  que  a juicio de la Superintendencia Bancaria, como entidad encargada de  su  vigilancia,  hagan  necesaria  la  medida, atendiendo para ello las reglas y  principios que según la ley rigen la toma de posesión.   

Es así como el artículo 326 del Estatuto  Orgánico      del      Sistema      Financiero78,  fundamento  legal para la  expedición  de  la  Resolución  acusada,  al  señalar  las  facultades que al  respecto se otorgaban a dicha entidad, en lo pertinente disponía:   

“Artículo    326.-    Funciones      y      facultades     de     la     Superintendencia  Bancaria.   Para   el  ejercicio  de  los  objetivos  señalados  en  el  artículo anterior, la Superintendencia Bancaria tendrá las  funciones  y  facultades  consagradas en los numerales siguientes, sin perjuicio  de   las  que  por  virtud  de  otras  disposiciones  legales  le  correspondan.   

(…)  

5. Facultades de  prevención  y  sanción. La Superintendencia Bancaria  tendrá las siguientes facultades de prevención y sanción:   

(…)  

a)  Emitir las ordenes necesarias para que  se  suspendan de inmediato las prácticas ilegales, no autorizadas e inseguras y  se  adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento, cuando la  Superintendencia  considere  que alguna institución sometida a su vigilancia ha  violado  sus estatutos o alguna disposición de obligatoria observancia, o esté  manejando sus negocios en forma no autorizada o insegura;   

(…)  

c) Adoptar cuando  lo  considere  pertinente y según las circunstancias,  cualquiera   de   las   siguientes   medidas  cautelares  para  evitar  que  una  institución  vigilada  incurra  en  causal  de toma de posesión de sus bienes,  haberes y negocios, o para subsanarla:   

-Establecer  una  vigilancia  especial, en  cuyo  caso  la  entidad  vigilada  deberá  observar  los requisitos que para su  funcionamiento  establezca  la  Superintendencia Bancaria con el fin de enervar,  en  el  término  más  breve  posible,  la  situación  que  le ha dado origen.   

(…)  

–  Ordenar  la  recapitalización  de  la  institución, de acuerdo con las disposiciones legales;   

(…)  

d) Tomar  posesión inmediata de los bienes,  haberes  y  negocios  de  una institución vigilada cuando se presente alguno de  los  hechos  previstos  en  el  artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema  Financiero   que,   a   juicio  del  Superintendente  Bancario,  hagan necesaria la medida, previo concepto  del  Consejo  Asesor  y  con  la aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito  Público; (Subraya la Sala)”.   

La  Sección  Cuarta  del  Consejo de Estado,  luego  de encontrar que los hechos en que se fundamentaban las causales aducidas  en  la  resolución  N°  1100 de julio 16 de 1999 para la toma de posesión del  Banco,  se  encontraban  debidamente probados, así como que la Superintendencia  había  expuesto  los antecedentes sobre la difícil situación financiera de la  entidad  e  indicado  la  suscripción  de  un  plan  de  ajuste  y  la orden de  recapitalización,   concluyó  que  “se  encuentran  debidamente  probadas las circunstancias previstas en el artículo 114 del EOSF,  como   causales   que   motivan   la   toma  de  posesión  del  Banco  para  su  liquidación”,    agregando    que,   “En  cuanto  al  argumento  del  apelante  según el cual, el acto  acusado  es  nulo  por  no incluir consideraciones acerca de la improcedencia de  otras  medidas de salvamento, o del por qué se optaba  por  la  liquidación  y  no por la administración, la  Sala  considera  que ello equivaldría a desconocer la  facultad  legal  con  que  cuenta  la Superintendencia Bancaria para disponer la  toma  de posesión inmediata con fines de liquidación,  cuando a su juicio lo considere necesario,  previo  concepto  del  Consejo  Asesor  y  con la aprobación del  Ministro de Hacienda.   

Y,  sin  fundamentarse  en  las razones de la  Superintendencia,  adujo  bajo  sus  propias  consideraciones  que, La  Superintendencia  fundó  su  decisión en las pruebas que hacen  parte  del expediente y que demuestran el permanente cruce de información entre  ella  y  la  entidad  vigilada  lo  cual  le permitió  decidir   en   el   momento   de   la  toma  de  posesión  que  era  la  única  alternativa,  pues  no tomó en consideración ninguna  otra   opción,   dado   que  se  utilizaron  previamente  mecanismos  concretos  encaminados  a  colocar  el Banco en condiciones de desarrollar adecuadamente su  objeto  social  y  a  proteger  los  intereses  de  los  usuarios y la confianza  pública  en  el  sistema financiero (destaca la Sala).  Concluyendo   que,   [No   puede  entonces  afirmarse  válidamente  que  fue inadecuada la motivación del acto que dispuso la toma de  posesión  del  banco para su liquidación, y menos aún que no corresponde a la  realidad,  o que los hechos que motivaron la decisión no fueron conocidos en su  oportunidad    por    los    responsables    del    manejo    de    la   entidad  financiera.   

Encuentra  la  Sala  de  Revisión  que en la  sentencia  controvertida,  la Sección Cuarta del Consejo de Estado efectuó una  interpretación  de  los  artículos  114, 115 y 326 del E.O.S.F. contraria a la  Constitución,  al estimar que se desconocería la facultad legal con que cuenta  la  Superintendencia  para  tomar posesión inmediata con fines de liquidación,  “cuando     a     su    juicio    lo    considere  necesario”,  al  exigírsele incluir consideraciones  “del por qué se optaba por la liquidación y no por  la   administración”,  consintiendo  una  decisión  inmotivada  en  este  sentido,  abandonada  al  absoluto  arbitrio  del  ente de  vigilancia   y,   por   lo   mismo,  desechando  la  valoración  probatoria  de  circunstancias   relevantes   respecto   de  las  causales  alegadas79,  cuando el  legislador no ha excepcionado este caso del deber de motivación   

Para  la  Corte, tal y como se señaló en la  parte  dogmática  de esta providencia, la discrecionalidad no debe rayar con la  arbitrariedad,  y cuando los artículos 114 y 326 del E.O.S.F. establecen que le  corresponde  a  la  Superintendencia  Bancaria  tomar posesión inmediata de los  bienes,  haberes  y  negocios  de  una  institución vigilada cuando se presente  alguna   de   las   causales   señaladas   en  el  E.O.S.F.  que,  “a juicio del Superintendente Bancario,  hagan    necesaria    la    medida…”,  no  quiere  ello  significar  que  el  ente  de  control, no deba  manifestar   las   razones  por  las  cuales  “a  su  juicio”  decide  tomar  posesión  de  un Banco para  liquidarlo  o para administrarlo, reservándose para sí tales motivos, sino que  debe   sustentarlos  y  exteriorizarlos,  en  garantía  de  los  principios  de  publicidad  y  contradicción,  y  de respeto al debido proceso de los afectados  con la decisión.   

El  deber de motivar los actos representa una  carga  que el derecho constitucional y administrativo contemporáneo impone a la  administración,  según  la  cual  ésta  se  encuentra  obligada a exponer las  razones  de  hecho y de derecho que determinan su actuar en determinado sentido.  Así,   el  deber  de  motivar  los  actos  administrativos,  salvo  excepciones  precisas,   se   revela   como   un   límite   a   la  discrecionalidad  de  la  administración.   

En   este   orden,  los  motivos  del  acto  administrativo,  comúnmente  llamados  “considerandos”, deben dar cuenta de  las   razones  de  hecho,  precisamente  circunstanciadas,  y  de  derecho,  que  sustenten  de  manera suficiente la adopción de determinada decisión por parte  de  la  administración  pública,  así  como  el razonamiento causal entre las  razones   expuestas   y   la   decisión   adoptada80.   

Téngase  en  cuenta  que  el requisito de la  motivación  se orienta, por lo demás, a satisfacer exigencias características  de  un  gobierno  democrático.  De  un  lado,  la obligación de rendir cuentas  respecto  de  las  actuaciones  efectuadas.  En  otras palabras, la necesidad de  explicar  a  los  administrados por qué se ha obrado de una determinada manera,  tal  como  lo  disponen  los  artículos 123 y 109 de la Constitución Nacional:  “(…)Los  servidores  públicos  están al servicio  del  Estado  y  de  la  comunidad”.  “La  función  administrativa  está al  servicio  de  los intereses generales (…)”. De otro  lado,  se  liga  con  el compromiso de ‘administrar       bien’,  esto  es,  de  cumplir  con  un grupo de tareas que garanticen un  “examen   acucioso   de   los  fundamentos  de  las  decisiones  que  [se]  proyecta[n],  previniendo, de esta manera, que se adopten  decisiones     estudiadas     de     manera    insuficiente    o    de    dudosa  justificación”.81 Por  último,  se conecta con la necesidad de facilitar el control de las actuaciones  de la administración:   

“así, el conocimiento de los motivos por  los  cuales  la  administración ha adoptado determinada decisión permite a los  interesados   apreciar  las  razones  de  las  decisiones  que  los  afectan  y,  eventualmente,  interponer los recursos administrativos o instaurar las acciones  judiciales  a  que  haya  lugar,  garantizando, de esta manera, el ejercicio del  derecho   de   defensa.  En  el  mismo  sentido,  facilita  la  tarea  del  juez  administrativo  en  el “instante que pase a ejercer el control jurídico sobre  dicho  acto,  constatando si se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los  fines     señalados     en     el     mismo”.82   

Tanto  la  jurisprudencia  como  la  doctrina  afirman,  cuando  se  trata  de actos de carácter particular y concreto, que la  administración  debe  señalar  en  la  decisión  cuales fueron los motivos de  hecho  y  derecho que dieron lugar a la expedición del acto administrativo, con  el  fin  de  permitir  a  los  implicados  en la decisión ejercer su derecho de  audiencia  y  defensa  y,  además,  controvertir y controlar el ejercicio de la  función administrativa.   

Así entonces, resulta inadmisible, sin que se  vulnere  el derecho a la defensa de los accionantes, aceptar que la adopción de  la  medida  de  toma  de  posesión  del  Banco  Selfin  S.A.  por  parte  de la  Superintendencia  Bancaria,  bien  sea  para  liquidar  o  para  administrar, no  requiera  de  motivación,  sino que el Superintendente pueda “a su juicio”,  utilizando   un  concepto  jurídico  indeterminado83,   sin   estar  obligado  a  incluir  consideraciones  de  su  proceder,  elegir  libremente  cual de las dos  opciones  acoge,  a  pesar  de que cada una de estas tiene fines y consecuencias  diferentes,  al  punto que una persigue la existencia de la entidad y la otra su  desaparición84,  máxime  que para el caso, la medida se adoptó el 16 de julio de  1999,   cuando   se   venían  haciendo  gestiones  para  atender  la  orden  de  capitalización  del  Banco  cuyo cumplimiento se extendió hasta el 30 de julio  de  1999,  y  se  adelantaba  el  Plan  de  Ajuste  firmado entre las partes con  vencimiento 31 de diciembre del mismo año.   

El   artículo  115  del  E.O.S.F.  señala  claramente  que  “El Superintendente Bancario, previo  concepto  del  Consejo  Asesor  y  con la aprobación del Ministro de Hacienda y  Crédito  Público,  podrá  tomar  inmediata posesión de los bienes, haberes y  negocios   de   una  institución  vigilada  para  su  administración  o  para  su  liquidación.  Cuando se  trate  de  la  toma de posesión para administrar una institución vigilada, con  el  objeto  de  colocarla  en  condiciones  de  desarrollar  su objeto social de  acuerdo  con las disposiciones legales, así deberá consignarlo expresamente el  Superintendente    Bancario   en   la   respectiva   resolución”.   

De la norma transcrita, tal y como se señaló  en  la  parte  dogmática  de  esta  providencia,  se  advierte  que  la toma de  posesión  para  administrar  tiene  como  finalidad  colocar  a  la  entidad en  condiciones  de  desarrollar su objeto social, esto es, tomarla en un momento de  crisis  y  lograr  que  pueda realizar las operaciones propias de su naturaleza.  Por  el  contrario,  la  toma  de  posesión para liquidación procede cuando se  concluye    que    definitivamente    no    tiene    viabilidad    la    entidad  bancaria.   

La  norma  también  señala  que para que la  Superintendencia     proceda     a     la     posesión     para    ‘administrar’         o         ‘liquidar’   una  entidad,  se  hace  necesario  escuchar  el  concepto previo del Consejo Asesor y la aprobación del Ministerio  de  Hacienda.  Obviamente, para acoger cualquiera de estas dos opciones se deben  tener  en  cuenta  las  circunstancias  fácticas  que  envuelven la específica  situación,   y  así,  luego  de  examinadas  las  mismas,  adoptar  la  medida  pertinente.   

Cabe  recordar, que tal y como se advierte de  los  antecedentes administrativos y de las consideraciones de la resolución N°  1100/99  de  la  que  hacen  parte  los “antecedentes  sobre  el  deterioro  y debilitamiento del Banco”, la  Superintendencia  mediante  comunicación  de  mayo 25 de 1999 (folios 178 a 190  del  cuaderno  principal)  ordenó la recapitalización del Banco Selfin S.A. en  los siguientes términos:   

“De  acuerdo  con  los resultados de las  proyecciones  financieras efectuadas por esta Superintendencia, las cuales toman  en  consideración la reciente evolución del Banco y de los riesgos financieros  implícitos  en el negocio, con el objeto de cautelar una eventual situación de  causal            de           disolución85, de adecuar la relación de  capital   adecuados   a   los   límites   de   ley86 y con el ánimo de asegurar  su  ritmo  de desempeño bajo parámetros de crecimiento autosostenido y seguro,  se  hace  indispensable que la Entidad complete una capitalización en una cifra  no  inferior  a los $16.000 millones, para cuyo efecto se concede plazo hasta el  9 de julio de 1999”.   

El    Banco   Selfin   solicitó   a   la  Superintendencia  le  fuera concedido un plazo de por lo menos 15 días para dar  cumplimiento   a   la   orden   de   capitalización   debido   a   “la  necesidad  que  el  Fogafín  posee  para el desarrollo de la  documentación  requerida  en  el  proceso en que nos encontramos de acceso a la  línea  de  capitalización”  (solicitud a folio 274  cuaderno  principal).  La  Superintendencia accedió a la solicitud de prorroga,  “una  vez  evaluadas  las  razones  expuestas  en su  comunicación”,  extendiendo el plazo hasta el 30 de  julio  de  1999  (oficio  radicado  con  N°  1999032525-14 a folio 277 cuaderno  principal).   

Como  consecuencia  de  las  observaciones  y  recomendaciones  dadas  en  la  orden  de  capitalización,  como  lo muestra la  resolución   N°   1100/99   y   sus   antecedentes,   el  Banco  Selfin  y  la  Superintendencia  suscribieron  el  15  de  junio  de 1999 un Plan de Ajuste con  vencimiento  a  31  de  diciembre  de  1999  (folios  230  a  233  del  cuaderno  principal),  cuyo objeto era “la adopción de medidas  por  parte  del  Banco  tendientes  a  su  fortalecimiento  patrimonial  y  a la  instrumentación  de  acciones  orientadas  a  la  movilización  de los activos  improductivos  y  a la enajenación de aquellas inversiones de renta variable no  necesarias    para    el    normal   funcionamiento   del   Banco”.   

En  la  cláusula  segunda  de  dicho plan se  establecieron  una  serie  de obligaciones y metas financieras y administrativas  mínimas a cargo del Banco, entre las cuales se destacan:   

“1.  Definir  un  proceso  de  fusión,  enajenación  o  una  medida  alternativa  de reordenamiento de los negocios con  Leasing Selfín S.A., a más tardar el 31 de diciembre de 1999.   

(…)  

3.   Abstenerse   de   realizar   nuevas  operaciones  activas y contingencias acreedoras por el contrario con vinculados.  Aquellas  operaciones  con  vinculados  que  aún mantiene el BANCO dentro de su  balance deberá prepagarse en un plazo no superior a seis meses.   

4. Enajenar la totalidad de las inversiones  no  negociables  de renta variable con excepción de la sociedad comisionista de  bolsa,   en   un   plazo   que   no  podrá  exceder  del  31  de  diciembre  de  1999.   

5. Perfeccionar la capitalización ordenada  mediante  oficio  radicado con el número 1999032525-0 del 25 de mayo de 1999 en  el   plazo  previsto  en  dicha  comunicación,  esto  es,  el  9  de  julio  de  1999.   

(…)  

7.   Una   vez  efectuados  los  ajustes  financieros  de  que  trata  la Resolución 004 de 1999 de FOGAFIN, relacionados  con  el  castigo  de cartera improductiva, bienes recibidos a título de dación  en   pago,  saldos  no  provisionados  de  las  cuentas  por  cobrar,  créditos  mercantiles,  activos  diferidos,  entre  otros, el BANCO deberá ejecutar todas  las  medidas  que  sean  necesarias  para  la  movilización  de  tales  activos  improductivos,  de  modo  que en plazo no superior al 31 de noviembre de 1999 se  hayan  movilizado en un 50% como mínimo. En todo caso, el restante 50% de tales  activos  deberá  movilizarse  a más tardar durante el primer semestre del año  2000.   

(…)  

10.  El BANCO deberá conformar un Comité  de  Alto  Nivel encargado de efectuar el seguimiento de las obligaciones y metas  financieras  antes  relacionadas.  Dicho  Comité informará quincenalmente a la  Superintendencia Bancaria de la evolución del PLAN de AJUSTE”.   

La finalidad de la orden de capitalización y  del  plan  de  ajuste  convenido  entre  el Banco y la Superintendencia, estaban  orientados  a prevenir los problemas que pudieran resultar de las circunstancias  señaladas   en   la   resolución   N°   1100/99,   denominadas   “antecedentes    sobre   el   deterioro   y   debilitamiento   del  Banco”,  que  a  la  postre  generaron  al  ante  de  vigilancia  y  control  inquietudes  respecto a la estructura financiera y a los  riesgos de liquidez de la entidad.   

Pese  a  que  se  estaban  adelantando  las  gestiones  pertinentes  y  no  habían aún expirado los plazos concedidos tanto  para   el   cumplimiento  de  la  medida  de  salvamento  como  para  las  metas  administrativas  y  financieras del plan de ajuste, la Superintendencia Bancaria  ordenó  la  toma  de  posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios del  Banco  para  su  liquidación,  aduciendo  la  estructuración  de  las causales  previstas  en  los  literales  a)  y  e)  del artículo 114 del E.O.S.F., atrás  referidas.   

El Banco Selfin S.A. antes de ser proferida la  resolución  N° 1100/99, había adelantado una serie de gestiones con el fin de  dar  cumplimiento  a  la  orden  de  capitalización  y al plan de ajuste, tales  como:   

    

* Reformar  los  Estatutos  Sociales, aumentando el capital autorizado  de  la  suma  de  $25.000.000.000  a  la suma de $45.000.000.000 (acta N° 15 de  junio  10  de  1999 a folios 216 y 217 del cuaderno principal). Esta reforma fue  solemnizada  mediante  la Escritura Pública N° 2368 otorgada el 21 de junio de  1999  en  la  Notaría 42 del Círculo de Bogotá (folios 220 a 227 del cuaderno  principal).     

    

* Cruce  de  información entre el Banco y el Fogafín, para acceder a  los   recursos   provenientes  de  la  línea  de  crédito  establecida  en  la  Resolución   004   de  1999  del  Consejo  Directivo  del  Fogafín87,  de lo cual  da  cuenta, entre otras, la carta del Banco PF-032-99 de junio 08 de 1999, en la  que  le  ratifica  a  Fogafin  su  conformidad con los servicios de auditoría y  consultoría  para la valoración del Banco (folios 239 del cuaderno principal);  la  carta  de  Fogafin  de  junio  18  de 1999 en la que le informa al Banco los  nombres  de  las  empresas  asesoras  sugeridas  para  hacer la valoración y la  auditoría  del  Banco,  requeridas para el acceso a la línea de crédito de la  citada  resolución  (folio  242  del  cuaderno  principal);  el  informe que el  Presidente  del  Banco  le  rinde  a  la  Asamblea  General de Accionistas en su  reunión  del  24  de  junio de 1999, según consta en el acta N° 16, sobre los  avances  del  proceso  de  capitalización, dando cuenta de la contratación con  las  empresas  asesoras  indicadas  por  Fogafin  (folios 245 a 271 del cuaderno  principal).     

    

* Acatamiento  de  las instrucciones y condiciones establecidas por el  Superintendente  en  el Plan de Ajuste, de lo cual dan cuenta las actas números  1  y 2 del Comité de Alto Nivel que al interior del Banco Selfin se constituyó  para  verificar  el  cumplimiento  del  plan,  remitidas  a  la Superintendencia  mediante  las  comunicaciones  del Banco radicadas con los números 1999040751-0  de  junio  30  de 1999 (folios 280 a 283 del cuaderno principal) y 19990407751-2  de  julio  15  de  1999 (folios 286 a 289 del cuaderno principal), así como los  conceptos  emitidos  por  el  Revisor  Fiscal del Banco Selfin, contenidos en su  comunicación  identificada  con  el  N°  4234, radicada en la Superintendencia  Bancaria  el  día 01 de julio de 1999 con el N° 1999040883-0 (folios 292 y 293  del  cuaderno  principal)  y  en  su comunicación identificada con el N° 4280,  radicada  en  la  Superintendencia  Bancaria  el  15 de julio de 1999 con el N°  1999040751-3 (folios 296 y 297 del cuaderno principal).     

Independientemente   a   lo   anterior,  la  Superintendencia  encontró que el Banco incurrió en cesación de pagos, ya que  el  día  15 de julio de 1999 no dispuso de los recursos necesarios para cumplir  con  sus  obligaciones,  toda  vez  que  le fueron devueltos cheques girados por  valor  de  $2.032  millones.  Asimismo,  encontró que el Banco violó la ley en  forma  persistente  pues  no  había  mantenido  como  mínimo  una relación de  capital  adecuado  del  9%,  habida  cuenta que para los meses de marzo, abril y  mayo de 1999, dicha relación fue inferior.   

Para  la  Corte,  a  pesar  de  las  causales  aducidas  para  la  toma de posesión del Banco Selfin S.A., la Superintendencia  ha   debido   motivar  por  qué,  aún  cuando  se  adelantaban  las  gestiones  pertinentes  para  el  cumplimiento  de  la  orden  de  capitalización y de las  medidas  del  plan de ajuste, cuyos plazos no habían expirado, se optaba por la  liquidación  y  no  por  la  administración  de  la  entidad,  a  partir de la  comprobación  del  acatamiento  de la medida salvamento y de la eficacia de las  medidas  del  Plan de Ajuste, pues la configuración objetiva de las causales de  ley  solo  permiten  adoptar  la  decisión  de toma de posesión, pero dejan la  opción de hacerlo para administrar o para liquidar.   

Téngase en cuenta que el hecho de que se haya  presentado   una  causal  de  toma  de  posesión,  la  que  en  este  caso  fue  principalmente  la cesación de pagos, no debe entenderse que inexorablemente la  liquidación  del  Banco  era  la única opción, pues además de que así no lo  ordena  la  ley,  para  el caso estaba cursando un instituto de salvamento, esto  es,  la  Recapitalización,  la  cual  el artículo 113 del E.O.S.F.88   le   da  también  como propósito “subsanar” la configuración de una causal de toma  de  posesión,  podía  optarse  por  la  administración. En otras palabras, el  E.O.S.F.  permitía  que  el saneamiento del Banco pudiera hacerse incluso en la  etapa de cesación de pagos.   

De otra parte, la Superintendencia Bancaria al  momento  de  endilgar  al  Banco  Selfin  S.A.  la  causal de persistencia en la  violación  de  la  ley, por no tener una relación de capital adecuado conforme  al   artículo   2°   del   decreto  673  de  199489,  adujo  unos argumentos que  no  corresponden  a  la realidad de los hechos. En la resolución N° 1100/99 de  toma  de  posesión  se  señaló:  “El BANCO SELFÍN  S.A.,  ha  incumplido  el  artículo 2° del Decreto 673 de 1979 (sic) según el  cual  debe  mantener  como  mínimo  una  relación  de capital adecuado del 9%,  habida  cuenta que para los meses de marzo, abril y mayo de 1999 dicha relación  se   situó  en  7.45%,  7.50%   y  5.54.%,  respectivamente.  A      la      fecha,     pese  a  la  celebración  de  un Plan de Ajuste con el propósito,  entre  otros,  de  alcanzar  el  nivel  mínimo de capital adecuado, éste no se  logró”.   

Resulta  incomprensible  que  luego de que la  Superintendencia  otorgara  al Banco Selfin unos plazos para cumplir con el plan  de   ajuste  y  la  orden  de  capitalización,  justamente  para  subsanar  las  deficiencias   de   la  relación  de  capital  adecuado  y  hacer  “viable  al Banco en el corto plazo”90,  se esgrima esta causal sin  que  los  términos  hayan vencido para el 16 de julio de 1999. Por lo mismo, no  era  de  recibo  que  en la resolución N° 1100/99 se asegurara anticipadamente  que  el  Plan  de Ajuste “no se logró”, si tan sólo había transcurrido el  primer mes de los seis otorgados.   

Ahora  bien,  la  Corte encuentra que sólo a  partir  de  la demanda contencioso administrativa, y ahora en sede de tutela, la  Superintendencia  viene  a  argumentar  que era inminente la quiebra del Banco y  que  “lo procedente sin lugar a dudas desde el punto  de  vista  de eficiencia y eficacia para la protección de la confianza pública  y  de  los derechos de los ahorradores y depositantes, así como para prevenir o  minimizar  el  riesgo  sistémico,  era  la  toma  de  posesión  con  fines  de  liquidación   forzosa   administrativa  y  no  para  administrar”.  Por  su  parte,  en  la  sentencia  de  septiembre 11 de 2006, la  Sección  Cuarta del Consejo de Estado, bajo sus propias consideraciones, afirma  que  la  toma  de  posesión  era  la única opción que le quedaba al Banco, en  razón  a  que  previamente se intentaron mecanismos de salvamento con el fin de  ponerlo  en  condiciones  de  desarrollar  su  objeto social, no obstante, en la  resolución  N° 1100/99, nada se dijo sobre lo que se adujo en la contestación  a   la   demanda   como   tampoco   a  lo  considerado  en  la  sentencia  ahora  controvertida.   

No  es  con ocasión del inicio de un proceso  contencioso  o constitucional que a las autoridades administrativas les surja la  oportunidad  de  motivar sus decisiones, ni que el juez lo haga en su reemplazo,  pues  desde un comienzo la falta de motivación del acto en cuanto a las razones  que   explicaban  la  necesidad  de  la  medida  extrema  de  liquidación,  los  accionantes no pudieron ejercer su derecho de defensa.   

Por todo lo anterior, la Sala concluye que la  Sección  Cuarta  del  Consejo de Estado, al proferir la sentencia de septiembre  11  de  2006,  desconoció  el  derecho  fundamental  al  debido  proceso de los  accionantes  y  su  derecho de defensa, al desestimar la necesidad de motivar el  acto  administrativo  que ordenó la toma de posesión con fines de liquidación  del  Banco  Selfin  S.A.,  consintiendo  que una facultad discrecional pueda ser  ejercida  arbitrariamente  sin  necesidad  de motivaciones y ajena a la realidad  fáctica,  cuando  el  legislador  no  ha  excepcionado  este  caso del deber de  motivación de los actos administrativos.   

5.2.3. Como se han encontrado procedentes dos  causales  para que proceda la tutela en este caso, la Corte procederá a revocar  las  decisiones  de  instancia,  proferidas por la Sección Quinta y Primera del  Consejo  de  Estado,  que  rechazaron  la  acción  de tutela contra la Sección  Cuarta  de  la  misma  Corporación.  En  su  lugar, concederá el amparo de los  derechos  fundamentales  al  debido  proceso  y a la defensa de los accionantes,  dejando sin efecto la sentencia de septiembre 11 de 2006.   

Fecha    ut  supra   

CLARA INES VARGAS HERNANDEZ  

Magistrada  

    

1  A  folio  20  del cuaderno principal reposa el auto de febrero 20 de 2007, en donde  la  Sección  Quinta inadmitió la demanda de tutela frente a Sarmiento Lozano y  Cia.  S.  en  C.,  Sarmiento  Useche  y Cia. S.C.A., Imtuval S.A., Marson S.A. y  Torres  Bernal e Hijos S. en C., por tratarse de personas jurídicas liquidadas,  lo  cual  no les permitía ser sujetos activos de la presente acción. Este auto  fue  recurrido  por  el  apoderado de dichas sociedades (folios 340 a 344), pero  fue  confirmado por auto de marzo 13 del mismo año (folios 368 a 370), salvo lo  que  tiene  que ver con la sociedad Torres Bernal e Hijos al verificar que ésta  no había sido liquidada.   

2  A  folios 109 a 112 del cuaderno de revisión.   

3  A  folios 338 y 339 del cuaderno principal.   

4  A  folios 114 a 116 del cuaderno de revisión.   

5 Dice  el  testimonio:  “Sírvase decir si en su calidad de  Superintendente  Bancaria  adelantó  gestiones  tendientes a facilitar al Banco  Selfin  la  solución  de  la  situación  en que se encontraba y, dado el caso,  puede  indicar  cuales  fueron?.  Sí,  realicé  varias  gestiones tendientes a  evitar  que el Banco Selfin entrara en cesación de pagos y tuviera que llegar a  ser  intervenido.  Que  recuerde  en  este  momento,  hablé con el doctor Diego  Sanint,  presidente  y propietario de Leasing del Pacífico C.F.C., para que él  adquiriera  cartera  del Banco o de su filial de leasing, dada la experiencia de  él  en  este  negocio  y  su  amistad  con Guillermo Sarmiento Lozano. También  hablé  con  el  doctor  Guillermo  Jaramillo,  Presidente  del Banco Santander,  solicitándole  que  mirara  la posibilidad de adquirir el Banco y ofreciéndole  que  en  el  Fogafin  podría otorgarse un crédito en condiciones blandas, para  suplirle  la  eventual  pérdida  que  pudiera presentarse entre el valor de los  activos  y los pasivos. A solicitud del doctor Christian Mosquera, apoderado del  Banco,   hablé   varias  veces  con  Inversora  Pichincha,  incluso  llamé  al  Presidente   del  Banco  Pichincha  en  Ecuador,  el  doctor  Fidel  Egas,  para  manifestarles  la  complacencia  del  Gobierno  y de la Superintendencia, en que  pudiera  formalizarse  una operación de fusión entre las dos entidades, de tal  manera  que  la  Inversora  adquiriera  la  calidad de banco y un tamaño mayor,  ratificándoles  que  esta  operación  podría  dar  lugar  a  un  crédito  de  fortalecimiento  patrimonial  del Fogafin, para lo cual estaríamos dispuestos a  mirar  en  detalle  la  operación, para cuantificar el valor en condiciones del  crédito,  dado  el  salvamento  que  para los ahorradores y cuentahabientes del  Banco  significaba  esta  operación.  El  Gerente  de  Inversora  Pichincha  en  Colombia  me  manifestó  que  no  consideraron prudente la operación y que por  esta  razón  el  doctor  Egas  había  cancelado  su  visita  a  Bogotá. Igual  manifestación  recibí  del  Presidente  del Banco Santander. Adicionalmente, a  solicitud  del  Comité  Financiero,  que  los  viernes después de la Junta del  Banco  de  la  República  tenía lugar en esa entidad para la coordinación del  manejo  de  la  situación de crisis por la que atravesaba el sector, se convino  que  el  doctor  Mario Urrutia, Presidente del Banco, hablara con el doctor Luis  Carlos  Sarmiento  Angulo,  Presidente del Grupo Aval, al cual pertenecen, entre  otras  entidades  financieras,  los  bancos  de  Bogotá  y  de  Occidente, para  manifestarle  el  interés del Gobierno y del Banco de la República, en que las  entidades  más grandes y sólidas del sistema, como era el caso del Grupo Aval,  pudieran  colaborar en la solución de la crisis, haciéndose cargo de entidades  frágiles  y  pequeñas  y así evitar las repercusiones que para todo el sector  tendría   el  colapso  de  estas  últimas.  El  doctor  Urrutia  nos  informó  posteriormente,  que había hablado con el doctor Luis Carlos Sarmiento y que no  había   obtenido   resultado   positivo   a   su   gestión.   Finalmente,   la  Superintendencia,  o más concretamente yo, creí que la plataforma tecnológica  y  los  sistemas  del Banco Selfin podrían ser adquiridos por el naciente Banco  Agrario,  dado  que  conocía  la  proximidad  con  que éste último iniciaría  operaciones.  Por  ello,  le  pedí  al  doctor  Juan B. Pérez que enviara a su  equipo  técnico  a  revisar  esta  opción, que podría darle recursos al Banco  para  cubrir  posibles faltantes entre activos y pasivos. Hablé también con el  doctor  Guillermo  Sarmiento,  para  consultarle  si  tendría  interés en esta  operación  y  fue así como con su aquiescencia, el equipo técnico enviado por  el  doctor  Pérez  y  encabezado por el doctor Luis Fernando Tobón, visitó el  Banco  y  comprobó  que  sus  sistemas requerían de una adecuación tan grande  para  operar  que  el nuevo Banco Agrario, que el costo y el tiempo que tomaría  efectuarla,   hacían   imposible,  para  el  naciente  banco,  optar  por  esta  alternativa.  Estas  que  he  descrito,  fueron  gestiones externas que recuerdo  realizó  la  Superintendencia, buscando, dentro de su función, evitar una toma  de  posesión  de la entidad, dada la pérdida de confianza que evidentemente el  público  venía  demostrando  hacía  ella,  por el nivel de retiros que día a  día  se  reportaba.  Internamente,  la Superintendencia creó grupos de trabajo  del  más alto nivel, que conjuntamente con funcionarios del Fogafin adelantaron  los  análisis  que  permitieran acelerar un proceso de capitalización, dado el  interés   manifestado   por   los   accionistas   de  acudir  al  mecanismo  de  fortalecimiento patrimonial que estaba analizando el Fogafin”.   

7  Sentencias C-836 de 2001 y C-468 de 1993.   

8 Ver  sentencia T-298 de 2008   

9 Corte  Constitucional. Sentencia T-202 de 2000.   

10 M.  P. Rodrigo Uprimny Yepes.   

11  Cfr.  Auto  del 2 de septiembre de 2002, dictado por la Sala de Casación Civil,  M.  P.  José  Fernando  Ramírez  Gómez, Exp. No. T- 1100102030002002-0351-01.  Adicionalmente,  pueden  consultarse  los Autos dictados por la misma Sala el 17  de  junio  de  2000,  23  de mayo y 16 de septiembre de 2008, M. P. César Julio  Valencia Copete, Exps. 2008-00943, 2008-00835, 2008-01525.   

12  Señala  la  disposición  en  cita:  “A  la  Corte  Constitucional  se  le  confía  la  guarda de la integridad y supremacía de la  Constitución,  en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal  fin  cumplirá  las  siguientes  funciones:  (…)  9.  Revisar, en la forma que  determine  la  ley,  las  decisiones  judiciales  relacionadas con la acción de  tutela de los derechos fundamentales.”   

13  C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño.   

14 M.  P.   José  Gregorio  Hernández  Galindo.  En  esta  oportunidad,  el  Tribunal  Constitucional  declaró  inexequibles  los  artículos  11, 12 y 40 del Decreto  2591  de  1991.  Como  lo  indicó  recientemente la Corte en sentencia T-018 de  2008,   “[e]sta  decisión  se  fundamentó  en  la  necesidad   de  establecer  un  equilibrio  adecuado  entre  el  respeto  a  los  principios  constitucionales  de seguridad jurídica y autonomía judicial, y la  prevalencia  de  los derechos fundamentales, pilares del Estado Constitucional y  Social de Derecho.”   

15  T-079 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.   

16 La  sentencia  T-231  de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, sostuvo: “Si  este  comportamiento  – abultadamente deformado respecto del  postulado  en  la norma – se traduce en la utilización de un poder concedido al  juez  por  el  ordenamiento  para un fin no previsto en la disposición (defecto  sustantivo),  o  en  el  ejercicio de la atribución por un órgano que no es su  titular  (defecto  orgánico), o en la aplicación del derecho sin contar con el  apoyo  de  los  hechos determinantes del supuesto legal (defecto fáctico), o en  la  actuación  por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental),  esta  sustancial  carencia  de  poder  o de desviación del otorgado por la ley,  como   reveladores   de  una  manifiesta  desconexión  entre  la  voluntad  del  ordenamiento  y la del funcionario judicial, aparejará su descalificación como  acto judicial.”   

17 Al  respecto,  pueden  consultarse  las  sentencias  SU-014  de  2001,  M. P. Martha  Victoria  Sáchica  de  Moncaleano  y T-1180 de 2001, M. P. Marco Gerardo Monroy  Cabra.  La  Corte en estas oportunidades, encontró que las decisiones adoptadas  eran  judicialmente  razonables,  pero  que  por  problemas  estructurales en el  aparato  judicial,  se  vulneró  el debido proceso de los peticionarios, razón  por la cual encontró que estaba frente a vías de hecho.   

18 La  sistematización  de  estos  parámetros,  se  realizó  inicialmente en sede de  control  concreto, específicamente mediante las sentencias T-441 de 2003, T-462  de  2003,  T-771  de  2003  y  T-949  2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. Al  respecto,  la  sentencia  T-774  de  2001,  M.  P. Manuel José Cepeda Espinosa,  señaló:  “[L]a Sala considera pertinente señalar  que  el  concepto  de  vía de hecho, en el cual se funda la presente acción de  tutela,  ha  evolucionado  en  la  jurisprudencia  constitucional.  La  Corte ha  decantado  los  conceptos  de  capricho  y  arbitrariedad  judicial,  en los que  originalmente  se  fundaba  la noción de vía de hecho. Actualmente no “(…)  sólo  se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su  voluntad  sobre  el  ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se  aparta  de  los  precedentes  sin  argumentar debidamente (capricho) y cuando su  discrecionalidad  interpretativa  se  desborda  en  perjuicio  de  los  derechos  fundamentales  de  los  asociados  (arbitrariedad).  Debe  advertirse  que  esta  corporación  ha  señalado  que toda actuación estatal, máxime cuando existen  amplias  facultades  discrecionales (a lo que de alguna manera se puede asimilar  la  libertad  hermenéutica  del  juez),  ha  de  ceñirse  a  lo  razonable. Lo  razonable   está   condicionado,  en  primera  medida,  por  el  respeto  a  la  Constitución.”   

19 En  esa  oportunidad,  el  Tribunal Constitucional declaró la inexequibilidad de la  expresión      “ni      acción”,  contenida  en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004 (Código de  Procedimiento    Penal),    bajo   la   consideración   de   que   “una  norma  legal  que  dispone  que  contra  la  sentencia  que  resuelve  el  recurso  extraordinario  de  casación en materia penal no procede  recurso  ni  acción, salvo la de revisión; vulnera el principio de supremacía  de  la  Constitución  consagrado  en  el  artículo  4º y la acción de tutela  consagrada en el artículo 86.”   

20  “El  juez constitucional no puede entrar a estudiar  cuestiones  que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena  de  involucrarse  en  asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En  consecuencia,  el  juez  de  tutela  debe  indicar  con toda claridad y de forma  expresa  porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión  de  relevancia  constitucional  que  afecta  los  derechos  fundamentales de las  partes”  (C-590  de  2005,  M.  P.  Jaime  Córdoba  Triviño).   

21  “De  allí  que  sea  un  deber del actor desplegar  todos  los  mecanismos  judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga  para  la  defensa  de  sus  derechos.  De  no  ser así, esto es, de asumirse la  acción  de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el  riesgo  de  vaciar  las competencias de las distintas autoridades judiciales, de  concentrar  en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a  ellas  y  de  propiciar  un  desborde  institucional  en  el cumplimiento de las  funciones    de    esta    última”    (C-590   de  2005).   

22  “[E]s  decir,  que la tutela se hubiere interpuesto  en  un  término  razonable  y  proporcionado a partir del hecho que originó la  vulneración.  De  lo  contrario,  esto es, de permitir que la acción de tutela  proceda   meses   o   aún   años   después  de  proferida  la  decisión,  se  sacrificarían  los  principios  de  cosa  juzgada  y seguridad jurídica ya que  sobre  todas  las  decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre  que  las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución  de   conflictos”   (C-590   de   2005).   

23  “[S]i  la  irregularidad comporta una grave lesión  de  derechos  fundamentales,  tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas  susceptibles  de  imputarse  como crímenes de lesa humanidad, la protección de  tales  derechos  se  genera independientemente de la incidencia que tengan en el  litigio  y  por  ello  hay  lugar  a  la  anulación  del  juicio” (C-590 de 2005).   

24  “Esta  exigencia  es  comprensible pues, sin que la  acción  de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su  naturaleza  y  no  previstas  por el constituyente, sí es menester que el actor  tenga  claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa  a  la  decisión  judicial,  que la haya planteado al interior del proceso y que  dé  cuenta  de  todo ello al momento de pretender la protección constitucional  de sus derechos” (C-590 de 2005).   

25 Por  medio  del  Decreto  4327  de  2005  se  fusionó la Superintendecia Bancaria de  Colombia  en  la  Superintendencia de Valores y se modificó su estructura, bajo  la denominación de Superintendecia Financiera de Colombia.   

26  Artículo  modificado  por  el  artículo  32  de  la  Ley  795  de  2003.  El  nuevo  texto  es  el  siguiente:  “Corresponde  a  la Superintendencia Bancaria tomar  posesión  inmediata  de  los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada  cuando  se  presente  alguno  de  los  siguientes hechos que, a su juicio, hagan  necesaria  la  medida  y  previo  concepto  del  consejo  asesor”.  El  artículo  20  de  la  ley 510 de 1999 adicionó las causales  correspondiente  a  los  ordinales h, i, j. (h. Cuando  existan   graves   inconsistencias  en  la  información  que  suministra  a  la  Superintendencia   Bancaria   que   a   juicio   de  ésta  no  permita  conocer  adecuadamente  la  situación real de la entidad; i. Cuando la entidad no cumpla  los  requerimientos  mínimos  de  capital  de  funcionamiento  previstos  en el  artículo                         80  de  este Estatuto; j) Cuando incumpla los planes de recuperación  que  hayan  sido adoptados.)  La  ley  795  de  2003, adicionó las causales de los  literales  k  y  l.  (k.  Cuando incumpla la orden de  exclusión  de  activos  y  pasivos que le sea impartida por la Superintendencia  Bancaria,  y  l.  Cuando se incumpla el programa de desmonte progresivo acordado  con la Superintendencia Bancaria).   

27  Artículo  modificado  por el artículo 21 de la Ley 510 de 1999. El nuevo texto  es  el  siguiente: El Superintendente Bancario, previo  concepto  del  Consejo  Asesor  y  con la aprobación del Ministro de Hacienda y  Crédito  Público,  podrá  tomar  inmediata posesión de los bienes, haberes y  negocios de una institución vigilada.   

La  toma  de  posesión  tendrá  por objeto  establecer  si  la  entidad  debe  ser  objeto  de  liquidación;  si es posible  colocarla  en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social, o si se  pueden  realizar  otras operaciones que permitan lograr mejores condiciones para  que  los depositantes, ahorradores e inversionistas puedan obtener el pago total  o  parcial de sus acreencias. La decisión correspondiente deberá adoptarse por  la  Superintendencia  Bancaria  en  un  término  no  mayor  de  dos  (2) meses,  prorrogables por un término igual por dicha entidad.   

Lo  anterior  no  impedirá  que  si  en  el  desarrollo  del  proceso  de liquidación se encuentra que es posible colocar la  entidad  en  condiciones  de  desarrollar  su objeto social o realizar actos que  permitan  a  los  ahorradores,  inversionistas  o  depositantes  obtener mejores  condiciones  para  el  pago  total o parcial de sus acreencias de acuerdo con lo  dispuesto  en  este artículo, se adopten, previa decisión en tal sentido de la  Superintendencia  Bancaria,  las  medidas para el efecto. Igualmente, si durante  la  administración  de  la entidad se encuentra que no es posible restablecerla  para  que  desarrolle  regularmente su objeto social, se podrán adoptar, previa  decisión   en   tal  sentido  de  la  Superintendencia  Bancaria,  las  medidas  necesarias para su liquidación.   

28 El  legislador  luego  de entender en el sentido señalado la finalidad de la medida  de  toma de posesión, mediante el artículo 21 de la ley 510 de 1999, quiso dar  precisión  al  artículo  115  del E.O.S.F., modificándolo y estableciendo que  dicha  medida “tendrá por  objeto  establecer  si la entidad debe ser objeto de liquidación; si es posible  colocarla    en    condiciones    de   desarrollar   adecuadamente   su   objeto  social (…)”, sin que se  impida  que  “si  en  el  desarrollo del proceso de  liquidación  se  encuentra  que es posible colocar la entidad en condiciones de  desarrollar  su  objeto  social o realizar actos que permitan a los ahorradores,  inversionistas  o  depositantes obtener mejores condiciones para el pago total o  parcial  de  sus  acreencias  de  acuerdo con lo dispuesto en este artículo, se  adopten,  previa  decisión  en tal sentido de la Superintendencia Bancaria, las  medidas  para  el  efecto.  Igualmente,  si  durante la administración de la entidad se encuentra que no es  posible  restablecerla  para  que  desarrolle  regularmente su objeto social, se  podrán  adoptar,  previa  decisión  en  tal  sentido  de  la  Superintendencia  Bancaria,    las    medidas    necesarias   para   su   liquidación” (destaca la Sala).   

29  Ver,  entre  otras, sentencias C-108 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-525  de 1995 y C-1173 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.   

30  Decreto 01 de 1984.   

32  Sentencia C-734 de 2000.   

33  Sentencia C-525 de 1995.   

34  Cfr.  Sentencia  T-064  de  2007.   

35  Sentencia C-734 de 2000.   

36  Sobre  la  exigencia  de legalidad en materia administrativa, en sentencia C-432  de   1996,   esta   Corporación   señaló:   “Las  limitaciones  a  la  función de policía excluyen per se la existencia de actos  puramente  discrecionales  por parte de la administración en el ejercicio de la  función  de  policía,  lo  que  no  excluye una cierta capacidad creadora, del  funcionario  competente para decidir. Esto implica que  la  vieja  distinción  entre  el acto puro reglado y el acto puro discrecional,  debe  abandonarse  a  favor de una que prevea que en ningún caso el funcionario  puede  apartarse  de  la  legalidad,  sin  que  esa circunstancia haga de él un  autómata.” (se resalta).  En  el  mismo  sentido, en sentencia T-982 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la  Corte  sostuvo:  “La Constitución Política, en su  artículo    29,   prescribe   que   ‘el  debido  proceso  se  aplicará  a  toda  clase  de  actuaciones  judiciales     y     administrativas’.  Se  trata  de  un  derecho  fundamental de aplicación inmediata  (C.P.  art.  83),  que  en  relación  con  el  desarrollo  de  las  actuaciones  administrativas,  pretende regular el ejercicio de las potestades discrecionales  de  la  Administración, cuando en virtud del inicio de las mismas puedan llegar  a  comprometerse  los derechos de los administrados.//  Siendo  entonces  un  desarrollo  del  principio de legalidad, el debido proceso  administrativo  representa  un  límite jurídico al ejercicio de las potestades  administrativas,  en la medida en que las autoridades únicamente podrán actuar  dentro  de  los  ámbitos  establecidos  por  el  sistema normativo,  favoreciendo  de  esta  manera  a  las  personas  que acuden ante  quienes   han  sido  investidos  de  atribuciones  públicas  en  virtud  de  la  Constitución   o   la   ley.”  (subraya  fuera  de  texto).   

37 Tal  como  lo  establece  el  literal g) del artículo 114 del Estatuto Orgánico del  Sistema  Financiero  la  causal  de disolución se presenta cuando el patrimonio  neto  se  reduce  por  debajo  del  50%  del  capital  suscrito. La relación de  patrimonio  (incluido  los  bonos  obligatoriamente  convertibles en acciones) a  capital suscrito y pagado en abril de 1999 se sitúa en 65%).   

38 La  relación  de  capital  adecuado  se redujo a 7.5% en abril de 1999, inferior al  mínimo legal del  9%.   

39 A  folio  338  del cuaderno principal reposa la respuesta a la acción de tutela de  la  referencia,  en  la  que  se  solicita se rechace la misma por la siguientes  razones:   “1.   La   tutela  contra  providencias  judiciales  no  procede,  porque  luego  de  amplias  discusiones en la Asamblea  Nacional   Constituyente,   se  llegó  a  la  conclusión  de  no  incluir  esa  posibilidad,  ya  que  resultaba natural y obvia su improcedencia. 2. Las normas  del  Decreto  2591  de  1991  (artículos  11,  12  y  40)  que  consagraban  la  posibilidad  de  interponer  acciones  de tutela contra providencias judiciales,  sobre  la  caducidad,  sus  efectos  y  la competencia especial en esta materia,  fueron  declaradas  inexequibles  por  la Corte Constitucional en las sentencias  C-543  del  1°  de  octubre  de  1992.  La  Corte consideró que con base en la  interpretación  histórica  de la figura, la intención de la Asamblea Nacional  Constituyente   fue,   suprimir   la   posibilidad   de  incoar  tutelas  contra  providencias   judiciales.   Esta   decisión   hizo  transito  a  cosa  juzgada  constitucional,  con  los  efectos  previstos  en  el  artículo  243 superior y  ninguna  autoridad,  ni  siquiera  la  Corte Constitucional, puede reproducir el  contenido  material  de una norma declarada inexequible. 3. La acción de tutela  desconoce  los  principios de cosa juzgada y autonomía funcional de los jueces,  además,  desconoce  las características de subsidiariedad y residualidad de la  tutela.   4.   La   teoría   jurisprudencial   que  ha  desarrollado  la  Corte  Constitucional  sobre  las  causales  genéricas  de procedibilidad de la tutela  contra  las  providencias  judiciales,  no puede ser de recibo, toda vez que con  ello  se  desconoce  el mandato constitucional del numeral 9° del artículo 241  que  autoriza  a  la  Corte  Constitucional  a revisar las decisiones proferidas  dentro  de  las  acciones de tutela “en la forma que determine la ley” y ley  sobre  este  punto  es  inexistente  ya  que  por  ser  inconstitucional, fueron  retiradas  del  orden jurídico las normas que permitían tal posibilidad. 5. La  tutela  únicamente procede cuando no existe otro medio de defensa judicial. Por  ello,  resulta  contraria  a su naturaleza que pueda tener viabilidad cuando hay  una  providencia  judicial  pues  ésta  demuestra precisamente el resultado del  acceso   a  la  administración  de  justicia.  Ello  sólo  redundaría  en  el  debilitamiento  de  la  justicia, en su congestión y demora y en la inseguridad  jurídica  que  emana de la posibilidad de desconocer el valor de las sentencias  en  firme  y  de  la  cosa juzgada. 6. La tutela no es una instancia más, ni un  recurso  extraordinario  como  el  de  amparo  que  existe en otros países para  unificar  la  jurisprudencia  y  que  supone necesariamente la existencia de una  decisión judicial”.   

40 Al  respecto  pueden  consultarse por ejemplo los Autos 249 de septiembre 06 de 2006  y  045  de  febrero  14  de  2007,  proferidos  por  la  Sala  Plena de la Corte  Constitucional,  relativos al cumplimiento de la sentencia T-902 de 2005, dentro  de  la  acción  de tutela instaurada por Rosario Bedoya Becerra contra  la  Subsección  “A”  de  la  Sección  Segunda  de  la  Sala  de lo Contencioso  Administrativo del  Consejo de Estado.   

41  Ignacio  de  Otto,  Derecho  Constitucional, Sistema de fuentes. Editorial Ariel  S.A.   

42  Sentencias C-836 de 2001 y C-468 de 1993.   

43 Ver  sentencia T-298 de 2008   

44  Corte Constitucional. Sentencia T-202 de 2000.   

45 M.  P. Rodrigo Uprimny Yepes.   

46  Cfr.  Auto  del 2 de septiembre de 2002, dictado por la Sala de Casación Civil,  M.  P.  José  Fernando  Ramírez  Gómez, Exp. No. T- 1100102030002002-0351-01.  Adicionalmente,  pueden  consultarse  los Autos dictados por la misma Sala el 17  de  junio  de  2000,  23  de mayo y 16 de septiembre de 2008, M. P. César Julio  Valencia Copete, Exps. 2008-00943, 2008-00835, 2008-01525.   

47  Señala  la  disposición  en  cita:  “A  la  Corte  Constitucional  se  le  confía  la  guarda de la integridad y supremacía de la  Constitución,  en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal  fin  cumplirá  las  siguientes  funciones:  (…)  9.  Revisar, en la forma que  determine  la  ley,  las  decisiones  judiciales  relacionadas con la acción de  tutela de los derechos fundamentales.”   

48  C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño.   

49 M.  P.   José  Gregorio  Hernández  Galindo.  En  esta  oportunidad,  el  Tribunal  Constitucional  declaró  inexequibles  los  artículos  11, 12 y 40 del Decreto  2591  de  1991.  Como  lo  indicó  recientemente la Corte en sentencia T-018 de  2008,   “[e]sta  decisión  se  fundamentó  en  la  necesidad   de  establecer  un  equilibrio  adecuado  entre  el  respeto  a  los  principios  constitucionales  de seguridad jurídica y autonomía judicial, y la  prevalencia  de  los derechos fundamentales, pilares del Estado Constitucional y  Social de Derecho.”   

50  T-079 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.   

51 La  sentencia  T-231  de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, sostuvo: “Si  este  comportamiento  – abultadamente deformado respecto del  postulado  en  la norma – se traduce en la utilización de un poder concedido al  juez  por  el  ordenamiento  para un fin no previsto en la disposición (defecto  sustantivo),  o  en  el  ejercicio de la atribución por un órgano que no es su  titular  (defecto  orgánico), o en la aplicación del derecho sin contar con el  apoyo  de  los  hechos determinantes del supuesto legal (defecto fáctico), o en  la  actuación  por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental),  esta  sustancial  carencia  de  poder  o de desviación del otorgado por la ley,  como   reveladores   de  una  manifiesta  desconexión  entre  la  voluntad  del  ordenamiento  y la del funcionario judicial, aparejará su descalificación como  acto judicial.”   

52 Al  respecto,  pueden  consultarse  las  sentencias  SU-014  de  2001,  M. P. Martha  Victoria  Sáchica  de  Moncaleano  y T-1180 de 2001, M. P. Marco Gerardo Monroy  Cabra.  La  Corte en estas oportunidades, encontró que las decisiones adoptadas  eran  judicialmente  razonables,  pero  que  por  problemas  estructurales en el  aparato  judicial,  se  vulneró  el debido proceso de los peticionarios, razón  por la cual encontró que estaba frente a vías de hecho.   

53 La  sistematización  de  estos  parámetros,  se  realizó  inicialmente en sede de  control  concreto, específicamente mediante las sentencias T-441 de 2003, T-462  de  2003,  T-771  de  2003  y  T-949  2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. Al  respecto,  la  sentencia  T-774  de  2001,  M.  P. Manuel José Cepeda Espinosa,  señaló:  “[L]a Sala considera pertinente señalar  que  el  concepto  de  vía de hecho, en el cual se funda la presente acción de  tutela,  ha  evolucionado  en  la  jurisprudencia  constitucional.  La  Corte ha  decantado  los  conceptos  de  capricho  y  arbitrariedad  judicial,  en los que  originalmente  se  fundaba  la noción de vía de hecho. Actualmente no “(…)  sólo  se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su  voluntad  sobre  el  ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se  aparta  de  los  precedentes  sin  argumentar debidamente (capricho) y cuando su  discrecionalidad  interpretativa  se  desborda  en  perjuicio  de  los  derechos  fundamentales  de  los  asociados  (arbitrariedad).  Debe  advertirse  que  esta  corporación  ha  señalado  que toda actuación estatal, máxime cuando existen  amplias  facultades  discrecionales (a lo que de alguna manera se puede asimilar  la  libertad  hermenéutica  del  juez),  ha  de  ceñirse  a  lo  razonable. Lo  razonable   está   condicionado,  en  primera  medida,  por  el  respeto  a  la  Constitución.”   

54 En  esa  oportunidad,  el  Tribunal Constitucional declaró la inexequibilidad de la  expresión      “ni      acción”,  contenida  en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004 (Código de  Procedimiento    Penal),    bajo   la   consideración   de   que   “una  norma  legal  que  dispone  que  contra  la  sentencia  que  resuelve  el  recurso  extraordinario  de  casación en materia penal no procede  recurso  ni  acción, salvo la de revisión; vulnera el principio de supremacía  de  la  Constitución  consagrado  en  el  artículo  4º y la acción de tutela  consagrada en el artículo 86.”   

55  “El  juez constitucional no puede entrar a estudiar  cuestiones  que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena  de  involucrarse  en  asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En  consecuencia,  el  juez  de  tutela  debe  indicar  con toda claridad y de forma  expresa  porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión  de  relevancia  constitucional  que  afecta  los  derechos  fundamentales de las  partes”  (C-590  de  2005,  M.  P.  Jaime  Córdoba  Triviño).   

56  “De  allí  que  sea  un  deber del actor desplegar  todos  los  mecanismos  judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga  para  la  defensa  de  sus  derechos.  De  no  ser así, esto es, de asumirse la  acción  de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el  riesgo  de  vaciar  las competencias de las distintas autoridades judiciales, de  concentrar  en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a  ellas  y  de  propiciar  un  desborde  institucional  en  el cumplimiento de las  funciones    de    esta    última”    (C-590   de  2005).   

57  “[E]s  decir,  que la tutela se hubiere interpuesto  en  un  término  razonable  y  proporcionado a partir del hecho que originó la  vulneración.  De  lo  contrario,  esto es, de permitir que la acción de tutela  proceda   meses   o   aún   años   después  de  proferida  la  decisión,  se  sacrificarían  los  principios  de  cosa  juzgada  y seguridad jurídica ya que  sobre  todas  las  decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre  que  las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución  de   conflictos”   (C-590   de   2005).   

58  “[S]i  la  irregularidad comporta una grave lesión  de  derechos  fundamentales,  tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas  susceptibles  de  imputarse  como crímenes de lesa humanidad, la protección de  tales  derechos  se  genera independientemente de la incidencia que tengan en el  litigio  y  por  ello  hay  lugar  a  la  anulación  del  juicio” (C-590 de 2005).   

59  “Esta  exigencia  es  comprensible pues, sin que la  acción  de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su  naturaleza  y  no  previstas  por el constituyente, sí es menester que el actor  tenga  claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa  a  la  decisión  judicial,  que la haya planteado al interior del proceso y que  dé  cuenta  de  todo ello al momento de pretender la protección constitucional  de sus derechos” (C-590 de 2005).   

60  Artículo  modificado  por  el  artículo  32  de  la  Ley  795  de  2003.  El  nuevo  texto  es  el  siguiente:  “Corresponde  a  la Superintendencia Bancaria tomar  posesión  inmediata  de  los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada  cuando  se  presente  alguno  de  los  siguientes hechos que, a su juicio, hagan  necesaria  la  medida  y  previo  concepto  del  consejo  asesor”.  El  artículo  20  de  la  ley 510 de 1999 adicionó las causales  correspondiente  a  los  ordinales h, i, j. (h. Cuando  existan   graves   inconsistencias  en  la  información  que  suministra  a  la  Superintendencia   Bancaria   que   a   juicio   de  ésta  no  permita  conocer  adecuadamente  la  situación real de la entidad; i. Cuando la entidad no cumpla  los  requerimientos  mínimos  de  capital  de  funcionamiento  previstos  en el  artículo                         80  de  este Estatuto; j) Cuando incumpla los planes de recuperación  que  hayan  sido adoptados.)  La  ley  795  de  2003, adicionó las causales de los  literales  k  y  l.  (k.  Cuando incumpla la orden de  exclusión  de  activos  y  pasivos que le sea impartida por la Superintendencia  Bancaria,  y  l.  Cuando se incumpla el programa de desmonte progresivo acordado  con la Superintendencia Bancaria).   

61  El artículo 10 del Decreto 2359 de 1993, establecía  igualmente  la  obligatoriedad  de oír al Consejo Asesor para disponer sobre la  liquidación  de  una  entidad  vigilada: “Artículo  10.   ORGANOS   DE  ASESORIA  Y  COORDINACION.  –  1.  DEL  CONSEJO  ASESOR.  El  Superintendente  Bancario  tendrá  un  Consejo  Asesor  integrado por cinco (5)  expertos  en  materia económica, financiera y de legislación general, de libre  nombramiento  y  remoción  del  Presidente de la República, y cuyos honorarios  serán  fijados  por resolución ejecutiva.// El Consejo Asesor será un órgano  auxiliar  de carácter consultivo y sus opiniones y dictámenes no obligarán al  Superintendente  Bancario.  Este  último podrá convocarlo cada vez que lo crea  conveniente  y  será  obligatorio que lo oiga en los  siguientes  casos: (…) d)  Para  resolver si se dispone o no la liquidación de una institución vigilada o  se  adopta  cualquier  otra  determinación que pueda afectar sustancialmente la  situación  jurídica  de  la  misma, y e)  En  los  demás  casos previstos en la  ley”.   

62 El  legislador  luego  de entender en el sentido señalado la finalidad de la medida  de  toma de posesión, mediante el artículo 21 de la ley 510 de 1999, quiso dar  precisión  al  artículo  115  del E.O.S.F., modificándolo y estableciendo que  dicha  medida “tendrá por  objeto  establecer  si la entidad debe ser objeto de liquidación; si es posible  colocarla    en    condiciones    de   desarrollar   adecuadamente   su   objeto  social (…)”, sin que se  impida  que  “si  en  el  desarrollo del proceso de  liquidación  se  encuentra  que es posible colocar la entidad en condiciones de  desarrollar  su  objeto  social o realizar actos que permitan a los ahorradores,  inversionistas  o  depositantes obtener mejores condiciones para el pago total o  parcial  de  sus  acreencias  de  acuerdo con lo dispuesto en este artículo, se  adopten,  previa  decisión  en tal sentido de la Superintendencia Bancaria, las  medidas  para  el  efecto.  Igualmente,  si  durante la administración de la entidad se encuentra que no es  posible  restablecerla  para  que  desarrolle  regularmente su objeto social, se  podrán  adoptar,  previa  decisión  en  tal  sentido  de  la  Superintendencia  Bancaria,    las    medidas    necesarias   para   su   liquidación” (destaca la Sala).   

63  Ver,  entre  otras, sentencias C-108 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-525  de 1995 y C-1173 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.   

64  Decreto 01 de 1984.   

65  Consejo  de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de Octubre 22 de  1975.   

66  Sentencia C-734 de 2000.   

67  Sentencia C-525 de 1995.   

68  Cfr.  Sentencia  T-064  de  2007.   

69  Sentencia C-734 de 2000.   

70  Sobre  la  exigencia  de legalidad en materia administrativa, en sentencia C-432  de   1996,   esta   Corporación   señaló:   “Las  limitaciones  a  la  función de policía excluyen per se la existencia de actos  puramente  discrecionales  por parte de la administración en el ejercicio de la  función  de  policía,  lo  que  no  excluye una cierta capacidad creadora, del  funcionario  competente para decidir. Esto implica que  la  vieja  distinción  entre  el acto puro reglado y el acto puro discrecional,  debe  abandonarse  a  favor de una que prevea que en ningún caso el funcionario  puede  apartarse  de  la  legalidad,  sin  que  esa circunstancia haga de él un  autómata.” (se resalta).  En  el  mismo  sentido, en sentencia T-982 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la  Corte  sostuvo:  “La Constitución Política, en su  artículo    29,   prescribe   que   ‘  el  debido  proceso  se  aplicará  a  toda  clase de actuaciones  judiciales     y     administrativas’.  Se  trata  de  un  derecho  fundamental de aplicación inmediata  (C.P.  art.  83),  que  en  relación  con  el  desarrollo  de  las  actuaciones  administrativas,  pretende regular el ejercicio de las potestades discrecionales  de  la  Administración, cuando en virtud del inicio de las mismas puedan llegar  a  comprometerse  los derechos de los administrados.//  Siendo  entonces  un  desarrollo  del  principio de legalidad, el debido proceso  administrativo  representa  un  límite jurídico al ejercicio de las potestades  administrativas,  en la medida en que las autoridades únicamente podrán actuar  dentro  de  los  ámbitos  establecidos  por  el  sistema normativo,  favoreciendo  de  esta  manera  a  las  personas  que acuden ante  quienes   han  sido  investidos  de  atribuciones  públicas  en  virtud  de  la  Constitución   o   la   ley.”  (subraya  fuera  de  texto).   

71  Mediante  el  decreto  2330  de Nov. 16 / 1998, el Gobierno Nacional decretó el  Estado de Emergencia Económica.   

72 La  auditoría  externa  contratada con Price Waterhouse entregó el informe para su  discusión  en  la  última semana de junio de 1999. El informe de consultoría,  contratada  con  Mckinsey  &  Company  Colombia  Inc.,  se presentó el 2 de  agosto  de  1999,  esto es, luego de haberse ejecutado la toma de posesión para  liquidación   ordenada   en   la   resolución   N°   1100   de   1999  de  la  SuperBancaria.   

74  “a.  Cuando  haya  suspendido  el  pago  de  sus  obligaciones; b. Cuando haya  rehusado  la  exigencia  que  se  haga  en debida forma de someter sus archivos,  libros   de   contabilidad   y   demás  documentos,  a  la  inspección  de  la  Superintendencia  Bancaria;  c.  Cuando  haya  rehusado  el ser interrogado bajo  juramento,  con  relación a sus negocios; d. Cuando incumpla reiteradamente las  órdenes  e instrucciones de la Superintendencia Bancaria debidamente expedidas;  e.  Cuando  persista en violar sus Estatutos o alguna ley; f. Cuando persista en  manejar  los  negocios en forma no autorizada o insegura, y g. Cuando se reduzca  su  patrimonio  neto  por  debajo  del  cincuenta  por  ciento (50%) del capital  suscrito.  h.  Cuando  existan  graves  inconsistencias  en  la información que  suministra  a  la  Superintendencia  Bancaria  que  a juicio de ésta no permita  conocer  adecuadamente la situación real de la entidad; i. Cuando la entidad no  cumpla  los requerimientos mínimos de capital de funcionamiento previstos en el  artículo                         80  de  este Estatuto; j) Cuando incumpla los planes de recuperación  que  hayan  sido adoptados. k. Cuando incumpla la orden de exclusión de activos  y  pasivos que le sea impartida por la Superintendencia Bancaria, y l. Cuando se  incumpla  el  programa  de  desmonte progresivo acordado con la Superintendencia  Bancaria”.   

75  Entre las gestiones pueden mencionarse las siguientes:   

1.-  La  decisión de la Asamblea General de  Accionistas,  contenida  en  el  acta N° 15 de junio 10 de 1999, de reformar el  art.  4°  de  los  estatutos  sociales,  en  el  sentido de aumentar el capital  autorizado  del  Banco  Selfin  de  la  suma  de  $25.000.000.000  a  la suma de  $45.000.000.000,  con  el  fin  de  fortalecerlo  patrimonialmente  y ponerlo en  capacidad  de atender el requerimiento de la Superintendencia, consistente en la  orden  de  capitalización por la suma de $16.000 millones (folios 216 y 217 del  cuaderno principal).   

2.- La solemnización de la anterior reforma  estatutaria  mediante  la Escritura Pública N° 2368 otorgada el 21 de junio de  1999  en  la  Notaría 42 del Círculo de Bogotá (folios 220 a 227 del cuaderno  principal).   

3.-  La  suscripción  del Plan de Ajuste el  día  15  de  junio  de 1999 entre el Superintendente Bancario y el Banco Selfin  para  el  restablecimiento de la relación de solvencia, cuya vigencia se pactó  hasta  el  día  31  de  diciembre  de  1999  (folios  230  a  233  del cuaderno  principal).   

4.-  La información que la Superintendencia  Bancaria  le  suministró al Banco de la República mediante oficio del mismo 15  de  junio  de  1999  sobre  el hecho de haberse firmado el Plan de Ajuste (folio  236).   

5.-  Las  gestiones y trámites que el Banco  Selfin  y  sus  accionistas  estaban adelantando ante Fogafin para capitalizarlo  con  los  recursos  provenientes  de  la  línea  de  crédito establecida en la  Resolución  004  de  1999  del  Consejo  Directivo  del Fogafín, de lo cual da  cuenta,  entre  otras,  la  carta del Banco PF-032-99 de junio 08 de 1999, en la  que  le  ratifica  a  Fogafin  su  conformidad con los servicios de auditoría y  consultoría  para la valoración del Banco (folios 239 del cuaderno principal);  la  carta  de  Fogafin  de  junio  18  de 1999 en la que le informa al Banco los  nombres  de  las  empresas  asesoras  sugeridas  para  hacer la valoración y la  auditoría  del  Banco,  requeridas para el acceso a la línea de crédito de la  citada  resolución  (folio  242  del  cuaderno  principal);  el  informe que el  Presidente  del  Banco  le  rinde  a  la  Asamblea  General de Accionistas en su  reunión  del  24  de  junio de 1999, según consta en el acta N° 16, sobre los  avances  del  proceso  de  capitalización, dando cuenta de la contratación con  las  empresas  asesoras  indicadas  por  Fogafin  (folios 245 a 271 del cuaderno  principal).   

6.-  La  solicitud  del  Banco  Selfin  a la  Superintendencia  Bancaria  de  conceder  un plazo de por lo menos 15 días para  dar  cumplimiento a la orden de capitalización expedida por la Superintendencia  debido  a “la necesidad que el Fogafin posee para el  desarrollo  de  la documentación requerida en el proceso en que nos encontramos  de  acceso  a  la  línea  de capitalización”, como  consta  en  la  carta de julio 07 de 1999, radicada con el número 1999032525-12  el 08 de julio de 1999 (folio 274 del cuaderno principal).   

7.-  La ampliación del plazo hasta el 30 de  julio  de  1999  para  la  capitalización  del  Banco,  otorgada  por el propio  Superintendente  Bancario  el  09  de julio de 1999, mediante oficio distinguido  con  el  número  de radicación 1999032525-14, habida cuenta de las gestiones y  trámites  que  el Banco y sus accionistas estaban adelantando ante Fogafin para  cumplir    con   la   referida   capitalización   (folio   277   del   cuaderno  principal).   

8.-  El  cumplimiento  por  parte  del Banco  Selfin  de  las  instrucciones y condiciones establecidas por el Superintendente  en  el  Plan  de  Ajuste,  de  lo  cual  dan cuenta las actas números 1 y 2 del  Comité  de  Alto  Nivel  que  al  interior  del Banco Selfin se constituyó por  exigencia  de  la  Superintendencia  Bancaria para verificar el cumplimiento del  plan  de ajuste, remitidas a la Superintendencia mediante las comunicaciones del  Banco  radicadas con los números 1999040751-0 de junio 30 de 1999 (folios 280 a  283  del  cuaderno  principal) y 19990407751-2 de julio 15 de 1999 (folios 286 a  289  del  cuaderno  principal),  así como los conceptos emitidos por el Revisor  Fiscal  del Banco Selfin, contenidos en su comunicación identificada con el N°  4234,  radicada  en la Superintendencia Bancaria el día 01 de julio de 1999 con  el  N°  1999040883-0  (folios  292  y  293  del  cuaderno  principal)  y  en su  comunicación  identificada  con  el  N°  4280, radicada en la Superintendencia  Bancaria  el  15  de julio de 1999 con el N° 1999040751-3 (folios 296 y 297 del  cuaderno principal).   

76  Según  la  Real  Academia  de  la Lengua, la palabra  “Inmediata”  hace  referencia a algo “Que sucede  enseguida, sin tardanza”.   

77  Acta  N°  128  de  mayo  31  de  1999 –Consejo   Asesor  de  la  Superintendencia  Bancaria:  “5. Situación Financiera Banco Selfin  S.A.  (Documento  S.B.  023). / En el documento anexo  SB.  023,  se  presenta  la  situación  financiera  del  Banco Selfin S.A. / En  particular  se informó acerca de las dificultades de liquidez por las que viene  atravesando  el Banco Selfin S.A. con alta dependencia de recursos fondeados del  Banco  de  Occidente  S.A.,  así  como  de  reiterados  accesos a los apoyos de  liquidez  del  Banco  de  la República. En el caso del Banco de Occidente, esta  entidad  con frecuencia le proporciona recursos mediante interbancarios y repos,  los  que  en  la medida en que vencen han sido prorrogados; este es el caso más  reciente  de  repos por $3.000 millones e interbancarios por $1.000 millones los  cuales  vencían  el viernes 28 de mayo de 1999 y fueron renovados hasta el día  lunes  31  de  mayo  de  1999.  /  Igualmente,  la entidad ha venido fondeando a  Leasing  Selfin  C.F.C.  mediante  sobregiros  los  cuales al 31 de mayo de 1999  alcanzan  $790,5  millones.  / De acuerdo con los resultados de las proyecciones  efectuadas  por  esta  Superintendencia,  las  cuales toman en consideración la  reciente  evolución  del  Banco  y de los riesgos financieros implícitos en el  negocio,  con  el  objeto  de  cautelar  una  eventual  situación  de causal de  disolución,  de  ajustar la relación de capital adecuado a los límites de ley  y  con  el  ánimo  de  asegurar  su  desempeño en las actuales circunstancias,  mediante  oficio  1999032525-0  del  25  de mayo pasado, se ordenó a la Entidad  completar  una  capitalización en una cifra no inferior a los $16.000 millones,  para  cuyo  efecto  se  concedió  un  plazo  hasta  el  9  de  julio de 1999. /  Igualmente,  se  informó  al Banco que dicha orden de capitalización se debía  cumplir  sin  menoscabo  de  la  eventual instrumentación de medidas cautelares  adicionales  por  parte  de  este Despacho, como las consagradas en el artículo  113  del  Estatuto  Orgánico  del  Sistema  Financiero,  que  propugnen  por la  protección  de  los ahorros del público. Así mismo, se sugirió adoptar todas  las  medidas  necesarias  que permitan conjurar los desequilibrios estructurales  del  Banco  y  la  realización  de las operaciones necesarias que propendan por  hacer  más  eficientes  sus  activos  y  que se movilicen activos improductivos  tendientes  a  darle  a  la  entidad  mayores  posibilidades  de  generación de  ingresos  operacionales. / De otra parte, adicional a la solución que se dé al  Banco,  se  recomendó  a  esta  entidad  adoptar  una  solución  integral a la  situación  financiera  y  de  riesgos  del grupo consolidado que haga viable su  operación en el mediano y largo plazo”.   

78 De  acuerdo con el texto del Decreto 2359 de 1993, artículo 2°.   

79  Sentencia  T-1018  de  2005,  M.P.  Clara  Inés Vargas Hernández: “Debe  tenerse en cuenta que no sólo la perspectiva normativa ha  de  ser  considerada,  pues del serio análisis probatorio que hagan los jueces,  se  llega  a la decisión más acorde a derecho dentro del margen interpretativo  específico.  Si  los  jueces  no  tienen el sustento probatorio suficiente para  aplicar  la  ley,  más  sin embargo la aplican, incurren en un defecto fáctico  que  finalmente  deriva  en uno sustantivo, y que permite calificar la decisión  como arbitraria”.   

80 Al  respecto,  la  Sección  Tercera  del  Consejo  de Estado, mediante sentencia de  junio  24  de  2004,  Exp:  (15705),  Consejero  Ponente:  Ricardo  Hoyos Duque,  señaló:  “La  motivación del acto administrativo  se  considera  como  “la  exposición  de  los  motivos  que  indujeron  a  la  Administración  Pública a su emisión”, la cual reviste especial importancia  al  momento  de  realizar el análisis de legalidad por ser un “medio técnico  de  control  de  la causa del acto”. Por  tal razón, se considera que no  es  “un  simple requisito meramente formal, sino de fondo (más técnicamente:  la   motivación   es  interna  corporis,  no  externa;  hace  referencia  a  la  perfección  del  acto  más  que  a  formas  exteriores  del acto mismo).Quiere  decirse  que  la  motivación  no se cumple con cualquier fórmula convencional:  por  el  contrario,  la  motivación  ha  de  ser suficiente, esto es, ha de dar  razón   plena   del   proceso   lógico  y  jurídico  que  ha  determinado  la  decisión”.  El  acto  de  la  administración  obedece  a unas circunstancias  fácticas   y  legales  anteriores  a  su  expedición,  las  cuales  deben  ser  expresadas  en  el cuerpo de la decisión, salvo excepción legal, con el objeto  de  que  los  afectados  con el acto conozcan las razones que influyeron para su  expedición,  ya que “la administración no puede actuar caprichosamente, sino  que  por el contrario, debe hacerlo respondiendo a las circunstancias de hecho y  derecho  que en cada caso correspondan”. El Código Contencioso Administrativo  establece  la  obligación de motivar, en forma sumaria,  las decisiones de  la  administración, a pesar de lo cual hay que entender que la motivación debe  incluir  la  totalidad  de  los  aspectos  en  los  cuales es necesario tener en  cuenta,  como reiteradamente lo ha indicado la doctrina y la jurisprudencia, que  la  motivación  no  se  cumple  con  cualquier  fórmula  de carácter general,  llamadas  comodín  o passe-partout, sino que ella ha de ser suficiente, esto es  ha  de  dar  razón  plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la  decisión, en cada caso concreto”.   

81  Sentencia T-552 de 2005.   

82  Ibíd.   

83  Respecto  de  los  conceptos  jurídicos  indeterminados,  la Corte en sentencia  C-371  de 2002, señaló: “Lo propio de este tipo de  conceptos  es  que,  no  obstante  su  indeterminación,  los  mismos  deben ser  precisados  en el momento de su aplicación. Y tal concreción no responde a una  apreciación  discrecional  del  operador jurídico, sino que se encuadra dentro  de  los  parámetros  de  valor  o  de  experiencia que han sido incorporados al  ordenamiento   jurídico  y  de  los  cuales  el  operador  jurídico  no  puede  apartarse.   En   particular,  cuando  los  conceptos  jurídicos   indeterminados   afectan   derechos   fundamentales,  la  Corte  ha  puntualizado  que  su determinación debe hacerse siempre a la luz de las normas  constitucionales  y  legales  que resulten aplicables a tales derechos, y que de  la  indeterminación  legislativa del concepto no puede derivarse la posibilidad  de      imponer      restricciones     injustificadas     a     los     derechos  fundamentales,  entendiendo  por tales restricciones,  aquellas  que trasciendan los límites que a cada derecho trazan las respectivas  normas  constitucionales  y  legales.  Agregó  la  Corte  que en estos casos un  “…mínimo  de  justicia  material  se concreta en el derecho a una decisión  suficientemente  fundamentada  que  justifique el sacrificio o la restricción a  un  derecho  fundamental.”  Igualmente, en sentencia  C-530  de  2003,  la  Corte  señaló  que el uso de conceptos indeterminados es  admisible  en  una  infracción  administrativa,  siempre  y  cuando  ellos sean  determinables  en  forma razonable y previamente a la conducta sancionable, esto  es  que  sea  posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o  de  criterios  técnicos,  lógicos, empíricos, o de otra índole, que permitan  prever,  con suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos  y sancionados.   

84  Superintendencia  Bancaria,  concepto  1998021516-8  del  28  de  julio de 1998:  “Como  puede  verse,  la  toma  de posesión de los  bienes,   haberes   y   negocios   de   una   institución   vigilada   para  su  administración,  busca  finalidades  substancialmente  distintas  a  la toma de  posesión  para liquidar, razón por la cual los efectos que producen una y otra  medida  no pueden ser aplicados indistintamente en ambos procesos”.   

85 Tal  como  lo  establece  el  literal g) del artículo 114 del Estatuto Orgánico del  Sistema  Financiero,  la  causal de disolución se presenta cuando el patrimonio  neto  se  reduce  por  debajo  del  50%  del  capital  suscrito. La relación de  patrimonio  (incluidos  los  bonos  obligatoriamente convertibles en acciones) a  capital suscrito y pagado en abril de 1999 se sitúa en 65%.   

86 La  relación  de  capital  adecuado  se redujo a 7.5% en abril de 1999, inferior al  mínimo legal del 9%.   

87 La  resolución  de  Fogafín  para  acceder  a  las  líneas  de crédito obligaban  contratar  auditores  y consultores externos, los primeros para que emitieran un  concepto  sobre  estados financieros y, los otros, para elaborar un estudio para  determinar  el  valor  económico  de la entidad y la recuperación del crédito  del  Banco  en  el  plazo  que  se  otorgara.  Fogafin  emprendió  las acciones  complementarias,  como  levantar  la  reserva  bancaria, firmar los contratos de  consultoría  y  auditoría,  realizó  las  asambleas generales de accionistas,  suministró   la   información,   reformó   las  escrituras  incrementando  el  capital.   

88 El  numeral   2°   del   artículo   113   del   E.O.S.F.  establece:  “ART.  113.-  Medidas preventivas de la toma de posesión. (… )  5.  Recapitalización.  La  Recapitalización es una medida cautelar para evitar  que  las  entidades  sometidas  al  control  y vigilancia de la Superintendencia  Bancaria  incurran  en  causal  de  toma  de  posesión de sus bienes, haberes y  negocios,     o     para    subsanarla”. (Destaca la Sala).   

89  Decreto  673  de  1994:  “ART.  2º  – Relación de  solvencia  de  los establecimientos de crédito. Establécese, como relación de  solvencia,  un  nivel  mínimo de patrimonio adecuado de los establecimientos de  crédito  equivalente  al  nueve  por  ciento  (9%) del total de sus activos, en  moneda  nacional  y extranjera, ponderados por nivel de riesgo. Por lo tanto, el  patrimonio  técnico  de  los  establecimientos  de  crédito,  definido  en los  términos  de  este  decreto,  no  podrá  ser  inferior  al  nivel  adecuado de  patrimonio aquí señalado”.   

90  Dice  la  orden  de  recapitalización  a  folio  184  del  cuaderno principal):  “Tal  como  se  aprecia  la  relación de se redujo  desde  14.79 hasta 7.5%, por debajo de los niveles mínimos exigidos por ley. Lo  anterior   significa   que  la  entidad  tiene  limitada  sus  posibilidades  de  crecimiento  de  activos  de  riesgo siendo necesaria una recapitalización para  lograr  el  nivel  mínimo. Sobre este particular, al final de la comunicación,  con  base  en  proyecciones que han sensibilizado los requerimientos mínimos de  capital  fresco  se  ordena  una recapitalización la  cual  más  que  pretender conseguir el nivel mínimo de la relación de capital  adecuado,  estiman  los  requerimientos  mínimos que  hacen  viable  al Banco en el corto plazo”.