T-629-09

    Sentencia T-629-09  

ACCION     DE     TUTELA-Improcedencia       general       para       controvertir      actos  administrativos   

ACCION     DE     TUTELA-Carácter    residual    y    subsidiario   

PERJUICIO     IRREMEDIABLE-Criterios   

ACCION     DE     TUTELA-Improcedencia  contra  actos  administrativos  que  imponen sanción  disciplinaria/ACCION     DE     TUTELA-Procedencia  excepcional  contra  actos  administrativos que imponen  sanción disciplinaria   

ACCION     DE     TUTELA-Naturaleza subsidiaria   

ACCION   DE   TUTELA  CONTRA  PROVIDENCIAS  JUDICIALES-Improcedencia  por  incuria  del demandante  para ejercer acciones ordinarias   

ACCION     DE     TUTELA-Elementos  constitutivos  del perjuicio irremediable con ocasión de  la imposición de una sanción disciplinaria   

En  la  sentencia  T-1093 de 2004, reiterada  luego  en  la T-1039 de 2006, se señalaron algunos requisitos específicos para  la  configuración  de  un perjuicio irremediable con ocasión de la imposición  de  una  sanción  disciplinaria,  los  cuales  es  preciso destacar debido a la  relevancia  que  tienen  en el caso concreto, tales requisitos son, entre otros:  (i)  que  existan  motivos  serios  y  razonables que indiquen que una determinada providencia sancionatoria  en  materia  disciplinaria  puede haber sido adoptada con desconocimiento de las  garantías  constitucionales  y  legales pertinentes y, por ende, con violación  de  los  derechos  fundamentales  de  los  afectados,  en  particular  al debido  proceso;   (ii)   que   el  perjuicio   derivado   de   la  providencia  sancionatoria  adoptada  de  manera  inconstitucional  amenace  con  hacer  nugatorio  el  ejercicio  de  uno  o más  derechos    fundamentales    de   los   sujetos   disciplinados,   (iii)  que  el perjuicio en cuestión llene  los  requisitos  de  ser  cierto  e  inminente,  grave y de urgente atención, y  (iv)   que   los   medios  judiciales  ordinarios con los que cuentan los afectados para su defensa no sean  lo    suficientemente   expeditos   como   para   controlar   la   legalidad   y  constitucionalidad  de  las  medidas  sancionatorias  impugnadas con la urgencia  requerida  para  impedir  la  afectación  irremediable  del derecho fundamental  invocado.   

PROCESO O SANCION DISCIPLINARIA-No constituye un perjuicio irremediable   

ACCION     DE     TUTELA-Improcedencia  para  cuestionar actos administrativos por existencia  de otros mecanismos judiciales para su defensa   

Referencia: expediente T- 2266809  

Accionante:      Adolfo     Raad  Hernández   

Accionada:  Procuraduría  General  de  la  Nación.   

Dr.     GABRIEL    EDUARDO    MENDOZA  MARTELO   

Bogotá D.C., septiembre cuatro  (4) de  dos mil nueve (2009)   

La  Sala  Cuarta  de  Revisión de la Corte  Constitucional,  integrada  por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,  Mauricio  González  Cuervo y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus  competencias     constitucionales     y     legales,     ha    pronunciado    la  siguiente   

SENTENCIA  

en  el  proceso  de  revisión del fallo de  tutela   proferido  por  el Consejo Seccional y el Consejo Superior de  la  Judicatura,  dentro  de la acción de tutela instaurada por el señor ADOLFO  RAAD HERNÁNDEZ contra la Procuraduría General de la Nación.   

     

I. Antecedentes    

1.  Fundamentos y  pretensiones de la demanda   

Actuando mediante  apoderado   judicial,  el  señor    ADOLFO   RAAD  HERNÁNDEZ  presentó acción de tutela encaminada a la protección inmediata de  los  derechos fundamentales al debido proceso,  acceso a la administración  de  justicia  y  acceso  a  cargos  y  funciones  públicas,  los  cuales le han  sido    supuestamente   vulnerados   por   la   Comisión  Especial  de  la  Procuraduría  General,  integrada  por  la Procuradora Regional de Bolívar, el  Procurador  Judicial  II  Penal y el Procurador Judicial Administrativo 22, como  operadores  disciplinarios de primera instancia, dentro del proceso radicado con  el  número  075-3055  de  2004, y por quien fungió como superior funcional, en  segunda  instancia,  esto es, por la Procuradora Delegada para la Economía y la  Hacienda Pública.   

La  Comisión  Especial de la Procuraduría  General   de   la   Nación,   adelantó   en  contra  del  señor  Adolfo  Raad  Hernández,  en  primera  instancia,  un proceso disciplinario  por supuestas faltas cometidas cuando  actuó   como   Presidente   del  Concejo  Distrital  de  Cartagena.  Mediante  providencia  de  fecha  5 de  febrero  de  2008,  la  Comisión  Especial  de la Procuraduría profirió   fallo  en  su  contra,   declarando  probados  y  no desvirtuados todos los  cargos  formulados en el  pliego de cargos contenido en el auto de fecha 28  de  julio  de  2006  y, como  consecuencia  de  ello,  procedió  a  sancionarlo  con destitución del cargo e  inhabilidad  para  el  ejercicio  de función pública por el término de veinte  años.   

Dentro  del  término  de  ejecutoria de la  citada  providencia,  el  abogado  del  señor  Adolfo  Raad  postuló  una  nulidad constitucional contra el  fallo  sancionatorio  aduciendo  graves  irregularidades  violatorias del debido  proceso.  La  Comisión  Especial  Disciplinaria,  se  abstuvo  de  estudiar  y  decidir sobre el escrito de  nulidad  y decidió darle curso al recurso  de  apelación  que  contra  el  mismo  fallo  también se había  interpuesto.   

Sostiene  el accionante, que la Procuradora  Delegada  para  la  Economía  y  la  Hacienda Pública decidió, a pesar de las  advertencias  procesales  realizadas  en el sentido de que no se había resuelto  por  la  primera  instancia  el  escrito  de  nulidad presentado contra el fallo  sancionatorio,    aprehender  de  facto  el  conocimiento  del  recurso  de  apelación  y confirmar la decisión de primera instancia, sin tener competencia  para  ello.  Del  escrito  de  nulidad  se  ocupó  la parte motiva del fallo de  segunda   instancia,   pero   no   se   pronunció   sobre   él   en  la  parte  resolutiva.   

Ante     tal     circunstancia,    le  solicitó    a   la  Delegada  para  la Hacienda Pública que aclarara y adicionara el fallo, lo cual  hizo  de  forma  casi  inmediata,  mediante providencia de fecha 9 de octubre de  2008,  incluyendo  en  la  parte  resolutiva un pronunciamiento expreso sobre el  rechazo  de  la  solicitud  de  nulidad,  sobre  la  consideración  de  que las  peticiones   de   nulidad,  luego   de   proferido  el  fallo  de  primera  o  única  instancia,  tienen  que  canalizarse a través de  los    recursos   de   apelación   o   reposición,   respectivamente,   puesto  que,   de  lo  contrario  resultan  manifiestamente  inconducentes  y  dilatorias, debiéndose rechazar su  formulación         ín         límine, conforme con  los  artículos 142, numeral  2,°  del  C.  de  P.P.,  38, numeral 2°,  del  C.  de  P.C. y 21 del CDU.   

De  conformidad  con  lo  estatuido  en  el  artículo  113  del  CDU.,  el  señor Raad  Hernández  presentó recurso de reposición contra la decisión  que    rechaza   la   nulidad,   en   el   entendido  de      que    por    haberse    planteado                     ésta                    oportunamente,         por       la       defensa       técnica,  contra  el  fallo  sancionatorio  de  primera  instancia, se debía invalidar lo actuado y devolver el expediente a la  primera  instancia,  para  que ella,         como      juez   natural  del  asunto,  se  pronunciara al respecto antes de que subiera para el trámite  del  recurso  de  apelación  formulado contra el fallo sancionatorio de primera  instancia.   

Mediante  providencia del 6 de noviembre de  2008,  la  Procuradora  Delegada  para  la  Economía  y  la  Hacienda Pública,  desestimó  el recurso  de  reposición  contra  la decisión que rechazó la nulidad interpuesta contra  el  fallo  de  primera  instancia,  argumentando  que  las  controversias  sobre  nulidades  que tengan que ver con el fallo o surgidas del mismo deben tramitarse  dentro  de  la  órbita  del  recurso  que  procede  contra  el  fallo, pues las  peticiones  por  fuera  de  éste desquiciarían el orden procesal, porque de no  ser  así resultarían manifiestamente inconducentes y dilatorias, agregando que  como    la    petición    había   sido  resuelta  en el fallo de segunda instancia, no procedía recurso alguno.   

Señala  el actor  que    en   las   decisiones   de   la   Procuraduría   existió   violación  de los principios del juez natural y de legalidad, como  estructurales  del  debido proceso y de acceso a la administración de justicia,  por    cuanto   se   deja   de   aplicar   caprichosamente   una   norma   legal  perentoria,  como  es  el  artículo  146  del  CDU,  en armonía con el artículo 142 del C.P.C, en cuanto  dispone   que   las   nulidades   podrán   alegarse   en   cualquiera   de  las  instancias, antes de que se  dicte  sentencia,  o  durante  la  actuación posterior a ésta si ocurrieron en  ella.   

Reitera que siendo  de  competencia del A quo el conocimiento y decisión de la solicitud de nulidad  que  se  formule contra el fallo de primera instancia, y procediendo,  a  voces  del artículo 113 del CDU.,  “únicamente   contra   la   decisión  que   resuelve  el  recurso  de  reposición,  es  entendido  que  hasta  tanto  no se  pronunciara   la   Comisión   Disciplinaria   sobre  aquella  y  resolviera  la  correspondiente  impugnación  horizontal,  no  podía  la  Ad quem, conocer del  recurso  de  apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio y mucho menos,  asumir,  arbitraria  y  caprichosamente,  el  conocimiento  de  dicha solicitud,  fundamentando  tal  arbitrario  proceder  en  un  supuesto  desquiciamiento  del  ordenamiento  jurídico,  cuando  quien  lo  está  desquiciando es ella y no la  defensa   técnica   o   material   en   el   proceso  disciplinario.”   

De igual manera, anota el demandante, se ha  infringido  el  principio  del  juez  natural  y,  por ende, la competencia para  pronunciarse  sobre  la  nulidad  que  se  interpuso  contra el fallo de primera  instancia,   pues    correspondía   al   A   quo   y  no  al  Ad   quem,   “es  decir,  a  la  misma  autoridad  que  lo  profirió, al igual que el recurso de reposición que contra  la  decisión  que  resolviera sobre dicha petición, se interpusiera, y no a la  segunda  instancia, que por vía de la arbitrariedad en connubio con la primera,  deciden  desconocer  una  competencia  legal  claramente  regulada sobre un tema  específico,  respecto del  cual hasta tanto no se resolviera no habilitaba  la  intervención  del superior funcional. La Ad quem  únicamente podía intervenir para resolver el recurso  de  apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, a condición de  que  el  A  quo  se  pronunciara  sobre la petición de nulidad; a no ser que el  operador  disciplinario  de  primera  instancia,  pretendiera  como en efecto lo  hizo,  trasladar  por  vía  de un capricho, dicha competencia al funcionario de  segunda   instancia,   y   éste,   consumar  la  arbitrariedad,  aceptando  una  competencia  que no se puede deferir por decisión administrativa”.   

Advierte  el  demandante,     que    existió   una violación de los derechos de acceso a la administración de  justicia   y  de  petición,  por  cuanto  “si  la  Comisión  Especial  de  la Procuraduría como instancia que profirió el fallo,  tiene  de  acuerdo  con  las  normas citadas en precedencia, la competencia para  pronunciarse  sobre  la  nulidad  y  para  resolver la reposición que contra la  decisión  que  lo  hiciera  se  interpusiera,  no podía el operador de primera  instancia  dejar  de pronunciarse sobre ella para enviar el negocio a la segunda  instancia,   y  mucho  menos,  asumir  caprichosamente  el  conocimiento  de  la  solicitud,  para  decidir  sobre  ella,  sin  vulnerar  el  derecho que tiene mi  poderdante  de  que  se le resuelva el  asunto planteado por el funcionario  competente,  dentro  de  la  oportunidad  legal, y no por el que prevalido de un  poder   de   facto   o   de   su   jerarquía,  quisiera  hacerlo”.   

Concluye,  que  con la determinación de la  Comisión  Especial  de  la  Procuraduría de negarse a estudiar la solicitud de  nulidad  interpuesta  contra  el fallo proferido por ella, y con la decisión de  la  Procuradora  Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, de asumir el  conocimiento  y  decisión de un asunto, respecto del cual no tiene competencia,  incursionan   ambas   autoridades   en   una   vía   de   hecho   por   defecto  sustantivo,   toda vez “que se niegan caprichosa  y  arbitrariamente  a  aplicar  unas normas legales que regulan el tema de forma  perentoria   sin   que   haya   lugar   a  dudas,  de  igual  manera  en  franco  desconocimiento  del  derecho  fundamental  que tiene mi poderdante de que se le  resuelvan  sus  peticiones  dentro  de  su  oportunidad  y  por  las autoridades  competentes  y  no por otras, que usurpen las funciones prevalidas de su poder o  de su jerarquía.”   

Termina  el relato de la demanda señalando  que,  “el  señor  RAAD  fue  atropellado dentro del  contexto  de  una  relación jurídica procesal, que terminó plasmada en varias  decisiones  que lo han privado del ejercicio de otro derecho fundamental, que es  el  de la participación a través del ejercicio de cargos y funciones públicas  de  que  trata  el  artículo 40, numeral 7, de la Constitución Política, toda  vez  que  se  le ha destituido como concejal y se ha hecho efectiva la sanción,  privándolo  así  del  ejercicio de un mandato que le ha otorgado el pueblo por  un  período  determinado  y cuyo despojo no podrá ser  restablecido  por  ningún  medio  de  defensa  judicial ordinario, toda vez que  cuando  termine el respectivo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho,  sólo  procederá una indemnización económica porque ya habrá concluido dicho  mandato  y quedará un debito frente a sus electores en  cuanto  a las propuestas hechas se refiere, sin mencionar el inmenso daño que a  su  buen  nombre  se  le  sigue  haciendo mientras persistan los efectos de esta  sanción    ilegítima”.   (negrillas   fuera   de  texto).   

2. Solicitud de la tutela  

Pretende  el  accionante  que  le  sean  amparados  los  derechos  fundamentales  conculcados, en cuanto atañe al debido  proceso        y        acceso  a  la  administración  de justicia, dejando sin efecto las  actuaciones  surtidas  en  segunda  instancia  y  ordenando  la  devolución del  proceso  a  la primera instancia, para que ésta se pronuncie sobre la solicitud  de  nulidad  interpuesta,  o  en subsidio, suspender los efectos de los fallos sancionatorios de primera y  segunda   instancia,  para  evitar  un  perjuicio  irremediable,  mientras   se  hace uso del medio de defensa judicial ordinario.   

Igualmente,  solicita   dejar  sin  efecto  las  actuaciones  del  Presidente  del  Concejo Distrito de Cartagena,   para     que     se      restablezca      al     señor  Adolfo  Raad  en el ejercicio de  sus       funciones      como      Concejal      de      Cartagena,     sin     ninguna     formalidad  adicional.   

3. Medida cautelar  

El   demandante  solicitó como medida cautelar, mientras  se  falla  el  proceso  de  tutela,  la  suspensión  provisional  de los fallos  sancionatorios  de primera y segunda instancia y su restablecimiento en el cargo  de    Concejal    de  Cartagena.   

4.     Pruebas     allegadas     al  expediente   

Son  relevantes  las  siguientes  pruebas  allegadas al expediente:   

-Fallo de primera instancia de fecha febrero  5  de  2008,  de  la  Comisión  Especial por reconocimiento y pago irregular de  prestaciones  sociales  e  indemnización  moratoria,  por  medio  del  cual  se  sanciona  al  señor  Adolfo  Raad,  en  su  calidad  de  Presidente del Concejo  Distrital  de Cartagena, con destitución del cargo e inhabilidad general por el  término  de  veinte  años  para  el ejercicio de función publica en cualquier  cargo o función.   

-Fallo de segunda  instancia  proferido  por  la  Procuraduría  Delegada  para  la  Economía y la  Hacienda  Publica,  por  medio  del  cual  se  resuelve el recurso de apelación  interpuesto por el accionante.   

–  Providencia  aclaratoria  del  fallo  de  segunda  instancia,  de  fecha  octubre  10  de  2008,  por  medio  del  cual la  Procuraduría  Delegada  para  la  Economía y la Hacienda Pública, adiciona la  parte  resolutiva  de  la  providencia  de  fecha 19 de septiembre de 2008 en el  sentido  de  negar  la declaratoria de nulidad de la actuación impetrada por la  defensa  del  implicado  Adolfo  Raad  en  su  calidad de Presidente del Concejo  Municipal del Distrito de Cartagena.   

-Memorial  de  fecha 28 de octubre de 2008,  dirigido  a  la  Procuradora  Delegada para la Economía y la Hacienda Pública,  mediante  el cual el accionante interpone recurso de reposición contra el fallo  de segunda instancia.   

-Oficio  de  fecha  5 de noviembre de 2008,  dirigido  por  el  accionante  a  la  Delegada  para  la Economía y la Hacienda  Pública,  solicitando  se  le  informe  si  el  expediente  se encuentra en ese  despacho,  si  está  pendiente  de resolver un recurso de reposición contra la  aclaración  y  adición  del  fallo  de  segunda instancia y si este último se  encuentra ejecutoriado.   

– Oficio de fecha 4 noviembre de 2008, de la  Procuradora  Regional  de  Bolívar dirigido al Presidente del Concejo Distrital  de  Cartagena  en  el  cual anexa copia de las providencias de primera y segunda  instancia  debidamente  ejecutoriadas  mediante las cuales se impuso la sanción  disciplinaria al demandante.   

-Oficio  de  fecha  11  de  marzo  de 2008,  dirigido  al  accionante  por  parte  de  la Procuraduría Regional de Bolívar,  donde  le  informan  que  se dispuso conceder el recurso de apelación contra el  fallo   sancionatorio   de   primera   instancia   de  fecha  5  de  febrero  de  2008.   

–   Constancia   del   Secretario  de  la  Procuraduría  Regional  de  Bolívar  en  la  que certifica que la decisión de  segunda  instancia  correspondiente al proceso disciplinario No. 075­3055/04  quedó  ejecutoriada  el  31  octubre de 2008.-   

-Constancia   expedida   por   la  Unidad  Coordinadora  para  la  Contratación  Estatal de la Procuraduría General de la  Nación,  de  fecha  4  de noviembre de 2008, conforme a la cual la decisión de  segunda  instancia  por medio de la cual sancionó al accionante quedó en firme  el 31 de octubre de 2008.   

– Auto de fecha 6 de noviembre de 2008 de la  Procuraduría  Delegada  para la Economía y la Hacienda Pública, por medio del  cual  se rechaza in limine el  recurso  de  reposición  presentado  por  el  tutelante  contra la decisión de  segunda instancia a que se hace referencia en el numeral anterior.   

5.    Actuación    posterior   a   la  tutela   

El  25 de noviembre de 2008, el accionante,  mediante  apoderado, presentó memorial ante el juez de primera instancia con el  fin  de  modificar  la acción  de tutela  presentada en el sentido de  que  la  protección  de los derechos conculcados sólo puede hacerse efectiva a  través de la acción de tutela, como mecanismo definitivo.   

En la misma fecha, el Magistrado Ponente, en  primera  instancia,  emitió  pronunciamiento acerca de la solicitud provisional  inicialmente   presentada,   la   cual  encontró  improcedente  toda  vez  que,  “lo   pretendido  es  la  inaplicación  de  un  acto  administrativo   que   goza   de   la   presunción   de   acierto  y   legalidad,   sin   que  cuente  esta  Colegiatura  con elementos suficientes para predicar la existencia de un defecto  que  haga  viable  sustraerlo  de  nuestro  ordenamiento  mientras se adopta una  decisión en este trámite constitucional.   

A  lo anterior se  aúna  que  el  fin  de  la suspensión se interrelaciona definitivamente con el  objeto   mismo   de   la   petición   de  amparo,  y  por  ende con el análisis fundamental que conforma la  materia  de  estudio de esta actuación, la cual está apenas comenzando, razón  para   señalar   que,   aún  no  existe  evidencia  que  amerite  su  decreto,  presupuestos  todos  por  los  que  no  se  accede  a  la suspensión..”   

     

I. Oposición     de    la  demanda     

En    atención    a    la   solicitud   del   juez  de  tutela,  el  señor  Carlos   Alberto   Orlando   Jaiquel,  jefe  de  la  Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la  Nación,  intervino  dentro  del  proceso, exponiendo los argumentos que tuvo la  Delegada  para la Economía y Hacienda Pública en la intervención como segunda  instancia dentro del trámite disciplinario seguido al accionante.   

La intervención sostiene que al  proferir  el  fallo  de  segunda  instancia  en  virtud  de la  apelación  interpuesta  por  el implicado desde el 29 de febrero de 2008 contra  la  decisión  de  la Comisión Especial, la Delegada  para  la  Economía  y Hacienda Pública analizó los  argumentos  de  la solicitud de nulidad invocada por el Apoderado del implicado,  no  obstante  advertir que fue presentada casi cinco meses después de proferido  el   fallo   de   primera   instancia,   así   las  cosas,             legalmente,  dicha  petición  fue presentada en  forma  extemporánea  y por ende se consideró dilatoria a más de inconducente,  pues   solo   podía   formularse  hasta  “antes  de  proferirse  el  fallo  en  este caso, de primera instancia en virtud del límite  establecido en el artículo 146 del CDU.”   

Sostuvo la intervención, que la decisión  de   la   Delegada   se    sustentó   en  una  jurisprudencia  de la Viceprocuraduría  General  de    la    Nación,    proferida   en   un   caso  similar,   de  la que se resaltaron los siguientes apartes:   

“…   La  decisión  que  niega  una  nulidad  tomada  en  el  fallo  de  primera o única  instancia,  como también en segunda cuando se postula una nulidad surgida en el  fallo  mismo  o  cuya  petición  es  objeto del recurso no se constituye en una  determinación  jurídica  diferente  al  fallo  mismo que autorice a interponer  recurso de reposición contra esa decisión.   

En efecto, cuando el artículo 113 del CDU  afirma   que  el  “recurso  de  reposición  procederá  únicamente  contra  la  decisión  que  se pronuncia sobre la nulidad”, está significando, teleológica  y  sistemáticamente  interpretada la norma, que ello tiene ocurrencia cuando el  pronunciamiento   se   hace   en  decisión  diferente  al  fallo…”.   

“…Si  se  trata  de  un  fallo  de  primera  instancia  la  viabilidad  de controvertir la  negativa  de  declarar  la  nulidad  no  es interponiendo recurso de reposición  contra  el mismo, pues el funcionario que profirió la decisión no puede volver  a  revisarla,  toda vez que se ha precluído la instancia y por tanto ha perdido  competencia  “funcional”  para  pronunciarse.  Sólo  por  excepción  se  puede  adicionar  o  corregir  el  fallo  (artículos  412  del  C.  de  P.P  y  21 del  CDU).   

Por   tanto,   las  controversias  sobre  nulidades,  presentadas  en formas atípicas como en el recurso de reposición o  como  peticiones  de  nulidad,  deben ser resueltas en el recurso de apelación,  que  se  entiende  interpuesto  así no se afirme que se trata de dicho medio de  impugnación,  pues  es  el  único  que procede contra una decisión de primera  instancia.   

Si se trata de un fallo en única instancia  las  controversias  sobre nulidades que tengan que ver con peticiones formuladas  antes  del mismo o surgidas del mismo deben tramitarse en la órbita del recurso  de  reposición,  pues  peticiones por fuera de éste implicarían desquiciar el  orden  procesal,  de tal manera que dilatarían el pronunciamiento del recurso y  estarían  desvirtuando  su  sentido,  puesto  que el fallo de reposición tiene  como   presupuesto   para   dictarlo  el  que  se  esté  frente  a  un  proceso  válido.   

Peticiones de nulidad luego de proferido el  fallo  de  primera  o  única  instancia tienen que canalizarse a través de los  recursos  de  apelación  o  reposición,  respectivamente,  puesto  que  de  lo  contrario  resultan  manifiestamente  inconducentes  y  dilatorias,  debiéndose  rechazar   su   formulación   in   límine  conforme con los artículos 142 numeral 2°- del C. de P.P.,  38    numeral    2°    del    C.    de    P.C.   y   21   del   CDU”.   

–  La  intervención  de  la Procuraduría  precisa,   que   la  nulidad  impetrada   por   el   accionante  estuvo  soportada en el hecho de que no  le  fue  notificado  el  auto  mediante  el  cual  se  constituyó  la Comisión  Especial,    porque    ello    imposibilitó    su    contradicción,  lo  cual  produjo la violación del  derecho  de  defensa,  estructurándose  así  una  irregularidad sustancial que  afectó    el   debido   proceso,   aspecto   sobre   el   cual   esa   Delegada  señaló en su momento que:   

“el  acto de  creación  de la comisión especial, no tiene ningún recurso y en consecuencia,  no  puede  ser  objeto  de impugnación por parte del implicado, en la medida en  que  corresponde  al  ejercicio  de  las  facultades que la Constitución y más  precisamente  el  artículo  277  y  Decreto  ley  262 de 2000 en su artículo 7  numerales  19  y  39  le otorgan al Procurador General de la Nación, de expedir  los  actos  administrativos  en  materia  del control disciplinario y vigilancia  superior  con  el fin de garantizar la eficacia y la eficiencia en el desarrollo  de las investigaciones disciplinarias.   

…Si en gracia de discusión se aceptará  el  hecho  aducido  por  el  implicado,  debe  tenerse  en cuenta que el acto de  creación  de  la  Comisión es de fecha septiembre 27 de 2004 y no fue objetado  en   su   oportunidad  a  pesar  de  que  fue  anterior  a  la  apertura  de  la  investigación,  la  cual  se produjo el 19 de octubre del mismo año, decisión  que  debió  ser  notificada  por edicto por no haber comparecido el implicado a  notificarse  personalmente,  sin  embargo,  en  escrito  de enero 27 de 2005, es  decir,  durante  la  etapa  de instrucción y antes de la formulación de cargos  designó  defensor, época desde la cual tuvo conocimiento integró del material  que  hace  parte del proceso, sin que las partes procesales, el disciplinado y/o  su  apoderado  reclamaran  por  el  hecho  de  que  no  se le notificó sobre la  creación  de la comisión, por consiguiente, se considera que convalidó con su  actuación  subsiguiente  todo el trámite surtido con anterioridad, sin que sea  de  recibo  a  esta  altura  procesal que se reclame sobre una decisión de hace  casi     cuatro     años,     lo     cual    evidencia    a    todas    luces la intención del  implicado  y  de  su  apoderado de dilatar el tramite procesal como hasta hoy lo  han  logrado,  interponiendo  recursos inconducentes, llegando incluso a recusar  injustificadamente  a  los  funcionarios  que  integran la Comisión, además de  haber   solicitado  con  anterioridad  la  nulidad  de  la  actuación  la  cual  igualmente  fue negada, la terminación parcial del proceso, pero como se negó,  se   interpuso  además  el  recurso  de  apelación  contra  esta  decisión  y  adicionalmente  se  instauró  acción  de  tutela  contra  el  fallo de primera  instancia,  y  en  el  término  de  ejecutoria  de  la decisión aclaratoria se  solicitó  nuevamente  la  nulidad  de la actuación, llegando incluso a pedirse  que  la  misma debía ser resuelta por la Comisión, etc., actuaciones estas que  dejan  al  descubierto  la  intención  del  implicado  de  entorpecer el normal  desarrollo  de  la  investigación  con recursos manifiestamente inconducentes y  dilatorios, como a simple vista se aprecia.”   

– Por último,  se  aclaró  que  otra de las razones de la nulidad,  consistente  en  el  hecho  de  que  la decisión de  primera  instancia  aparezca  firmada por todos los funcionarios que conformaban  la  Comisión  y  no solamente por quien la presidía, no genera nulidad alguna,  porque,  como  bien  lo  precisa   el  acto  de  creación  expedido  por  el  Viceprocurador,  los  integrantes  de  “La Comisión especial disciplinaria  tendrá  todas  las  facultades  consagradas  en  el inciso 1 del numeral 19 del  artículo  7 ibidem …’  constituyéndose  la  firma de los demás integrantes de la comisión en un acto  formal  que  no  afecta  en forma sustancial ni el contenido ni la validez de la  decisión  y  menos  aún el derecho de defensa del implicado, porque se repite,  la  nulidad  solo  se generaría por la incompetencia del funcionario que expide  el  acto,  y  en  el  caso  bajo  examen,  los  miembros de la comisión estaban  investidos  como  cuerpo  colegiado  de  facultades  para  intervenir  en  forma  integral  en  todo el trámite del proceso disciplinario incluida la atribución  de  fallar,  constituyéndose  esta petición en otra muestra evidente del afán  por  dilatar  el  proceso,  circunstancia  por  la  que, considera esta Delegada  resueltas      todas      las     ‘inquietudes’  de  la  Defensa,  debiéndose  entrar  a  resolver la apelación  propuesta,    sin    mas    consideraciones    a    este    respecto”.   

Igualmente,  en  representación  de  la  Procuraduría  General  de  la Nación intervino la abogada Flor Belén Beltrán  Sierra,  quien  solicitó denegar por improcedente la  acción  de tutela, argumentando que los fallos disciplinarios proferidos por la  Procuraduría  General  de  la  Nación, por ser actos administrativos deben ser  impugnados  solicitando  su  nulidad  dentro de los cuatro meses siguientes a su  ejecutoria,  ante  la jurisdicción contencioso administrativa, exponiendo todos  los  argumentos  que  aduce  el  accionante  mediante  la  acción  de nulidad y  restablecimiento    del   derecho   y   al   respecto   destacó:   “No  es  este,  ni  el  momento  procesal,  ni  el  mecanismo legal ordinario ni procedente para  solicitar    la    nulidad    de    los    fallos    mencionados.   “   

III. Decisiones  objeto de revisión   

    

1. Sentencia    de    Primera  Instancia.     

El Consejo Seccional de la  Judicatura  mediante  sentencia  del 2  de    diciembre    de    2008    negó  la  tutela impetrada por el demandante, luego de considerar  que   “conforme   a  lo  establecido  en  el  artículo  146  de  la  Ley 734 de 2002, “la solicitud de  nulidad  podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo, y  deberá  indicar  en forma concreta la  causal    o    causales  respectivas  y  expresar los  fundamentos  de  hecho  y de  derecho que la sustenten…”.   

Indicó de igual forma que:  

“en    tratándose   de   falladores  disciplinarios  de  primera  instancia,  su  competencia  se  extiende  hasta la  emisión  del  fallo, y excepcionalmente el legislador confirió facultades para  corregir  los  yerros  consignados  en  la  sentencia,  pero  sólo  a efecto de  aclarar, corregir o adicionar el fallo.   

Emitida entonces la sentencia en contra del  accionante  por  parte  de  la  Comisión  de la Procuraduría accionada, no era  dable  a  ésta,  como  entiende  el  peticionario,  que  resolviera una nulidad  formulada  después  de  la  emisión  del fallo, por cuanto se reitera, emitida  dicha   decisión   perdía  la  primera  instancia  competencia  para  realizar  pronunciamientos  distintos  a  los expresamente consignados en el artículo 121  de  la  Ley  734  de  2002, pues admitir algo diferente sería darle al a quo la  posibilidad  de reformar su propia sentencia, o enervar los efectos de la misma,  lo que no se encuentra previsto en el procedimiento disciplinario   

(…).  

“Habiéndose   considerado   por  esta  Colegiatura  que  la  nulidad  propuesta en manera alguna podría ser dilucidada  por  el juez de primera instancia, lógico es concluir que el recurso que a bien  tuvo  el  accionante  proponer contra la decisión que negó la nulidad, tampoco  podría  ser la referida autoridad, sin que pueda predicarse lesión a garantía  constitucional  alguna  por  parte  de las referidas autoridades, al limitarse a  aplicar     la     normatividad     existente     al     caso     sometido     a  consideración.”   

2. Impugnación del fallo  

El  10 de diciembre de 2008, el accionante,  mediante  apoderado,  impugnó el fallo de tutela y, como razones de su disenso,  expuso  que  en  la sentencia de primera instancia se toman como “base  consideraciones  que  dejan  de  lado  el  carácter  de actos  administrativo  de  los  fallos sancionatorios y la posibilidad de que cuando la  nulidad  se  origina en el pronunciamiento, es factible, de acuerdo con la misma  ley,  ocuparse  de  ella  por  parte  de la misma autoridad que la emitió, para  centrarse en consideraciones doctrinarias y no legales”.   

Anotó  igualmente,  que  “independientemente    de    que    fuera   procedente   o  no  la  nulidad  interpuesta contra el  fallo   de   primera   instancia,   era   la  Comisión  Especial  Disciplinaria  a la que correspondía hacer  el   pronunciamiento   de   rigor   y   no,  al  Ad  quem,  decidir  por aquella, sin que hubiera mediado un  conducto  jurídico  regular  que  habilitara  su  competencia.  Menos indicando  a  su modo de ver, las vías  jurídicas    que   deben   utilizar   los   sujetos   procesales   y  no  las  que  están  previstas  en la  ley.”   

    

1. Sentencia de segunda instancia.     

El fallo de segunda instancia proferido por  el  Consejo  Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, revocó la decisión  de   primer  grado.  Para  arribar  a  dicha  decisión,  inició  su  análisis  constatando  que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como es  la  acción  contencioso  administrativa tendiente a obtener la nulidad del acto  administrativo   contenido   en   el   fallo   sancionatorio  proferido  por  la  Procuraduría  General  de  la  Nación,  encontrándose  en término legal para  instaurarla,  en  atención  a  que  el  mismo cobró ejecutoria formal el 31 de  octubre  de  2008,  sin  embargo, la acción de amparo procede como “mecanismo  transitorio  a efectos   de   evitar  un  perjuicio  irremediable”,  en  tanto  el  actor  desempeña un cargo de elección popular como  Concejal    del   Municipio   de   Cartagena.   El   perjuicio   en   este   caso   “se configura  como  urgente  ya  que  conforme  pasa  el  tiempo, la posibilidad de ejercer el  derecho  político  del  accionante va disminuyendo puesto que la naturaleza del  mismo  comprende  unos  términos  que  no  es posible postergar o diferir en el  tiempo”.   

La  Sala  Jurisdiccional  Disciplinaria del  Consejo  Superior  de  la  Judicatura  encontró una violación del principio de  legalidad  de las faltas disciplinarias, pues el operador disciplinario afirmó,  sin  las   pruebas  suficientes,   que  los pagos se habían realizado  cuando  las  prestaciones  objeto de reconocimiento se encontraban prescritas, y  los  actos  administrativos cuestionados se expidieron sin control de legalidad.  Sostuvo  la sentencia de segunda instancia, que lo anterior no encuentra soporte  probatorio  en  el  expediente  contentivo del proceso y resulta vulneratorio de  los  principios  generales  y  de  las  normas  que  regulan  las  instituciones  jurídicas en cuestión.   

Explicó  en   la  sentencia  que esto  ocurre  porque,  tal  como  lo  ha  afirmado  la  Corte  Suprema de Justicia, la  prescripción  de  las  acciones laborales sólo existe  una vez se declara  judicialmente,  circunstancia  que  no acaeció en el presente caso. Además, no  se  tuvo en cuenta el fenómeno de la interrupción de la prescripción referido  en  el  artículo  489 del Código Sustantivo del Trabajo, de conformidad con el  cual  esta  se  interrumpe  como  consecuencia  del  reclamo  por escrito que el  trabajador haga al empleador, de un derecho plenamente determinado.   

Por  eso,  anota  en  la  sentencia, que la  Procuraduría  incurrió  en  el  yerro  advertido,  por  no tener en cuenta, al  momento  de  formular  el cargo y declararlo probado en el fallo definitivo, que  la  prescripción no se produce automáticamente por el vencimiento del término  preclusivo  sino que, conforme lo dispone el ordenamiento jurídico, requiere su  invocación   y  declaratoria  judicial.  Como  esto  no  sucedió  en   el  sub  examine,  sostiene que  queda sin piso jurídico tanto la imputación como la sanción.   

Además, arguyó que los reconocimientos de  las   indemnizaciones  moratorias  cuestionadas  se  realizaron  mediante  actos  administrativos  que gozan de la doble presunción legal de haber sido expedidos  con  fundamento  en  el  ordenamiento  jurídico  y  en  aras  del buen servicio  público,  presunción  que  jamás fue desvirtuada mediante sentencia proferida  por  la  jurisdicción  de  lo contencioso administrativo declarando la nulidad.  Por   eso,   a   juicio  del  sentenciador  de  segundo  grado,  “el  operador  disciplinario  no puede simplemente concluir que estos  actos  no  se  adecuan  a  las normas jurídicas de superior jerarquía o que en  ellas  concurre  causal de nulidad, pues ello implica extralimitar las funciones  constitucionales y legales que le han sido conferidas”.   

Como consecuencia del amparo constitucional  se  deja  sin  valor  ni  efecto  el fallo de segunda instancia proferido por la  Procuraduría  Delegada  para  la  Economía  y  la  Hacienda Pública, el 19 de  septiembre  de  2008,  la adición de fecha 10 de octubre de la misma anualidad,  así  como los actos administrativos expedidos en cumplimiento del citado fallo.  Se  le  ordena  a  la  Procuraduría  Delegada  para  la Economía y la Hacienda  Pública,  que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la  presente  decisión profiera el fallo sustitutivo que en derecho corresponda, en  el   que   se   tengan   en   cuenta   las  consideraciones  expresadas  en  esa  providencia.   

IV. Consideraciones y fundamentos  

1. Competencia  

Esta  Corte  es  competente para revisar los  fallos  mencionados,  de  conformidad  con lo establecido en los artículos 86 y  241-9  de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591  de    1991    y    en    las    demás   disposiciones   pertinentes.   

2. Problema Jurídico  

El señor Adolfo Raad Hernández solicita en  su  escrito  de  tutela,  que  el juez constitucional deje sin efecto los fallos  sancionatorios  proferidos  por la Procuraduría General de la Nación, tanto en  primera  como en segunda instancia, por la existencia eventual de una  vía  de  hecho  en  las  actuaciones  administrativas   que  los  precedieron  .  Conforme  a  lo  anterior, a la Sala le corresponde establecer si en el presente  caso,   la   Procuraduría   General   de   la   Nación,   mediante  los  actos  administrativos   demandados,   vulneró   el  debido  proceso  del  accionante.   

Sin  embargo,  este  planteamiento  exige  establecer  de  manera  preliminar,  si  la  presente  acción  cumple  con  los  requisitos  de  procedibilidad  de  la  acción  de  tutela,  de  acuerdo  a los  siguientes  parámetros: (i) si la acción es viable como mecanismo subsidiario,  es  decir, si en este caso existe otro medio de defensa judicial y, (ii) en caso  afirmativo,  si  se  sustenta  suficientemente  la  existencia  de  un perjuicio  irremediable que haga legítimo su ejercicio excepcional.   

3. Procedibilidad excepcional de la acción  tutela contra actos administrativos. Reiteración de jurisprudencia   

Como  lo  ha   sostenido en múltiples  ocasiones   esta  Corporación,  la  acción  de  tutela es un mecanismo de  origen  constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado  a  la  protección  inmediata  de los derechos fundamentales de las personas que  están    siendo    amenazados    o   conculcados1.  En consonancia con  el  artículo  86  de  la  Constitución,  el artículo 6º. numeral 1° del Decreto  2591  de  1991 establece como causal de improcedencia de la tutela: “[c]uando  existan  otros recursos o medios de defensa judiciales,  salvo  que  aquella  se  utilice  como  mecanismo  transitorio  para  evitar  un  perjuicio  irremediable.  La  existencia de dichos mecanismos será apreciada en  concreto,  en  cuanto  a  su  eficacia,  atendiendo las circunstancias en que se  encuentre  el solicitante.” El carácter subsidiario  y    residual    de   la   acción   de   tutela   ha   servido   a   la   Corte  Constitucional2  para  explicar  el  ámbito  restringido  de  procedencia  de las  peticiones  elevadas  con  fundamento  en el artículo 86 de la Carta Política,  más  aún  cuando  el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas  acciones  ordinarias  que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran  la   organización  jurisdiccional,  encaminadas  todas  a  la  defensa  de  sus  derechos.   

En  este  sentido,  la jurisprudencia de la  Corte  ha  sido  enfática  en  la necesidad de que el juez de tutela someta los  asuntos  que  llegan  a  su conocimiento a la estricta observancia del carácter  subsidiario  y  residual  de  la  acción. En este sentido en Sentencia T-106 de  1993 esta Corporación, afirmó:   

“El  sentido de la norma es el de subrayar  el  carácter  supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de tutela como  mecanismo   de   protección   inmediata   de   los   derechos  constitucionales  fundamentales  debe  ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento  jurídico,  de  manera  que  su  efectiva  aplicación  sólo tiene lugar cuando  dentro  de  los  diversos  medios  que aquél ofrece para la realización de los  derechos,  no  exista  alguno  que  resulte idóneo para proteger instantánea y  objetivamente    el   que   aparece   vulnerado   o  es  objeto  de  amenaza  por  virtud de una conducta  positiva  o  negativa de  una     autoridad    pública    o    de  particulares  en los casos señalados por la ley, a través de  una  valoración  que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las  circunstancias  del  caso  y la situación de la persona, eventualmente afectada  con  la  acción u omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales,  pues  siempre  prevalece  la  acción  ordinaria;  de  ahí que se afirme que la  tutela  no  es  un  medio  adicional  o complementario,  pues  su  carácter y esencia es ser Único medio  de  protección  que,  al  afectado  en  sus  derechos  fundamentales, brinda el  ordenamiento jurídico. ”   

Sobre el mismo asunto la Corte en sentencia  T-983 de 2001, precisó:   

“Esta    Corporación   ha   señalado  reiteradamente  que  la  acción  de  tutela  no  procede cuando el peticionario  disponga  de  otro  medio  para  la  defensa judicial de su derecho, a menos que  intente   la  acción  como  mecanismo  transitorio  para  evitar  un  perjuicio  irremediable.   Al  respecto,  la  Corte  ha  hecho  énfasis  en  el  carácter  excepcional   del   mecanismo   constitucional   de   protección  que  no  debe  superponerse  ni  suplantar  los  mecanismos  ordinarios establecidos en nuestro  ordenamiento jurídico. ”   

Sobre  la  naturaleza  subsidiaria  de  la  acción  de  tutela,  en  el mismo sentido, la Corte en Sentencia T-1222 de 2001  afirmó:   

“…el  desconocimiento  del  principio de  subsidiaridad   que   rige  la  acción  de  tutela  implica  necesariamente  la  desarticulación   del   sistema   jurídico.   La  garantía  de  los  derechos  fundamentales  está  encomendada en primer término al juez ordinario y solo en  caso  de  que  no  exista  la  posibilidad  de  acudir a él, cuando no se pueda  calificar  de  idóneo, vistas las circunstancias del caso concreto, o cuando se  vislumbre   la   ocurrencia  de  un  perjuicio  irremediable,  es  que  el  juez  constitucional  está  llamado  a otorgar, la protección invocada. Si  no se dan estas circunstancias, el  juez constitucional no puede intervenir.   

En  la  misma  línea, esta Corporación en  sentencia  T-514  de  2003,  advirtió  que  no  es, en principio, la acción de  tutela  el  medio  adecuado  para  controvertir las actuaciones administrativas,  puesto  que  para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción de lo  contencioso  administrativo. En ese escenario, la acción de tutela cabría como  mecanismo  transitorio  de  protección  de  los  derechos  fundamentales cuando  quiera   que   esperar    la  respuesta  de  la  jurisdicción  contenciosa  administrativa  pudiese  dar  lugar  a un perjuicio irremediable. Al respecto se  ha  precisado:   

“La  Corte  concluye  (i)  que  por  regla  general,  la  acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la  protección  de  derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con  ocasión  de  la  expedición  de actos administrativos, como quiera que existen  otros  mecanismos  tanto  administrativos  como judiciales para su defensa; (ii)  que  procede  la  acción  de  tutela  como  mecanismo  transitorio  contra  las  actuaciones  administrativas  cuando  se pretenda evitar la configuración de un  perjuicio  irremediable;  y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela  podrá  suspender  la  aplicación  del  acto  administrativo  (artículo  7 del  Decreto  2591  de  1991)  u  ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del  Decreto  2591  de  1991)  mientras  se  surte  el  proceso  respectivo  ante  la  jurisdicción de lo contencioso administrativo.   

En  un  pronunciamiento de 2006, sobre este  mismo aspecto la Corporación en sentencia T-132 de 2006 confirmó:   

“Así  pues,  la  acción  de  tutela  fue  diseñada  como  un  mecanismo  constitucional de carácter residual que procede  ante  la  inexistencia  o ineficacia de otros mecanismos judiciales que permitan  contrarrestar  la  inminente  vulneración  de los derechos fundamentales de los  ciudadanos.  Se tiene, entonces, que para que un derecho sea amparable a través  de  la  acción  de  tutela  es  necesario  que  (i)  su  carácter  definitorio  fundamental  se  vea  severamente  amenazado,  dadas las circunstancias del caso  concreto;  (ii)  se  establezca una conexión necesaria entre la vulneración de  un  derecho  meramente  asistencial  y  el compromiso de la efectividad de otros  derechos  fundamentales.  La  acción  de  tutela  es  procedente  para  amparar  derechos  de carácter fundamental que se encuentran seriamente amenazados, así  como  derechos  meramente  asistenciales cuya vulneración compromete gravemente  un     derecho     directamente     fundamental3 “.   

Así pues, a manera de conclusión, la Sala  debe  insistir  en  que  si,  como  regla  general,  la  tutela  no procede como  mecanismo  principal  contra  actos  expedidos  por una autoridad administrativa  pues  para  ello  se han previsto otros instrumentos judiciales, hay que inferir  que  sólo,  de  manera  excepcional,  esta  acción  procede, transitoriamente,  cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable.   

Sentado  lo anterior, corresponde a la Sala  precisar  en  qué  eventos  la jurisprudencia constitucional ha determinado que  existe         perjuicio        irremediable4   

.  En relación  con este tema, esta Corporación ha aplicado varios criterios :   

“la  inminencia,    que   exige   medidas   inmediatas,  la  urgencia que tiene el  sujeto  de  derecho  por  salir  de  ese  perjuicio  inminente,  y  la  gravedad  de  los  hechos, que hace  evidente     la     impostergabilidad  de  la  tutela  como  mecanismo  necesario  para  la protección  inmediata  de  los  derechos  constitucionales fundamentales. La concurrencia de  los  elementos  mencionados  pone  de  relieve  la  necesidad  de  considerar la  situación   fáctica   que  legitima  la  acción  de  tutela,  como  mecanismo  transitorio  y  como medida precautelativa para garantizar la protección de los  derechos    fundamentales   que   se   lesionan   o  que    se    encuentran    amenazados.”5   

En otro aparte jurisprudencial, la Corte, en  Sala    de    Revisión,    a    través    de    la   sentencia   T­634  de  2006,  aludió  al  concepto  de  perjuicio irremediable en los siguientes términos:   

“Ahora  bien,  de acuerdo con la doctrina  constitucional  pertinente,  un  perjuicio  irremediable  se configura cuando el  peligro  que  se  cierne  sobre  el  derecho  fundamental es de tal magnitud que  afecta  con  inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto  de  medidas  impostergables  que  lo  neutralicen.  Sobre  las  características  jurídicas  del  perjuicio  irremediable  la  Corte dice en su jurisprudencia lo  siguiente:   

“En  primer  lugar, el perjuicio debe ser  inminente  o  próximo a  suceder.  Este  exige  un  considerable grado de certeza y suficientes elementos  fácticos  que  así  lo  demuestren,  tomando  en  cuenta, demás, la causa del  daño.  En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un  detrimento  sobre  un  bien  altamente  significativo  para  la persona (moral o  material),  pero  que  sea  susceptible  de  determinación jurídica. En tercer  lugar,  deben  requerirse  medidas  urgentes  para  superar el daño, entendidas  éstas  desde  una  doble  perspectiva:  como una respuesta adecuada frente a la  inminencia   del   perjuicio,   y   como   respuesta   que   armonice   con  las  particularidades  del  caso.  Por  último, las medidas de protección deben ser  impostergables,  esto  es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia  a    fin    de    evitar    la    consumación   de   un   daño   antijurídico  irreparable” (sentencia  T-1316 de 2001).   

Esta   caracterización   del  perjuicio  irremediable,  que  gravita  en  torno  a su inminencia, gravedad y urgencia, ha  sido   reiterada   en   numerosas   oportunidades   por   distintas   salas   de  revisión6,  sin embargo, como antes se sostuvo en cada caso concreto debe el  juez  de  tutela  ponderar  si   están  presentes los anteriores elementos  caracterizadores del perjuicio irremediable.   

4. La improcedencia de la tutela, por regla  general,      cuando      se     dirige     contra     actos     administrativos  sancionatorios   

En  punto al tema que se dilucida, la Corte  ha  indicado que, por regla general, es improcedente la acción de tutela cuando  se  dirige  contra actos administrativos que imponen una sanción disciplinaria.  En  este sentido existen diversos pronunciamientos proferidos por este Tribunal.  Entre ellos, la Sala destaca los siguientes:   

En  la  sentencia T-262 de 19987  la  Corte  estudió  una  demanda  de  tutela  interpuesta por los ciudadanos Jaime Giraldo  Ángel  y  Fernando  Carrillo  Flórez,  contra  la  Procuraduría General de la  Nación.  Aducían  los  actores,  que  la  Procuraduría  había  iniciado  una  investigación  especial contra ellos, que culminó con una sanción consistente  en  la  suspensión  de  su cargo por un término de treinta (30) días, la cual  sería  confirmada  cuando  la  entidad  resolvió  los  recursos  de apelación  interpuestos.  Consideraron  que  esa  decisión había incurrido en una vía de  hecho,   y   por   tanto  solicitaron,  como  medida  provisional,  “la  suspensión  de  la decisión de la Procuraduría y que declare  la  invalidez de todas las providencias dictadas por el Procurador General de la  Nación a partir del 28 de febrero de 1997”   

La Corte constató que el actor contaba con  otros  mecanismos  de  defensa  judicial,  que  hacían  improcedente el amparo.  Precisó  que  eventualmente  la tutela sería procedente, si ésta tuviera como  objeto  evitar  un  perjuicio irremediable al actor. Sin embargo, consideró que  en  ese  caso, “el perjuicio irremediable provendría  de  la  sanción disciplinaria impuesta al actor por la Procuraduría General de  la  Nación,  consistente en 30 días de suspensión. Mas la mencionada sanción  disciplinaria   no   puede   considerarse,  en  sí  misma,  como  un  perjuicio  irremediable.   De   lo  contrario,  se  estaría  aceptando  que todas las sanciones disciplinarias podrían  ser  objeto  de  la  acción  de  tutela, con lo cual la justicia constitucional  usurparía  la  función  de  la  jurisdicción  contencioso  administrativa  de  revisar   los   actos   administrativos   de   orden  disciplinario.”   

De  igual  forma,  en la sentencia T-215 de  2000,  esta  Corporación estudió el caso de una persona que fue sancionada por  la   Procuraduría   General   de   la   Nación,  por  obstaculizar  el  normal  funcionamiento  de una autoridad administrativa, lo cual fue calificado como una  falta   gravísima.   Por   tal  razón,  la  Procuraduría  decidió  suspender  provisionalmente   de   su  cargo  al  investigado.  Contra  esa  decisión  fue  interpuesta  una  acción  de  tutela,  por  cuanto  el  actor consideró que la  Procuraduría  había  incurrido  en  vías  de  hecho,  en la imposición de la  sanción.  La  Corte  denegó  el amparo, al considerar que el actor contaba con  otros  mecanismos  de  defensa judicial, y porque no se evidenciaba un perjuicio  irremediable.  En  efecto,  sobre  el  punto,  esta  Corporación  razonó de la  siguiente manera:   

“en  el caso que ocupa la atención de la  Corte  los  jueces  de tutela no encontraron violados los derechos fundamentales  del  actor  a  partir de las actuaciones desarrolladas por el Procurador General  de   la   Nación   y   la  Procuradora  Primera  Delegada  para  la  Vigilancia  Administrativa.  Es  más, concluyeron que para la contradicción e impugnación  de   sanciones   de   tipo   disciplinario   en   contra   del  ex  ­gobernador  del Amazonas, se contaba  con  la  acción  de  nulidad  y  restablecimiento  del  derecho  (C.C.A.,  art.  85),  como medio judicial  de defensa principal para controvertir esas decisiones.   

Sin  lugar  a  dudas,  dicho  instrumento  procesal  es  idóneo  y  eficaz para alcanzar los propósitos planteados por el  actor  y  su apoderado en el escrito de demanda, máxime cuando en la situación  descrita  por  ellos  no  se  vislumbra  la  posible  ocurrencia de un perjuicio  irremediable  que  haga  viable  la transitoriedad de la acción de tutela, toda  vez  que  la  sanción  disciplinaria,  como  lo  ha afirmado la Corte, no puede  considerarse    en    sí    misma    un    perjuicio   irremediable8 y teniendo  en  cuenta  que al demandarse la nulidad de un acto administrativo se cuenta con  la  posibilidad  de  solicitar  su  suspensión  provisional,  por  estimar  que  manifiestamente   contradice   una   norma  superior  a  la  cual  se  encuentra  subordinado,  medida  cautelar  que  hace  perder  al  acto su fuerza ejecutoria  mientras  se  emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquel (C.C.A.,  art.     152     y  s.s.).   

De  esta  manera,  la jurisdicción en lo  contencioso   administrativo  constituye  la  vía  que  ofrece  las  garantías  suficientes  para  la  defensa  de  los  intereses  del señor Murillo Ruiz y la  acción  de  nulidad  y  restablecimiento  del  derecho  el mecanismo de defensa  judicial  pertinente,  el  cual  debe incoarse dentro de los cuatro (4)  meses  contados a partir del día  siguiente  al  de  la  publicación,  notificación,  comunicación o  ejecución  del  acto  (C.C.A.,     art.     136-2),  actuación  que de no haberse  cumplido  oportuna  y  diligentemente,  no  podrá ser subsanada a través de la  acción de tutela.“   

Por   su   parte,  en  la  sentencia  T  -743  de 2002, la Corte  denegó el amparo impetrado argumentando lo siguiente:   

“la  tutela  no  está  consagrada para  suplantar  los mecanismos judiciales ordinarios con los que cuenta el actor para  la  defensa  de  sus  derechos, y entendido que no existe de por medio perjuicio  irremediable  e  inminente que tornen en urgente y transitorio la procedencia de  este  amparo  excepcional,  la Sala confirmará la sentencia de la Corte Suprema  de  Justicia,  proferida  en segunda instancia en este proceso y en tanto que no  es   esta   instancia   la   competente   para   abordar  el  asunto  puesto  en  consideración,  se abstiene de cualquier otra diligencia ante  autoridades  de control, penal o de vigilancia.   

Se   reitera  de  esa  manera,  que  el  accionante  en  el  presente  caso  no  está  expuesto  a  sufrir  un perjuicio  irremediable,  porque  el quebrantamiento del derecho al debido proceso sobre el  cual  estructura su pedimento, puede ser restablecido plenamente por el juez que  controla  la  legalidad  de  los  actos  de  la administración. O en dado caso,  también  por  la  justicia  ordinaria,  si lo que prevalece es la condición de  trabajador  oficial  del accionante, en donde igualmente podrá solicitar que se  deje  sin  efecto  la sanción disciplinaria y se le pague lo dejado de percibir  durante  el  lapso  de la suspensión del cargo. Además, debe destacarse que la  sanción  disciplinaria  que  se  le  impuso  al actor fue la de suspensión del  cargo  por  el  término  de noventa (90) días y no la de destitución, de modo  que,   cumplida  la  sanción,  debía  reintegrarse  al  cargo  y  continuaría  percibiendo su salario.   

(…)  

En  la  sentencia  T-193  de 2007, la Corte  reiteró   tales   pronunciamientos,   resaltando   en   el   caso  concreto  lo  siguiente:   

“  El peticionario pretende utilizar la  tutela  como  un medio de defensa adicional para censurar el acto administrativo  que  lo  sancionó,  para lo cual recurre a los mismos argumentos expuestos ante  la  jurisdicción  contencioso  administrativa.  El  accionante contaba con otro  medio  de defensa judicial que no utilizó en su momento y no resulta procedente  por  vía  de  tutela,  pretender  reabrir  una discusión que ha finalizado. En  conclusión,  no  es  posible  recurrir  a  la jurisdicción constitucional para  suplir  la competencia que para estos efectos le había sido otorgada al Consejo  de  Estado,  así  como  tampoco  para  remediar  la  omisión  de acudir en los  términos  establecidos  a los mecanismos instituidos en ese entonces por la ley  para proteger los derechos fundamentales.”   

Recientemente, la sentencia T-161 de 2009,  M.  P.  Mauricio  González Cuervo, en un  asunto en el que se discutía si  por  vía  de  tutela cabía el análisis de un acto administrativo de contenido  sancionatorio,   sostuvo   en   la   misma  línea  que  se  viene  citando,  lo  siguiente:   

“En  ese  orden  de  ideas y tomando en  cuenta  que existe otro medio judicial de defensa idóneo y eficaz para tramitar  la  pretensión  que  los  señores  Ernesto Gómez Guarín, Alejandro Munárriz  Salcedo  y  Eduardo  Enrique  Pulgar  Daza,  y  al  no evidenciarse un perjuicio  irremediable  sobre el derecho invocado que haga viable el amparo constitucional  en  forma  transitoria,  la  Sala procederá a revocar el fallo proferido por la  Sala  Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, del 31  de marzo de 2008”   

La  Honorable  Corte  Suprema de Justicia,  Sala  Civil,  en sentencia  del   5  de  Junio  de  2006,  proceso  76111-22-13-000-2006-00069-1, sostuvo al respecto:   

“Esa  liminar  circunstancia denota a las  claras   que   la  tutela  resulta  improcedente,  en  la  medida  en  que  para  controvertir  los efectos de la resolución que sancionó al demandante, no solo  se  intentó  una  solicitud  de  revocatoria  que  está  por decidir, sino que  además   pueden   agotarse   otras  vías  ante  la  jurisdicción  contencioso  administrativa,  donde  además  es posible solicitar la suspensión provisional  del  acto  en  mención. Precisamente, a ese respecto, es bueno enfatizar que el  juez  constitucional  no  es el llamado a resolver el conflicto planteado por el  accionante,  pues  el conocimiento de controversias como la que ahora formula en  esta  sede,  se ha asignado previamente a otros funcionarios jurisdiccionales, a  través  de  normas de orden público y de obligatorio acatamiento que no pueden  ser   desatendidas   ni  siquiera  en  este  trámite  excepcional.”9   

También el Honorable Consejo de Estado se  ha  pronunciado  sobre  este  punto,  concretamente,  la  Sala de lo Contencioso  Administrativo,  Sección  2°  Subsección,  “B”,  manifestó en uno de sus  apartes:10   

“De  conformidad con el artículo 6° del  decreto  2591  de  1991,  la  acción  de  tutela  no procede cuando el afectado  disponga de otro medio de defensa judicial.   

“En el presente caso, estamos frente a la  existencia  de  actos  administrativos  por  medio de los cuales se le impuso la  sanción  al  actor,  los  cuales  son susceptibles de las acciones contenciosas  pertinentes, lo cual hace improcedente la acción.   

“En  efecto, los hechos aquí señalados,  bien  puede  alegarlos  ante  la  jurisdicción  contenciosa, como lo señala el  artículo  84  del Código Contencioso Administrativo, pues la acción de tutela  tiene  un  carácter  eminentemente residual y subsidiario, solo procede ante la  inexistencia  de  otros  mecanismos  judiciales  a  no  ser  que  se  observe un  perjuicio  irremediable,  que  en  este  caso  no  se  da,  porque si se dan los  presupuestos  para la declaración de nulidad de los actos, las cosas vuelven al  estado  en  que  se  encontraban  y el monto cancelado por concepto de sanción,  debe ser reintegrado al actor.”   

5.   Subsidiariedad  de  la  tutela  como  requisito de procedibilidad de la misma   

La  Corte Constitucional  a través de  su  Sala  Plena  ha  considerado  que  la procedencia de la acción de tutela se  encuentra  condicionada a la previa utilización por el accionante de los medios  de  defensa  previstos en el ordenamiento jurídico11. En este orden de ideas, ha  dejado  claro  que  esta  acción  constitucional,  como  mecanismo  residual  y  subsidiario,  no  puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la  satisfacción  de  sus  derechos,  ni puede subsanar la incuria o negligencia de  las  partes  en  hacer  uso  de  ellas  de  la  manera y dentro de los términos  previstos legalmente. En efecto, al respecto ha señalado:   

(…)  

si  existiendo  el  medio  judicial,  el  interesado  deja  de  acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su  acción  caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir  el       reconocimiento      o      respeto  de  un  derecho suyo. En este caso. tampoco la acción de  tutela  podría  hacerse  valer  como mecanismo transitorio, pues esta modalidad  procesal  se  subordina  a  un  medio judicial ordinario que sirva de cauce para  resolver   de   manera   definitiva   el  agravio  o  lesión         constitucional”12   

De  esta  manera,  si  la parte afectada no  ejerce  las  acciones  ni  utiliza  los recursos establecidos en el ordenamiento  jurídico   para  salvaguardar  los  derechos  amenazados  o  vulnerados,  éste  mecanismo  de  amparo  no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos  ni  se  convierte  en  un  recurso  adicional  o  supletorio  de  las instancias  previstas en cada jurisdicción.   

En   este   orden   de   ideas,   resulta  indispensable  analizar  frente  a cada caso, si el ordenamiento jurídico tiene  previstos  otros  medios de defensa judicial para la protección de los derechos  fundamentales  presuntamente  vulnerados  o  amenazados,  si  los  mismos son lo  suficientemente  idóneos  y  eficaces  para  otorgar una protección integral y  además  establecer  si  fueron utilizados en término para hacer prevalecer los  derechos supuestamente vulnerados.   

V. Caso concreto  

Para resolver el caso concreto, se recuerda,  en síntesis, lo acaecido en la tutela:   

La  Procuraduría  General  de  la Nación,  conformó   una   Comisión   Especial   Disciplinaria   integrada  por  la  Procuradora  Regional  de  Bolívar,  los  Procuradores  Judicial  83 y Judicial  Administrativa  22,  creada  por  el  Viceprocurador  General  de la Nación, en  proveído de septiembre 27 de 2004.   

La mencionada Comisión investigó al señor  Adolfo   Raad  Hernández  en el proceso No. 175-3055 de 2004; obra en  el   expediente,  que  en escrito presentado  por el señor Pablo  Martínez  Otálora,  se  denuncia  al Dr.Adolfo Raad Hernández, Presidente del  Concejo  Municipal  del  Distrito  de  Cartagena, por el no pago oportuno de las  prestaciones  sociales a ex -funcionarios de dicha Corporación, no obstante que  la  Alcaldía, en su momento, giró las partidas correspondientes; igualmente se  denunció  la cancelación de algunas prestaciones que se encontraban prescritas  y  el  reconocimiento  y  pago  irregular  de  prestaciones sociales y sanciones  moratorias     a      ex     –empleados de la precitada Corporación Distrital.   

La  Comisión   Especial Disciplinaria  sancionó  al  señor  Raad  Hernández mediante providencia del 5 de febrero de  2008,   fallo  que  fue  confirmado  por  la Procuraduría Delegada para la  Economía  y  la  Hacienda  Pública.  Afirma  el  accionante  que presentó una  solicitud  de  nulidad  al proferirse el fallo de primera instancia y que no fue  resuelta   por   el   fallador  inicial,  sino  por  el  de  segunda  instancia,  constituyéndose  en  una irregularidad en el proceso. Por tal razón, solicitó  la   aclaratoria   del   fallo   de   segunda   instancia,  la  que  se  produjo  inmediatamente,  confirmando  el  rechazo de la nulidad. Contra esa providencia,  interpuso  recurso  de  reposición  solicitando  invalidar lo actuado, pero fue  rechazado.   

El  accionante  instauró acción de tutela  ante  el  Consejo Seccional de la Judicatura, la cual sustentó esencialmente en  el  hecho  de que no se resolvió por parte del fallador de primera instancia la  solicitud  de nulidad presentada  después de haberse proferido el fallo de  primera   instancia.  El  Consejo  Seccional  de  la  Judicatura   negó   la   tutela   interpuesta,   luego  de  considerar  que  la  interpretación  de  las nulidades en el proceso disciplinario no es la indicada  por  los  actores,  sino  aquella que no permite interponer el recurso luego del  fallo de primer grado.   

Surtida la apelación, el Consejo Superior  de  la Judicatura, en fallo de febrero de 2009, revoca la providencia de primera  instancia  y  concede la tutela al señor Adolfo Raad Hernández aduciendo falta  de  tipicidad en los cargos formulados por la Procuraduría y, por consiguiente,  la   existencia   de   una  vía  de  hecho  en  la  providencia  sancionatoria.  La  Sala  Jurisdiccional  Disciplinaria  del  Consejo  Superior  de  la  Judicatura encontró una violación del principio de legalidad  de  las  faltas  disciplinarias,  porque  el operador disciplinario afirmó  que   los   pagos  se  habían  realizado  cuando  las  prestaciones  objeto  de  reconocimiento   se   encontraban   prescritas,   y  los  actos  administrativos  cuestionados  se  expidieron  sin  control  de  legalidad.  Sin embargo,  a  juicio  del  Consejo Superior de la Judicatura, lo anterior no encuentra soporte  probatorio  en  el  expediente  contentivo del proceso y resulta vulneratorio de  los  principios  generales  y  de  las  normas  que  regulan  las  instituciones  jurídicas  en  cuestión.  La  sentencia de segunda  instancia  deja  sin  valor ni efecto el fallo de la Procuraduría Delegada para  la   Hacienda   Pública   y   todos  los  actos  administrativos  expedidos  en  cumplimiento del citado fallo.   

“Correspondería   a   esta  Delegada  proferir  el   fallo  sustituto  que  ordenó  el  Consejo  Superior  de la  Judicatura   en  proveído  de  febrero  4  del año en curso, sin embargo,  observa  esta  Delegada,  que  las  presuntas  faltas  descritas en el pliego de  cargos  tuvieron  ocurrencia  entre  los  meses de septiembre de 2003 y marzo de  2004,   de  donde  se  colige,  que  a  la fecha se ha operado el fenómeno  jurídico  de  la   prescripción  de  la  acción  disciplinaria,  por  el  transcurso  de más de cinco( 5 ) años  término señalado en la ley y que  le impide a esta Delegada emitir un pronunciamiento de fondo.”   

A  la luz de lo expuesto, la Corte analiza  los fallos revisados con el siguiente argumento:   

6. Los fallos de instancia han debido negar  por improcedente la tutela interpuesta por el accionante   

1.  En  primer lugar, debe repararse en que  los  fallos  proferidos  por  la  Comisión  Especial  Disciplinaria  y  por  la  Procuraduría  Delegada  para  la  Economía  y la Hacienda Pública, dentro del  proceso  No.  075-3055  de  2004,  son actos administrativos que deben  ser  impugnados  solicitando  su nulidad  y restablecimiento del derecho ante la  jurisdicción  de  lo  contencioso  administrativo  y  exponiendo todos los  argumentos  que se adujeron en la tutela. Según los datos que se aprecian en el  expediente    y     de    acuerdo    con    la   propia   afirmación   del  accionante13,  la  providencia  que  se  enjuicia  quedó ejecutoriada el 31 de  agosto  de 2008 y la tutela se interpone el 21 de noviembre de 2008, cuando aún  corría  el  término  de los 4 meses para acudir  a la jurisdicción   contencioso  administrativa  para  demandar  en  nulidad  y restablecimiento del  derecho un acto administrativo sancionatorio.   

2.  La  jurisprudencia  de  esta  Corte  ha  indicado  que  la  procedencia  del  amparo está sujeta a que el actor acredite  sumariamente  las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz  para   lograr   la   protección   inmediata   de   los  derechos  fundamentales  presuntamente  afectados.  En este sentido observa la Sala, que el demandante no  señala  por  qué, en su momento, no acudió al mecanismo judicial ordinario ni  por  qué  se  hace  imperativo  desestimar la vía usual por la cual se ventila  este  tipo  de  controversias.   Simplemente anota en   la tutela  que  no  acude  a  la  vía contenciosa porque la decisión que se adoptaría en  sede  contenciosa  sería tardía e inútil respecto del perjuicio eventualmente  causado  a  sus  derechos  fundamentales.  En  palabras  del  actor “la  acción  de tutela procede porque la vía de defensa judicial  existente  tarda  bastante  tiempo  y  además,  sólo  tendría una pretensión  indemnizatoria  que  no  cubre  todas  las dimensiones de los derechos que se me  conculcarían  si  se  ejecutara  el  errado  fallo disciplinario”.   

La Corte Constitucional en muchas ocasiones  ya  ha  sostenido  que es cierto que el trámite de la acción de tutela es más  rápido  que  el de otras acciones   judiciales, pero si este fuera un  criterio  para  la  procedibilidad  de  la acción de tutela, todos los procesos  terminarían   tramitándose   por  esa  vía,  desconociendo  su  finalidad  de  mecanismo      subsidiario      y     residual.14   

3.  Las  sentencias  que  son  objeto  de  revisión  por  esta  Sala, obviaron un presupuesto de procedibilidad y fallaron  de  fondo  una tutela que era improcedente porque incumplía claramente la regla  general  aplicable   en estos casos. En materia constitucional –   cuando   se  trata  del  estudio  concreto  de  constitucionalidad vía de amparo o tutela – existen unas causales  legales   específicas  de  procedencia  e  improcedencia  contempladas  en  los  artículos  5º  y 6° del Decreto 2591 de 1991. En consecuencia, las sentencias  de  instancia,  fallaron  un asunto que no cumple los requisitos procesales  indispensables    para    que    se   constituya   regularmente   la   relación  procesal15.   

4.  Como  ya  se  expuso, en desarrollo del  principio  de  subsidiariedad, la jurisprudencia constitucional ha señalado que  en  los casos en que el accionante tenga a su alcance otros medios o recursos de  defensa  judicial,  la  acción  de  tutela  procederá  excepcionalmente en los  siguientes  eventos: (i) los  medios  ordinarios  de  defensa  judicial  no  son lo suficientemente idóneos y  eficaces  para  proteger  los  derechos  presuntamente conculcados; (ii) aún cuando tales medios de defensa  judicial  sean  idóneos,  de no concederse la tutela como mecanismo transitorio  de  protección,  se  produciría  un  perjuicio  irremediable  a  los  derechos  fundamentales;        (iii)        el   accionante  es  un sujeto de especial protección constitucional (personas de la  tercera  edad,  personas  discapacitadas,  mujeres cabeza de familia, población  desplazada,  niños  y  niñas,  etc.),  y  por  tanto su situación requiere de  particular   consideración   por   parte   del   juez   de  tutela.16   

5. En el presente caso, la Sala observa que  las  sentencias  de  instancia  ignoraron  el  requisito de procedibilidad de la  tutela  consistente  en  la subsidiariedad de la misma y conocieron de un asunto  que  correspondía  claramente  a la jurisdicción contenciosa. A todas luces se  advierte,  que  la  presente  acción de tutela no era viable en tanto mecanismo  subsidiario,  pues  ciertamente  el accionante contaba con otra vía judicial de  defensa  de  sus  derechos como era la acción de nulidad y restablecimiento del  derecho,  de  tal  suerte  que  podría considerarse que la interposición de la  tutela,  tan  solo pretendía duplicar las opciones judiciales frente a un mismo  interés   final,   como   era   dejar  sin  efecto  actos  administrativos  sancionatorios    proferidos    por    la    Procuraduría    General    de   la  Nación.   

6.  El  propio  accionante  sostiene  en su  demanda  y  en el escrito posterior recibido por el Magistrado Sustanciador, que  no    interpuso    acción   de   nulidad   porque    le   resultaban   muy  dispendiosos   los  términos en el contencioso y el resultado sólo sería  indemnizatorio.   Bajo  tal  premisa,  y  ante  la  certeza de que el   señor  Adolfo  Raad no interpuso la acción que legalmente le correspondía, se  infiere  que al presentar la tutela dentro de los  4  meses siguientes  a  la  ejecutoria  de  la   sanción  disciplinaria,  dejó caducar la  acción  de nulidad y restablecimiento del derecho pues recurrió directamente a  la  tutela  dentro  del   término señalado. Por ello, entiende esta Sala,  que   las   sentencias   de   instancia,   particularmente  la  providencia  del  ad-  quem, premia tal   desidia,  con   una  decisión  que contradice claramente el espíritu  de la acción de tutela.   

En  un  caso  reciente ( T- 161 de 2009) de  similares   supuestos al que ahora se analiza,17   el  Magistrado  Mauricio  González  Cuervo  hizo  el  siguiente  razonamiento  que  este fallo comparte y  reitera:   

“En síntesis, la Corte Constitucional,  ha  establecido  mediante  reiterados  pronunciamientos que la procedencia de la  acción  de  tutela  se  encuentra  condicionada a la previa utilización por el  accionante   de   los   medios   de   defensa   previstos   en  el  ordenamiento  jurídico18.   Lo anterior dado su carácter residual y subsidiario, que  no  puede  entrar  a  remplazar  los otros procedimientos, ni puede subsanar las  omisiones  de  las  partes en hacer uso de ellas de la manera y en los términos  previstos  legalmente  para  ello.  Además,  este  mecanismo  constitucional de  amparo  no  tiene la virtud de revivir los términos vencidos ni se convierte en  un   recurso  adicional  o  supletorio  de  las  instancias  previstas  en  cada  jurisdicción.”   

7.  En  relación  con las razones por las  cuales  no  se  interpuso  la  acción de nulidad y restablecimiento del derecho  ante  la  jurisdicción  competente,  valgan  las  siguientes  precisiones:  (i)  respecto  de  los  mecanismos de defensa judicial principales u ordinarios, esta  Corporación  ha  sostenido  que  debe  evaluarse  el  hecho  de “que  no  todos  tienen  similares características, pues algunos son  procesalmente    más   rápidos   y   eficaces   que   los   demás”19;  (ii) así, tratándose de  las  acciones  de  nulidad  y  nulidad  y  restablecimiento  del derecho, que se  ejercen  ante  la jurisdicción contencioso administrativa, éstas se consideran  mecanismos   en  principio  más  eficaces  en  cuanto  su  ejercicio  puede  ir  acompañado  de  la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo  atacado,   solicitud   que  debe  ser  resuelta  en  el  auto  admisorio  de  la  demanda20.   

La  facultad  de  ejercer  las  acciones  contencioso  administrativas,  acompañada de la posibilidad de solicitar que se  decrete   la   suspensión   provisional   del   acto   impugnado,  “hace  más  cuidadoso  y  exigente  el examen frente al evento de  conceder  la  tutela  como  mecanismo  transitorio,  pues  la persona interesada  además  de  contar  con  un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su  favor  el  derecho  de  formular  una  petición excepcional, eficaz y de pronta  solución,   como   la   de   suspensión   temporal   del   acto”21. El tema fue abordado por la Corte en la  Sentencia T-640 de 1996, en los siguientes términos:   

“….resulta  ser  que  la  suspensión  provisional  de  los  actos administrativos es trámite que se ubica como una de  las  medidas  que  deben solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se  formule  en  contra  del acto correspondiente; es concebida como medida cautelar  en  presencia  de  excepcionales  casos  en  los  que  la vulneración de normas  superiores  sea  manifiesta,  y  como  tal  es  cuestión previa a decidir en el  trámite  de  la  acción  que  se  adelanta.  Así  las cosas, esta posibilidad  judicial  resulta  ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la  vía  de  la  tutela.  Luego  tampoco por este concepto encuentra la Sala motivo  para conceder el amparo solicitado”.   

Dicho  criterio ha sido a su vez reiterado,  entre  otras,  en  las  Sentencias T-533 de 1998, T-127 de 2001 y SU-544 de 2001  y   más  recientemente  en decisión de Sala Plena- SU- 037 de 2009-   donde se ha afirmado:   

“Por  ello es pertinente reiterar aquí  la  jurisprudencia  de esta Corporación, transcrita en la misma demanda, según  la  cual  la  suspensión  provisional  resulta  ser un trámite pronto y por lo  mismo  no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los  criterios  expuestos  a  lo  largo  del  líbelo,  en  el  sentido de admitir la  viabilidad  de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la  demora  de  los  procesos  ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de  estos,  si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el  juez  de  tutela  y  el  juez  ordinario  para  la definición apremiante de los  derechos  reclamados,  lo  que  desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad  constitucional   encaminada   a   la   protección  de  los  mismos,  previo  el  cumplimiento de los presupuestos requeridos”.   

En  aplicación  de  tal  doctrina  al caso  concreto,   baste  afirmar  que  el  presente  era  un  clásico ejemplo de  improcedencia  de la tutela por incuria del demandante para ejercer las acciones  ordinarias,  y  como  se expuso, resulta contrario a la naturaleza de la tutela,  reclamar  por  este  medio contra actos administrativos, argumentando perjuicios  derivados  de  la  negligencia   propia  de quien  en su momento   (i)    dejó  vencer  los  términos  judiciales  para  solicitar  la   nulidad   y  la  consiguiente suspensión provisional; (ii) no ejerció las  acciones  ordinarias  en  tiempo  y (iii) considera que el mecanismo excepcional  previsto  en  el  artículo  86  de  la Carta Política podría serle más   útil para eludir las instancias  propias de su caso.   

7. Inexistencia de un perjuicio irremediable  en el presente caso   

En consonancia con lo que se viene diciendo,  es   evidente   que   en   esta  ocasión  tampoco  existe  el  elemento  de  la  subsidiariedad  al  no  haber  identificación  de  la  inminencia del perjuicio  irremediable. Las razones de tal aserto son las que siguen:   

Se analizan a continuación los presupuestos  mencionados:   

–  En el presente  caso   no   existió   violación  del  debido  proceso  del  actor,  por  cuanto  no  se  advirtió la existencia de ninguna causal de  procedibilidad  de  la  acción de tutela. La detallada motivación del fallo de  segunda  instancia   enerva  cualquier  duda  sobre  las supuestas vías de  hecho  endilgadas   a  esa  providencia.  La Sala ciertamente advierte, que  cuando  se  produce  la  ejecutoria del fallo sancionatorio de segunda instancia  contra  el accionante, existían algunas conductas disciplinarias ya prescritas,  sin  embargo,  ese  hecho  que no anula la sanción impuesta y que en su momento  sirvió  para  dosificar la respectiva sanción, no convierte la decisión en un  proveído  arbitrario,  grosero  ni al margen de la ley, porque existían muchas  otras  conductas  que  sí  estaban  vigentes   y respecto de las cuales se  justificó la sanción.   

–  Igual argumento cabe para aquellos casos  en  los  cuales   la  sentencia  de  segunda  instancia de la Procuraduría  sostiene  que los pagos se habían realizado cuando  todas las prestaciones  objeto  de  reconocimiento  se encontraban prescritas. Se advierte en el proceso  disciplinario,  que   no  todas   las prestaciones estaban prescritas,  pero  sí  la  gran  mayoría,  circunstancia que tampoco vuelve la decisión en  arbitraria  ni  ajena  al  trámite  respectivo, por cuanto, como se dijo, todos  esos  elemenos  contribuyeron  a dosificar la sanción e imponer una inhabilidad  no de 20 años sino de 12.      

–  El perjuicio  alegado no cumple los  requisitos  de ser cierto e inminente, grave y de urgente atención.  El  accionante  intenta en una primera presentación de su tutela  plantear  la  acción como mecanismo transitorio y luego, en escrito arrimado al  juez   de  primera  instancia,  solicita   que  la  tutela  debe  abordarse  solamente  como  mecanismo  definitivo.  Ante  tal  pedimento  es dable entender  (i)  que  el accionante no  pudo  construir  un acopio probaborio suficiente para demostrar la existencia de  un  perjuicio  irremediable  que  condujera   al  juez de tutela  a un  posible    amparo    transitorio;   (ii)  era  notorio  también,  que al intentar el conducto de la tutela  como  mecanismo  definitivo,  enfilaba  sus  esfuerzos a iniciar  solamente  esta  acción  y  dejar de lado aquella que por vía ordinaria, el legislador ha  dispuesto       para       solucionar      su      conflicto;      (iii)  se  clausuraba de esa manera,  el  mecanismo  idóneo  para  la  defensa  de  sus  derechos  y  de  contera  se  desvanecía  el éxito de la tutela como mecanismo transitorio, por cuanto   vencido  el  término para acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del  derecho,      el      juez     constitucional     no     podía,     en     sede  constitucional,           habilitar  el  termino  para  acudir al contencioso y para que, por  fuera  del  término  indicado en las normas pertinentes del Código Contencioso  Administrativo,  se  presentara  la  acción  de  nulidad y restablecimiento por  virtud del  amparo transitorio.   

Las   sentencias   objeto  de  revisión,  particularmente  el fallo de segunda instancia, es contundente en afirmar que el  accionante  cuenta  con otra vía judicial para la defensa de sus derechos, pero  al    amparo    de    un    supuesto    perjuicio    irremediable   –edificado  sobre un  precedente  equivocado  –  profiere un fallo que a todas luces merece revocarse, porque  (i)  contradice   la  jurisprudencia  de  esta  Corporación  en torno a la improcedencia de la tutela  como   mecanismo   definitivo  cuando  se  trata  de  actos  administrativos  de  contendido  sancionatrio  en  los  que  no  se  advierte  violación de derechos  fundamentales   (ii)  esta  soportado  en  un  precedente  que no era aplicable al caso concreto, como ya se  explicará  y  (iii) porque  la  Corte  no  puede  premiar  la  argucia  del accionante en acudir a la tutela  dentro  del  término  de  ejecutoria  de  los  actos  administrativos  que dice  lesionan   sus   derechos,  ni  puede  confirmar  un  fallo  que  privilegia  la  negligencia       de       quien      demanda.22   

En efecto, la sentencia T-778 de 2005 citada  por   la   Sala   Jurisdiccional   Disciplinaria  del  Consejo  Superior  de  la  Judicatura,   que  no  es  precedente  para este caso y  que está mal  interpretada,  se  refiere  a una hipótesis distinta a la ocurrida en este caso  concreto.  El  supuesto  de  hecho  es diverso y es evidente que la sentencia de  segunda         instancia,        aprovecha   aisladamente   un   aparte   de  ese  fallo   para  concluir   que  cuando se trata de  una persona que desempeña un  cargo  de   elección  popular,  existe  un  perjuicio  irremediable  si se  obstaculiza,  por  una  decisión administrativa la terminación de su período.   

En primer lugar, en el caso analizado en la  sentencia  mencionada,  la  accionante,  Ati Seygundiba Quigua, mujer indígena,  líder   del   pueblo  arhuaco,  que  se  postuló  con  la  aceptación  de  la  Registraduría   competente,   de  una  lista  electoral  por  la  cual  votaron  libremente  los  ciudadanos  de  la  correspondiente circunscripción,  fue  excluida  de  la  lista  con el argumento de que no reunía el requisito de edad  fijado  por  un determinado Decreto; no se trataba, en el caso de la T-778   de  2005,  de  una  sanción  administrativa  impuesta por el máximo órgano de  control  disciplinario  y  tampoco se discutía por vía de tutela, la legalidad  de   un   acto   administrativo   sancionatorio  originado  en  una  infracción  disciplinaria  por  el   desconocimiento   de  un  deber  del servidor  público.   

La  Corte,  en la sentencia T- 778 de 2005,  efectivamente    analizó   desde   el   punto   de  vista  constitucional,  el  goce  efectivo  de la  identidad   cultural  de  una  mujer  indígena  en  el  ejercicio  de  derechos  políticos,  que  había  sido  suspendido  por  un  requisito de edad que no se  encuentra  contemplado en la Constitución. Dejó en claro el fallo que en tanto  ya   la   accionante   había   demandado   ante  la  jurisdicción  contencioso  administrativa  (situación que es precisamente la que se echa de menos en   la   tutela   del  señor  Adolfo  Raad)  procedía  la  tutela  como  mecanismo  transitorio  para  examinar  si  había  existido  vulneración  de los derechos  fundamentales  de  la  tutelante  en  el  ámbito  constitucional,  mientras  se  decidía  por  el  juez  administrativo,  la  legalidad  de  la  elección de la  concejal.   

Ninguna pertinencia guarda ese fallo con los  supuestos   fácticos   del   que  ahora   se  estudia,  referido  al  acto  administrativo   contentivo  de  una  sanción  disciplinaria  impuesta  por  la  Procuraduría  General  de la Nación, donde el afectado no interpuso la acción  idónea  dentro  del  tiempo  regulado  para ello, y pretende utilizar la tutela  más como mecanismo de corrección que de protección.   

Era   claro,   en   el    thema   decidendi   analizado  en  la  sentencia  T-778  de 2005, que una vez iniciado el proceso administrativo que la  accionante  promovió en su oportunidad ante la jurisdicción contenciosa, y que  se   encontraba   en   trámite   mientras  se  surtía  la  acción  de  amparo  constitucional,  la  tutela  procediera como mecanismo transitorio para proteger  como  se hizo, la identidad  cultural  de  una  indígena  excluida  de  una lista electoral por un requisito  inexistente  constitucionalmente.  En  este  caso,  ajeno  a cualquier proceso o  sanción  disciplinaria, en donde se demandaba una providencia judicial por vía  de   hecho,  se  estimó,  que  si  la  concejal  -que  no  estaba  sub  judice en un proceso disciplinario y  contra  quien  no  pesaba  ninguna  sanción por infracciones  graves en el  ejercicio  de  su cargo de concejal-  no podía ejercer su curul dentro del  tiempo  estimado,  era  urgente  garantizar  el  goce  efectivo del derecho a la  identidad   cultural   en  el  contexto  del  ejercicio  de  la  representación  política,  e  impedir  así, la exclusión de una ciudadana previamente elegida  por  voto  popular de la participación en una corporación pública en razón a  un requisito de edad establecido mediante Decreto.   

Importa   entonces   resumir,   que   la  jurisprudencia  constitucional  no tiene una línea de argumentación construida  en  la  hipótesis  de  la  tutela  del  señor  Raad  Hernández   y en el  precedente  mal  traído  a  este caso, no se dijo que en los casos de sanciones  disciplinarias   impuestas   por   la   Procuraduría   a  Concejales,   la  imposiblidad   de  terminar  el  período  como  consecuencia  de  la  sanción,  acarrea   siempre  un perjuicio irremediable. Quiere reparar la Sala en que  cada  proceso  de  tutela  tiene  características  propias,  por  lo cual no es  suficiente  citar simplemente la existencia de fallos  adoptados en asuntos  que,  a  juicio  de  los  actores,  parecen  semejantes  para fundar en ellas la  existencia  de situaciones que violan los derechos,  sino que es necesario,  como  ha reiterado la doctrina constitucional, analizar cada caso concreto   y estudiar las circunstancias propias del mismo.   

Concluyendo, en el presente caso, además de  los  argumentos  ya  explicitados, no se demostraron los presupuestos necesarios  para  alegar  la  existencia  de  un  perjuicio irremediable, por las siguientes  razones                  adicionales:     (i)     la  sanción  disciplinaria   impuesta  al accionante no puede  considerarse  en sí misma como un perjuicio irremediable, porque, como ya lo ha  dicho   la  jurisprudencia  en  casos  semejantes,23se  estaría permitiendo que  todas  las sanciones disciplinarias podrían ser objeto de la acción de tutela,  con   lo   cual   la  justicia  constitucional  usurparía  la  función  de  la  jurisdicción  contencioso  administrativa  de revisar los actos administrativos  de     orden     disciplinario;    (ii)  aunque  el  accionante  afirma  que  existe  una  limitación al  derecho  al  buen  nombre,  y  se  restringe  su posibilidad de acceder a cargos  públicos, también  la doctrina constitucional  ocupada  de  ese  tema  en  casos análogos,  ha señalado que el  buen  nombre  es  el  que  resulta  de  la propia conducta del  servidor     y      por    ende,  este  derecho  no se ve afectado por la  tramitación de un  proceso  disciplinario, ni  por  la  imposición  de  una  sanción disciplinaria que se encuentra en firme,  “pues la percepción de  la  comunidad  surge  de  los  actos  propios  del  peticionario  y el ejercicio  legítimo  del  poder  disciplinario  del Estado. Por eso, la imposición de una  sanción  disciplinaria  no constituye en sí misma un perjuicio irremediable al  derecho     al     buen     nombre.”24   

Por  las  mismas razones,  en  la  sentencia  ya  citada, T- 161 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo, proferida  recientemente  por  esta  Corporación   en  el  caso  de  una tutela   igualmente   relacionada   con  la  imposición  de  una sanción  disciplinaria  a  un  Concejal  del  Atlántico,  la Corte refiriéndose al  mismo punto,  sostuvo:   

“Se  reitera  de  esa  manera,  que  el  accionante  en  el  presente  caso  no  está  expuesto  a  sufrir  un perjuicio  irremediable,  porque  el quebrantamiento del derecho al debido proceso sobre el  cual  estructura su pedimento, puede ser restablecido plenamente por el juez que  controla la legalidad de los actos de la administración.”   

A lo anterior cabe añadir, finalmente, que  a  la   luz  de  la jurisprudencia relacionada en este fallo, la Corte, con  ocasión  del  estudio  de  tutelas  contra  actos  administrativos que acarrean  sanción  disciplinaria,  ha  sostenido  que  “dicha  aflicción  administrativa  no  puede  considerarse  a  priori como un perjuicio  irremediable,  teniendo  en  cuenta  que al demandarse la nulidad de un fallo de  estas  características se cuenta con la posibilidad de solicitar su suspensión  provisional,  por estimar que manifiestamente contradice una norma superior a la  cual  se encuentra subordinado, a través de una medida cautelar que hace perder  al  acto su fuerza ejecutoria mientras se emite la decisión de mérito sobre la  legalidad  de  aquel  (C.C.A.  art.  152  y  s.s.).”  25   

Igualmente en la sentencia T-161 de 2009,  M.  P.  Mauricio  González Cuervo, dentro de un caso de similares supuestos, se  concluyó:   

“En  el  presente caso, los accionantes  cuentan  con  la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (C.C.A., art.  85),  como  medio  judicial  de defensa principal para controvertir la decisión  adoptada  por la Procuraduría General de la Nación. Dicho instrumento procesal  es  idóneo  y eficaz para alcanzar los propósitos planteados por los actores y  su  apoderado en el escrito de demanda, máxime cuando en la situación descrita  por  ellos  no  se  vislumbra la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable  que  haga  viable  la  transitoriedad  de  la acción de tutela, toda vez que la  sanción  disciplinaria,  como  lo ha afirmado la Corte en ocasiones anteriores,  no  puede  considerarse  en  sí  misma  un  perjuicio irremediable. Además, al  demandarse  la  nulidad  de  un acto administrativo como el que se cuestiona, se  cuenta  con la posibilidad de solicitar su suspensión provisional, si se estima  que  éste  manifiestamente contradice una norma superior a la cual se encuentra  subordinado,  medida  cautelar  que  hace  perder  al  acto su fuerza ejecutoria  mientras  se  emite la decisión de mérito sobre su legalidad (C.C.A., art. 152  y s.s.)”.   

-Los  medios  que  dejó  de  utilizar  el  accionante  son  los  idóneos  para  el  amparo de sus pretensiones:  Significa  que  en  los  casos  en  los  cuales  existe  un acto  administrativo  que supuestamente perjudica irremediablemente los derechos de un  peticionario,   existe   la   jurisdicción  contencioso  administrativa,  y  en  especial    la   figura   de  la   suspensión  provisional  del  acto  administrativo  (Artículo 152 del C.C.A.) como una herramienta procesal idónea  para   precaver   cualquier   posible   perjuicio  a  sus  derechos.26 Así lo ha  sostenido la Corte cuando ha dicho que:   

“  el  juez administrativo, con el  fin  de  amparar  y  asegurar  la defensa de los derechos fundamentales podría,  aplicando  directamente  la Constitución Política, como es su deber, suspender  los  efectos  de los actos administrativos que configuren violaciones o amenazas  de  transgresión de aquéllos. Decisiones de esa índole tendrían sustento en:   

– La primacía que constitucionalmente se  reconoce  a  los  derechos fundamentales y a la obligación que tienen todas las  autoridades-  incluidas  las  judiciales-  de  protegerlos  y hacerlos efectivos  (art. 2 C.P.).”   

“-  La  aplicación  preferente  de  la  Constitución  frente  a  las  demás  normas  jurídicas y así mismo el efecto  integrador  que  debe  dársele  a  sus  disposiciones con respecto a las demás  normas  del  ordenamiento  jurídico.  De  este modo, al integrar las normas que  regulan  la  suspensión con las de la Constitución se podría lograr una mayor  eficacia y efectividad a dicha institución.”   

“-  La  necesidad  de  dar prevalencia al  derecho   sustancial  (art.  228  C.P.),  mas  aún  cuando  este  emana  de  la  Constitución  y  busca  hacer  efectivas  la  protección  y la vigencia de los  derechos fundamentales.”   

“-  La  suspensión  provisional  de  los  efectos  de  los  actos  administrativos  tiene un fundamento constitucional. El  art.  238  permite  dicha  suspensión “por los motivos y con los requisitos que  establezca  la  ley”.  Siendo la Constitución ley de leyes y pudiendo aplicarse  sus  normas  directamente, sobre todo, cuando se trate de derechos fundamentales  (art.  85),  es posible aducir como motivos constitucionales para la procedencia  de  la  suspensión  provisional  la  violación  o amenaza de violación de los  derechos fundamentales.”   

8. Conclusión  

Entiende  la  Sala  que el actor contó con  otro  medio  de  defensa, como lo advirtió la sentencia de segunda instancia en  su   primer   análisis,   es   decir,   con    la  acción  de  nulidad  y  restablecimiento  del  derecho,  sin  embargo,   permitió  que  su acción  caducara.  Por  tanto,  de  acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, no  puede  apelar  a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de  un  derecho  suyo.  En  este  caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse  valer  como  mecanismo  transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a  un  medio  judicial  ordinario  que  sirva  de  cauce  para  resolver  de manera  definitiva  el agravio o lesión constitucional posiblemente presentada,  y  es   obvio    que    tal   presupuesto   no   se   constató  en  este  caso.   

Como   se   expuso    in  extenso, la negligencia del accionante  en  acudir  a  los mecanismos  procesales propios de su causa, no justifica  la  viabilidad  de  ésta  acción  de  tutela,  y mucho menos cuando no existen  elementos  fácticos  y  jurídicos  que  permitan,  cuando menos, que el amparo  constitucional solicitado sea viable como mecanismo transitorio.   

Por  todo  lo anterior, concluye la Corte,  que  al  haber  existido  otro   mecanismo de defensa judicial, como era la  acción  de nulidad y restablecimiento del derecho, y ante el incumplimiento del  accionante  del  deber  de  actuar  prontamente  con  el  objeto  de asegurar la  estabilidad  del  orden  jurídico,  la presente acción resultaba improcedente.  Por   estas   exclusivas   razones,   sin   que  sean  necesarias  disertaciones  adicionales,  se  revocarán  los  fallos  de  instancia  que  debieron declarar  improcedente la solicitud de amparo interpuesta.   

Se  reafirma así la regla general adoptada  por  la  jurisprudencia  constitucional, según la cual, la acción de tutela es  improcedente  como  mecanismo  principal  para  la  protección  de los derechos  fundamentales  que  resultaren  amenazados  o lesionados como consecuencia de la  expedición  de  actos  administrativos  sancionatorios,  habida  cuenta  de  la  existencia de otros mecanismos judiciales para su defensa.   

De  esta  manera,  se  reitera que  la  jurisdicción  en  lo  contencioso  administrativo constituye la vía que ofrece  las  garantías  suficientes  para  la  defensa de los intereses del señor Raad  Hernández  y  la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el mecanismo  de  defensa  judicial pertinente, el cual debe incoarse dentro de los cuatro (4)  meses   contados   a   partir   del   día  siguiente  al  de  la  publicación,  notificación,  comunicación  o  ejecución  del  acto  (C.C.A.,  art.  136-2),  actuación  que  de no haberse cumplido oportuna y diligentemente, no podrá ser  subsanada a través de la acción de tutela.   

V. DECISIÓN  

En  mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta  de  Revisión  de  la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del  pueblo y por mandato de la Constitución,   

RESUELVE:  

Primero.- REVOCAR  las   sentencias   proferidas  por  el  Consejo  Seccional   y  el  Consejo  Superior   de  la Judicatura dentro de la acción de tutela interpuesta por  ADOLFO  RAAD HERNÁNDEZ, la cual se declara improcedente. Por ende, déjanse   sin  efecto  las  decisiones  adoptadas  por  la  Procuraduría  General de la Nación dándoles cumplimiento.   

Segundo.  Por  Secretaría  General  líbrense  las comunicaciones previstas en el artículo 36  del Decreto 2591 de 1991.   

Cópiese,   notifíquese,   comuníquese,  públíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.   

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado Ponente  

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO  

Magistrado  

Ausente en comisión.  

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB  

Magistrado  

MARTHA     VICTORIA     SÁCHICA    DE  MONCALEANO   

Secretaria General  

    

1  Ver,  entre  otras,  las  sentencias  T-408 de 2002 T-432 de 2002 SU-646 de 1999  T-007 de 1992.   

2  Cfr.  En  materia de prestaciones laborales el principio de subsidiariedad en la  Sentencia T-808 de 1999.   

3  Sentencia T- 965 de 2004   

4 Ver  por  ejemplo  las  sentencias  T-743 de 2002 (MP Clara Inés Vargas Hernández),  T-596  de  2001  (MP  Álvaro  Tafur  Galvis),  T-215  de 2000 (MP Álvaro Tafur  Galvis).  Esto fallos resuelven casos en los cuales el actor incoaba una acción  de  tutela  en contra de una sanción disciplinaria, por violar, entre otros, su  derecho  al  debido  proceso;  en cada uno estos procesos existía la acción de  nulidad  y  restablecimiento  del  derecho  para  la  protección del derecho al  debido  proceso.  Por  esto,  el criterio utilizado por la Corte para decidir la  procedencia  de la tutela fue si existía o no un perjuicio irremediable, con el  fin  de  tramitar el expediente de tutela como un mecanismo transitorio mientras  que  eran decididos los procesos en la jurisdicción contencioso administrativa.  En  el  mismo  sentido, ver también las sentencias T-131 A de 1996 MP Vladimiro  Naranjo Mesa, T-343 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil).   

6 Por  ejemplo  en  la  sentencia  T-1316  de  2001 se definen las características del  perjuicio irremediable en los siguientes términos:   

“En primer lugar, el perjuicio debe ser  inminente  o  próximo  a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y  suficientes  elementos  fácticos  que  así  lo  demuestren, tomando en cuenta,  además,  la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es  decir,  que  suponga  un  detrimento  sobre un bien altamente significativo  para   la   persona   (moral   o   material),   pero   que  sea  susceptible  de  determinación   jurídica.  En  tercer  lugar,  deben  requerirse  medidas  urgentes  para  superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva:  como  una  respuesta  adecuada  frente  a  la  inminencia  del perjuicio, y como  respuesta  que  armonice  con  las  particularidades  del caso. Por último, las  medidas  de  protección  deben  ser  impostergables,  esto  es, que respondan a  criterios  de  oportunidad  y  eficiencia  a fin de evitar la consumación de un  daño antijurídico irreparable.”   

Así mismo, en la sentencia T-719 de 2003  se sostiene:   

“La  jurisprudencia  de  esta  Corte ha  señalado  que  para  efectos  de esta disposición, únicamente se considerará  que   un   perjuicio  es  irremediable  cuando,   de   conformidad   con   las   circunstancias  del  caso  particular,     sea     (a)     cierto      e      inminente   –esto  es,  que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación  razonable  de  hechos ciertos-, (b) grave,  desde  el  punto  de  vista  del  bien o interés jurídico que  lesionaría,  y  de  la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y  (c)  de urgente atención,  en  el  sentido  de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación  para    evitar    que    se    consume   un   daño   antijurídico   en   forma  irreparable”.   

7  M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.   

8 Ver  la Sentencia T-262/98 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz   

9  M.P.  Cesar Julio Valencia Copete.   

10   M.  P: Alejandro Ordoñez Maldonado, en Sentencia del 4 de  septiembre   de   2003,   proceso   AC-1355,   actor   CESAR  AUGUSTO  RODRIGUEZ  ANGEL.   

11  Sentencias T-469 de 2000, SU-061 de 2001, T-108 de 2003   

12  Sentencia SU-111 de 1997 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz   

13  Afirmación  que  se  lee en la página 31 del   escrito  firmado  por  el accionante y allegado a la Corte Constitucional el 20 de agosto de 2009,  recibido por el Magistrado Ponente.   

14  Cfr. la sentencia T-504 de 2000 entre muchas.   

15     Sentencia    T-883 de 2008.   

16  Sentencia   T-983   de  2007.   

17  Se  discutía  si  era  procedente  la  tutela  para  controvertir  una sanción  disciplinaria impuesta a un concejal del Atlántico   

18  Sentencias T-469 de 2000, SU-061 de 2001, T-108 de 2003.   

19  Sentencia SU-544 de 2001.   

20  La  posibilidad  de  suspender  provisionalmente  los  actos  administrativos se  encuentra  consagrada en el artículo 238 de la Constitución Política, el cual  establece  expresamente que: [l]a jurisdicción de lo  contencioso  administrativo  podrá suspender provisionalmente por los motivos y  con   los   requisitos   que  establezca  la  ley,  los  efectos  de  los  actos  administrativos    que    sean    susceptibles    de   impugnación   por   vía  judicial”.  Dicho mandato es a su vez desarrollado  por  los  artículos  152  y  siguientes del Código Contencioso Administrativo.   

21  Sentencia SU-544 de 2001.   

22  Sentencia  T-255 de 2007,  similares    consideraciones    en    una    hipótesis    parecida    al   caso  analizado.     

23  Ver   los  fundamentos  de  la  sentencia T- 262 de 2008 en un caso similar  al  analizado.    

24  T-954 de 2005 y T- 143 de 2003   

25  Ver la Sentencia T-262/98. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.