C-402-13

           C-402-13             

Sentencia C-402/13    

REGIMEN SALARIAL Y   PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS DEL ORDEN TERRITORIAL-Contenido y alcance     

Se ha explicado en esta sentencia que   la determinación del régimen salarial de los servidores públicos del orden   territorial responde a una fórmula de armonización entre el principio de Estado   unitario y el grado de autonomía que la Constitución reconoce a las entidades   locales.  A partir de ese marco, el Congreso y el Gobierno fijan los   criterios y objetivos generales a los que se sujetan las entidades territoriales   para el ejercicio de sus competencias, se insiste de raigambre constitucional,   para la fijación de las escalas salariales y los emolumentos de los cargos   adscritos a ellas. De esta manera, cada entidad territorial está investida de la   facultad de determinar los aspectos concretos de su régimen salarial, que   respondan a las particularidades del ejercicio de la función pública en cada   departamento, municipio o distrito, así como las variables presupuestales, la   estructura institucional de la entidad territorial, el nivel de especialización   profesional requerida, etc. La tesis sostenida por el actor, por lo tanto,   presentaría al menos dos tipos de problemas.  En primer lugar, sostener que   el régimen salarial de los servidores públicos adscritos a la Rama Ejecutiva   debe estar contenido en un solo estatuto, promulgado por el Gobierno en   desarrollo de la ley marco fijada por el Congreso, vaciaría de contenido las   competencias de las entidades territoriales explicadas en el fundamento jurídico   6 de esta sentencia. Esto a partir de una maximización del principio de Estado   unitario y en abierta contradicción con la eficacia del grado de autonomía que   la Constitución reconoce a las mencionadas entidades.  En segundo lugar,   esta vez desde el punto de vista formal, exigir que el Decreto acusado tenga   alcance no solo para los servidores públicos del orden nacional, sino también   para aquellos adscritos al nivel territorial, configuraría un exceso en el   ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas para la expedición de la   norma acusada. El Decreto 1042/78, como se explicó a propósito de la   argumentación sobre la derogatoria de algunas de sus disposiciones, fue expedido   en razón de las facultades para el ejercicio de la actividad legislativa   otorgadas al Gobierno por la Ley 5 de 1978, cuyo artículo 1° previó lo   siguiente: “Artículo 1°. De conformidad con el numeral 12 del artículo 76  de la Constitución Nacional, revístese al Presidente de la República de   facultades extraordinarias por el término de noventa días, contados a partir de   la vigencia de la presente Ley, para los siguientes efectos:1. Fijar, con   efectividad al primero (1o.) de enero de 1978, las escalas de remuneración   correspondientes a las distintas categorías de empleos de: a) La Rama Ejecutiva   del Poder Público en el orden nacional, incluidas las unidades administrativas   especiales; (…)”. Así, tanto a partir de la Constitución derogada como de la   Carta Política vigente, el Gobierno tenía vedado extender el campo de regulación   a la determinación del régimen salarial de los servidores públicos de la Rama   Ejecutiva del nivel territorial.  Además, dicha extensión uniforme no puede   llevarse válidamente a cabo de acuerdo al parámetro constitucional vigente,   merced del grado de autonomía anteriormente explicado. Con base en los   anteriores argumentos, se tiene que el primer problema jurídico materia de   decisión debe resolverse de manera negativa.  En consecuencia, no están los   presupuestos para decidir acerca del segundo problema jurídico, relativo a la   presunta vulneración del principio de igualdad, en tanto su supuesto   metodológico es la existencia de un mandato constitucional de regulación   uniforme del régimen salarial, que sirviera como criterio de comparación entre   los servidores del nivel nacional y del territorial.  Como ese mandato no   concurre en la Carta Política, dicho juicio no puede llevarse a cabo.  Por   ende, se impone la declaratoria de exequibilidad de los apartes normativos   acusados, por el cargo analizado en esta sentencia.    

SISTEMA DE NOMENCLATURA Y   CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS DEL ORDEN NACIONAL-Régimen salarial y prestacional    

SISTEMA DE NOMENCLATURA Y   CLASIFICACION DE EMPLEOS DEL ORDEN NACIONAL Y REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL-Prohibición de percibir   sueldo diferente de aquel que corresponda al cargo    

SISTEMA DE NOMENCLATURA,   CLASIFICACION Y REMUNERACION DE CARGOS DEL ORDEN NACIONAL-Ambito de aplicación    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD POR VULNERACION DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD-Requisitos    

Como ha indicado la jurisprudencia, el   juicio de igualdad solo es posible cuando se acrediten argumentos relativos a la   definición de “(i) “con claridad los grupos involucrados, (ii) el trato   introducido por las normas demandadas que genera la vulneración del derecho a la   igualdad y  (iii) qué justifica dar un tratamiento distinto al contenido en   las normas acusadas”, toda vez que “la realización de la igualdad no le impone   al legislador la obligación de otorgar a todos los sujetos el mismo tratamiento   jurídico, ya que no todos se encuentran bajo situaciones fácticas similares ni   gozan de las mismas condiciones o prerrogativas personales e institucionales.    

COSA JUZGADA   CONSTITUCIONAL-No configuración    

LEY MARCO-Objeto/LEY MARCO EN   MATERIA SALARIAL Y PRESTACIONAL-Alcance de los reglamentos del   Ejecutivo    

En términos de la jurisprudencia, “la   determinación legal del régimen salarial y prestacional de los servidores   públicos es un tópico en el que, conforme a las disposiciones de la Carta   Política, concurre el ejercicio de las competencias del Congreso y el Gobierno   Nacional.  En efecto, el artículo 150-19 C.P. establece dentro de las   funciones del Legislativo la de dictar normas generales – denominadas por la   doctrina como leyes marco –, mediante las cuales establezca los objetivos y   criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para, entre otras materias,   fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los   miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, a la vez que regular el   régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. En este   último caso, la Carta Política es expresa en indicar que el ejercicio de las   funciones legislativas, “en lo pertinente a prestaciones sociales son   indelegables en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán   arrogárselas” (Art. 150-19, literales e) y f)). Las citadas normas generales   fueron adoptadas por el Congreso mediante la Ley 4ª de 1992.  A partir de   estas previsiones, la jurisprudencia ha contemplado que corresponde a la   cláusula general de competencia legislativa la fijación de esas pautas generales   del régimen salarial de los servidores públicos.  A su vez, existe un   mandato constitucional expreso en el sentido que la determinación concreta de   dichos regímenes, una vez fijado el marco general de regulación, es una potestad   adscrita al Gobierno Nacional.”    

EMPLEADO PUBLICO EN EL   AMBITO TERRITORIAL-Fijación de régimen salarial y prestacional    

Ahora bien, en relación específica con   la regulación de los asuntos salariales en el orden territorial, la Corte ha   previsto que “…cabe destacar que la facultad de fijar el régimen de salarios de   los servidores públicos corresponde al Congreso y al Presidente de la República,   en la forma ya enunciada. A partir de esa fijación, procede la intervención de   los concejos municipales y las asambleas departamentales, por mandato de los   artículos 313-6 y 300-7 superiores, respectivamente, y en forma complementaria   (sic), con el fin de adoptar en esas secciones del territorio la política de   salarios. Efectivamente, con base en el máximo salarial previamente delimitado   por el gobierno nacional, los alcaldes y los gobernadores señalan las escalas de   remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, en lo que   se ha denominado un proceso de definición armónica entre las distintas   autoridades que intervienen en el mismo. En cambio, respecto del régimen de   prestaciones sociales de los empleados públicos territoriales, la competencia es   indelegable en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán   arrogárselas, por expresa prohibición constitucional.    

PRINCIPIO DE ESTADO   UNITARIO Y AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES EN DEFINICION DE ESCALAS   SALARIALES DE SERVIDORES PUBLICOS-Fórmula de armonización    

La Sala ha señalado que concurre   una “fórmula de armonización entre el principio de Estado unitario (Art. 1º   C.P.) y el grado de autonomía que la Constitución reconoce a las entidades   territoriales, la cual se proyecta en la definición de la escala salarial de los   empleos que ejercen los servidores públicos adscritos a ellas.  De acuerdo   con esta fórmula, es al Congreso al que le corresponde proferir una ley marco   que determine el régimen salarial y prestacional de los servidores del Estado, a   partir de la cual el Gobierno Nacional determinará los aspectos particulares y   concretos de dicho régimen.  Estos presupuestos normativos sirven de marco   legal para que los órganos de representación popular de las entidades   territoriales, ejerzan la competencia constitucional de definir las escalas   salariales de los empleos correspondientes.  A este respecto debe   resaltarse que el grado de autonomía que la Constitución reconoce a las   entidades territoriales no tiene carácter absoluto, sino que por expreso mandato   superior, la gestión de sus intereses se ejerce dentro de los límites de la   Constitución y la ley (Art. 287 C.P.). En igual sentido, esa comprensión de la   autonomía es corolario de lo previsto en el artículo 388 Superior, que establece   que las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán   ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y   subsidiariedad, en los términos que establezca la ley.  En ese sentido, la   presunta antinomia entre las disposiciones de la Carta Política que reconocen   esa autonomía y aquellas que confieren al Congreso y al Ejecutivo la potestad de   definir el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, es apenas   aparente. Ello debido a que las normas adoptadas por el Legislativo y el   Gobierno Nacional constituyen el marco de referencia vinculante a los concejos y   asambleas, respecto del ejercicio de la competencia para la definición de   escalas salariales. Existe, de acuerdo con las normas constitucionales   interpretadas por la Corte, una relación de jerarquía identificable entre los   preceptos de orden nacional, que son expresión del contenido y alcance del   principio de Estado unitario, y la organización particular de la estructura de   las administraciones locales y la previsión de sus escalas de remuneración,   instancia en que se concreta la autonomía de los poderes territoriales.    

AUTONOMIA DE ENTIDADES   TERRITORIALES-No es absoluta/AUTONOMIA   DE ENTIDADES TERRITORIALES-Límites de la Constitución y la Ley    

IMPROCEDENCIA GENERAL DE   JUICIO DE IGUALDAD RESPECTO DE REGIMENES SALARIALES DISIMILES-Jurisprudencia   constitucional    

APLICACION DEL PRINCIPIO DE   CONCURRENCIA EN LA DETERMINACION DEL REGIMEN SALARIAL DE LOS SERVIDORES DE LA   RAMA EJECUTIVA EN EL ORDEN TERRITORIAL-Reiteración de jurisprudencia    

Referencia: expediente D-9388    

Demanda de inconstitucionalidad contra los   artículos 1°, 31, 45, 46, 50, 51, 58 y 62 (parciales) del Decreto 1042 de 1978   “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los   empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias,   establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden   nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos   y se dictan otras disposiciones.”    

Actor: Jairo Villegas Arbeláez    

Magistrado Ponente:    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Bogotá D.C., tres (3) de julio de dos mil trece (2013).    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio   de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y   trámites establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la presente   Sentencia.    

I. ANTECEDENTES    

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la   Constitución, el ciudadano Jairo Villegas Arbeláez solicita a la Corte que   declare la inexequibilidad de los artículos 1°, 45, 46, 50, 51 58 y 62   (parciales) del Decreto 1042 de 1978 “por el cual se establece el sistema de   nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos   administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades   administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de   remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.”    

Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la   Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre   la demanda de la referencia.    

II. NORMAS DEMANDADAS    

A continuación se transcriben los artículos demandados,   subrayándose los apartes acusados:    

“Artículo   1°. Del campo de aplicación. El sistema de   nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el   presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñan las distintas   categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos,   superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas   especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más   adelante.    

Artículo   31. De la prohibición de percibir sueldo diferente de aquel que corresponda al   cargo. Los empleados públicos a quienes se   aplica este Decreto sólo podrán percibir por concepto de sueldo la   asignación básica mensual que corresponda al cargo que desempeñen y los factores   de salario contemplados en el artículo 42 del presente estatuto.    

Artículo   45. De la bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este Decreto créase una bonificación   por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo   1º.    

Esta   bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año   continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un   funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1º   de este Decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para   efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya   solución de continuidad en el servicio.    

Se entenderá   que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva   posesión no transcurrieren más de quince días hábiles.    

La   bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación   básica y no será acumulativa.    

Artículo   46. De la cuantía de la bonificación por servicios prestados. La bonificación por servicios prestados será equivalente al   veinticinco por ciento de la asignación básica que esté señalada por la ley  para el cargo que ocupe el funcionario en la fecha en que se cause el derecho a   percibirla.    

Tal derecho   se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio.    

Cuando El   Funcionario perciba los incrementos de salario por antigüedad a que se refieren   los artículos 49 y 97 de este Decreto, la bonificación será equivalente al   veinticinco por ciento del valor conjunto de la asignación básica y de dichos   incrementos.    

Artículo   50. Del auxilio de transporte. Cuando la   asignación básica mensual de los empleados públicos a que se refiere el   artículo 1º del presente Decreto sea igual o inferior al doble del sueldo   fijado para el grado 01 de la escala de remuneración del nivel operativo, dichos   empleados tendrán derecho al reconocimiento y pago de un auxilio de transporte   en cuantía de ciento veinte pesos ($120.00) mensuales.    

No habrá   lugar a este auxilio cuando la entidad preste servicio de transporte a sus   empleados.    

Artículo   51. Del auxilio de alimentación. Las   entidades señaladas en el artículo 1º de este Decreto reconocerán y   pagarán a aquellos de sus empleados que tengan una asignación básica igual o   inferior al doble del sueldo fijado para el grado 01 de la escala de nivel   operativo, un subsidio de alimentación de cinco pesos diarios, siempre que   trabajen en jornada continua.    

Dicho auxilio   se pagará a través del Fondo Nacional de Bienestar Social. Cuando el organismo   suministre la alimentación a sus empleados no habrá lugar al reconocimiento de   este auxilio.    

Artículo   58. De la prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente decreto  tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de   remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada   año.    

Esta prima no   regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta   contraprestación cualquiera que sea su nombre.    

Artículo   62. De la fijación de los viáticos. Los   viáticos se fijarán según la remuneración mensual que corresponda al empleo del   funcionario que deba viajar en comisión, hasta en las siguientes cantidades   diarias:    

        

Remuneración Mensual                    

Viáticos           diarios en pesos para comisiones dentro del país                     

Viáticos           diarios en dólares estadinenses para comisiones en el exterior   

Hasta           $5.000                    

400                    

40   

De $5.001 a           $10.000                    

500                    

50   

De $10.000           a $20.000                    

800                    

30   

De $20.001           a $33.000                    

1.200                    

120   

De $33.001           en adelante                    

1.500                    

150      

Las entidades   a que se refiere el presente decreto fijarán el valor de los viáticos, según   la remuneración mensual del funcionario comisionado, la naturaleza de los   asuntos que le sean confiados y el lugar donde debe llevarse a cabo la labor,   hasta por las cantidades señaladas en el inciso anterior.    

Para   determinar el valor de los viáticos de acuerdo con los topes señalados en este   artículo se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:    

a) La   asignación mensual básica.    

b) Los   incrementos de salario a que se refieren los artículos. 49 y 97 de este decreto.    

c) Los gastos   de representación cuando se trate de funcionarios del nivel directivo.    

Mientras las   entidades reglamentan el reconocimiento de viáticos, podrán fijar a sus   funcionarios los topes señalados en el presente artículo.”    

III. LA   DEMANDA    

De manera   general, la demanda se funda en considerar que los apartes acusados contradicen   el literal e) del artículo 150-19 C.P., en cuanto determina que el Congreso   tiene competencia para dictar normas generales a las cuales debe someterse el   Gobierno para regular la fijación del régimen salarial y prestacional de los   empleados públicos. Para el actor, ese régimen debe ser uno, por lo que las   distinciones que contemplan los preceptos acusados desconocen esa premisa.    De otro lado, sostiene que esa misma distinción prevé una discriminación   injustificada entre los servidores públicos del orden nacional y del orden   territorial.     

Para fundamentar   esta acusación, el actor formula los siguientes argumentos específicos:    

3.1. La norma   constitucional citada no establece ninguna distinción o atribución de   competencias alternativa, en cuanto a lo que refiere a la competencia del   Gobierno, según los lineamientos que fije el Congreso, para determinar el   régimen salarial y prestacional de los servidores del Estado.  Por ende no   es válido, desde la Carta Política, considerar que los servidores del orden   territorial puedan regularse por un sistema normativo diferente.  Sobre   este último particular, el actor sostiene que debe “… argumentarse, no ya por   la competencia positiva del Presidente de la República para “fijar el régimen   salarial de los empleados públicos”, sino por la ausencia de competencia de las   corporaciones y autoridades territoriales” para prescribir ese mismo   régimen.  Ello en razón que los entes territoriales, de acuerdo con los   artículos 300 y 315 C.P., no tiene competencia para tal fijación, sino   únicamente para determinar las escalas de remuneración de los empleos del   Departamento, Municipio o Distrito.  Para el demandante, esta función es   más limitada y en cualquier caso supeditada a la regulación general y única que   fije el Gobierno, de acuerdo con el artículo 150-19 C.P.  Así, no es viable   afirmar que concurran regímenes salariales nacionales y territoriales, como se   concluiría de la lectura de las expresiones acusadas.    

3.2. Insiste,   con base en la misma consideración, en que las entidades territoriales solo   tienen competencia para definir la escala de remuneración mencionada, así como   los emolumentos, comprendida como el salario particular y concreto del servidor   público.  Esta circunstancia, en su criterio, refuerza su hipótesis sobre   la existencia de un mandato constitucional de la validez un solo régimen   salarial, aplicable a todos los servidores estatales. Este régimen, en cuanto a   su promulgación, es exclusivo y excluyente del Legislativo y del   Gobierno, en los términos explicados.  Para sustentar esta conclusión, se   sustenta en algunas consideraciones contempladas en las sentencias C-054/98 y   C-315/95.    

3.3. Agrega que   la distinción que prevén los apartes normativos acusados responde al parámetro   constitucional de 1886, que en su criterio no ofrecía la clara distinción de   competencias para la fijación del régimen salarial de los empleados públicos que   sí concurre en la Constitución vigente.    

3.4. Advierte   que esos mismos preceptos desconocen los artículos 13 y 53 C.P., pues imponen   una discriminación injustificada entre los servidores públicos del orden   nacional y territorial, cuando por expreso mandato superior ambos deben estar   regulados por el mismo régimen salarial y prestacional.   Esta   distinción, a su vez, plantea diferencias en cuanto a las prestaciones   económicas que tienen unos y otros, lo que afecta su derecho al trabajo, en su   componente de remuneración equitativa.    

3.5.  Por   último y ante la solicitud que hiciera el magistrado sustanciador en el auto que   inadmitió originalmente la demanda, señaló que el pronunciamiento efectuado por   la Corte Suprema de Justicia el 16 de octubre de 1986, cuando ejerció el control   de constitucionalidad sobre los preceptos acusados, refirió a normas distintas a   las demandadas y sobre problemas jurídicos disímiles.  Por lo tanto, no era   posible concluir la existencia de cosa juzgada constitucional.    

IV.   INTERVENCIONES    

Intervenciones oficiales    

4.1.   Intervención del Departamento Nacional de Planeación    

El Departamento   Nacional de Planeación, a través de apoderado judicial, interviene con el fin de   solicitar a la Corte que adopte un fallo inhibitorio, en razón de la ineptitud   sustantiva de la demanda.  En subsidio, pide que se declare la exequibilidad de   las normas acusadas.    

Considera el   interviniente que el cargo planteado es inepto, en la medida en que el actor   yerra al concluir en que existen dos regímenes diferenciados para los servidores   públicos del orden nacional y territorial, sino que, en contrario y como lo ha   planteado el Consejo de Estado,[1]  el ordenamiento constitucional plantea un sistema de competencias concurrentes   entre el Congreso, el Gobierno, las Asambleas y los Consejos, frente al régimen   salarial de las entidades públicas territoriales. Esto implica, entonces, que la   regulación aplicable al ámbito territorial no se encuentra en el Decreto   acusado, sino en otra normativa.    

Señala, de otro   lado, que otras previsiones legales han señalado que los beneficios que prevé la   norma acusada son extensivos a los servidores del orden territorial, lo cual   restaría idoneidad al cargo propuesto.  Sobre este particular, el   Departamento pone de presente que “[e]xiste abundante jurisprudencia   que reconoce que el Decreto 1042 de 1978 en principio rigió para los empleados   de la rama ejecutiva del orden nacional, pero que a partir de la expedición de   la Ley 27 de 1992 (art. 3) se hizo extensivo a las entidades territoriales las   disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no   solamente en la citada norma, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968,   Ley 13 de 1984 y 61 de 1987. || Dicha normatividad que hizo extensivas las   previsiones que consagraba el decreto ley 1042 de 1978 fue reiterada por el   artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, que establecía [que]   “las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal,   contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y   3074 de 1978 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se   aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se   refiere el artículo 3 de la presente ley”. || Dentro de los empleados a que hace   referencia el artículo 3° de la Ley 443 de 1998, están los que prestan sus   servicios en la rama ejecutiva del nivel departamental, distrital y municipal y   sus entes descentralizados.”    

De igual modo,   el interviniente pone de presente que si bien es cierto la Ley 443 de 1998 fue   derogada por la Ley 909 de 2004, ello no implica la pérdida de eficacia de la   extensión de las previsiones consagradas en el Decreto Ley 1042/78, puesto que   (i) el artículo 55 de la Ley 909/04 determina que las normas de administración   de personal contempladas en esa normativa y en los Decretos 2400 y 3074 de 1968   y demás normas que los modifiquen, reglamenten, sustituyan o adicionen, se   aplicarán a los empleados que presten sus servicios en las entidades a que se   refiere el artículo 3° de dicha Ley; y (ii) el mencionado artículo 3° de la Ley   909/04 incluye a varias categorías de servidores públicos adscritos al nivel   territorial.    

4.2.   Intervención del Departamento Administrativo de la Función Pública    

Mediante   documento suscrito por apoderado especial, el Departamento Administrativo de la   Función Pública defiende la declaratoria de ineptitud de la demanda o, en su   lugar, la constitucionalidad de los preceptos cuestionados.  Con este fin,   expone las siguientes razones:    

4.2.1. La   demanda incumple el requisito de suficiencia, puesto que el Decreto 1042/78   acusado ha sido objeto de sucesivas modificaciones y derogatorias tácitas en   varios de sus apartes, particularmente por el Decreto 2503/98, el Decreto Ley   770 de 2005 y los Decretos 2539 y 2772 de 2005 y 2489 de 2006, todos ellos   dirigidos a la regulación de competencias y requisitos generales de los empleos   públicos del orden nacional.  Sin embargo, el actor no da cuenta de esas   modificaciones ni demuestra que, a pesar de ellas, la norma demandada mantiene   su vigencia.    

Esta conclusión   se soporta además en el hecho que la Ley 4/92 previó el marco general al cual   debe someterse el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y   prestacional de los empleados públicos.  En ejercicio de esa competencia,   el interviniente resalta que “… el Ejecutivo Nacional ha dictado un número   plural de decretos que derogaron o modifican de manera sustancial las   previsiones que en esta materia se encontraban consagradas en el Decreto 1042 de   1978, de la cual da cuenta, por ejemplo, el Decreto 853 de 2012, que regula el   tema de la asignación básica de los empleos de la Rama Ejecutiva en el orden   nacional, que es aplicable al personal de los Ministerios, Departamentos   Administrativos, Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales,   Establecimientos Públicos, entre otros, es decir, a los destinatarios del   Decreto 1042 de 1978”.  Agrega que el Decreto 852/12 también regula otros aspectos ahora acusados,   como la bonificación por servicios prestados, el auxilio de transporte, el   auxilio de alimentación y la prima de servicios.  De otro lado, el Decreto   932/12 está dirigido a regular lo relativo a los viáticos de los mencionados   servidores públicos, de lo que se sigue que el actor no conformó en su demanda   una proposición jurídica completa.    

Esta misma   falencia se encuentra, a juicio del interviniente, al no haberse demandado la   norma legal que otorgó las facultades extraordinarias para la expedición de la   disposición acusada, esto es, la Ley 5 de 1978.  Incluso, el interviniente   considera que la proposición jurídica completa solo se logra a partir de la   demanda de tanto la ley habilitante como del Decreto acusado, ambos en su   integridad.    

4.2.2. De otro   lado, frente a lo previsto en los artículos 45, 46 y 58 del Decreto acusado, el   actor dejó demostrar que lo decidido sobre su constitucionalidad por parte de la   Corte Suprema de Justicia en sentencia No. 91 del 16 de octubre de 1986 no   configuraba cosa juzgada para el caso analizado. Esta circunstancia también   demostraría el incumplimiento del requisito de suficiencia.    

4.2.3.    Considera, del mismo modo, que el actor planteó de forma inadecuada el juicio de   igualdad, puesto que no identificó cuáles eran los grupos presuntamente   discriminados, por lo que se incurre en la misma falencia identificada por la   Corte en la sentencia C-101/11.  Así, indica que el demandante no señaló a   que servidores públicos se refería, si a todos los empleados del nivel   territorial o solamente respecto de los que forma parte de la Rama Ejecutiva en   los niveles departamental, distrital o municipal, o si bien respecto de los   servidores del sector central o descentralizado. Agrega que la Corte reconoció   en el fallo citado que “… el Decreto 1042 de 1978 se refiere a empleados de   distintas entidades del orden nacional, los cuales constituyen, a su vez,   subcategorías no exhaustivas dentro del universo de los empleados públicos del   orden nacional, lo cual deviene lógico si se advierte que el artículo 104 del   mismo estatuto excluye de su ámbito de aplicación a otras subcategorías de   empleados públicos del orden nacional que gozan de un régimen especial y   diferenciado”.    

4.2.4. El   interviniente pone de presente que, como lo sostiene la jurisprudencia   constitucional, la definición del régimen salarial de los servidores del Estado   se basa en una fórmula de concurrencia entre el Estado central y las entidades   territoriales.  En tal sentido, no es aceptable la tesis según la cual   todos los servidores públicos deben tener el mismo régimen salarial, puesto que   ello contradice la existencia de regímenes diferenciados, que atienden a las   particulares del nivel nacional o territorial del empleo correspondiente.    Estas especificidades, a su vez, están basadas en diversos asuntos como (i) el   grado de especialidad y formación exigido en los empleos de nivel central, que   puede contrastar con los requerimientos de los cargos en las entidades   territoriales; (ii) la naturaleza de las competencias ejercidas en dichos   niveles; y (iii) la necesidad de preservar la estabilidad de las finanzas   públicas nacionales y territoriales, que se verían gravemente afectadas si se   impusiera, a partir de un criterio de igualdad mecánica entre el régimen   salarial de los servidores del orden nacional y de las entidades territoriales,   una única regulación.    

Sobre este   último aspecto resalta que del hecho que el Gobierno hubiera optado por unificar   el régimen prestacional de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva, no se   sigue una obligación constitucional de realizar idéntica actividad frente a los   regímenes salariales diferenciados.    

Así, de lo que   se trata es que el legislador y el Gobierno determinen un régimen salarial   general, que luego será susceptible de especificación en regímenes   diferenciados, acordes con las particularidades de cada nivel, sin que ello   contradiga la Constitución. Esta circunstancia, a su vez, impide efectuar un   juicio de igualdad entre regímenes salariales diferenciados, conclusión que el   interviniente apoya en lo señalado en la sentencia C-313/03.    

4.2.5. El   Departamento interviniente señala, esta vez a manera de argumentos sustantivos,   que la regulación del régimen salarial de los empleados del orden nacional   corresponde al Gobierno, de acuerdo con lo previsto en el artículo 150-19 C.P.,   desarrollado por la Ley 4 de 1992, ley marco en materia de salarios. El artículo   12 de esa normativa indica, en lo que respecta al problema jurídico planteado,   que corresponde al Gobierno Nacional fijar el régimen prestacional de los   servidores públicos de las entidades territoriales, con base en las normas,   criterios y objetivos contenidos en dicha ley.    

A partir de esa   disposición, el Gobierno “… expide anualmente los decretos que establecen los   límites máximos salariales de los empleados públicos de las entidades   territoriales, con base en los cuales los Concejos Municipales y las Asambleas   Departamentales realizan los incrementos salariales para los empleados del   respectivo ente territorial conforme a las previsiones constitucionales   anteriormente citadas (…) Así, es posible advertir que los elementos   salariales a que tienen derecho los empleados públicos del nivel territorial se   encuentran regulados en normas especiales dictadas por el Gobierno Nacional en   desarrollo de sus competencias constitucionales (…) circunstancia que   hace inviable la extensiva a tales servidores de los elementos salariales   contemplados en el Decreto 1042 de 1978, que encuentran dentro su universo de   destinatarios a otro grupo de empleados.”    

Intervenciones académicas e institucionales    

4.3.   Intervención de la Universidad del Rosario    

La profesora   Adriana Camacho Ramírez, del Área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad   Social de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, presenta   ante la Corte documento que justifica la inexequibilidad de las normas acusadas.    

Señala que de la   lectura del artículo 150-19, literal e) de la Constitución, se llega a la   unívoca conclusión que el régimen salarial de los empleados públicos es único y   que, de esa manera, no es acertado afirmar la existencia de dos distintos   regímenes, uno para los empleados del orden nacional y otro para los del nivel   territorial.  Por lo tanto, los apartes acusados incorporan una   discriminación incompatible con la interpretación que la interviniente deriva de   la citada norma constitucional.  Esto debido a que dicho precepto superior   “… no distingue los órdenes sino que da un enunciado general para los empleados   públicos, aceptando que existe un solo régimen salarial y prestacional para   todos.”    

4.4.   Intervención de la Academia Colombiana de Jurisprudencia    

Germán Valdés   Sánchez, miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, interviene en el   presente proceso con el fin de sustentar la exequibilidad de los apartes   normativos demandados.    

4.4.1. El   interviniente parte de señalar que, como lo indica el demandante, las normas   acusadas fueron expedidas al amparo de la Constitución anterior, por lo que su   inexequibilidad, de concurrir, tendría naturaleza sobreviniente. Sin embargo,   tal inconstitucionalidad no se muestra evidente, puesto que la mención de la   expresión “orden nacional” no implica necesariamente que las previsiones   contenidas en el Decreto acusado no sean extensibles, por la vía normativa, a   los empleados del nivel territorial.    

En este orden de   ideas, para el Académico interviniente “[e]n el anterior contexto no   se encuentra que los textos demandados tengan la condición de discriminatorios   ni que se hayan introducido un mecanismo para que el sistema de nomenclatura,   clasificación y remuneración de cargos de los empleados públicos del orden   territorial resulte asignado a un funcionario diferente al Presidente de la   República, como tampoco que sean las entidades territoriales en el orden   legislativo las que puedan determinar el marco dentro del cual se adopte la   regulación correspondiente para los empleados públicos de los departamentos y   municipios. || Puede aceptarse que por el marco constitucional existente en su   momento no se incluyeron en las disposiciones del decreto 1042 de 1978 las   regulaciones que han debido cobijar la situación de los empleados públicos del   orden territorial, pero de allí no puede concluirse que se hayan vulnerado las   previsiones contenidas en los artículos 13, 53, 150, 300, 305, 313 y 315 de la   Constitución de 1991.”    

4.4.2.  El   interviniente insiste, en el mismo sentido, que lo previsto en el artículo   150-19 literal e9 de la Constitución no impone una orden en el sentido que el   Presidente deba regular el régimen salarial de los servidores públicos en un   único estatuto.  Además, del texto de las normas acusadas no se sigue que   el Presidente se haya desprendido de su competencias para determinar dicho   régimen en el caso de los empleados estatales del orden territorial.  Por   ende, no es predicable la alegada inconstitucionalidad.      

Intervención   ciudadana    

4.5. El   ciudadano Carlos Ernesto Castañeda Ravelo presenta escrito en el que coadyuva la   demanda de la referencia.  Para ello insiste en que la falta de unificación de   los regímenes salariales entre los servidores públicos del orden nacional y los   de las entidades territoriales ha generado un grave detrimento económico para   éstos últimos, quienes han sido objeto de una discriminación injustificada a ese   respecto.    

Con base en lo   anterior, solicita a la Corte que además de la declaratoria de inexequibilidad   de los apartes acusados, ordene la reliquidación retroactiva de los salarios   correspondientes.    

V.        CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN    

Mediante escrito radicado en esta Corporación en la oportunidad   procesal correspondiente, el Procurador General de la Nación presentó el   concepto previsto en los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución, en el que   solicita a la Corte que se declare inhibida para adoptar una decisión de fondo,   ante la ineptitud sustantiva de la demanda.   Para ello expone los argumentos   siguientes:    

5.1. En criterio del Ministerio   Público los cargos formulados no tienen vocación de prosperidad. Esto debido a   que el literal e) numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política no admite   per se la interpretación que se le atribuye en la demanda.  Una   interpretación como la que hace el actor, con abstracción de lo reglado en los   artículos 300-7, 305-5, 313-6 y 315-7 C.P., al igual que la interpretación   realizada por la Corte en la sentencias C-315/95 y C-1218/01, desconoce las   competencias que en materia salarial le fueron atribuidas por el Constituyente a   los gobernadores, alcaldes, asambleas y concejos municipales y distritales.    Esta situación, a su vez, es distinta a la materia prestacional, en donde la   competencia es del resorte exclusivo del legislador.    

5.2. El Procurador General, para sustentar su posición, trae a   colación lo expuesto en su concepto expresado a propósito de la sentencia   C-101/11, en la que la Corte se declaró inhibida de adoptar una decisión de   fondo, ante la ineptitud sustantiva de la demanda formulada contra la expresión  “del orden nacional” contenida en el Decreto 1042 de 1978, también objeto   de demanda en esta ocasión.    

Los argumentos planteados en esa oportunidad refirieron a que a   partir de la jurisprudencia de la Corte, particularmente aquella plasmada en las   sentencias C-315/95, C-1218/01 y C-173/09, resultaba claro que la definición de   los emolumentos de los servidores públicos es un asunto en que, por mandato   constitucional, concurren las competencias del Congreso, el Gobierno y las   entidades territoriales.     

En el caso analizado, las disposiciones demandadas hacen parte de   un decreto con fuerza de ley, proferido en desarrollo de las facultades   extraordinarias otorgadas por el Congreso mediante la Ley 5ª de 1978. Esta ley   es precisa en determinar, en su artículo 1º, que las facultades se otorgan: para   fijar las escalas de remuneración de “la Rama Ejecutiva del Poder   Público en el orden nacional, incluidas las unidades administrativas especiales”,   en el numeral 1º, literal a; y para “revisar el sistema de clasificación y   nomenclatura de los mismos empleos o modificar aquellas series y clases cuya   creación o modificación se estime indispensable”, en el numeral 2.    

El Ministerio Público resalta que cuando el Presidente de la   República ejerce una facultad extraordinaria otorgada por el Congreso, goza de   una competencia limitada, precisa y puntual, en el ámbito material como lo   reconoce la Corte, entre otras, en la sentencia C-097/03. La ley que otorga las   facultades es un parámetro relevante para juzgar la constitucionalidad del   decreto ley dictado bajo su amparo, que en ningún caso puede exceder los límites   fijados por ésta. Por lo tanto, el Gobierno no podía fijar en el decreto bajo   examen el régimen salarial de los servidores públicos de las entidades   territoriales, como lo pretende el actor, pues ello excede las facultades   conferidas y, además, usurpa las competencias que en estas materias asisten a   los gobernadores, los alcaldes, las asambleas departamentales y los concejos   municipales.    

5.3. Con base en los anteriores argumentos, la Vista Fiscal   concluye que los cargos obedecen a una interpretación equívoca del actor sobre   el ámbito de aplicación del artículo literal e) del numeral 19 del artículo 150   C.P. Por ende, se muestra inepto para adoptar una decisión de fondo en el asunto   de la referencia.    

VI.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

Competencia    

1. La Corte Constitucional es competente para resolver   la demanda de la referencia, en los términos del artículo 241-5 C.P., puesto que   se trata de la acción pública de inconstitucionalidad contra apartes normativos   contenidos en un decreto con fuerza de ley.    

Asuntos preliminares sobre la aptitud de la demanda. La   vigencia de las normas acusadas    

2.El ciudadano Villegas Arbeláez considera que las   expresiones normativas contenidas en los artículos 1°, 45, 46, 50, 51 58 y 62   (parciales) del Decreto 1042 de 1978, las cuales refieren a que los ingresos   laborales allí regulados son de aplicación para los servidores públicos del   orden nacional, contravienen el artículo 150-19, literal e) de la Constitución.    Ello debido a que de acuerdo con esa norma, el Congreso tiene competencia para   promulgar leyes marco que determinen los objetivos y criterios a los debe   sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de   los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza   pública.  Para el actor, de esta previsión se colige que el régimen debe   ser unificado, razón por la cual la norma acusada no puede estar dirigida solo a   prever el régimen salarial de los servidores del orden nacional, sino que debe   necesariamente extenderse a los demás empleados estatales, particularmente   aquellos adscritos a las entidades territoriales.  Agrega que la   competencia para la fijación del régimen salarial es exclusiva del Gobierno, por   lo que no puede conferirse a las entidades territoriales, las cuales, de acuerdo   con las normas constitucionales pertinentes, tienen competencia solo para   determinar las escalas salariales, más no los emolumentos respectivos.    

Adicionalmente, a partir de la premisa expuesta, el   demandante considera que las expresiones acusadas generan un tratamiento   discriminatorio contra los servidores públicos excluidos de la regulación.    

La mayoría de los intervinientes y el Procurador   General consideran que la Corte debe adoptar un fallo inhibitorio ante la   ineptitud sustantiva de la demanda o, de manera subsidiaria, declarar la   exequibilidad de las expresiones acusadas.  Para ello exponen que (i) el   actor deja de demostrar que la norma se encuentra vigente, a pesar que Decretos   posteriores han regulado las mismas materias, por lo que se estaría ante la   derogatoria tácita; (ii) la demanda parte de un errado entendimiento de las   normas constitucionales que determinan la competencia concurrente entre el   Legislador, el Gobierno y las entidades territoriales, respecto de la fijación   del régimen salarial de los servidores de estas últimas; (iii) la ley   habilitante solo otorgaba facultades al Gobierno para determinar asuntos   salariales del nivel central, lo que impide que el Decreto acusado determine   reglas sobre el régimen salarial territorial; y (iv) en el caso podría estarse   ante el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, en tanto el Decreto acusado   fue objeto de control por parte de la Corte Suprema de Justicia, al amparo del   régimen constitucional anterior.    

Uno de los intervinientes considera que los apartados   acusados son compatibles con la Constitución.  Para ello, utiliza   argumentos similares a los expresados por los demás participantes en el proceso,   para concluir que la Constitución determina una fórmula de concurrencia en la   determinación normativa del régimen salarial de los servidores del nivel   territorial, la cual no implica que deba existir un régimen unificado fijado por   el Gobierno, como lo considera el demandante.       

Finalmente, otros intervinientes concluyen que los   apartados contradicen la Constitución, a partir de la premisa expresada por el   demandante, según la cual del artículo 150-19 de la Carta Política se infiere   que el Gobierno tiene competencia exclusiva para fijar un único régimen salarial   para los servidores públicos, de todos los órdenes.    

3. Con base en estas premisas, la Sala encuentra que de   manera preliminar debe resolver los asuntos planteados por los intervinientes y   el Ministerio Público, relativos a (i) la vigencia de la norma acusada; (ii) la   presunta existencia de cosa juzgada constitucional; y (iii) la aptitud   sustantiva de la demanda.  Ello debido a que estas cuestiones son   requisitos habilitantes para que la Corte pueda resolver de fondo el asunto de   la referencia.    

3.1. En relación con el primer aspecto, la Corte   encuentra que el Decreto 1042/78 fue adoptado al amparo de la Constitución   anterior.  En dicha normativa, se disponía, en su versión posterior a la reforma de   1968, que al Congreso le competía, de acuerdo con el numeral 9 del artículo 76,  “fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas   categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales”, al   tiempo que el Presidente de la República, de acuerdo con el numeral 21 del   Artículo 120, fijaba las dotaciones y emolumentos de los distintos empleos según   las escalas de remuneración elaboradas por el Congreso.    

En ese sentido, el artículo 1° la Ley 5 de 1978 otorgó   facultades extraordinarias al Presidente para fijar, con efectividad al 1° de enero de 1978, las   escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos   de, entre otros niveles, la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden   nacional, incluidas las unidades administrativas especiales.  Fue a partir   de esa habilitación legislativa que se expidió el Decreto acusado.    

Ahora bien, la Constitución de 1991 modificó en gran medida el régimen de   competencias para la producción normativa, en lo que refiere a las autoridades   estatales que concurren en la definición del régimen salarial de los servidores   públicos.  Aunque ese asunto será objeto de análisis amplio en apartado   posterior, se resalta que de acuerdo con el citado literal e) del numeral 19 del   artículo 150 C.P., el Congreso tiene la competencia para dictar leyes marco,   esto es, las normas generales, y señalar los objetivos y criterios a los cuales   debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los   empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza   pública.     

Así, corresponde al Gobierno determinar el régimen salarial y prestacional de   los servidores del Estado, competencia que ejerce mediante decretos   reglamentarios, que desarrollan la ley marco correspondiente.  Esta   normativa, en la actualidad, corresponde a la Ley 4 de 1992. Dicha disposición   prevé una fórmula de derogatoria tácita que resulta particularmente relevante   para decidir sobre la objeción planteada por los intervinientes.  En   efecto, el artículo 12 ejusdem  dispone que “[t]odo   régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las   disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el   Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará   derechos adquiridos.”    

De   otro lado, la Corte encuentra que en relación con algunos de los artículos   demandados, el Gobierno, en ejercicio de la competencia reglamentaria de   desarrollo de leyes marco, inexistente al momento en que fue proferido el   Decreto acusado, ha dictado decretos que regulan idénticas materias a las ahora   analizadas.  Esto se demuestra a partir de los paralelos que se exponen a   continuación, los cuales explican cómo, salvo en lo que respecta al artículo 1°,   31, 45  y 58 del Decreto 1042/78, objeto de acusación, las demás disposiciones   demandadas han sido objeto de regulación por los mencionados decretos   reglamentarios.    

        

Cuantía de la bonificación por servicios           prestados   

Decreto 1042 de 1978.    

Artículo 46:    

La bonificación por servicios prestados será           equivalente al veinticinco por ciento de la asignación básica que esté           señalada por la ley para el cargo que ocupe el funcionario en la fecha en           que se cause el derecho a percibirla.    

Tal derecho se causará cada vez que el empleado           cumpla un año de servicio.    

Cuando el funcionario perciba los incrementos de           salario por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este           Decreto, la bonificación será equivalente al veinticinco por ciento del           valor conjunto de la asignación básica y de dichos incrementos.    

                     

Decreto 1374 de 2010, “por           el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean           desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones           Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del           Estado, del orden nacional, y se dictan otras disposiciones.”    

Artículo 9°. Bonificación por servicios prestados. La bonificación por servicios prestados           a que tienen derecho los empleados públicos que trabajan en las entidades a           que se refiere el presente Decreto será equivalente al cincuenta por ciento           (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por           antigüedad y los gastos de representación, que correspondan al funcionario           en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue           una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de           representación superior a un millón ciento cincuenta y seis mil veintitrés           pesos ($1.156.023) moneda corriente.    

Para los demás empleados, la bonificación por           servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del           valor conjunto de los tres factores de salario señalados en el inciso           anterior.      

        

Decreto 1042 de 1978    

Artículo 50º.- Del auxilio de transporte. Cuando la asignación básica mensual de           los empleados públicos a que se refiere el artículo 1o. del presente Decreto           sea igual o inferior al doble del sueldo fijado para el grado 01 de la           escala de remuneración del nivel operativo, dichos empleados tendrán derecho           al reconocimiento y pago de un auxilio de transporte en cuantía de ciento           veinte pesos ($120.oo) mensuales.     

No habrá lugar a este auxilio cuando la entidad           preste servicio de transporte a sus empleados.                    

Decreto 1374 de 2010.    

Artículo 11. Auxilio de transporte. El auxilio de transporte a que tienen derecho los           empleados públicos que se rigen por el presente decreto se reconocerá y           pagará en los mismos términos, condiciones y cuantía que el Gobierno           Nacional establezca para los trabajadores particulares.    

No se tendrá derecho a este auxilio cuando el           funcionario disfrute de vacaciones, se encuentre en uso de licencia,           suspendido en el ejercicio de sus funciones o cuando la entidad suministre           el servicio.      

        

Auxilio de alimentación   

Decreto 1042 de 1978    

Artículo 51º.- Del auxilio de alimentación. Las entidades señaladas en el artículo           1o. de este decreto reconocerán y pagarán a aquellos de sus empleados que           tengan una asignación básica igual o inferior al doble del sueldo fijado           para el grado 01 de la escala de nivel operativo, un subsidio de           alimentación de cinco pesos diarios, siempre que trabajen en jornada           continua.    

Dicho auxilio se pagará a través del Fondo Nacional           de Bienestar Social. Cuando el organismo suministre la alimentación a sus           empleados no habrá lugar al reconocimiento de este auxilio.                    

Decreto 1374 de 2010    

Artículo 10. Subsidio de alimentación. El subsidio de alimentación de los empleados           públicos de las entidades a que se refiere el presente decreto, que           devenguen asignaciones básicas mensuales no superiores a un millón ciento           cincuenta y seis mil veintitrés pesos ($1.156.023) moneda corriente, será de           cuarenta y un mil doscientos veintiún pesos ($41.221) moneda corriente           mensuales o proporcional al tiempo servido, pagaderos por la respectiva           entidad.    

No se tendrá derecho a este subsidio cuando el           respectivo empleado disfrute de vacaciones, se encuentre en uso de licencia,           suspendido en el ejercicio de sus funciones o cuando la entidad suministre           alimentación a los empleados que conforme a este artículo tengan derecho al           subsidio.    

Parágrafo. Los organismos y entidades que con anterioridad a la           expedición del Decreto 1042 de 1978 y que al l° de enero de 2009 estuvieren           suministrando almuerzo a sus empleados por un valor diario superior al monto           establecido en dinero para el subsidio de alimentación podrán continuar           haciéndolo en las mismas condiciones, siempre que exista apropiación           presupuestal y los empleados beneficiarios de tal suministro devenguen           asignaciones básicas mensuales no superiores a un millón ciento cincuenta y           seis mil veintitrés pesos ($1.156.023) moneda corriente. Si el valor del           almuerzo excede al monto del subsidio de alimentación en dinero, dicha           diferencia no constituirá factor salarial.      

        

Viáticos   

Decreto 1042 de 1978, artículo 62:    

Artículo 62. De la fijación de los viáticos. Los viáticos se fijarán según la           remuneración mensual que corresponda al empleo del funcionario que deba           viajar en comisión, hasta en las siguientes cantidades diarias:    

          

Remuneración Mensual                          

Viáticos diarios en pesos para comisiones dentro           del país                           

Viáticos diarios en dólares estadinenses para           comisiones en el exterior     

Hasta $5.000                          

400                          

40     

De $5.001 a $10.000                          

500                          

50     

De $10.000 a $20.000                          

30     

De $20.001 a $33.000                          

1.200                          

120     

De $33.001 en adelante                          

1.500                          

150        

Las entidades a que se refiere el presente decreto           fijarán el valor de los viáticos, según la remuneración mensual del           funcionario comisionado, la naturaleza de los asuntos que le sean confiados           y el lugar donde debe llevarse a cabo la labor, hasta por las cantidades           señaladas en el inciso anterior.    

Para determinar el valor de los viáticos de acuerdo           con los topes señalados en este artículo se tendrán en cuenta los siguientes           factores de salario:    

a) La asignación mensual básica.    

b) Los incrementos de salario a que se refieren los           artículos. 49 y 97 de este decreto.    

c) Los gastos de representación cuando se trate de           funcionarios del nivel directivo.    

Mientras las entidades reglamentan el reconocimiento           de viáticos, podrán fijar a sus funcionarios los topes señalados en el           presente artículo.                    

Decreto 1345 de 2012 “por el cual se fijan las escalas de viáticos”    

Artículo 1°. A partir de la vigencia del presente decreto, fijase           la siguiente escala de viáticos para los empleados públicos a que se           refieren los literales a), b) y c) del           artículo 1° de la Ley 4ª de 1992, que deban cumplir comisiones de servicio           en el interior o en el exterior del país:    

[Tabla con fijación de los viáticos]    

Artículo 2°. Los organismos y entidades fijarán el valor de los           viáticos según la re­muneración mensual del empleado comisionado, la           naturaleza de los asuntos que le sean confiados y las condiciones de la           comisión, teniendo en cuenta el costo de vida del lugar o sitio donde deba           llevarse a cabo la labor, hasta por el valor máximo de las cantidades           señaladas en el artículo anterior.    

Para determinar el valor de los viáticos se tendrá en           cuenta la asignación básica mensual, los gastos de representación y los           incrementos de salario por antigüedad.    

Cuando para el cumplimiento de las tareas asignadas           no se requiera pernoctar en el lugar de la comisión, sólo se reconocerá el           cincuenta por ciento (50%) del valor fijado.    

       

Como se observa, en aplicación de lo previsto en el   artículo 12 de la Ley 4 de 1992, ante la regulación por parte del Gobierno   Nacional de los asuntos citados, las normas acusadas perderían sus efectos y se   entenderían derogadas.  No obstante, esa conclusión resultaría incompatible   con la jerarquía de fuentes del ordenamiento jurídico, puesto que concluir la   derogatoria partiría de admitir que los decretos expedidos por el Gobierno en   desarrollo de leyes marco, que tienen carácter reglamentario, podría derogar   preceptos contenidos en un Decreto con fuerza de ley, naturaleza que tiene la   norma acusada.     

Para la Corte, esa conclusión es equivocada, puesto que   de la exposición anterior se tiene que la fuerza normativa de los decretos que   desarrollan leyes marco no se deriva exclusivamente de su propio texto, sino de   la habilitación legislativa contenida en el artículo 150-19 C.P., así como por   la misma ley marco, en este caso la Ley 4 de 1992.  En efecto, el diseño   constitucional previsto para las leyes marco parte de reconocer que existen   determinadas materias que si bien deberían ser objeto de regulación por el   Congreso –como efectivamente sucedía en el régimen constitucional anterior- en   virtud de su dinámica se someten a la definición concreta del Ejecutivo, pero en   todo caso supeditado a los criterios y objetivos generales que le fije al   legislador.    

De esta manera, como lo ha señalado la jurisprudencia   de la Corte “…la   figura de las leyes marco o cuadro – que fue tomada y adaptada del derecho   francés – fue introducida en el ordenamiento constitucional colombiano a través   de la reforma de 1968. Las leyes cuadro implican un nuevo tipo de relación entre   el Legislativo y Ejecutivo: las leyes ordinarias deben ser simplemente acatadas   y ejecutadas por el Gobierno – el cual solamente tiene potestad para reglamentar   su mejor puesta en vigor, a través de los decretos reglamentarios -, mientras   que en el caso de las leyes marco el Ejecutivo colabora activamente con el   Legislativo en la regulación de las materias que deben ser tramitadas a través   de esta clase de leyes. Así, en tanto que el Congreso se limita a fijar las   pautas generales, las directrices que deben guiar la ordenación de una materia   determinada, el Ejecutivo se encarga de precisar, de completar la regulación del   asunto de que se trata. Para el caso colombiano ello ha significado que diversos   temas que hasta la reforma constitucional de 1968 eran regulados exclusivamente   por el Congreso, se asignen ahora conjuntamente al Legislativo y al Ejecutivo.   || El objetivo de las leyes cuadro es el de permitirle al Estado responder   ágilmente a los cambios acelerados que experimentan en la sociedad moderna   diversas materias. Para poder reaccionar prontamente ante los sucesos cambiantes   es necesario contar con la información necesaria – suficiente y actualizada – y   con procedimientos expeditos. Estos dos requisitos son satisfechos por el Poder   Ejecutivo, pero no por el Legislativo. Este último suele contar con procesos de   decisión lentos y no posee los recursos indispensables para disponer   directamente de la información pertinente para la toma de decisiones, razón por   la cual debe solicitarla del Ejecutivo. Esta situación es la que ha conducido a   señalar que diversos asuntos deben ser regulados por el Ejecutivo de acuerdo con   las orientaciones generales que imparta el Legislativo. De esta manera, la   institución de las leyes marco permite simultáneamente resguardar el principio   democrático – puesto que el Congreso conserva la facultad de dictar y modificar   las normas básicas para la regulación de una materia – y reaccionar rápidamente   ante la dinámica de los hechos a través de decretos del Gobierno que adapten la   regulación específica de la materia a las nuevas situaciones.”[2]    

Estas consideraciones permiten concluir a la Sala, de   manera unívoca, que la potestad legislativa del Gobierno sobre la materia   analizada, encuentra su sustento en la Carta Política.  Por ende, está   habilitado para subrogar la legislación preconstitucional, a condición que se   someta a los criterios y objetivos definidos en la ley marco.  Es a partir   de esta premisa que se comprende el sentido de la fórmula de derogatoria que   prevé el artículo 12 de la Ley 4 de 1992.     

Para la Corte, en el caso analizado se está ante una   situación sui generis, que podría definirse como la derogatoria de los   artículos 46, 50, 51 y 62 del Decreto 1042 de 1978, en virtud del tránsito   constitucional.  Si, como lo ordena el principio de supremacía   constitucional (Art, 4° C.P.), debe preferirse la interpretación de las normas   superiores que les confiera su mayor grado de eficacia, resulta imperativo   concluir que ante la reforma del método para la regulación de los asuntos   salariales y prestacionales de los servidores públicos, debe reconocerse la   potestad reguladora del Gobierno sobre esa materia, la cual incluye, de suyo,   subrogar la legislación anterior.  Estos decretos, a su vez, aunque   conservan su carácter reglamentario, pueden válidamente sustituir la legislación   con fuerza de ley sobre las reglas particulares del régimen salarial de los   servidores públicos, expedida al amparo de la Constitución de 1886.    

En consecuencia, la Corte advierte que los artículos   46, 50, 51 y 62 del Decreto 1042 de 1978 se encuentran actualmente derogados, en   virtud de la subrogación prevista por el Decreto 1374/10 y por el Decreto   1345/12, ambos que desarrollan la Ley 4 de 1992.  Sin embargo, la Sala   también encuentra que las normas demandadas puedan estar surtiendo efectos,   particularmente en el marco de acciones judiciales en curso en donde se pretenda   su exigibilidad.  Ante esa circunstancia, procede su análisis de fondo.    

3.2. Frente al segundo aspecto, relacionado con la presunta existencia de cosa   juzgada sobre la materia, se advierte que en lo que respecta a los artículos 45, 46 y 58 del   Decreto 1042/78, existe pronunciamiento sobre su exequibilidad por parte de la   Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, durante la vigencia de la   Constitución anterior, en sentencia No. 91 del 16 de octubre de 1986. Expediente   1459 (M.P. Hernando Gómez Otálora).  No obstante, esta decisión no versa   sobre los mismos problemas jurídicos ahora analizados,[3]  por lo que se estaría, a lo sumo, ante el fenómeno de la cosa juzgada aparente,   lo cual no inhabilita el examen del asunto por parte de la Corte.    

De otro lado, debe resaltarse que el parámetro de   constitucionalidad en lo referente a las competencias para la fijación del   régimen salarial de los servidores públicos sufrió importantes modificaciones en   razón de la Constitución vigente, en los términos antes explicados.  Por   ende, no resulta acertado sostener que una decisión sobre la materia, adoptada   al amparo del régimen constitucional anterior, tenga efectos de cosa juzgada,   pues ello desconocería el principio de supremacía constitucional.    

3.3. Por último, frente a la ineptitud de la demanda, la Corte se opone a lo   expuesto por los intervinientes y el Ministerio Público y concluye que la   demanda del ciudadano Villegas Arbeláez ofrece un problema jurídico   constitucional discernible, relativo a la competencia para fijar el régimen   salarial de los servidores públicos del orden territorial. Esto basado en   considerar que (i) el artículo 150-19 C.P. debe comprenderse en el sentido que   las competencias allí señaladas son privativas del Ejecutivo; y (ii) que las   potestades otorgadas sobre la materia a las entidades territoriales son   diferenciables de aquellas asignadas al Gobierno Nacional.    

Nótese que estas premisas están suficientemente definidas, al punto que la   totalidad de los intervinientes y el Procurador General presentaron argumentos   sustantivos sobre el particular, dirigidos a desvirtuar la interpretación que el   actor hace de las normas constitucionales que regulan la fijación del régimen   salarial de los empleados públicos.  En tal sentido, lo que advierte la   Corte es que estos argumentos confunden tópicos propios de la admisibilidad con   la decisión de fondo.  Inclusive, esta fue la opción adoptada por otro de   los intervinientes, que con análogo razonamiento concluyó que los preceptos eran   ajustados a la Constitución.    

Sobre el particular, la Sala considera que las premisas que plantea el actor, al   margen que sean aptas o no para fundar la inexequibilidad de los preceptos   acusados, en todo caso se derivan de una interpretación posible del Texto   Superior, en lo que respecta a la facultad para la determinación del mencionado   régimen salarial.  El poder de convicción de estos argumentos es una   discusión posterior, y por lo mismo diferente, a la conformación de una   controversia jurídica identificable, que es precisamente lo que la   jurisprudencia constitucional exige para que se acredite el requisito de   suficiencia en el cargo de inconstitucionalidad.  Así, se ha señalado por   la Corte que la condición de   suficiencia refiere a la necesidad que las razones de inconstitucionalidad   guarden relación “en primer lugar, con la exposición de todos los elementos   de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de   constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche; (…) Por otra   parte, la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo   de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren   prime facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la   Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la   norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a   desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y   hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional.”[4]    

La condición de suficiencia, en ese sentido, no puede   confundirse con la aptitud del cargo para declarar la inexequibilidad de la   norma acusada, sino apenas con la capacidad de generar una duda prima facie  sobre la exequibilidad del precepto, lo que dista de obligar al demandante a   expresar argumentos concluyentes y definitivos, incluso al grado de adelantar la   postura de una sentencia de mérito.  Sostener una perspectiva más estricta   que este estándar, como parece sugerirlo los intervinientes y el Ministerio   Público, iría en contra del contenido y alcance del principio pro actione   y el carácter público de la acción de inconstitucionalidad.    

Igualmente, la Corte advierte que el cargo propuesto   difiere de aquel formulado en un asunto similar, decidido mediante sentencia   inhibitoria C-101/11, la cual estudió la demanda formulada contra la expresión   “del orden nacional”, contenida en el artículo 1° del  Decreto 1042/78.    En aquella oportunidad la Corte concluyó que el cargo basado en el principio de   igualdad no cumplía con el requisito de suficiencia, en tanto el demandante no   había demostrado por qué los regímenes salariales de los servidores públicos del   orden nacional y del nivel territorial eran comparables y, con ello,   susceptibles de ser objeto de un juicio de igualdad.     

Al respecto, la Sala estipuló que “si   bien en la demanda se enuncian en términos genéricos los dos grupos a comparar   –empleados públicos del orden nacional, por un lado, y empleados públicos del   orden territorial, por el otro-, no se determinan con exactitud cuáles son los   grupos específicos cuyo aparente trato diferenciado genera una   inconstitucionalidad. El Decreto demandado se refiere a los empleados de varias   entidades del orden nacional –ministerios, departamentos administrativos,   superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas   especiales-, que constituyen a su vez subcategorías no exhaustivas dentro del   universo de los empleados públicos del orden nacional; y, de otra parte, como ya   se explicó, el propio Decreto excluye explícitamente de sus disposiciones, en su   artículo 104, a otras importantes subcategorías de empleados públicos del orden   nacional.[5]  La demanda no precisa respecto de cuál de estas categorías parte la comparación.   La omisión es más evidente aún respecto del otro grupo genérico al que se alude   en la demanda, el de los empleados del orden territorial. En la demanda no se   precisa si la comparación se refiere a los empleados de los municipios, de los   departamentos, de los distritos, de otro tipo de entidades territoriales, o de   todos ellos en general. Tampoco hace distinciones al interior de las entidades   territoriales, en las cuales también existen distintos tipos de entidades, y por   ende, distintos regímenes. No es claro, por ejemplo, si la comparación que   propone la demanda se refiere a los sectores centrales de las distintas   entidades territoriales, o si también cabe la comparación respecto de los   empleados de las entidades descentralizadas del orden territorial. Encuentra la   Corte que la sola delimitación de los grupos a partir de los cuales debe hacerse   la comparación para efectos del examen de igualdad, es genérica e imprecisa.”    

Para el caso analizado, aunque el actor plantea un juicio de igualdad similar al   expuesta, parte de un premisa verificable, como es sostener que existe un   mandato constitucional según el cual (i) la determinación del régimen salarial   de los servidores públicos debe estar contenido en un único estatuto normativo;   y (ii) que la competencia para promulga dicha normatividad es privativa del   Gobierno Nacional.  En   consecuencia, la Corte concluye que la demanda formulada por el ciudadano   Villegas Arbeláez cumple con los requisitos formales exigidos por el Decreto   2067 de 1991 y la jurisprudencia constitucional, por lo que la Sala está   habilitada para proferir un fallo de fondo.    

Problemas jurídicos y metodología de la decisión.    

4.  En este orden de ideas y a partir de lo   explicado en los antecedentes de esta sentencia, corresponde a la Corte resolver   los siguientes problemas jurídicos, que tienen carácter sucesivo y dependiente:    

4.1. ¿La previsión constitucional contenida en el   literal e) del artículo 150-19 C.P. debe interpretarse de modo tal que el   Gobierno Nacional tenga la competencia exclusiva y excluyente para fijar el   régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva en el orden   territorial?.    

4.2. En caso que la respuesta al interior interrogante   sea afirmativa, ¿incurre en un tratamiento discriminatorio y un desconocimiento   de las competencias del Gobierno sobre la materia, la previsión legal que   delimita determinados emolumentos salariales a favor de los servidores públicos   adscritos a entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con exclusión de   los empleados del Estado del nivel territorial?    

Para resolver estos asuntos, la Sala adoptará la   siguiente metodología: En primer lugar, recopilará las reglas fijadas por la   jurisprudencia constitucional acerca de la fórmula prevista en la Carta Política   para la determinación del régimen salarial de los servidores públicos de la Rama   Ejecutiva, en general, y aquellos adscritos a las entidades territoriales, en   particular.  En segundo término, expondrá el precedente sobre la   improcedencia general de juicios de igualdad entre regímenes salariales   diversos.  Luego, a partir de las premisas que se obtengan de los análisis   anteriores, la Corte resolverá el cargo propuesto.    

La aplicación del principio de concurrencia en la   determinación del régimen salarial de los servidores de la Rama Ejecutiva en el   orden territorial.  Reiteración de jurisprudencia    

5. La Corte se ha pronunciado en diversas oportunidades   acerca de las reglas sobre la concurrencia de competencias del Congreso, el   Gobierno y las entidades territoriales, respecto a la fijación del régimen   salarial de los servidores públicos adscritos a estas últimas.[6]  Por ende, en este apartado se sintetizarán las reglas fijadas por ese   precedente, como se explica a continuación.    

6. De manera general, las normas constitucionales   aplicables a la materia determinan un régimen articulado y concurrente para el   ejercicio de las competencias mencionadas.  Esta fórmula parte de lo   regulado por el numeral 19 del artículo 150 C.P., precepto que determina   aquellos ámbitos en donde el Constituyente determinó la expedición de leyes   marco, a través de las cuales el Congreso dicta las normas generales que   contienen los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para   regular diferentes asuntos.  Uno de ellos, previsto en el literal e)   ejusdem, corresponde a la fijación del régimen salarial y prestacional de   los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza   pública.   Esta misma disposición prescribe una restricción consistente en   que el ejercicio de la mencionada facultad, cuando se trata de prestaciones   sociales, es indelegable por el Ejecutivo a las corporaciones públicas   territoriales, quienes también tienen vedado arrogárselas.    

Esta competencia se acompasa con lo previsto por la   Constitución en cuanto a las facultades de las mencionadas corporaciones   públicas sobre la materia.   Así, para el nivel departamental, el artículo   300-7 C.P. confiere a las asambleas la competencia de determinar la estructura   de la administración departamental, las funciones de sus dependencias y las   escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo.    A partir de estas reglas, en los términos del artículo 305-7 C.P., los   gobernadores están investidos de la competencia para crear, suprimir y fusionar   los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus   emolumentos con sujeción a la ley y las ordenanzas respectivas.    

De manera análoga, en lo que respecta al ámbito   municipal, el artículo 313-6 C.P. confiere a los concejos la competencia para   determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus   dependencias, al igual que las escalas de remuneración correspondientes a las   distintas categorías de empleos.  De la misma forma, el artículo 315-7 C.P.   habilita a los alcaldes para crear, suprimir o fusionar los empleos de sus   dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con   arreglo a los acuerdos correspondientes.    

7.  La jurisprudencia ha destacado que la   articulación entre las mencionadas competencias opera a partir de dos premisas:   (i) la necesidad de reconocer la vigencia del principio de Estado unitario, que   impone que sea el Congreso y el Gobierno los que fijen las reglas generales en   materia de régimen salarial de los servidores públicos; y (ii) la imposibilidad   de vaciar las competencias constitucionales de las entidades territoriales sobre   la determinación de las escalas salariales y los emolumentos de sus servidores   estatales que integran la Rama Ejecutiva en ese ámbito local.    

Para la Corte, una articulación de ese carácter se   logra a partir de una fórmula concurrente en la que el Legislador determinar los   criterios y objetivos generales mediante ley marco, la que corresponde a la   actualidad a la Ley 4 de 1992 y el Gobierno determina el régimen salarial del   nivel central y los criterios generales para que las entidades territoriales   ejerzan las competencias citadas.  Esto sin perjuicio de la competencia   privativa y excluyente para la determinación del régimen prestacional, antes   explicada.     

En términos de la jurisprudencia, “[l]a determinación legal del régimen salarial y   prestacional de los servidores públicos es un tópico en el que, conforme a las   disposiciones de la Carta Política, concurre el ejercicio de las competencias   del Congreso y el Gobierno Nacional.  En efecto, el artículo 150-19 C.P.   establece dentro de las funciones del Legislativo la de dictar normas generales   – denominadas por la doctrina como leyes marco –, mediante las cuales establezca   los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para, entre   otras materias, fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados   públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, a la vez   que regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores   oficiales. En este último caso, la Carta Política es expresa en indicar que el   ejercicio de las funciones legislativas, “en lo pertinente a prestaciones   sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y éstas no   podrán arrogárselas” (Art. 150-19, literales e) y f)). Las citadas normas generales fueron adoptadas por el Congreso mediante   la Ley 4ª de 1992. || A partir de estas previsiones, la jurisprudencia ha   contemplado que corresponde a la cláusula general de competencia legislativa la   fijación de esas pautas generales del régimen salarial de los servidores   públicos.  A su vez, existe un mandato constitucional expreso en el sentido   que la determinación concreta de dichos regímenes, una vez fijado el marco   general de regulación, es una potestad adscrita al Gobierno Nacional.”[7]     

Ahora bien, en relación específica con la regulación de   los asuntos salariales en el orden territorial, la Corte ha previsto que “…cabe   destacar que la facultad de fijar el régimen de salarios de los servidores   públicos corresponde al Congreso y al Presidente de la República, en la forma ya   enunciada. A partir de esa fijación, procede la intervención de los concejos   municipales y las asambleas departamentales, por mandato de los artículos 313-6   y 300-7 superiores, respectivamente, y en forma complementaria (sic), con el fin   de adoptar en esas secciones del territorio la política de salarios.  ||   Efectivamente, con base en el máximo salarial previamente delimitado por el   gobierno nacional, los alcaldes y los gobernadores señalan las escalas de   remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, en lo que   se ha denominado un proceso de definición armónica entre las distintas   autoridades que intervienen en el mismo. En cambio, respecto del régimen de   prestaciones sociales de los empleados públicos territoriales, la competencia es   indelegable en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán   arrogárselas, por expresa prohibición constitucional.”[8]    

8. En otras palabras, frente al régimen salarial de los   servidores de Rama Ejecutiva en el nivel territorial, opera un mecanismo de   armonización entre el principio del Estado unitario, que se expresa en la   potestad del Congreso de prever objetivos y criterios generales y del Gobierno   de prescribir la regulación particular, y el grado de autonomía de las entidades   territoriales, que comprende la facultad para fijar las escalas de remuneración   y los emolumentos correspondientes, en concordancia con el marco y topes   previstos en la ley.   Esta articulación responde, por ende, a un modelo   jerárquico en el que las normas de raigambre legal, así como las de origen   gubernamental, operan como marco de referencia para el ejercicio de la   competencia que en materia de régimen salarial tienen los entes locales y   respecto de sus servidores públicos.  Esto, por supuesto, sin que esas   normas de superior jerarquía estén constitucionalmente habilitadas para regular   en su integridad el asunto, desconociendo con ello el mencionado grado de   autonomía.    

Sobre el particular, la Sala ha señalado que concurre   una “fórmula de armonización entre el principio de Estado unitario (Art. 1º   C.P.) y el grado de autonomía que la Constitución reconoce a las entidades   territoriales, la cual se proyecta en la definición de la escala salarial de los   empleos que ejercen los servidores públicos adscritos a ellas.  De acuerdo   con esta fórmula, es al Congreso al que le corresponde proferir una ley marco   que determine el régimen salarial y prestacional de los servidores del Estado, a   partir de la cual el Gobierno Nacional determinará los aspectos particulares y   concretos de dicho régimen.  Estos presupuestos normativos sirven de marco   legal para que los órganos de representación popular de las entidades   territoriales, ejerzan la competencia constitucional de definir las escalas   salariales de los empleos correspondientes. || A este respecto debe resaltarse   que el grado de autonomía que la Constitución reconoce a las entidades   territoriales no tiene carácter absoluto, sino que por expreso mandato superior,   la gestión de sus intereses se ejerce dentro de los límites de la Constitución y   la ley (Art. 287 C.P.). En igual sentido, esa comprensión de la autonomía es   corolario de lo previsto en el artículo 388 Superior, que establece que las   competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas   conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, en los   términos que establezca la ley.  En ese sentido, la presunta antinomia   entre las disposiciones de la Carta Política que reconocen esa autonomía y   aquellas que confieren al Congreso y al Ejecutivo la potestad de definir el   régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, es apenas aparente.    || Ello debido a que las normas adoptadas por el Legislativo y el Gobierno   Nacional constituyen el marco de referencia vinculante a los concejos y   asambleas, respecto del ejercicio de la competencia para la definición de   escalas salariales.  Existe, de acuerdo con las normas constitucionales   interpretadas por la Corte, una relación de jerarquía identificable entre los   preceptos de orden nacional, que son expresión del contenido y alcance del   principio de Estado unitario, y la organización particular de la estructura de   las administraciones locales y la previsión de sus escalas de remuneración,   instancia en que se concreta la autonomía de los poderes territoriales.”[9]  (Subrayas no originales).    

9.  En conclusión, el precedente analizado está   unívocamente dirigido a prever una fórmula de articulación concurrente entre las   competencias analizadas, lo que a su vez permite inferir que la Constitución   impide que se concreten dos extremos: bien la regulación integral y específica   del régimen salarial de los servidores públicos por parte del Congreso y el   Gobierno, o bien la soberanía de las entidades territoriales para definir el   régimen salarial de sus servidores públicos, con ausencia de todo marco o límite   fundado en normas jurídicas de superior jerarquía.     

Al respecto, la jurisprudencia objeto de análisis en   este apartado advierte que la autonomía de las entidades territoriales sobre el   tópico analizado“…  no puede ser absoluta, por cuanto por mandato del propio texto constitucional   está circunscrita a los límites que para el efecto fije la Constitución y la   ley, en este sentido la Corte ha afirmado: i) que los distintos órganos del   poder público mantienen su poder vinculante en todo el territorio y ii) que   corresponde al Congreso de la República, dentro del marco de autonomía que la   Constitución le reconoce a los entes territoriales, diseñar o delinear “el mapa   competencial del poder público a nivel territorial” que permita el desarrollo de   la capacidad de gestión de estos entes.[10] || La   regla jurisprudencial que surge de la labor hermenéutica de la Corte en esta   materia, se orienta a establecer que “la competencia para determinar el régimen   salarial de los empleados de las entidades territoriales, en el marco de la   Constitución de 1991, requiere una interpretación sistemática y coherente de sus   mandatos, a efectos de hacer compatible la autonomía que se reconoce a los entes   territoriales, en especial, el que hace referencia a la facultad de gobernarse   por autoridades propias (Art. 287-1 C.P.), con el esquema del Estado colombiano   definido como una República unitaria, para lograr que las atribuciones de los   distintos órganos a nivel central y territorial no resulte anulada. En otros   términos, que la forma como llegue a ejercer uno cualesquiera de estos órganos   su función, no niegue o invalide la de los otros.”[11] || Esto significa, que las funciones citadas de   las corporaciones administrativas de elección popular y de los jefes máximos de   la administración seccional y local se encuentran circunscritas no sólo por la   ley marco o cuadro que sobre la materia expida el Congreso de la República, sino   por las normas que, dentro de su competencia, dicte el Gobierno Nacional para el   desarrollo de la mencionada ley.  || No obstante, la competencia del   Congreso y la correlativa del Gobierno, no puede en modo alguno suprimir o   impedir el ejercicio de las facultades específicas que la Constitución ha   concedido a las autoridades territoriales, puesto que en ese evento sí se   vulneraría el texto constitucional.”[12]     

Improcedencia general del juicio de igualdad respecto   de regímenes salariales disímiles    

10. La inferencia de una discriminación injustificada   que contradice el principio de igualdad, depende de la comprobación de tres   premisas definidas.  La primera consiste en la determinación suficiente   acerca de los sujetos o situaciones jurídicas particulares y concretas respecto   de la cual se predica el tratamiento desigual.  Por ende, no puede   plantearse un juicio de igualdad si los extremos del presunto tratamiento no   están definidos con estas condiciones.    

La segunda premisa la conforman las razones que hacen   que los mencionados sujetos o situaciones jurídicas sean comparables, aspecto   que la jurisprudencia ha denominado como la construcción del tertium   comparationis.  Esta condición puede considerarse como el centro de la   discusión acerca del juicio de igualdad, pues ofrece las consideraciones mínimas   para determinar por qué una pluralidad de sujetos o posiciones jurídicas deben   recibir idéntico tratamiento por parte del ordenamiento jurídico.  Para la   Corte, “…la jurisprudencia constitucional ha establecido que en principio se debe   dar igual trato a las personas que se encuentren en similar situación, pero que   se puede dar un trato desigual o diferente siempre y cuando se encuentre una   explicación razonable para realizar la diferenciación. (…)  Empero el criterio para realizar la equiparación o la   diferenciación resultará vacío si no se determina desde qué punto de vista una   situación, persona o grupo es igual a otro, es decir sino se responde   preliminarmente a las preguntas de la igualdad entre quiénes y la igualdad en   qué. Por ello, en planteamientos recogidos por este Tribunal de la doctrina   alemana[13], se ha explicado que, dado que   ninguna situación, persona o grupo son idénticos a otros, determinar la igualdad   y la desigualdad supone siempre un juicio de valor sobre cuál característica o   propiedad resulta relevante para establecer el examen de igualdad por parte del   juez – criterio valorativo- .”[14]    

Por último, la tercera premisa corresponde a la   identificación, si a ello hay lugar, de una previsión de rango constitucional   que justifique la adopción de un tratamiento distinto entre sujetos o posiciones   jurídicas que prima facie deben estar reguladas por el ordenamiento de   manera análoga.    

11. En el caso particular de los diferentes regímenes   laborales, la Corte ha concluido la improcedencia general del juicio de igualdad   entre sus prestaciones.  Esto en consideración a que no son equiparables y   responden cada uno de ellos a los requerimientos específicos del orden o entidad   de que se traten, el grado de responsabilidad y calificación profesional   requerida o, lo que resulta particularmente importante para el caso analizado, a   si se trata de empleos del orden nacional o territorial.    

Este fue el asunto resuelto por la Corte en la   sentencia C-313/03, la cual desestimó el cargo por violación del derecho a la   igualdad respecto a la aplicación del Decreto 1278/02 – Estatuto de   Profesionalización Docente para el caso de determinados trabajadores, con   exclusión de aquellos vinculados al amparo de un régimen anterior.    

En esa oportunidad, la Sala recopiló el precedente   aplicable al asunto objeto de estudio y planteó los siguientes argumentos que,   por su importancia en la demanda de la referencia, la Corte considera pertinente   transcribir in extenso:    

“En este orden de ideas  la Corte ha   aceptado que en materia laboral puedan    existir regímenes jurídicos diferentes que regulen diversos aspectos de la   relación de trabajo entre los trabajadores y los empleadores, sean estos   oficiales o privados, sin que por ello, pueda considerarse que por esa sola   circunstancia se viole el principio de igualdad[15].    

Así, como lo ha señalado igualmente la   Corporación, desde antiguo existen en el sector público, distintos estatutos   especiales que establecen diversos regímenes salariales y prestacionales, que   presentan en cada caso características peculiares y un sistema de auxilios y   reconocimientos particulares[16].    

Frente a esta situación  la Corte ha   precisado que la comparación  entre diferentes regímenes respecto de   prestaciones concretas, con  el fin de establecer violaciones al principio   de igualdad, no resulta conducente por partirse de supuestos de hecho que no son   idénticos.    

(…)    

Así, dado que el  juicio de igualdad   debe partir del supuesto de una misma situación, y que éste supuesto  no se   presenta cuando  diversos grupos especiales de servidores son regidos por   sistemas de beneficios diferentes, la Corte ha concluido que no resulta posible   establecer en  esas circunstancias una vulneración del artículo 13   superior.    

Ha de tenerse en cuenta además, como también   ya lo ha señalado la Corte,   que si cada régimen especial es mirado   como un sistema particular de reconocimientos salariales y prestacionales, los   beneficios particulares contemplados en él, no pueden ser examinados   aisladamente,  para enfrentarlos con otros sistemas también especiales.    

“Si cada uno de estos regímenes especiales   es mirado como un sistema particular de reconocimientos salariales y   prestacionales, se encuentra que los beneficios particulares contemplados en   cada uno de ellos, no pueden ser examinados aisladamente, fuera del contexto del   régimen especial, para enfrentarlos con otros sistemas también especiales. El   juicio de igualdad debe partir del supuesto de una misma situación, la cual no   se presenta en el caso bajo examen, pues diversos grupos especiales de   servidores son regidos por sistemas de beneficios diferentes, que hacen que cada   beneficio en particular no pueda ser descontextualizado a efectos de llevar a   cabo, tan solo respecto de él, un examen de igualdad. || En relación con lo anterior, es decir con la   necesidad de aplicar íntegramente los regímenes laborales especiales, la   jurisprudencia ha hecho ver, adicionalmente, que la circunstancia de que en uno   de ellos se consagren ciertos beneficios, que no son reconocidos en otros,   usualmente se ve compensada por el hecho de que respecto de otra prestación,   puede suceder lo contrario. Así ha dicho que “teniendo en cuenta que los   regímenes de seguridad social son complejos e incluyen diversos tipos de   prestaciones, en determinados aspectos uno de los regímenes puede ser más   beneficioso que el otro y  en otros puntos puede suceder todo lo contrario,   por lo cual, en principio no es procedente un examen de aspectos aislados de una   prestación entre dos regímenes prestacionales diferentes, ya que la desventaja   que se pueda constatar en un tema, puede aparecer compensada por una   prerrogativa en otras materias del mismo régimen.[17]  Por ello, las personas “vinculadas a los regímenes excepcionales deben someterse   integralmente a éstos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el   régimen general”[18]. En efecto, no es equitativo que   una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente   superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo el   usuario pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la   regulación general sea más benéfica.”[19] || Adicionalmente, la   existencia de los diferentes regímenes existentes, los cuales, como se dijo,   deben ser aplicados integralmente, encuentra su justificación en diversas   circunstancias constitucionalmente válidas. Sobre el punto la jurisprudencia ha   dicho:  “En tal virtud, dicha regulación ha obedecido a diferentes   motivos, como son: las distintas naturaleza y modalidades de la relación de   trabajo, los diferentes tipos de entidades, nacionales, departamentales,   distritales y municipales, el otorgamiento de especiales beneficios a   ciertos sectores de empleados, en razón de la naturaleza de la labor que   desempeñan, las limitaciones presupuestales, la necesidad de organizar y poner   en funcionamiento o fortalecer cajas de previsión social encargadas del pago de   las prestaciones de los servidores públicos,  etc.” || En el caso   presente, encuentra la Corte que no se encuentra demostrado que quienes no   resultan cobijados por el régimen especial referente a la prestación de calzado   y vestido de labor, se encuentren dentro de la misma situación objetiva que   quienes sí resultan amparados por el reconocimiento, y que por lo tanto deben   ser merecedores de igual tratamiento. Antes bien, la presencia de multiplicidad   de regímenes laborales dentro del sector público, llevan a la conclusión   contraria: la de estar frente a situaciones distintas que imposibilitan   adelantar un juicio de igualdad entre los distintos beneficios particulares que   se reconocen en uno y otro régimen.”[20]    

En ese orden de ideas  esta Corporación   ha explicado que cada beneficio en particular  establecido en un régimen   específico no puede ser descontextualizado a efectos de llevar a cabo, tan solo   respecto de él, un examen de igualdad.    

Así  por ejemplo,  en el caso de   los beneficios en materia de seguridad social la Corte ha precisado[21] que  dada la complejidad de los   sistemas prestacionales y la interdependencia de las prerrogativas por ellos   conferidas, un trato diferenciado en ese campo  resulta discriminatorio y,   por tanto, constitucionalmente reprochable solo si el conjunto del sistema -no   apenas uno de sus elementos integrantes-, conlleva un tratamiento desfavorable   para el destinatario; así entonces, si una desmejora sólo se evidencia en un   aspecto puntual del régimen, en una prestación definida o en un derecho   concreto, no es dable deducir por ello trato discriminatorio; en estos casos   deberá estudiarse -conclusión a la que se llega después de analizar el sistema   en su conjunto- si la desventaja detectada en un aspecto puntual del régimen   especial se encuentra compensada por otra prestación incluida en el mismo[22].    

Al respecto la Corte  además ha hecho   énfasis en que sólo si una prestación social de la cual se predica la posible   discriminación es lo suficientemente autónoma como para advertir que ella, en sí   misma, constituye una verdadera discriminación respecto del régimen general,   podría el juez constitucional retirarla del ordenamiento jurídico[23]. Circunstancia que sin embargo   solamente podría darse  (i) si la prestación es verdaderamente autónoma y    separable, lo cual debe ser demostrado claramente (ii) la ley prevé un beneficio   indudablemente inferior para el régimen especial, y (iii) que no exista otro   beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al   sistema general  de seguridad social y que la carencia de compensación   resulte evidente[24].” (Subrayas no originales).    

12. A partir de las consideraciones siguientes, se tiene que   la comparación de prestaciones entre regímenes laborales diversos, dirigida a   definir la existencia de un tratamiento discriminatorio injustificado, no   resulta posible de manera general.  Esto debido a que las prestaciones incluidas   en cada régimen se comprenden en el marco del sistema normativo en que se   inscriben y, por ende, no son extrapolables a otra normatividad prevista para   regular una pluralidad diversa de servidores públicos o trabajadores de derecho   privado. A su vez, uno de los factores de diferenciación entre regímenes   laborales, en el caso de los servidores públicos, es el nivel central o   territorial al que se encuentren inscritos, lo que inhibiría promover un juicio   de igualdad en ese escenario.     

Es importante insistir, en este sentido, que la   imposibilidad expuesta se basa en las dificultades que subyacen a la   identificación de un criterio de comparación entre beneficios laborales que   pertenecen a regímenes distintos.  Como ha indicado la jurisprudencia, el juicio   de igualdad solo es posible cuando se acrediten argumentos relativos a la   definición de “(i) “con   claridad los grupos involucrados, (ii) el trato introducido por las normas   demandadas que genera la vulneración del derecho a la igualdad y  (iii) qué   justifica dar un tratamiento distinto al contenido en las normas acusadas”,[25]  toda vez que “la realización de la igualdad no le impone al legislador la   obligación de otorgar a todos los sujetos el mismo tratamiento jurídico, ya que   no todos se encuentran bajo situaciones fácticas similares ni gozan de las   mismas condiciones o prerrogativas personales e institucionales.”[26]”[27]    

Por ende, para que un juicio de igualdad en el   escenario planteado sea posible, debe demostrarse que el beneficio laboral   correspondiente es extrapolable del régimen en que se encuentra inserto y que, a   su vez, no existe ninguna razón constitucionalmente atendible para el   tratamiento diferente.  Si estos requisitos no están presentes, se está   ante la inexistencia de los presupuestos para la conformación del tertium   comparationis, imprescindible para inferir un trato discriminatorio   injustificado.    

Ahora bien, también la Corte debe resaltar que esa   improcedencia general no puede comprenderse de manera tal que valide la   exequibilidad de tratamientos diversos que (i) se funden en categorías   constitucionalmente prohibidas; o (ii) no encuentren justificación en una   finalidad compatible de la Carta Política.  Por lo tanto, en aquellos casos   en que sea posible acreditar uno de estos supuestos, podría alegarse la   concurrencia de un tratamiento discriminatorio contrario al derecho a la   igualdad.    

Solución del cargo propuesto    

13. Como se explicó en el fundamento jurídico 4.1., el   primer problema jurídico que debe resolverse por parte de la Corte consiste en   determinar si del literal e) del artículo 150-19 C.P. se deriva un mandato   superior consistente en que el régimen salarial de los servidores públicos,   tanto del orden nacional como territorial, debe ser adoptado en su integridad   por el Gobierno, sin que ninguna otra autoridad pueda abrogarse esa facultad.     

Para la Corte, el precedente analizado demuestra que   esta conclusión se basa en una lectura apenas gramatical de la norma   constitucional, desarticulada de otros preceptos cuya interpretación sistemática   fundamenta la fórmula de armonización entre el Estado unitario y el grado de   autonomía de las entidades territoriales, aplicable a la determinación del   régimen salarial de los servidores adscritos a dichos entes locales.    

En efecto, se ha explicado en esta sentencia que la   determinación del régimen salarial de los servidores públicos del orden   territorial responde a una fórmula de armonización entre el principio de Estado   unitario y el grado de autonomía que la Constitución reconoce a las entidades   locales.  A partir de ese marco, el Congreso y el Gobierno fijan los   criterios y objetivos generales a los que se sujetan las entidades territoriales   para el ejercicio de sus competencias, se insiste de raigambre constitucional,   para la fijación de las escalas salariales y los emolumentos de los cargos   adscritos a ellas.    

14. De esta manera, cada entidad territorial está   investida de la facultad de determinar los aspectos concretos de su régimen   salarial, que respondan a las particularidades del ejercicio de la función   pública en cada departamento, municipio o distrito, así como las variables   presupuestales, la estructura institucional de la entidad territorial, el nivel   de especialización profesional requerida, etc.      

14.1. La tesis sostenida por el actor, por lo tanto,   presentaría al menos dos tipos de problemas.  En primer lugar, sostener que   el régimen salarial de los servidores públicos adscritos a la Rama Ejecutiva   debe estar contenido en un solo estatuto, promulgado por el Gobierno en   desarrollo de la ley marco fijada por el Congreso, vaciaría de contenido las   competencias de las entidades territoriales explicadas en el fundamento jurídico   6 de esta sentencia. Esto a partir de una maximización del principio de Estado   unitario y en abierta contradicción con la eficacia del grado de autonomía que   la Constitución reconoce a las mencionadas entidades.     

14.2. En segundo lugar, esta vez desde el punto de   vista formal, exigir que el Decreto acusado tenga alcance no solo para los   servidores públicos del orden nacional, sino también para aquellos adscritos al   nivel territorial, configuraría un exceso en el ejercicio de las facultades   extraordinarias conferidas para la expedición de la norma acusada.    

El Decreto 1042/78, como se explicó a propósito de la   argumentación sobre la derogatoria de algunas de sus disposiciones, fue expedido   en razón de las facultades para el ejercicio de la actividad legislativa   otorgadas al Gobierno por la Ley 5 de 1978, cuyo artículo 1° previó lo   siguiente:    

“Artículo 1°. De conformidad con el numeral 12 del artículo 76 de la   Constitución Nacional, revístese al Presidente de la República de facultades   extraordinarias por el término de noventa días, contados a partir de la vigencia   de la presente Ley, para los siguientes efectos:    

1. Fijar, con efectividad al primero (1o.) de enero de 1978, las escalas de   remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de:    

a) La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, incluidas   las unidades administrativas especiales;    

(…)” (Subrayas no originales).    

Así, tanto a partir de la Constitución derogada como de la Carta Política   vigente, el Gobierno tenía vedado extender el campo de regulación a la   determinación del régimen salarial de los servidores públicos de la Rama   Ejecutiva del nivel territorial.  Además, dicha extensión uniforme no puede   llevarse válidamente a cabo de acuerdo al parámetro constitucional vigente,   merced del grado de autonomía anteriormente explicado.    

15.   Con base en los anteriores argumentos, se tiene que el primer problema jurídico   materia de decisión debe resolverse de manera negativa.  En consecuencia,   no están los presupuestos para decidir acerca del segundo problema jurídico,   relativo a la presunta vulneración del principio de igualdad, en tanto su   supuesto metodológico es la existencia de un mandato constitucional de   regulación uniforme del régimen salarial, que sirviera como criterio de   comparación entre los servidores del nivel nacional y del territorial.    Como ese mandato no concurre en la Carta Política, dicho juicio no puede   llevarse a cabo.  Por ende, se impone la declaratoria de exequibilidad de   los apartes normativos acusados, por el cargo analizado en esta sentencia.    

VII.   DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando   justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,    

Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados   en esta sentencia, las siguientes expresiones contenidas en el Decreto 1042 de   1978 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de   los empleos de los ministerios, departamentos administrativos,   superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas   especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración   correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.”    

1.      “del orden nacional”, contenida en el artículo 1°.    

2.      “a quienes se aplica   este Decreto”, contenida en   el artículo 31.    

3.      “para los   funcionarios a que se refiere el artículo 1°” y “de los enumerados en el artículo 1° de este   Decreto”, contenidas en el artículo 45.    

4.      “por la ley”, prevista en el artículo 46.    

5.      “a que se refiere el   artículo 1° del presente Decreto”, prevista en el artículo 50.    

6.      “señaladas en el   artículo 1° de este Decreto”,   indicada en el artículo 51.    

7.      “Los funcionarios a   quienes se aplica el presente Decreto”, contenida en el artículo 58.    

8.      “a que se refiere el   presente decreto”, prevista   en el artículo 62.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la   Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Presidente    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

Ausente con excusa    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

Ausente con excusa    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

NILSON PINILLA PINILLA    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] La intervención refiere a la sentencia del Consejo de Estado,   Sección Segunda, del 22 de septiembre de 2010. Consejero Ponente Gustavo Gómez   Aranguren.    

[2] Corte Constitucional, sentencia    

[3] De la lectura de la sentencia correspondiente, la Sala observa que   la controversia jurídica allí planteada, en lo que respecta al Decreto 1042/78,   se circunscribió al presunto exceso en el ejercicio de las facultades   extraordinaria derivado, en criterio del actor, del uso de un numeral de la ley   habilitante y no de otro, que a juicio del demandante contenía la habilitación   relacionado con la materia regulada por la norma acusada.  Este asunto fue   desestimado por la Corte Suprema, del modo siguiente:    

“También   sostiene el demandante la inconstitucionalidad del Decreto número 1042 de 1978   por haber sido expedido con fundamento en el ordinal 5° del artículo 1° de la   Ley 5 de 1978, desde luego sobre el supuesto de su inconstitucionalidad.||   Estima la Corte que, por una parte, el Decreto número 1042 no fue expedido   exclusivamente con apoyo en el citado ordinal sino, como lo dice su mismo texto,   en las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5 de 1978, y que, por   otra, habiéndose hallado que el ordinal 5 no viola la Constitución, falla el   supuesto de inconstitucionalidad alegado por el demandante, y, por tanto, no es   oportuno entrar en consideraciones adicionales.”   Vid. Gaceta Judicial Tomo CLXXXVII, número 2426, página 403.    

[4] Corte Constitucional, sentencia C-1052/01.  Fundamento jurídico   3.4.2.    

[5] Empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que   prestan servicios en el exterior; personal docente de los distintos organismos   de la rama ejecutiva; empleados de las entidades que tienen sistemas especiales   de remuneración legalmente aprobados; personal de las fuerzas militares y   empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional; personal de la policía   nacional y empleados civiles al servicio de la misma; empleados del sector   técnico aeronáutico del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil;   empleados del Departamento Nacional de Planeación.    

[6] Corte Constitucional, sentencias C-112/93, C-315/95, C-054/98,   C-1218/01 y C-173/09.    

[8] Corte Constitucional, sentencia C-1218/01.    

[9] Corte Constitucional, sentencia C-173/09.    

[10] Sentencia C-510 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[11] Idem.    

[12] Corte Constitucional, sentencia C-623/03.    

[13]ALEXY, Robert, Op. cit. p. 112    

[14] Corte Constitucional, sentencia C-296/12.    

[15] Sentencia C-654/97 M.P. Antonio Barrera Carbonell    

[16] Sentencia C-995/00 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa    

[17] En un sentido similar, ver sentencia C-598 de 1997. MP Alejandro   Martínez Caballero. Fundamento jurídico No 8.    

[18] Sentencia T-348 de 1997. MP Eduardo Cifuentes. Fundamento Jurídico   No 7.    

[19] Sentencia C-080 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero    

[20] Sentencia C-995/00   M.P. Vladimiro Naranjo Mesa    

[21] Al respecto ver   entre otras las sentencias C-956/01 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, C-385/02   M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-1032/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[22] Ver la Sentencia C-080/99, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la   que se señala : “la singularidad y autonomía que caracterizan a estos   regímenes excepcionales, sumado a la diversidad de prestaciones que los   integran, han llevado a la Corte Constitucional a considerar que, en principio,   “no es procedente un examen de aspectos aislados de una prestación entre dos   regímenes prestacionales diferentes, ya que la desventaja que se pueda constatar   en un tema, puede aparecer compensada por una prerrogativa en otras materias del   mismo régimen.”.    

[23] Ibídem Sentencia C-956/01 M.P… Eduardo Montealegre Lynett    

[24] Sentencia C-890 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.   En   dicha sentencia se señaló lo siguiente “‘Así las cosas, es posible concluir   que existe una discriminación (i) si la prestación es separable y (ii) la ley   prevé un beneficio inferior para el régimen especial, sin que (iii) aparezca   otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad   frente al sistema general  de seguridad social. Sin embargo, en virtud de   la especialidad de cada régimen de seguridad social, en principio éste es   aplicable en su totalidad al usuario, por lo cual la Corte considera que estos   requisitos deben cumplirse de manera manifiesta para que puede concluirse que   existe una violación a la igualdad. Por consiguiente, (i) la autonomía y   separabilidad de la prestación deben ser muy claras, (ii) la inferioridad del   régimen especial debe ser indudable y (iii) la carencia de compensación debe ser   evidente. En el mismo sentido ver la sentencia C-956 de 2001 M.P. Eduardo   Montealegre Lynett.    

[25] Corte Constitucional, sentencia C-913 de 2004 (MP Manuel José Cepeda   Espinosa).    

[26]  Corte Constitucional, sentencia C-1115 de 2004 (MP Rodrigo   Escobar Gil).    

[27] Corte Constitucional, sentencia C-101/11.