C-527-13

           C-527-13             

Sentencia C-527/13    

REVOCATORIA   DE ACTOS DISPOSITIVOS DEL DEUDOR PREVIOS A INICIACION DE PROCESO DE INSOLVENCIA   EMPRESARIAL-Exequibilidad    

Encuentra la Corte que no desconoce el principio de   buena fe (art. 83 CP) la norma según la cual puede demandarse la revocación o   simulación de los negocios celebrados por el deudor durante los 18 meses   anteriores al inicio de un proceso de reorganización empresarial, cuando no   aparezca demostrado que el adquirente, arrendatario o comodatario obró de buena   fe. En consecuencia, declarará exequible, por el cargo analizado en esta sentencia, el numeral 1º del artículo 74 de la Ley 1116 de 2006,   “por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República   de Colombia y se dictan otras disposiciones”.    

PROCESOS DE REORGANIZACION EMPRESARIAL-Jurisprudencia   constitucional/PROCESOS DE REORGANIZACION EMPRESARIAL-Fundamento   constitucional    

EMPRESA-Función que cumple en   una sociedad/EMPRESA-Fundamento en la intervención legítima del   Estado en el marco de un Estado Social de Derecho y de una Economía Social de   Mercado    

PROCESO   CONCURSAL-Finalidad    

Los procesos concursales tienen   como finalidad conciliar los intereses de los deudores, los acreedores y la   sociedad en su conjunto, en el evento de insolvencia del deudor, con la   finalidad de proteger el crédito, bien sea mediante fórmulas de recuperación del   deudor, que le permitan pagar ordenadamente, o  a través de la liquidación   de su patrimonio.    

REGIMEN DE INSOLVENCIA-Principios rectores    

PRINCIPIO DE   LA BUENA FE-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Alcance   en las relaciones privadas    

PRINCIPIO   DE LA BUENA FE-Valor ético    

La Corte ha indicado que   el principio de la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa   que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso   concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente   ha producido en casos análogos. Por ello ha sido concebido como una exigencia de   honestidad, rectitud y credibilidad a la cual se encuentra sometido el actuar de   las autoridades públicas y de los particulares, bajo una doble connotación, ya   sea a través de las actuaciones que surgen entre la Administración y los   particulares, o de estos últimos entre sí.    

PRINCIPIO DE   LA BUENA FE-Concepto/PRINCIPIO DE LA BUENA   FE-No   es absoluto    

ACCION   REVOCATORIA CONCURSAL-Objeto    

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Exequibilidad   respecto del numeral 1° del artículo 74 de la Ley 1116 de 2006, “por la cual   se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y   se dictan otras disposiciones”    

Referencia:   expediente D-9485    

Demanda de   inconstitucionalidad contra el artículo 74 (parcial) de la ley 1116 de 2006,   “por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República   de Colombia y se dictan otras disposiciones”.    

Accionantes:    

María   Alejandra Castro Galán    

Karla Liliana   Corzo Jaimes    

Magistrado   Ponente:    

JORGE IVÁN   PALACIO PALACIO    

Bogotá D.C.,   catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013)    

La Sala Plena   de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales   y de los requisitos y trámite establecidos en el decreto ley 2067 de 1991,   profiere la siguiente:    

SENTENCIA    

I. ANTECEDENTES    

En ejercicio de la acción pública   consagrada en el artículo 241-4 de la Constitución, las ciudadanas María   Alejandra Castro Galán y Karla Liliana Corzo Jaimes demandaron el artículo 74   (parcial) de la ley 1116 de 2006, “por la cual se establece el Régimen de   Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras   disposiciones”, por considerar que vulnera el artículo 83 de la Carta   Política.    

Mediante Auto del   ocho (8) de febrero 2013 el magistrado sustanciador admitió la demanda respecto   del numeral 1º de la norma acusada, dispuso su fijación en lista y   simultáneamente corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para   que rindiera el concepto de su competencia. En la misma providencia ordenó   comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, al   Presidente del Congreso, a los ministerios de Interior, de Justicia, de   Comercio, Industria y Turismo, y a la Superintendencia de Sociedades;   e invitó a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto   Colombiano de Derecho Procesal, a la Cámara de Comercio de Bogotá, así como a   las facultades de Derecho de las universidades Externado, de los Andes,   Javeriana, del Rosario, Santo Tomás y Sergio Arboleda, para que intervinieran impugnando o defendiendo la norma   parcialmente acusada.    

Cumplidos los trámites previstos   en el artículo 242 de la Constitución Política y en el decreto ley 2067 de 1991,   procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.    

II. NORMA DEMANDADA    

A continuación se   transcribe la norma impugnada y se subrayan los apartes acusados, de   acuerdo con su publicación en el Diario Oficial 46.494 de 27 de diciembre de   2006:    

“LEY 1116 DE 2006    

(diciembre 27)    

Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República   de Colombia y se dictan otras disposiciones.    

EL   CONGRESO DE COLOMBIA,    

DECRETA:    

(…)    

“ARTÍCULO 74.   ACCIÓN REVOCATORIA Y DE SIMULACIÓN. Durante el trámite del proceso de   insolvencia podrá demandarse ante el Juez del concurso, la revocación o   simulación de los siguientes actos o negocios realizados por el deudor cuando   dichos actos hayan perjudicado a cualquiera de los acreedores o afectado el   orden de prelación de los pagos y cuando los bienes que componen el patrimonio   del deudor sean insuficientes para cubrir el total de los créditos reconocidos:    

1. La   extinción de las obligaciones, las daciones en pago y, en general, todo acto que   implique transferencia, disposición, constitución o cancelación de gravámenes,   limitación o desmembración del dominio de bienes del deudor, realizados en   detrimento de su patrimonio, o contratos de arrendamiento o comodato que impidan   el objeto del proceso, durante los dieciocho (18) meses anteriores al inicio del   proceso de reorganización, o del proceso de liquidación judicial, cuando no   aparezca que el adquirente, arrendatario o comodatario, obró de buena fe.    

2. Todo acto a   título gratuito celebrado dentro de los veinticuatro (24) meses anteriores al   inicio del proceso de reorganización o del proceso de liquidación judicial.    

PARÁGRAFO. En   el evento que la acción prospere, total o parcialmente, el acreedor demandante   tendrá derecho a que la sentencia le reconozca a título de recompensa, una suma   equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor comercial del bien recuperado   para el patrimonio del deudor, o del beneficio que directa o indirectamente se   reporte”.    

III. LA DEMANDA    

Las ciudadanas   consideran que el numeral 1º del artículo 74 de la ley 1116 de 2006   desconoce el principio de buena fe reconocido en el artículo 83 de la   Constitución Política.    

Opinan que el problema a resolver   consiste en “definir si constituye falta a la presunción de buena fe, las   acciones revocatorias y de simulación permitidas en la ley de insolvencia,   frente a los actos realizados por el deudor o su administrador”.    

Añaden que la ley 1116 de 2006   “pretende insinuar que cualquier acto ejecutado por la empresa que   necesariamente deba acogerse al proceso que desarrolla la ley en mención, dentro   del término llamado de sospecha, es visto por esta legislación como fraudulento   y en detrimento de los intereses de los acreedores de la misma, cercenando el   axioma universal del derecho de la buena fe”.    

Sostienen que la buena fe ha sido,   “desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales del derecho, ya   se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras   relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los   demás procedan de la misma forma”.    

Cuestionan el numeral 1º del   artículo 74 de la precitada ley, por cuanto cualquier acto realizado por el   deudor que vaya en detrimento del patrimonio de los acreedores, o afecte el   orden de prelación de los pagos, o cuando los bienes conformen el patrimonio de   este no cubran la totalidad de los créditos, en este caso dentro de los 18 meses   anteriores al inicio del proceso de reorganización, será indicio para que el   deudor se vea inmerso dentro de un proceso de revocación o simulación.    

Añaden que los actos de esta clase   quedan dentro de un periodo llamado por la ley como de sospecha, siendo   cuestionados y rotulados bajo la figura de un posible levantamiento de bienes   con el fin de evadir las obligaciones contractuales, lo cual riñe con el   principio de buena fe que ha de presumirse en todas las gestiones de los   particulares.    

En su sentir, “las actuaciones   efectuadas por la unidad de producción económica, es decir la empresa, que a   futuro se pueda ver inmersa en un posible proceso de insolvencia, no pueden ser   tachadas de fraudulentas y mucho menos que los giros comerciales a que se ve   avocada sean exclusivamente con la intención de evadir las acreencias de la   sociedad”.    

Con fundamento en lo anterior,   piden a la Corte declarar inexequible el artículo 74 de la ley 1116 de 2006, o   en su defecto la expresión “cuando no aparezca que el adquirente, arrendatario o   comodatario obró de buena fe”, del numeral 1º del mismo artículo.    

IV. INTERVENCIONES    

1.-  Ministerio de Comercio, Industria y Turismo    

El   apoderado del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo solicita a la Corte   declarar exequible la norma acusada.    

Explica   que el propósito de la norma es obtener la restitución del patrimonio, que es la   prenda general de los acreedores. Sin embargo precisa que en estos eventos, en   virtud de lo dispuesto por el artículo 835 del Código de Comercio (en adelante   C.Co.), la carga de la prueba está a cargo del demandante, por lo que quien   alegue la mala fe deberá acreditarlo, dejando a salvo la presunción a que hace   referencia el artículo 83 de la Constitución.    

Aclara   que el actuar del deudor se restringe exclusivamente a los actos que   corresponden al giro ordinario de sus negocios, donde los sub adquirentes o   terceros mediatos de buena fe no se verán afectados por la decisión. Además, en   su sentir, las acciones revocatorias concursales parten del supuesto de que la   crisis del deudor no se genera de un día para otro sino que es un proceso   relativamente predecible, de modo que la extinción de las obligaciones exige una   lectura en contexto con el propósito de tutelar los derechos de los acreedores   ante actos perjudiciales del deudor.    

Por   último, destaca la estrecha relación que surge entre la acción revocatoria y el   principio de igualdad, en tanto se busca impedir que algunos satisfagan su   crédito de manera anticipada, sustrayéndose del posible concurso en detrimento   de los derechos de los demás acreedores.    

2.- Superintendencia de Sociedades    

La jefe   de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Superintendencia de Sociedades solicita   a la Corte declarar la constitucionalidad  del numeral 1º del artículo 74   de la ley 1116 de 2006.    

Recuerda que aun cuando la buena fe se presume, ello no significa que el   Legislador esté inhabilitado para establecer supuestos en los cuales deba   acreditarse o pueda desvirtuarse, porque no todos los negocios jurídicos están   siempre guiados por ese deber ser, a tal punto que incluso puede presumirse la   mala fe.    

A su   parecer, la existencia de acciones revocatorias no significa que todo acto del   deudor celebrado dentro del periodo de sospecha sea calificado como fraudulento,   porque la norma acusada no parte de la presunción de mala fe y quien la alegue   deberá probarla como lo exige el artículo 835 del código de comercio. Aclara que   la revocatoria concursal opera a favor de la masa de acreedores y no de uno en   particular, aunque se estimule el obrar diligente de quien ejerce la acción.    

Precisa   que del artículo 83 de la Carta se derivan dos postulados: la obligación de los   particulares y de las autoridades de ajustarse a la buena fe, y la presunción de   esta en las actuaciones de los particulares ante las autoridades públicas. Por   lo tanto, continúa, como la presunción no se predica de las actuaciones entre   particulares, en estos casos una presunción contraria no quebranta la   Constitución.    

De otra   parte, señala que la acción revocatoria o de anulación es una institución   reconocida como necesaria en el derecho de la insolvencia en la mayoría de los   países, recogidas por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil   Internacional (Cnudmi) en la Guía Legislativa sobre el Régimen de Insolvencia.   Según sus palabras, es una acción de restitución del patrimonio del deudor   insolvente “que busca reincorporar bienes al patrimonio del deudor, así como   garantizar un trato equitativo para los acreedores”. En esa medida, aclara, la   etapa anterior a la insolvencia “es crítica en el logro de ese propósito, puesto   que las operaciones que el deudor realice en este periodo anterior, pueden   afectar su capacidad de pago en el futuro procedimiento de insolvencia que se   adelante, ya sea porque dispuso de parte de sus bienes violando el trato   equitativo respecto de sus acreedores, o porque dispuso de sus bienes de tal   forma que produjo una disminución de la masa de bienes disponible para el pago,   afectando la prenda general de sus acreedores”.    

3.- Academia Colombiana de   Jurisprudencia    

El   representante de la Academia Colombiana de Jurisprudencia opina que la Corte   debe declarar exequible la norma impugnada.    

Recuerda que el llamado “periodo de sospecha” previsto para hacer uso de    las acciones restitutorias de revocación o simulación por actos de disposición   del deudor siguen los antecedentes de las leyes 222 de 1995 y 550 de 1999. Sostiene que la ley es fruto de experiencias,   positivas y negativas, con el fin de proteger la buena fe de los acreedores y   sancionar los actos del deudor que tengan un matiz defraudatorio.    

4.-Instituto Colombiano de Derecho   Procesal    

El   delegado del Instituto Colombiano de Derecho Procesal solicita a la Corte   declarar exequible el precepto demandado.    

Explica   que la acción revocatoria concursal es el instrumento diseñado por el Legislador   para proteger el derecho de crédito, la confianza depositada por los acreedores   en el deudor y censurar los actos que la afecten.    

Sostiene que el cumplimiento de las obligaciones del deudor es el motor de la   economía, donde el acreedor tiene el derecho principal a que le paguen y   derechos auxiliares “consistentes en medios de ejecución, medidas conservativas   del patrimonio y, atinente al presente caso, medidas reconstitutivas del   patrimonio” del deudor, como lo es la acción pauliana.    

Seguidamente reseña las características de la acción pauliana en el marco del   código civil, entre las que sobresalen las siguientes: es una acción autónoma de   contenido patrimonial, su finalidad es la conservación del patrimonio, es   facultativa, su ejercicio depende de la configuración efectiva de un perjuicio   al acreedor,  y busca castigar la mala fe del deudor y amparar la buena fe   del acreedor.    

A   continuación se refiere al derecho concursal como una disciplina autónoma para   situaciones anormales o críticas ante la imposibilidad del deudor de honrar a   cabalidad sus obligaciones. Entre sus principios destaca el de oficiosidad, de   universalidad subjetiva (concurrencia de todos los acreedores), de universalidad   objetiva (convergencia de todo el patrimonio del deudor) y de igualdad (recibir   en un mismo grado e intensidad la pérdida que produce la insolvencia del   deudor).    

Con   base en lo anterior, continúa, la acción revocatoria concursal pretende proteger   el derecho de crédito, “pero no el de un determinado acreedor, sino el de la   colectividad de acreedores”. Además, afirma, con ella se pretende “asegurar el   patrimonio del deudor, garantizar el derecho de los acreedores a que el   patrimonio del deudor no se menoscabe y que todos sus bienes sean destinados a   satisfacer todas sus obligaciones”, materializando al mismo tiempo el derecho a   la igualdad.    

Se   refiere luego al llamado “periodo de sospecha”, definido como “el lapso previo,   inmediato y antecedente a la apertura del concurso en el cual el deudor   angustiado por la mala situación de sus negocios, por su situación patrimonial   crítica, ejecuta actos que disminuyen su capacidad económica y busca salidas a   la crisis. Es decir, es el periodo en el cual el deudor celebra actos   perjudiciales para sus acreedores que evidencian el estado de crisis   patrimonial, bien por una cesación de pagos o por una insolvencia”.    

En   cuanto al análisis de la norma acusada, aclara que el tercero puede demostrar al   juez que no conocía la mala situación del deudor, invirtiendo así la carga de la   prueba. En su opinión la norma es razonable desde el punto de vista   constitucional porque por su naturaleza la insolvencia involucra a varios   sujetos, de manera que esta situación bien podía ser conocida por aquellos que   interactúan con el deudor. Por lo mismo, considera entendible que el Legislador   deje a salvo los derechos de terceros que no sabían de la situación de crisis a   pesar de haber desplegado cargas de diligencia razonables.    

Finalmente, recuerda que la buena fe, además de no predicarse de las relaciones   entre particulares, no es un derecho absoluto de manera que bien puede ser   restringida dentro del periodo de sospecha como medida de protección del derecho   de crédito y su efecto macroeconómico.    

5.- Universidad Externado de   Colombia    

La Universidad Externado de Colombia estima que la Corte debe   declarar exequible el numeral 1º del artículo 74 acusado.    

Indica   que las instituciones consagradas en la ley 1116 de 2006 son técnicas de   saneamiento de las crisis empresariales, en el caso específico de la norma en   cuestión relativas al régimen de acciones revocatorias y de simulación como   mecanismo auxiliar de recomposición del patrimonio del empresario insolvente.    

Comenta   que la figura de los periodos de sospecha y las acciones revocatorias son   comunes en el derecho concursal, por cuanto “no ha sido extraño históricamente,   que el comerciante o empresario que se encuentra en dificultades económicas, y   tema cesar en el pago de sus créditos, decida excluirlos de su patrimonio; o,   bien, que por razones de simpatía, o de vinculación con algunos de sus   acreedores, decida cancelarles sus acreencias dándoles así un trato privilegiado   en relación con los demás, y/o que finalmente acreedores inescrupulosos   aprovechando el estado económico del deudor logren un pago de sus acreencias en   condiciones desventajosas para ese patrimonio que en el posterior proceso   concursal es la única garantía de pago para el resto de la comunidad de   acreedores”.    

Precisa   que no se pueden confundir las acciones normales del derecho civil, como la   acción pauliana o la de simulación, con este tipo específico de acciones   revocatorias de concurso, “que operan en unos plazos más cortos y que tienden a   recomponer el patrimonio de un deudor fallido, cuya crisis económica no se   presenta en forma repentina, sino que normalmente implica el deterioro paulatino   de su economía y la toma de decisiones que a futuro deben ser evaluadas por el   juez concursal para dar cumplimiento a los fines, valores y principios que este   tipo de procedimientos involucran”.    

Luego   aborda el estudio del principio de buena fe, recordando que no es absoluto, como   de tiempo atrás lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional.      

6.- Universidad del Rosario    

Los   intervinientes de la Universidad del Rosario consideran que la Corte debe   declarar exequible la norma demandada.    

De   manera introductoria aclaran que las accionantes parten de una interpretación   errónea del artículo acusado, al dar por entendido que el Legislador estableció   una presunción de mala fe en cabeza del deudor. En su concepto, “la norma objeto   de censura enumera una serie de actos o negocios que pueden eventualmente ser   demandados por vía de la acción revocatoria y de simulación cuando pueda existir   un grado suficiente de certeza por parte de los terceros acreedores que permita   deducir la afectación de sus derechos”.    

Añaden   que por tratarse de asuntos que desarrollan la llamada “Constitución Económica”,   el Legislador cuenta con un amplio margen de configuración, lo que reduce el   nivel de intensidad en el control constitucional.    

Desde   esta perspectiva, disienten de la postura de las demandantes, porque el   propósito de la norma es el de salvaguardar el patrimonio de las personas que   ven afectados sus derechos a partir de la crisis de una empresa, obligando que   quien enajena y quien adquiere tomen especiales precauciones en el ejercicio de   su actividad.    

7.- Universidad Santo Tomás    

Los   delegados de la Universidad Santo Tomás de Bogotá solicitan a la Corte declarar   exequible la norma impugnada.    

A   juicio de los intervinientes, el numeral 1º del artículo 74 acusado busca evitar   que el deudor que está en una condición especial, porque se encuentra en un   proceso de insolvencia, pueda perjudicar a sus acreedores y no responder por las   obligaciones que emergen de su condición. Sin embargo, observa que la mala fe se   tiene que demostrar de manera clara por parte del actor o interesado, cuando   crea que el deudor no actuó conforme a las leyes establecidas.    

8.- Carlos José Gómez Jiménez    

El   ciudadano Carlos José Gómez Jiménez considera que el numeral 1º del artículo 74   acusado se ajusta a la Constitución.    

Refiere   que la norma tiene su origen próximo en la acción rescisoria del código civil   (art. 2491) y su origen remoto en la llamada acción pauliana del derecho Romano   (en el Digesto). Agrega que la norma no desconoce el principio de buena fe, sino   que invierte la carga de la prueba en un proceso específico y le exige a ciertas   personas probar que su conducta se ajustó a Derecho, lo que bien puede hacer el   Legislador y ha sido avalado por la jurisprudencia constitucional.    

Desde   esta perspectiva, opina que “tiene todo el sentido que el Legislador (para   permitir a los acreedores reconstituir el patrimonio del deudor, y ante el   desconocimiento que tienen éstos de las personas que contrataron con éste),   invierta la carga de la prueba y obligue a tales contratantes a demostrar los   hechos que exteriorizan su actuación de buena fe”. Así, encuentra que se trata   de una exigencia razonable fundada en la experiencia comercial.    

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL   DE LA NACIÓN    

El   Procurador General de la Nación, mediante concepto 5555, radicado el 4 de abril   de 2013, solicita a la Corte declararse inhibida para pronunciarse sobre   el numeral 1º del artículo 74 de la ley 1116 de 2006, por ineptitud sustantiva   de la demanda, o subsidiariamente declararlo exequible.    

De   manera introductoria señala que una de las finalidades de la ley es proteger la   buena fe en las relaciones patrimoniales y comerciales, sancionando toda   conducta contraria a ese mandato constitucional, en concordancia con el artículo   835 del Código de Comercio, según el cual quien alegue la mala fe o la culpa de   una persona deberá probarla.    

Seguidamente la Vista Fiscal se refiere a las acciones de revocatoria y de   simulación, así como al “periodo de sospecha” previsto en la norma acusada. Sin   embargo, considera que los accionantes afirman, “equivocadamente, que todos los   actos realizados por el deudor dentro del periodo de sospecha son vistos por el   legislador como fraudulentos, en menoscabo de los intereses de los acreedores de   la misma (sic), lo que implicaría una limitación del principio de la buena fe”.    

Opina   que la norma faculta a los acreedores para, si lo estiman necesario, iniciar   acciones revocatorias o de simulación, “lo cual no puede entenderse como un   prejuzgamiento, ni mucho menos equipararse a una presunción de mala fe”, en   tanto solo constituyen una mera expectativa que está supeditada al devenir   probatorio procesal. También aclara que dichas acciones no proceden para todos   los casos, ni por cualquier circunstancia, sino solo para los actos o negocios   taxativamente enlistados, cuando hayan ocurrido en perjuicio de los acreedores.    

Por lo   anterior, concluye, “deviene meridiana la ausencia de razones de orden fáctico y   jurídico que le permitan compartir los argumentos de las accionantes, toda vez   que las apreciaciones por ellas expuestas para demandar la citada ley son   erróneas”, de modo que la acusación está sustentada en argumentos de   interpretación meramente subjetivos, con ausencia de los requisitos de certeza,   pertinencia y suficiencia, por lo que debe proferirse un fallo inhibitorio.    

Con   todo, opina que en caso de que la Corte considere que hay mérito para   pronunciarse de fondo, debe declarar exequible la norma acusada.    

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

1.- Competencia     

De conformidad con   lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución, la Corte es   competente para conocer el asunto de la referencia ya que se trata de una   demanda interpuesta contra una norma que hace parte de una ley de la República,   en este caso la 1116 de 2006, “por la cual se establece el Régimen de   Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras   disposiciones”.    

2.-   Problema jurídico y metodología de análisis    

La Sala comienza por desestimar la solicitud inhibitoria del   Ministerio Público ante el supuesto incumplimiento de los requisitos de certeza,   pertinencia y suficiencia en la formulación del cargo, que por demás no fue   sustentada ni desarrollada en el concepto de dicha autoridad. Por el contrario,   encuentra que la acusación planteada por las demandantes cumple con los   requisitos previstos en el Decreto Ley 2067 de 1991 (art. 2º), según las   exigencias trazadas por la jurisprudencia constitucional, al punto que las   apreciaciones de todos los intervinientes, incluido el propio Ministerio   Público, versan sobre el fondo de la controversia y no sobre eventuales   deficiencias en la formulación de los cargos.    

Hecha la   anterior aclaración, la Corte debe determinar si vulnera el principio   constitucional de buena fe (art. 83 CP) la norma que autoriza demandar la   revocación o simulación de los actos dispositivos celebrados por el deudor   durante los 18 meses anteriores al inicio de un proceso de insolvencia, que   disminuyan su patrimonio en perjuicio de cualquiera de sus acreedores, cuando no   aparezca demostrado que el adquirente, arrendatario o comodatario obró de buena   fe (art. 74-1 de la ley 1116 de 2006).    

Para   dilucidar esta problemática la Sala (i) reseñará las características de los   procesos de reorganización empresarial y su fundamento constitucional; (ii) a   continuación hará una breve síntesis de la jurisprudencia en relación con el   principio de la buena fe; y con base en ello (iii) abordará el análisis de la   norma acusada.    

3.- Los procesos de reorganización   empresarial y su fundamento constitucional    

3.1.- La Constitución reconoce   expresamente la empresa como base del desarrollo, le asigna una función social   que implica obligaciones y encomienda al Estado el deber de promoverla (art.   333). Esto se explica en la medida en que representa una fuente de empleo, de   provisión de bienes y servicios, y en general es un instrumento para logar el   mejoramiento de la calidad de vida de quienes se involucran directa o   indirectamente en torno a ella[1].    

3.2.- De acuerdo con la jurisprudencia,   “el resultado económico de las empresas no es indiferente para el Estado”[2],   por lo que bien puede contribuir a su fortalecimiento a través de la   intervención para evitar restricciones injustificadas a las libertades   económicas, controlar abusos al ejercicio de posición dominante en el mercado, o   adoptar políticas de apoyo en tiempos de crisis, entre otras alternativas.    

En este último escenario se enmarcan las   medidas de reactivación empresarial, una de las cuales consiste en la   implementación de procesos concursales o de reorganización, concebidos con un   doble propósito: de un lado, (i) pretenden asegurar que el deudor insolvente   pueda atender las obligaciones contraídas con sus acreedores, evitando en lo   posible llegar al extremo de la liquidación forzosa; y de otro, (ii) apuntan a   la superación de las dificultades transitorias bajo la idea de que ello   redundará en beneficio de toda la sociedad.    

3.3.- La Corte Constitucional ya ha   tenido ocasión de dar cuenta de la evolución conceptual de los procesos   concursales, inicialmente concebidos para distribuir entre los acreedores el   patrimonio del deudor procurando condiciones de igualdad, y con el paso del   tiempo transformados en vehículos de reestructuración empresarial, ya no solo a   partir de la relación deudor – acreedores, sino también con el propósito de   velar por los intereses de la comunidad en general.    

Al respecto, por ejemplo, en la   sentencia C-586 de 2001 la Corte consideró que las normas que limitan la   posibilidad del acreedor de perseguir judicialmente los bienes del deudor   incurso en un proceso de reactivación empresarial y reestructuración, no   vulneran los artículos 13, 150-2º y 21, 158, 333 y 334 de la Carta Política,   porque “es una medida diseñada por el legislador, en uso de sus atribuciones   constitucionales para intervenir la economía a fin de conjurar una situación de   crisis, que desarrolla los fines alcances y límites que la misma ley precisa”.   Adicionalmente sostuvo:    

“El derecho concursal[3]  actual, además de los principios de libertad de empresa, libre iniciativa   privada y libertad de disponer de lo propio, se sustenta en el respeto de los   derechos ajenos y en la sujeción de los intereses individuales al interés   colectivo y al beneficio común –artículos 16, 58, 95, 333 y 334 C.P.-.    

Así, esta rama o disciplina del derecho no desconoce que el deudor debe   cumplir con las obligaciones adquiridas y que, correlativamente, el acreedor   tiene derecho a perseguir sus bienes hasta lograr la satisfacción total de su   crédito, sino que, ante la imposibilidad del primero de atender puntual y   satisfactoriamente todas sus obligaciones, reemplaza la ejecución singular por   una colectiva en la que se satisfacen los derechos de crédito concurrentes de   manera ordenada, amén de solucionar todos los pasivos, mediante un tratamiento   igualitario que, además, garantice el reparto equitativo de las pérdidas, dentro   del rango adquirido por cada acreedor –par conditio creditorum-”.    

En la misma dirección, en la sentencia   C-854 de 2005 la Corte encontró que el tratamiento diferencial previsto para   los acreedores internos y externos, en el marco de la Ley 550 de 1999 (sobre   reactivación empresarial y reestructuración de las entidades territoriales),   está constitucionalmente justificado en virtud de la función que los primeros   cumplen dentro del rol empresarial. Recordó que esta clase de procesos se   caracteriza por anteponer el interés general a los intereses individuales de los   acreedores, pudiéndose limitar el principio de autonomía de la voluntad de   acuerdo con las reglas trazadas por la ley para la realización de dichos fines:    

“Dentro de este contexto, ha de entenderse que los   procesos concursales, como procesos de carácter universal, no sólo se encaminan   a hacer efectivas las obligaciones del deudor en estado de insolvencia, sino que   persiguen, en lo fundamental, que la empresa que por diversas circunstancias se   encuentre en él, no se vean avocadas de manera ineludible a su liquidación. Es   decir, se sustituyen los intereses particulares para obtener a toda costa el   pago de obligaciones insolutas, por otro de interés general, de contenido   social, a fin de que la empresa supere dificultades transitorias de afugias   económicas, y  continúe con sus actividades, de las cuales no ha de   beneficiarse únicamente el empresario sino la sociedad.    

Ello impone, de suyo, la necesidad de un acuerdo   entre el empresario deudor insolvente y sus acreedores insatisfechos, que debe   realizarse, en todo caso, conforme a la ley y sin quebranto de la Constitución.   Dada la trascendencia económica y social que conlleva la celebración de ese   acuerdo, el Estado no lo deja librado a la autonomía absoluta de la voluntad de   los particulares, sino que lo somete a pautas contenidas en disposiciones   legales. Así se explica la existencia de las normas originales del Código de   Comercio de 1971 (Decreto 410 de ese año), que regularon la institución del   concordato de los comerciantes, y, posteriormente, de lo dispuesto en las leyes   222 de 1995 y 550 de 1999”[4].    

Con similar criterio, en la sentencia   C-699 de 2007 esta corporación concluyó que, “después de una larga y compleja   evolución, los procesos concursales tienen como finalidad conciliar los   intereses de los deudores, los acreedores y la sociedad en su conjunto, en el   evento de insolvencia del deudor, con la finalidad de proteger el crédito, bien   sea mediante fórmulas de recuperación del deudor, que le permitan pagar   ordenadamente, o  a través de la liquidación de su patrimonio”[5].          

3.4.- La ley 1116 de 2006 regula el   Régimen de Insolvencia Empresarial, que en términos generales corresponde a una   estrategia –legítima- de intervención del Estado en la economía, diseñada con   varios objetivos: velar por la protección del crédito, recuperar y conservar la   empresa como unidad de explotación económica y fuente de empleo, normalizar las   relaciones comerciales y, de ser necesario, asegurar la liquidación pronta y   ordenada protegiendo la buena fe en las relaciones comerciales y sancionando   conductas contrarias a ella. Es así como el artículo 1º dispone:    

El   proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas   viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su   reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos.    

El   proceso de liquidación judicial persigue la liquidación pronta y ordenada,   buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor.    

El   régimen de insolvencia, además, propicia y protege la buena fe en las relaciones   comerciales y patrimoniales en general y sanciona las conductas que le sean   contrarias”.    

Acerca de la importancia de este nuevo   estatuto la Corte ha reconocido que la legislación de insolvencia, especialmente   la desarrollada en la ley 1116 de 2006,  “ha pasado de ser un mero instrumento   para el pago ordenado de los pasivos del deudor a convertirse en una herramienta   para la protección de la empresa que se encuentra en una situación de   insolvencia y que busca su preservación, permitiéndole continuar con el   ejercicio de sus actividades económicas”[6].    

El cumplimiento de los objetivos allí   trazados se materializa a través de dos vías, no necesariamente concurrentes:   (i) la reorganización empresarial y (ii) la liquidación judicial. La primera se   dirige a la preservación de empresas viables, mediante la estabilización de las   relaciones comerciales y crediticias; por su parte, la liquidación busca   esencialmente aprovechar el patrimonio del deudor para atender equitativamente   las obligaciones de los acreedores cuando la empresa se ve avocada a su   extinción[7].    

3.5.- El régimen de insolvencia se   inspira en los principios de universalidad, igualdad, eficiencia, información,   negociabilidad, reciprocidad y gobernabilidad económica[8]. En virtud de la   universalidad, debe concurrir al proceso la totalidad del patrimonio del deudor   (dimensión objetiva) y de los acreedores (dimensión subjetiva), porque de otro   modo difícilmente podría tenerse claridad acerca de la situación real de una   empresa y de las posibilidades de éxito ante un eventual proceso de   reestructuración.    

Este principio guarda estrecha relación   con el de igualdad, según el cual ha de procurarse un tratamiento equitativo a   los acreedores (par conditio creditorum), sin perjuicio de la prelación   de créditos prevista en la ley. Así lo ha reconocido este Tribunal:    

“Uno de los principios que inspira el derecho   concursal es el de universalidad, predicable tanto del patrimonio del agente   económico (universalidad objetiva) como de sus acreedores (universalidad   subjetiva). De este principio deriva una regla básica del derecho concursal,   conocida como la par conditio   creditorum, según la cual, los   acreedores en los procesos universales, deben concurrir en igualdad de   condiciones tanto para la gestión de sus intereses como para el pago de sus   acreencias frente al agente económico”[9].    

Atendiendo este   criterio, en la sentencia C-429 de 2000 la Corte consideró   que la norma que impide la compensación de créditos de una empresa sujeta a   intervención es una medida orientada a garantizar la igualdad entre todos los   acreedores. Dijo entonces:    

“Por ello, la Corporación estima que de aceptarse la tesis   del accionante según la cual la compensación debe operar  en forma   automática y por fuera del proceso liquidatorio, en presencia de una   intervención forzada ocurriría que se estaría privilegiando a aquellos   acreedores que siendo deudores, pudieron compensar anticipadamente sus   obligaciones con la entidad liquidada, con sacrificio injusto de los otros   acreedores, pues estos, por la vía de la disminución de la masa activa, verían   aún más difícil la recuperación así fuese parcial de sus acreencias.    

Conclúyese de lo anterior que por este aspecto, la acusación   no prospera, pues, la compensación legal, antes del proceso liquidatorio sí   comportaría desconocimiento del principio de igualdad, según quedó analizado.    

En efecto,  de acuerdo con el  principio según el   cual el patrimonio del deudor es prenda general para responder de sus   obligaciones con los acreedores, se explica el fundamento de la norma acusada.    

Ella coloca en pie de igualdad a todos los acreedores   quirografarios, de tal suerte que todas sus deudas sean satisfechas en la misma   proporción, con el patrimonio del acreedor que se encuentra en un proceso   concursal, principio que se conoce como  ‘par conditio creditorum’.”    

De forma análoga, en la sentencia   T-441 de 2002 la Corte  consideró que no se vulneran los derechos a la   igualdad y al debido proceso dentro de un proceso concordatario cuando se exige   dar el mismo trato a las obligaciones pactadas en dólares y a las estipuladas en   pesos, evitando que se disminuya el monto de la obligación al fijarse como tasa   la del momento del reconocimiento del crédito y no la del pago efectivo. Uno de   los fundamentos de la decisión fue, precisamente, la relevancia del principio de   igualdad:    

“En el   desarrollo doctrinal de los procesos concursales se ha entendido como uno de los   principios medulares del estos el respeto del principio par conditio   creditorum. Con este se persigue que los créditos existentes sean pagados en   igual proporción, plazo y forma exceptuando los órdenes o categorías de pago   fijados por ley. En consecuencia, tratándose de créditos de la misma categoría,   se debe respetar la igualdad de tratamiento derivada de tal principio y dar   igual trato a acreedores en iguales condiciones.    

En virtud de   la difícil situación que atraviesa la empresa es el proceso concordatario, tal   principio busca que el perjuicio por parte de los acreedores sea sufrido de una   manera paritaria. El patrimonio del deudor debe buscar satisfacer las   aspiraciones de la integridad de sus acreedores; es por eso que es razonable   buscar que el tratamiento que se le dé a los créditos sea igualitario.       

Desde el   momento de la apertura del concordato se forma una comunidad entre los   acreedores con respecto a la masa de bienes del deudor. Esa masa de bienes se   verá distribuida con base en la igualdad, par conditio creditorum[10]”.    

4. El principio constitucional de   buena fe y su alcance en las relaciones privadas     

4.1.- El artículo 83 de la   Constitución Política dispone que “las actuaciones de los particulares y de las   autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se   presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.    

En los debates al interior de   la Asamblea Nacional Constituyente se   señaló que tanto los particulares como las autoridades están sujetos a los   mandatos de honestidad, lealtad y sinceridad, integradores del principio de la   buena fe. Para los primeros, como una barrera que evita el abuso del derecho; y   para los segundos, como un límite a los excesos y a la desviación del poder.   Allí también se explicó que el reconocimiento de la presunción de buena fe   pretendía superar la desconfianza hacia el particular en sus actuaciones ante la   administración pública, con el fin de humanizar las relaciones jurídicas y   reducir los requisitos y procedimientos exigidos por las autoridades[11].    

4.2.- Desde sus inicios[12] la Corte ha   examinado el significado y alcance de la buena fe, que ha dejado de ser   considerada únicamente un principio general del derecho para constituirse en un   verdadero postulado constitucional que cumple un papel integrador del   ordenamiento y de las relaciones entre particulares, y entre estos y el Estado[13].    

La sentencia C-840 de 2001  define la buena fe como la pieza fundamental de todo el ordenamiento jurídico,   que incorpora el valor de la confianza como un presupuesto de las relaciones   sociales que trascienden en la vida jurídica. Al mismo tiempo, señala, funge   como criterio para valorar el comportamiento de los sujetos de derecho y regla   de conducta que debe ser observada tanto en el ejercicio de sus derechos como en   el ámbito de los deberes y obligaciones:    

“De   acuerdo con la doctrina el principio de la buena fe constituye pieza fundamental   de todo ordenamiento jurídico, habida consideración del valor ético que entraña   en la conciencia social, y por lo mismo, de la importancia que representa en el   tráfico jurídico de la sociedad.  Contenido ético que a su vez incorpora el   valor de la confianza dentro de la base de las relaciones sociales, no como   creación del derecho, que sí como presupuesto, con existencia propia e   independiente de su reconocimiento normativo.  La buena fe se refiere   exclusivamente a las relaciones de la vida social con trascendencia jurídica,   sirviendo al efecto para valorar el comportamiento de los sujetos de derecho, al   propio tiempo que funge como criterio de reciprocidad en tanto se toma como una   regla de conducta que deben observar los sujetos en sus relaciones jurídicas,   esto es, tanto en el ámbito de los derechos como en la esfera de los deberes y   obligaciones (…)”[14].    

En jurisprudencia más reciente   la Corte ha indicado que el principio de la buena fe “incorpora el valor ético   de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de   voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos   que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos”[15]. Por ello ha   sido concebido como una exigencia de honestidad, rectitud y credibilidad a la   cual se encuentra sometido el actuar de las autoridades públicas y de los   particulares, bajo una doble connotación, ya sea a través de las actuaciones que   surgen entre la Administración y los particulares, o de estos últimos entre sí[16].    

Puede decirse entonces que la   buena fe se concibe como un principio inherente a las   relaciones que se desarrollan dentro del ámbito jurídico, destinado a la   reivindicación por el exceso de la formalidad en todas las actuaciones de los   particulares, pero que, como se aclara a continuación, tampoco implica el   desconocimiento de ciertos requisitos y cargas probatorias razonables cuando a   ello hubiere lugar.    

4.3.- El artículo 83 de la   Constitución reconoce expresamente la presunción de buena fe en las actuaciones   de los particulares ante la administración, sobre las cuales –como regla   general- debe operar prueba en contrario si lo que se pretende es desvirtuar su   existencia. Así lo quiso el Constituyente al someter el actuar de los   funcionarios públicos al principio de legalidad de los actos administrativos,   tal y como fue reseñado en la sentencia C-840 de 2001:    

“Así las cosas, bajo   el criterio de que el principio de la buena fe debe presidir las actuaciones de   los particulares y de los servidores públicos, quiso el Constituyente que sólo   en el caso de los primeros ella se presuma.  Por lo mismo,   mientras no obre prueba en contrario, la presunción de buena fe que protege las   actuaciones de los particulares se mantiene incólume. En cuanto a los servidores   públicos no es que se presuma, ni mucho menos, la mala fe.  Sencillamente,   que al margen de la presunción que favorece a los particulares, las actuaciones   de los funcionarios públicos deben atenerse al principio de constitucionalidad   que informa la ley y al principio de legalidad que nutre la producción de los   actos administrativos (…)”[17].    

Con todo, es   preciso advertir que dicha presunción no se opone   a la imposición de ciertas cargas probatorias cuando en un ámbito concreto se   reflejen como razonables y justificadas. Esto se explica debido a que la buena   fe no es un postulado constitucional absoluto, sino que puede ser interpretado   –y por ende restringido- en armonía con otros principios o derechos aplicables   en el marco de las relaciones jurídicas.  Al respecto, en la sentencia   C-963 de 1999 se explicó lo siguiente:    

“Si bien es cierto que la buena fe es un principio que anima y   sustenta el cumplimiento de las relaciones entre particulares y entre éstos y   los agentes estatales, no es posible afirmar que con su consagración   constitucional se pretenda garantizar un principio absoluto, ajeno a   limitaciones y precisiones (…) No resulta extraño entonces, que la formulación   general que patrocina a la buena fe, sea objeto de acotaciones legales   específicas, en las que atendiendo a la necesidad de, v.gr., velar por la   garantía de derechos fundamentales de terceros, sea admisible establecer   condicionamientos a la regla contenida en el artículo 83 C.P..  Se trata   sin duda, de concreciones que, en lugar de desconocer el precepto constitucional   amplio, buscan hacerlo coherente con la totalidad del ordenamiento jurídico,   previendo circunstancias en las que resulta necesario cualificar o ponderar la   idea o convicción de estar actuando de acuerdo a derecho, en que resume en   últimas la esencia de la bona fides (…)”[18].    

En otras   palabras, la buena fe no implica que para regular determinados asuntos las   autoridades públicas siempre deban partir del actuar bondadoso y el cumplimiento   voluntario de las obligaciones por parte de los particulares[19].   Por el contrario, resulta comprensible que con el propósito de proteger otros   principios igualmente importantes, como la seguridad jurídica, el interés   general o la salvaguarda de los derechos de terceros, el Legislador o la   autoridad correspondiente impongan algunas medidas tendientes a prevenir   actuaciones contrarias a Derecho, cuyas consecuencias sean jurídicamente   inadmisibles.    

4.4.- Si bien el principio en   referencia se aplica a todo tipo de relaciones, ya sean públicas o privadas, es   necesario hacer una mención concreta cuando se trata de estas últimas,   desarrolladas por personas naturales o jurídicas.    

La Corte ha señalado que la   buena fe no fue concebida dentro de nuestro ordenamiento jurídico solo a partir   de la Constitución de 1991, sino que desde las legislaciones civil y comercial   empezó a ser considerada elemento esencial de las relaciones entre particulares,   según lo establecen los artículos 1603 del Código Civil[20] y 871 del   Código de Comercio[21],   donde se reviste de claridad, equilibrio, reciprocidad y consideración de los   intereses de la contraparte[22].    

En este sentido, por ejemplo,   en la sentencia C-963 de 1999 la Corte declaró exequible la expresión   “pero si el adquirente no demuestra buena fe exenta de culpa, responderá   solidariamente con aquél de dichas obligaciones”, del artículo 529 del Código de   Comercio. Consideró que quien transfiere y quien adquiere un establecimiento de   comercio debe cumplir con la obligación de asumir una conducta diligente,   oportuna, activa y libre de culpa, en virtud del “status especial de que gozan   frente a los acreedores y la comunidad en general”. Lo anterior, por cuanto la   conducta profesional de un comerciante se evalúa con mayor rigor cuando se   relaciona con el campo específico de su actividad, dado que no basta con un   actuar diligente como si se tratara de cualquier particular, sino que por la   regularidad de sus actividades profesionales se exige un mayor grado de   responsabilidad en las mismas sin que por ello se esté presumiendo la mala fe.    

En la sentencia C-1194 de   2008 la Corte conoció de la demanda de inconstitucionalidad presentada   contra el inciso final del artículo 1932 del Código Civil, acusado de contrariar   el principio de buena y la autonomía de la voluntad privada. Esa norma dispone   que cuando se resuelva el contrato de compraventa por causa del incumplimiento   del comprador de pagar el precio, este será considerado como poseedor de mala fe   para efectos del abono de las expensas en su favor, y de los deterioros al   vendedor, siempre que el primero no pruebe que sufrió un detrimento en su   fortuna, sin su culpa[23].   La Sala declaró exequible el aparte acusado al considerar que “no se trata de una presunción general de mala fe para el comprador”,   sino que, “dicha presunción es una medida de carácter excepcional, que invierte   la carga de la prueba, y que se configura cuando se presentan unas especiales   circunstancias como son, no pagar el precio pactado en el contrato de   compraventa, y no probar que ello ocurrió por causa de un menoscabo sufrido en   su fortuna exento de culpa, evento en el cual se aplican los efectos previstos   en la disposición”.    

Así mismo, en   la sentencia C-790 de 2011 la Corte declaró exequibles las expresiones   “será reputado único dueño del negocio en las relaciones externas de la   participación” y “sin embargo, los partícipes inactivos que revelen o autoricen   que se conozca su calidad de partícipe, responderán ante terceros”, contenidas   en los artículos 510[24]  y 511[25]  del código de comercio. Según el demandante, permitir la contratación estatal   con un gestor proponente de manera secreta y desconocida para el contratante,    podía llegar a vulnerar las reglas específicas establecidas en la Constitución   para la función pública. En su parecer, la norma sugería ocultar la identidad de   los partícipes en la contratación, impidiendo de esta forma que cualquier   persona pública o privada tuviera conocimiento de aquel con quien contrata y de   posibles conductas fraudulentas.     

La Corte   consideró necesario hacer un estudio relacionando la presunción de la buena fe y   las normas demandadas. Concluyó que, contrario a lo afirmado por el ciudadano,   “las condiciones especiales de las personas que se asocian para formar el   contrato de cuentas de participación, son clara expresión de la especialidad y   los fines del negocio jurídico conforme a su contenido (art. 507 ib.), de cuya   lectura no se deduce  propósito diferente al de gestionar operaciones   mercantiles, las cuales, por realizarse bajo esas características de los   asociados, en manera alguna suponen manifestaciones de voluntad indebidas o   ilícitas ni, por consiguiente, las supuestas actuaciones individuales o   colectivas irregulares que predica el accionante en la demanda”.    

Lo anterior evidencia la   finalidad del principio de la buena fue dentro de las relaciones privadas   respecto de las cuales la norma constitucional no consagró una presunción   expresa, lo que indica la importancia que cobra este postulado en términos de   reciprocidad y equilibrio contractual. Sin embargo, en cada caso será preciso   examinar las circunstancias especiales y evaluar si se justifica la imposición   de cargas especiales que permitan dar cuenta de la transparencia en las   relaciones jurídicas.    

4.5.- De otra parte, el   principio de la buena fe dentro del ámbito de las relaciones privadas supone al   mismo tiempo su aplicación conforme al concepto de carga dinámica de la prueba,   según el cual, en virtud de principios como el de solidaridad, corresponde   probar un  hecho determinado a quien se encuentre en mejores condiciones   para hacerlo. Sobre el particular, en la sentencia C-740 de 2003, al   analizar la norma que exige al demandado probar los fundamentos de la oposición   en la acción de extinción de dominio[26],   la Corte explicó que dicha carga no desconoce la presunción de inocencia:    

“No   obstante, este derecho de oposición a la procedencia de la declaratoria de   extinción implica un comportamiento dinámico del afectado, pues es claro que no   puede oponerse con sus solas manifestaciones.  Es decir, las negaciones   indefinidas, en el sentido que no es ilícita la procedencia de los bienes, no lo   eximen del deber de aportar elementos de convicción que desvirtúan la   inferencia, probatoriamente fundada, del Estado en cuanto a esa ilícita   procedencia.  De allí que al afectado con el ejercicio de la acción de   extinción de dominio, le sea aplicable la teoría de la carga dinámica de la   prueba, de acuerdo con la cual quien está en mejores condiciones de probar un   hecho, es quien debe aportar la prueba al proceso.  Así, en el caso de la   acción de extinción de dominio, ya que el titular del dominio sobre los bienes   es el que está en mejores condiciones de probar su origen lícito, es él quien   debe aportar las pruebas que acrediten ese hecho y que desvirtúen el alcance de   las pruebas practicadas por las autoridades estatales en relación con la ilícita   procedencia de esos bienes[27].    

En   estas condiciones, el deber que se le impone al afectado con la acción de   extinción de dominio, de probar los fundamentos de su oposición no vulnera la   Carta, motivo por el cual la Corte declarará la exequibilidad del parágrafo   primero del artículo 2º de la Ley 793 de 2002”[28].    

Así, el hecho de que la buena   fe sea en principio inherente a las actuaciones entre particulares, no significa   que no pueda imponerse una carga probatoria a quien esté en mejores condiciones   para dar cuenta de su conducta. En este   contexto, la exigencia de probar que una actuación fue realizada de buena fe no   vulnera las garantías constitucionales si se trata de proteger los derechos de   la otra parte u otros intereses constitucionalmente valiosos. Por el contrario,   dichas exigencias suponen la presencia de la reciprocidad y del equilibrio, en   especial dentro de las relaciones jurídicas de derecho privado.     

5.- La revocatoria de los actos   dispositivos del deudor previos a la iniciación de un proceso de insolvencia.   Constitucionalidad de la norma acusada.    

“150. Muchos regímenes de la insolvencia   contienen disposiciones de aplicación retroactiva a partir de una determinada   fecha (que puede ser la de la solicitud de apertura de procedimientos de   insolvencia o la de la apertura) y que se aplican durante un período   especificado (denominado a veces “período de sospecha”). Estas disposiciones   están destinadas a invalidar toda operación anterior en la que haya intervenido   el deudor insolvente o que tenga ciertos efectos para los bienes del deudor,   concretamente que reduzcan el valor neto de su patrimonio (por ejemplo, cuando   éste done bienes o los transmita o venda a un precio inferior a su justo valor   comercial) o que violen el principio de la igualdad con que debe tratarse a   todos los acreedores de una misma categoría (por ejemplo, pagando una deuda a un   determinado acreedor no garantizado o constituyendo una garantía real a favor de   un acreedor que no disponga de ninguna, mientras que otros acreedores ordinarios   siguen sin cobrar y sin garantías).    

(…)    

151. Según un principio generalmente   aceptado en los regímenes de la insolvencia, las acciones colectivas son más   eficaces para obtener el máximo valor posible de los bienes a disposición de los   acreedores que los sistemas que permiten que los acreedores presenten demandas   individuales, y requieren que se trate igual a todos los acreedores que estén en   situación análoga. Las disposiciones que regulan las facultades de anulación   tienen la finalidad de apoyar esos objetivos colectivos, asegurando que los   bienes de un deudor insolvente se distribuyan equitativamente entre los   acreedores con arreglo al orden de prelación establecido y preservando la   integridad de la masa de la insolvencia. Las disposiciones de anulación pueden   tener también un efecto disuasorio, previniendo las acciones individuales de los   acreedores durante el período previo a la insolvencia, al saber éstos que,   cuando se abra el procedimiento, las decisiones que se hayan tomado a su favor   podrán revocarse y que sus efectos podrán anularse.    

(…)    

152. Las disposiciones relativas a la   anulación pueden revestir importancia para un régimen de la insolvencia, no sólo   por basarse en una política acertada, sino también porque pueden servir para   recuperar ciertos bienes o su valor en beneficio de todos los acreedores, y   porque las disposiciones de esta índole contribuyen a la creación de un código   de conducta comercial equitativa como parte de unas normas adecuadas para la   buena gestión de toda entidad comercial (…)”[29].    

5.2.- En el ordenamiento jurídico   nacional, a manera de ejemplo, el artículo 146 de la ley 222 de 1995, que en su   momento fijó el régimen de procesos concursales, facultó al contralor, a   cualquier acreedor o a la Superintendencia de Sociedades a incoar la acción   revocatoria concursal de los actos realizados injustificadamente por el deudor   dentro de los 18 meses anteriores a la solicitud del trámite concursal, cuando   hubiere afectado a los acreedores o el orden de prelación de los pagos, en los   siguientes términos:    

“Artículo 146. Acción revocatoria. El contralor, cualquier acreedor o la   Superintendencia de Sociedades, podrá incoar la acción revocatoria concursal de   los actos realizados injustificadamente por el deudor dentro de los 18 meses   anteriores a la fecha de solicitud del trámite concursal, cuando dichos actos   hayan perjudicado a cualquiera de los acreedores o afectado el orden de   prelación de pagos. (…)”.    

En la sentencia C-1143 de 2000 la   Corte se pronunció sobre la constitucionalidad de esa norma, demandada porque a   juicio del accionante la facultad otorgada a la Superintendencia desconocía los   principios de independencia e imparcialidad en la administración de justicia. En   su análisis la Corte comenzó por explicar que la acción revocatoria concursal   tiene como propósitos brindar a los sujetos allí indicados de un instrumento   para recomponer el patrimonio del deudor, derivado de los actos celebrados   dentro del periodo calificado como “de sospecha”, incrementar las posibilidades   de reactivación de la empresa y potenciar con ello los derechos de los   acreedores. Teniendo en cuenta su relevancia, la Corte se permite hacer   transcripción in extenso de las consideraciones allí expuestas, que a la   postre sirvieron de base para desestimar la acusación planteada y declarar la   exequibilidad de la norma:    

“Según lo   dispone el artículo 146 de la Ley 222 de 1.995, que se demanda, tanto la   Superintendencia de Sociedades como el contralor o cualquier acreedor pueden   incoar la ‘acción revocatoria concursal’ sobre los actos que el deudor haya   realizado injustificadamente dentro de los 18 meses anteriores a la fecha de   solicitud del concordato, si tales actos han perjudicado a cualquiera de los   acreedores, o han afectado el orden de prelación de pagos.    

Es claro, a   la luz de los anteriores preceptos, que con esta acción se pretende dotar a los   sujetos mencionados en la norma, de una herramienta destinada a reintegrar al   patrimonio del deudor ciertos bienes que salieron de él a través de actos   injustificados, durante el llamado ‘período de sospecha’. Al ingresar a la   masa del concordato, estos bienes pueden aumentar su volumen, y facilitar de   esta manera el saneamiento de las finanzas de la empresa deudora, lo cual a su   vez hace viable el logro de un acuerdo entre ésta y sus acreedores. La acción   revocatoria constituye, así, un instrumento que incrementa las posibilidades de   supervivencia económica de la empresa, y defiende, simultáneamente, los derechos   del deudor y de los acreedores.    

En primer   lugar, se defienden los derechos del deudor en el concordato, porque: a) si   hay más bienes para pagar los créditos insolutos, la empresa incrementa sus   posibilidades de normalización, y por lo mismo, de acordar una fórmula de   arreglo, con la cual se garantice la continuidad de su labor económica; y b) si   la crisis de la empresa es lo suficientemente grave como para ameritar la   apertura de un concordato, es de presumir que por lo menos durante los 18 meses   anteriores, haya sufrido un declive, durante el cual pudo haberse visto forzada   a aceptar, en relación con los citados actos patrimoniales, condiciones   económicas que en otras circunstancias no hubiera consentido. Es decir, la   eventual revocatoria de los actos realizados durante el ‘período de sospecha’ es   un instrumento que incorpora a la masa concordataria el valor real de bienes   que, dada la  crisis de la empresa, pudieron haber salido de su patrimonio   en circunstancias excesivamente onerosas para ella.    

En segundo   lugar, se defienden los derechos de los acreedores, ya que a través de la   acción, se busca garantizar que la totalidad de los créditos concordatarios, o   al menos la mayor parte de los mismos, encuentren un respaldo sólido en los   bienes del deudor. A la vez, con la acción se les protege de eventuales   gestiones dolosas por parte del concordado, encaminadas a sacar de su patrimonio   bienes que, de lo contrario, ingresarían a la masa concursal.    

Es importante   resaltar que, para lograr este doble objetivo, la Superintendencia únicamente   cuenta con la facultad de interponer la acción, con base en los elementos de   juicio que haya reunido con ocasión del concordato, y no de decidir sobre su   contenido, puesto que para ello existe otro juez competente.    

Por lo   tanto, el ejercicio de la pluricitada acción no constituye un medio para   perjudicar los intereses del deudor en beneficio de sus acreedores; al   contrario, a través de ella se pretende garantizar tanto los derechos de las dos   partes que se confrontan en el concordato, como la posibilidad real de salvar la   organización empresarial, y preservar su función social”. (Resaltado fuera   de texto)    

Una regulación similar también fue   prevista en el artículo 39 de la ley 550 de 1999, que adoptó el régimen de   reactivación empresarial y reestructuración de los entes territoriales para   asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de   las regiones[30].    

5.3.- En el caso específico del   artículo 74 de la ley 1116 de 2006, consagra la posibilidad de que durante un   proceso de insolvencia se pueda demandar ante el juez del concurso la revocación   o simulación de ciertos actos o negocios celebrados por el deudor, cuando hayan   perjudicado a los acreedores o afectado el orden en la prelación de pagos y el   patrimonio del deudor sea insuficiente para cubrir los créditos reconocidos. El   numeral primero de dicho artículo, que es el precepto ahora acusado, se refiere   específicamente a la revocatoria de los siguientes actos:    

“1.- La extinción de las obligaciones, las daciones en pago y, en general, todo   acto que implique transferencia, disposición, constitución o cancelación de   gravámenes, limitación o desmembración del dominio de bienes del deudor,   realizados en detrimento de su patrimonio, o contratos de arrendamiento o   comodato que impidan el objeto del proceso, durante los dieciocho (18) meses   anteriores al inicio del proceso de reorganización, o del proceso de liquidación   judicial, cuando no aparezca que el adquirente, arrendatario o comodatario, obró   de buena fe”.    

A juicio del demandante, esta norma   quebranta la presunción de buena fe reconocida en el artículo 83 de la   Constitución, en la medida en que se insinúa que los actos ejecutados por el   deudor en el periodo allí señalado son vistos por el Legislador como   fraudulentos y en detrimento de los intereses de los acreedores. Sin embargo,   como pasa a explicarse, la Corte no comparte esta posición y por el contrario   considera que dicha regulación es respetuosa del precepto constitucional   invocado.    

5.4.- Debe comenzar por aclararse que la   acción de revocatoria y la de simulación, en el marco del proceso de   insolvencia, puede ser adelantada tanto durante la etapa de reorganización   empresarial como en la fase de liquidación judicial, ante el juez del concurso,   cuando el patrimonio del deudor resulta insuficiente para atender las   obligaciones adquiridas y los negocios celebrados hayan afectado a cualquiera de   los acreedores.    

Para el caso de los actos de   transferencia, disposición, constitución o cancelación de gravámenes, limitación   o desmembración del dominio, y  contratos de arrendamiento o de comodato, el   Legislador ha previsto un “periodo de sospecha” de dieciocho (18) meses   anteriores al inicio del proceso de reorganización o liquidación judicial. De   esta manera, puede demandarse la revocación de dichos actos “cuando no   aparezca que el adquirente, arrendatario o comodatario obró de buena fe”.    

La Corte reconoce que la   norma bajo examen en realidad invierte la carga probatoria al establecer que la   extinción de los actos celebrados tendrá lugar cuando, habiéndose cumplido los   presupuestos allí señalados, “no aparezca que el adquirente arrendatario o   comodatario obró de buena fe”, radicando en cabeza de estos últimos la   obligación de demostrar las condiciones bajo las cuales se desarrollaron los   negociales impugnados, lo que naturalmente habrá de ser evaluado de acuerdo con   las especificidades de cada caso. Pero ello no ocurre porque necesariamente se   presuma que su conducta fue indebida o fraudulenta, sino porque en virtud de la   carga dinámica de la prueba son ellos quienes están mejor posicionados para    ilustrar al juez del concurso respecto de la conducta en torno a cada uno de   los actos mercantiles desplegados, lo cual es compatible con la jurisprudencia   constitucional decantada sobre el particular[31].    

La norma consagra entonces una medida de   protección razonable encaminada a cumplir con los objetivos centrales de los   procesos de insolvencia previstos en el artículo 1º de la ley 1116 de 2006. En   efecto, (i) la revocatoria permite proteger el crédito por cuanto se recompone   el patrimonio del deudor y con ello las posibilidades de atender en mayor medida   las obligaciones crediticias adquiridas; y simultáneamente, (ii) al acrecentarse   el patrimonio se amplían las posibilidades de conservación de la empresa como   unidad de explotación económica.    

Así, bajo el supuesto válido de que la   crisis empresarial no ocurre repentinamente, sino que es el resultado de un   proceso que toma algún tiempo, la carga probatoria exigida se proyecta entonces   como una forma legítima de evitar los efectos perversos de aquellos actos   dispositivos del deudor, deliberadamente conscientes para no honrar sus   compromisos o que son el resultado de angustiosas y desesperadas decisiones en   época de crisis, cuando terminan por desencadenar situaciones asimétricas   injustas respecto de uno, varios o todos los acreedores.    

Finalmente, esta es una herramienta   idónea para hacer efectivos los principios de universalidad e igualdad tanto en   el proceso de reorganización como en el de liquidación judicial, porque por esta   vía sea asegura que todo el patrimonio del deudor haga parte del proceso   concursal (universalidad objetiva), procurándose la satisfacción de los derechos   de los acreedores en condiciones de equidad.    

5.5.- En   suma, encuentra la Corte que no desconoce el principio de buena fe (art. 83 CP)   la norma según la cual puede demandarse la revocación o simulación de los   negocios celebrados por el deudor durante los 18 meses anteriores al inicio de   un proceso de reorganización empresarial, cuando no aparezca demostrado que el   adquirente, arrendatario o comodatario obró de buena fe. En consecuencia,   declarará exequible, por el   cargo analizado en esta sentencia, el   numeral 1º del artículo 74 de la Ley 1116 de 2006, “por la cual se establece   el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan   otras disposiciones”.    

VII. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala   Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y   por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado en esta sentencia, el numeral 1º del   artículo 74 de la Ley 1116 de 2006, “por la cual se establece el Régimen de   Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras   disposiciones”.    

Notifíquese, comuníquese y   cúmplase.    

JORGE   IVÁN PALACIO PALACIO    

Presidente    

MARIA   VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

LUIS   GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA    

Magistrado    

JORGE   IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1]  Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-1319 de 2000, C-645 de   2002, C-870 de 2003, C-100 de 2005, C-242 de 2006, C-823 de 2006, C-823 de 2006,   C-992 de 2006 y C-620 de 2007, entre otras.    

[2]  Corte Constitucional, Sentencia C-992 de 2006.    

[3]  También denominado Procedimiento Concursal. Conformado por las disposiciones que   relativas a la quiebra, concurso de acreedores, concordato preventivo,   liquidación forzosa y convenios universales. Regido entre otros por los   principios de publicidad, igualdad, generalidad, y unidad patrimonial.    

[4]  Corte Constitucional, Sentencia C-854 de 2005. La Corte declaró   exequibles las expresiones   “externo” y “externos”, contenidas en el artículo 29 de la ley 550 de 1999.    

[5]  Corte Constitucional, Sentencia C-699 de 2007.  La Corte   declaró exequibles las normas de la ley 1116 de 2006 que excluyen del régimen de   insolvencia allí regulado a las personas naturales que no tienen la calidad de   comerciantes.    

[6]  Corte Constitucional, Sentencia C-620 de 2007. La Corte declaró   exequible el artículo 16 de la Ley 1116 de 2006, relativo a la ineficacia de las   estipulaciones contractuales que tengan por objeto impedir u obstaculizar   directa o indirectamente un proceso de reorganización empresarial mediante   cláusula aceleratoria o terminación anticipada de contratos.    

[7]  Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-071 de 2010. La Corte declaró exequible   el numeral 5° del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, que ordena la terminación   de los contratos laborales como consecuencia de la iniciación del proceso de   liquidación judicial.    

[8]  “ARTÍCULO 4o. PRINCIPIOS DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA. El régimen de insolvencia   está orientado por los siguientes principios: 1. Universalidad: La totalidad de   los bienes del deudor y todos sus acreedores quedan vinculados al proceso de   insolvencia a partir de su iniciación. // 2. Igualdad: Tratamiento equitativo a   todos los acreedores que concurran al proceso de insolvencia, sin perjuicio de   la aplicación de las reglas sobre prelación de créditos y preferencias. // 3.   Eficiencia: Aprovechamiento de los recursos existentes y la mejor administración   de los mismos, basados en la información disponible. // 4. Información: En   virtud del cual, deudor y acreedores deben proporcionar la información de manera   oportuna, transparente y comparable, permitiendo el acceso a ella en cualquier   oportunidad del proceso. // 5. Negociabilidad: Las actuaciones en el curso del   proceso deben propiciar entre los interesados la negociación no litigiosa,   proactiva, informada y de buena fe, en relación con las deudas y bienes del   deudor. // 6. Reciprocidad: Reconocimiento, colaboración y coordinación mutua   con las autoridades extranjeras, en los casos de insolvencia transfronteriza. //   7. Gobernabilidad económica: Obtener a través del proceso de insolvencia, una   dirección gerencial definida, para el manejo y destinación de los activos, con   miras a lograr propósitos de pago y de reactivación empresarial”.    

[9]  Corte Constitucional, Sentencia T-1017 de 2002. La Corte revocó el fallo de   instancia y en su lugar denegó la solicitud de tutela invocada por una acreedor   del municipio de Magangué, quien por vía de tutela pretendía el pago de una   obligación reconocida previamente a su favor. A juicio de la Corte, autorizar el   pago de su acreencia por este medio, sin tener en cuenta que la entidad   territorial se encontraba adelantando el proceso de reestructuración previsto en   la ley 550 de 1999, implicaría desconocer el principio de igualdad que orienta   las diligencias concursales.    

[10] Este concepto ha sido   desarrollado, entre otros doctrinantes, por  Darío Londoño Saldarriaga. El   Concordato Preventivo (Naturaleza, solicitud y admisión). Editorial Temis. 1982,   p. 38 – 40.    

[11] Corte Constitucional, Sentencia T-469 de   1992. Cfr. Proyecto de acto reformatorio de la   Constitución Política de Colombia núm. 24. Título: Buena Fe. Autores: Álvaro   Gómez Hurtado y Juan Carlos Esguerra Portocarrero. Gaceta Constitucional número   19 de 1991, p.3.    

[12] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias   T-469 de 1992 y T-475 de 1992, entre otras.    

[13] Corte Constitucional, Sentencia C-071 de   2004. Cfr. Sentencia T-469 de 1992    

[14] Corte Constitucional, Sentencia C-840 de   2001. La Sala declaró exequible la   expresión “este último responderá por los perjuicios que se causen en el evento   de haber obrado con temeridad o mala fe”, del artículo 12 de la Ley 610 de 2000.   La norma acusada señala que en cualquier momento del proceso de responsabilidad   fiscal podrán decretarse medidas cautelares sobre los bienes de la persona   presuntamente responsable de un detrimento al patrimonio público y si se   determina que quien decreta la medida actuó con temeridad o mala fe deberá   responder por los perjuicios que se causen por ello. La Corte consideró que   cuando la Administración tiene conocimiento de la irregularidad de su   procedimiento y además cuenta con la facultad para expedir el acto   administrativo que se sabe causará un daño, debe darse aplicación a la   responsabilidad del Estado conforme a lo dispuesto en el artículo 90 de la   Constitución Política, puesto que la gravedad de la conducta así lo exige, sin   que por ello se esté desvirtuando la naturaleza del principio de la buena fe   dentro de las relaciones entre particulares y la Administración, ni mucho menos   que se presuma la mala fe sobre esta última.        

[15] Corte Constitucional, Sentencia C-131 de   2004.    

[16] Ibídem.    

[17] Corte Constitucional, Sentencia C-840 de   2001.    

[18] Corte Constitucional, Sentencia C-963 de   1999.      

[19] Corte Constitucional, Sentencia C-131 de   2004. En este caso la Sala declaró exequible la expresión “y los de servicio   diferente al servicio público cada dos años”, del artículo 51 de la Ley 769 de   2002, “por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se   dictan otras disposiciones”. Consideró que el legislador no partió de la mala fe   de los propietarios o tenedores de los vehículos particulares al imponer la   revisión tecno-mecánica cada dos años, sino que buscó implementar un requisito   esencial con el fin de salvaguardar la seguridad de los ciudadanos, conductores,   pasajeros y peatones (protección del interés general implícito en la regulación   del derecho a la libre circulación), por tratarse la conducción de vehículos   automotores “de una actividad de suyo peligrosa o riesgosa, que rompe el   equilibrio que debe existir entre los asociados y que coloca per se a la   comunidad ante inminente peligro de recibir lesión”. Ver también la sentencia C-490 de 2000.    

[20]   “Artículo 1603. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente   obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan   precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a   ella”.    

[21] “Artículo 870. Los contratos deberán   celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo   pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de   los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.    

[22] Corte Constitucional,   Sentencia T-537 de 2009.    

[23] “Artículo 1932. La resolución de la venta   por no haberse pagado el precio dará derecho al vendedor para retener las arras,   o exigirlas dobladas, y además para que se le restituyan los frutos, ya en su   totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción   que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada. El comprador,   a su vez, tendrá derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado   del precio. Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al   vendedor, se considerará al primero como poseedor de mala fe, a menos que pruebe   haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que   le hayan hecho imposible cumplir lo pactado”.    

[24] “Artículo 510. El gestor será reputado   único dueño del negocio en las relaciones externas de la participación. Los   terceros solamente tendrán acción contra el administrador, del mismo modo que   los partícipes inactivos carecerán de ella contra los terceros”.    

[25] “Artículo 511. La responsabilidad del partícipe no gestor se limitará   al valor de su aportación. Sin embargo, los partícipes inactivos que revelen o   autoricen que se conozca su calidad de partícipe, responderán ante terceros en   forma solidaria con el gestor. Esta solidaridad surgirá desde la fecha en que   haya desaparecido el carácter oculto del partícipe”.    

[26] Ley 793 de 2002.    “Artículo 2°. Causales. Se declarará extinguido el dominio mediante sentencia   judicial, cuando ocurriere cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando exista   incremento patrimonial injustificado, en cualquier tiempo, sin que se explique   el origen lícito del mismo. // 2. El bien o los bienes de que se trate provengan   directa o indirectamente de una actividad ilícita. // 3. Los bienes de que se   trate hayan sido utilizados como medio o instrumento para la comisión de   actividades ilícitas, sean destinadas a éstas, o correspondan al objeto del   delito. // 4. Los bienes o recursos de que se trate provengan de la enajenación   o permuta de otros que tengan su origen, directa o indirectamente, en   actividades ilícitas, o que hayan sido destinados a actividades ilícitas o sean   producto, efecto, instrumento u objeto del ilícito. // 5. Los bienes o recursos   de que se trate hubieren sido afectados dentro de un proceso penal y que el   origen de tales bienes, su utilización o destinación ilícita no hayan sido   objeto de investigación o habiéndolo sido, no se hubiese tomado sobre ellos una   decisión definitiva por cualquier causa. // 6. Los derechos de que se trate   recaigan sobre bienes de procedencia lícita, pero que hayan sido utilizados o   destinados a ocultar o mezclar bienes de ilícita procedencia. // Se exceptúan de   lo dispuesto en el presente numeral, exclusivamente, los casos de títulos que se   negocian en centrales de depósito de valores, debidamente acreditadas ante la   autoridad competente, siempre y cuando los intermediarios que actúen en ellas,   cumplan con las obligaciones de informar operaciones sospechosas en materia de   lavado de activos, de conformidad con las normas vigentes. // 7. Cuando en   cualquier circunstancia no se justifique el origen ilícito del bien perseguido   en el proceso. // Parágrafo 1°. El afectado deberá probar a través de los medios   idóneos, los fundamentos de su oposición”.    

[27] Como lo ha expuesto la jurisprudencia contencioso   administrativa, “el deber de probar un determinado hecho o circunstancia se   impone a la parte que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo, aun cuando   no lo haya alegado o invocado”.  Consejo de Estado.  Sala de lo   Contencioso Administrativo.  Sección Tercera.  Sentencia de 3 de mayo   de 2001.  En el mismo sentido, la Sentencia de 24 de enero de 2002.    

[28] En el mismo sentido puede   consultarse la Sentencia C-595 de 2010, referente a la presunción de dolo y   culpa del infractor ambiental.    

[29] Comisión de Naciones   Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Guía Legislativa sobre régimen   de insolvencia. Naciones Unidas, Nueva York, 2006, p.162 y ss.    

[30] “ARTICULO 39. ACCIONES   REVOCATORIAS Y DE SIMULACION. Cualquier acreedor podrá intentar ante la acción   revocatoria o de simulación de los siguientes actos y contratos realizados por   el empresario dentro de los dieciocho (18) meses anteriores a la iniciación de   la negociación de un acuerdo de reestructuración: // 1. La extinción de   obligaciones, daciones en pago, otorgamiento de cauciones, contratos de   garantía, contratos de fiducia mercantil, ventas con pacto de recompra,   contratos de arrendamiento financiero que involucren la transferencia de activos   de propiedad del empresario (leaseback) y, en general, todo acto que implique   disposición, constitución o cancelación de gravámenes, limitación o   desmembración del dominio de bienes del empresario, que causen un daño directo   cierto, incluso futuro, a los acreedores. //  2. Todo acto a título   gratuito que demerite el patrimonio afecto a la empresa. // 3. Los actos y   contratos celebrados o ejecutados con los administradores de cualquier   empresario, de forma societaria o no a que hace referencia el artículo 22 de la   Ley 222 de 1995, con los socios, los controlantes, y las personas a que hacen   referencia los literales a), b), c) y d) del inciso 3o. del artículo 20 de la   presente ley, incluyendo contratos de trabajo y conciliaciones laborales. (…)”.