SU856-13

           SU856-13             

Sentencia SU856/13    

PENSION DE JUBILACION O VEJEZ-Requisitos para la protección transitoria    

ACCION DE TUTELA TRANSITORIA PARA OBTENER EL   RECONOCIMIENTO PENSIONAL    

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Requisito de agotamiento de los recursos en sede   administrativa y persistencia de la entidad en su decisión de no reconocer el   derecho pensional    

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE   VEJEZ-Caso en que procede de manera   transitoria para evitar perjuicio irremediable    

ADULTO MAYOR O PERSONA DE LA TERCERA   EDAD-Personas que tengan 60 años o más, según   ley 1276/09    

MINIMO VITAL DE SUBSISTENCIA-Concepto no es meramente cuantitativo sino también   cualitativo/DERECHO AL MINIMO VITAL-Tiene como característica ser   cualitativo por lo que supone que cada cual viva de acuerdo al status adquirido   durante su vida    

Frente a lo que ha de entenderse como “mínimo vital de subsistencia” en el caso   de la petición de reconocimiento o reliquidación pensional por vía de la acción   de tutela como mecanismo transitorio, la Corte ha aclarado que el concepto de   “mínimo vital cualitativo”, es decir, el conjunto de condiciones materiales   necesarias para asegurar la congrua subsistencia de cada persona en particular.    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION   POR MEDIO DE ACCION DE TUTELA-Reiteración   de jurisprudencia    

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Reconocimiento del carácter fundamental en el ámbito   internacional    

ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO FUNDAMENTAL A   LA SEGURIDAD SOCIAL CUANDO SU AFECTACION SE DERIVA DEL RECONOCIMIENTO DE UNA   PENSION-Reiteración de jurisprudencia    

REGIMENES PENSIONALES CREADOS POR LA LEY 100 DE 1993-Aspectos generales    

La protección otorgada por el régimen de transición   tiene un vínculo inescindible con el derecho fundamental a la seguridad social y   por esta vía con el derecho a la pensión de vejez, pues asegura unas condiciones   más favorables para aquellas personas que, teniendo una expectativa legítima   para acceder a su pensión de acuerdo a unas exigencias legales más favorables,   no  tendrían por qué ver menoscabado tal derecho con la expedición de una   ley posterior. Ciertamente, el beneficio de este régimen de transición obligaba   a que quien quisiese beneficiarse del mismo debían, para el 1° de abril de 1994,   fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, estar vinculados al sistema   pensional vigente a esa fecha.    

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE EL   TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO   DE BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION    

DECRETO 3995 DE 2008-Requisito de la equivalencia del ahorro y las opciones   ante su incumplimiento    

No se puede negar a los beneficiarios del régimen de transición su tránsito del   sistema pensional de ahorro individual al de prima media por el incumplimiento   del requisito de la equivalencia del ahorro sin antes ofrecerles la posibilidad   de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia   entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte   legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima   media.    

TRASLADO DEL REGIMEN DE   AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE BENEFICIARIOS DEL   REGIMEN DE TRANSICION-No   se puede negar el traspaso por incumplimiento del requisito de la equivalencia   del ahorro sin darles la oportunidad de aportar el dinero en un tiempo razonable    

DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ, MINIMO VITAL Y LIBRE   ESCOGENCIA DEL REGIMEN PENSIONAL-Vulneración   por ISS al negar reconocimiento de pensión de vejez como beneficiario del   régimen de transición, según Decreto ley 546/71    

TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL   AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-Caso en que   ISS negó reconocimiento aduciendo que rendimientos financieros que produjo sus   aportes pensionales durante el tiempo que estuvo afiliado al régimen de ahorro   individual fueron inferiores a los que dichos aportes hubieses alcanzado de   haber permanecido todo el tiempo en el régimen de prima media    

DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ, MINIMO VITAL Y LIBRE   ESCOGENCIA DEL REGIMEN PENSIONAL-Se   concede de forma transitoria y se ordena a Colpensiones, en caso de ser   necesario, ofrecerle la posibilidad de aportar en un plazo de seis meses el   dinero por la diferencia de rendimientos financieros    

Referencia: expediente T-2.112.365    

Acción de Tutela instaurada por Hernán Duarte Parrado   en contra del Instituto de Seguros Sociales (ISS).    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013).    

La Sala Plena de la Corte   Constitucional en ejercicio de sus   competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los   artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, y en el artículo 54A   del acuerdo 05 de 1992, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En   el proceso de revisión de la sentencia del once (11) de septiembre de dos mil   ocho (2008) proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de   Villavicencio, la cual confirmó la sentencia del quince (15) de julio de dos mil   ocho (2008) del Juzgado Primero Civil del Circuito de la misma ciudad, que negó   la tutela incoada por Hernán Duarte Parrado en contra del Instituto de Seguros   Sociales (ISS).    

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos   86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de   Selección Número Doce de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su   revisión, la acción de tutela de la referencia.    

De conformidad con el artículo 34 del   Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia   correspondiente.    

1.1.          SOLICITUD    

El señor Hernán Duarte Parrado solicitó,   como mecanismo transitorio, la protección de sus derechos fundamentales al   debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital, a la vida digna, al trabajo y a   la seguridad social, presuntamente vulnerados por el Instituto de Seguros   Sociales (ISS). Sustentó su solicitud en los siguientes hechos y   argumentos  de derecho:    

1.1.1.  HECHOS    

1.1.1.1.                Dice el actor que a   la fecha de la demanda de tutela contaba con cincuenta y ocho (58) años de edad[1]  y que había laborado para la Gobernación de Vaupés, la Rama Judicial, la   Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación, entidades   con las que acreditó un total de 1027 semanas cotizadas tal y como lo confirma   el ISS mediante Resolución.[2]    

1.1.1.2.                Tras considerar   reunidos los requisitos de edad y semanas cotizadas, el señor Duarte Torrado   solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.    

1.1.1.3.                En respuesta a la   primera petición de reconocimiento pensional presentada por el actor, el ISS, en   Resolución No. 032392 del 5 de octubre de 2005 negó dicho reconocimiento.   Posteriormente, mediante Resolución No. 001328 del 5 de septiembre de 2006[3], que   resolvió el recurso de apelación interpuesto por el accionante, el ISS confirmó   la negativa al reconocimiento pensional fundando su decisión en el hecho de    “que si bien es cierto que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993,   el asegurado acreditaba 15 años de servicios prestados”(énfasis   agregado)[4],   el saldo de la cuenta de ahorro individual realizado a través del régimen de   ahorro individual con solidaridad era inferior al monto del aporte legal que   hubiere obtenido de haber permanecido todo el tiempo en el régimen de prima   media. En efecto, la referida resolución dijo de manera puntual lo siguiente:    

“Que así lo certifica el Jefe de   la Unidad de Planeación y Actuaria del ISS, mediante UPA 3153 DEL 28 DE JUNIO DE   2006, por medio del cual establece:    

‘… el valor acumulado sobre   las cotizaciones entre AGOSTO DE 1997 HASTA DICIEMBRE DEL 2001, debería ascender   a la suma de $49.571.080 al 24 DE NOVIEMBRE DE 2004, fecha en la cual la AFP   PORVENIR realiza el traslado del capital acumulado en la cuenta de ahorro   individual al ISS por un valor de $41.481.007, valor reportado por la oficina de   Devolución de Aportes del ISS con oficio O. D. A. No 4020 DEL 16 DE MAYO DE   2003.    

Por lo tanto, de acuerdo con   el Artículo 3° del Decreto 3800 de 2003 EL SEÑOR HERNÁN DUARTE PARRADO no   conservaría la transición en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida   administrado por el ISS’.”(sic)    

1.1.1.4.                En una nueva   petición de reconocimiento pensional, el ISS respondió al accionante   reiterándole,  que si bien reunía los requisitos para beneficiarse del régimen de transición[5]  a que hace referencia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el haberse   trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad y cotizado al mismo a   través de PORVENIR, le significó, al regresar al ISS a partir del 1° de febrero   de 2002, la pérdida de los beneficios del régimen de transición. Explicó que su   regreso al sistema de prima media con prestación definida no supuso el   cumplimiento de la exigencia contenida en el literal b) del artículo 3 del   Decreto 3800 de 2003, que dispone, que los aportes devueltos por PORVENIR al   ISS, fueron inferiores a los rendimientos que los mismos hubiesen generado de   haber permanecido en el régimen de prima media con prestación definida que   administra el ISS. Por ello, por Resolución 011574 de 29 de marzo de 2007[6], el   ISS negó el reconocimiento pensional solicitado.    

1.1.1.5.                Ante la negativa al   reconocimiento pensional, el   señor Duarte Parrado interpuso el recurso   de reposición contra la mencionada resolución tras considerar inaceptable perder   los beneficios del régimen de transición, para lo cual señaló que no existía   norma alguna que exigiera el cumplimiento de lo argumentado por el ISS. Con   todo, el accionante propuso que, a fin de lograr el reconocimiento pensional,   estaba dispuesto a consignar el valor correspondiente a la supuesta diferencia   de rendimientos[7]  argumentada por el ISS.    

1.1.1.6.                No obstante, el 14 de   septiembre de 2007, mediante Resolución 042083[8],   el ISS, resolvió de forma contraria a lo dicho en la Resolución No. 001328 del 5 de septiembre de 2006. En   efecto, en esta oportunidad, el ISS expuso como argumentos para su decisión, que el reclamante habría logrado los beneficios del   régimen de transición por haber cumplido con el requisito de edad y no el de   tiempo de servicio, pues si bien reconocía que éste había laborado para su   empleador “CARIMAGUA”, y que se habían efectivamente realizado los aportes a   pensión, los mismos no se tendrían en cuenta por cuanto no estaba probado que el   empleador hubiese hecho los aportes a salud correspondientes al mismo periodo   laborado. En efecto, la referida resolución dice lo siguiente:    

“que se desestiman las cotizaciones realizadas con el   empleador “CARIMAGUA” en la medida que no demostró el pago a las cotizaciones a   salud de acuerdo con lo establecido en el Decreto 510 de 2003.”[9]    

1.1.1.7.                 Explicó que según lo prescrito   por el inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, había perdido los   beneficios del anotado régimen de transición al haberse trasladado del régimen   de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.   Por lo anterior, al no tener cumplidos los sesenta (60) años de edad, no le era   posible acceder al reconocimiento pensional. Se expuso además, que los   beneficios del régimen de transición no podían recuperarse por el hecho de   consignar las diferencias que hubiesen existo por aportes y rendimientos[10](Énfasis   agregado). Finalmente, advirtió el ISS que con la Resolución de septiembre 14 de   2007 se entendía agotada la vía gubernativa al no proceder ya recurso alguno.    

1.1.1.8.                Recuerda la Sala Plena, que   mediante sentencia T-326 del 14 de mayo de 2009, la Sala Sexta de Revisión había   concedido de mantera transitoria, el amparo de los derechos fundamentales del   señor Duarte Parrado, aceptando en ese momento, que éste efectivamente cumplió   con el requisito de los quince años de servicios prestados con antelación a la   entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994.    

1.1.1.9.                De la misma manera se advierte,   que mediante Auto de Sala Plena A 050 del 2012, esta Corporación aceptó la   petición de nulidad presentada en su momento por el ISS, en cuyos argumentos   jurídicos, jamás se controvirtió el cumplimiento por parte del accionante, de   los requisitos legales para beneficiarse del régimen de transición, referido en   el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de la existencia de los 15 años de   servicios, al 1 de abril de 1994, necesarios para solicitar el retorno al   régimen de prima media. Por el contrario, sus argumentos se dirigieron a   controvertir las diferencias entre los rendimientos financieros entre un régimen   y el otro.    

1.1.2      ARGUMENTOS JURÍDICOS DE LA   TUTELA    

Como argumentos jurídicos que respaldan la solicitud de   tutela, el demandante expone los siguientes:    

1.1.2.1.                En primer término, alega el   señor Duarte Parrado, que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993[11],   ya contaba con más de cuarenta años de edad, por lo cual el régimen de   transición contemplado en la referida norma le era aplicable y le daba derecho   al reconocimiento pensional de conformidad con lo previsto por el Decreto ley   546 de 1971[12],   que señalaba como requisitos: contar con cincuenta y cinco años de edad y veinte   años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la   vigencia de ese Decreto, de los cuales por lo menos diez años debieron haberse   cumplido al servicio de la Rama Judicial o del Ministerio Público. Así, para   cuando solicitó al ISS el reconocimiento pensional, contaba ya con más de   cincuenta y cinco años de edad y tenía acreditabas, según el mismo ISS, 1027   semanas cotizadas que equivalen a veinte años y un día.    

1.1.2.2.                Con base en las anteriores   razones, el señor Duarte Parrado afirmó reunir los requisitos legales para   acceder a la pensión, lo que consideró un derecho adquirido, el cual se   encuentra garantizado por el artículo 53 de la Constitución, como por la   jurisprudencia de la Corte Constitucional que fuera citada en esta demanda de   tutela.    

1.1.2.3.                Sostiene de otra parte el   accionante, que el ISS le exige el cumplimiento de una norma que no le es   aplicable como era el  haber tenido que permanecer en el régimen de prima   media con prestación definida sin haber cotizado al régimen de ahorro individual   con solidaridad. En este punto, recuerda que la Corte Constitucional no sólo ha   rechazado la exigencia de cumplir requisitos no previstos en la Ley[13],   sino que ha defendido igualmente la aplicación del principio de favorabilidad   cuando existe un conflicto entre dos normas o frente a dos interpretaciones   posibles de una misma disposición.    

1.1.2.4.                De otra parte, argumenta el   demandante que la Constitución consagra la irrenunciabilidad de las garantías   laborales mínimas, y la imposibilidad de transigir respecto de ellas. Por ello,   estima que el no reconocimiento de su pensión en los términos del régimen de   transición y las normas especiales consagradas para la Rama Judicial y el   Ministerio Público, constituye una vía de hecho por desconocer su derecho   adquirido a la seguridad social y el principio de favorabilidad.    

1.1.2.5.                Así mismo, afirma el actor que   desde hace aproximadamente diez años padece de diabetes crónica la cual ha   afectado gravemente su salud, obligándolo incluso a abandonar el ejercicio   independiente de la profesión de abogado. Explicó que como padre de varias   hijas, de las cuales tres aún estudian, el salario de ochocientos mil pesos   mensuales que devenga en la actualidad como administrador de un hotel, no es   suficiente para garantizar su mínimo vital y el de su familia, ni para mantener   una vida en condiciones dignas.    

1.1.2.6.                Por todo lo anterior, el señor   Duarte Parrado solicitó al juez de tutela el amparo transitorio de sus derechos   fundamentales invocados a efectos de evitar un perjuicio irremediable. Para ello   pidió que se ordenara al ISS, liquidar y pagar efectivamente su pensión de   vejez, de conformidad con lo reglado por el artículo 6° del Decreto Ley 546 de   1971. Exigió igualmente, el reconocimiento de la “mesada 14”, pues   consideró que era beneficiario y acreedor de la misma, en tanto que para el   momento en que presentó la documentación para solicitar el anotado   reconocimiento pensional, el pago de dicha prestación aún no se había derogado.    

1.2.          TRASLADO Y   CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA    

Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado   Primero Civil del Circuito de Villavicencio la admitió y ordenó correr traslado   al Instituto de Seguros Sociales.    

Así, notificada la iniciación de esta acción   de tutela al ISS, el término para responder venció en silencio.    

1.3.          PRUEBAS   DOCUMENTALES OBRANTES DENTRO DEL EXPEDIENTE.    

Obran en   el expediente, entre otros, los siguientes   documentos:    

1.3.1.   Copias de las resoluciones   011574 de marzo 29 de 2007, 042083 del 14 de septiembre de 2007 y 001328 del 5   de septiembre de 2006, proferidas por el Seguro Social – pensiones (folios 10 a   19).    

1.3.2.   Copias de las diferentes   peticiones de reconocimiento pensional elevadas por el accionante ante el ISS de   fecha 29 de julio y 19 de septiembre ambas de 2007 (folios 20 a 22).    

1.3.3.   Copia de la petición de   reconocimiento pensional radicada el 18 de noviembre de 2004 (folios 23 a 26).    

1.3.4.   Registros civiles y   certificaciones de estudio de tres hijas del demandante (folios 27 a 32).    

1.3.5.   Diagnóstico médico dictado por   la IPS PROVENSALUD, en el que consta que el actor padece diabetes mellitus   (folios 33 a 35).    

1.4.          DECISIONES JUDICIALES    

1.4.1.   Primera instancia    

Mediante sentencia proferida el quince (15) de julio de dos mil ocho   (2008), el Juzgado Primero Civil del Circuito de Villavicencio negó la tutela   interpuesta por el señor Hernán Duarte Parrado. Para sustentar su decisión   expuso los siguientes argumentos:    

Explicó inicialmente que en la medida en que el régimen   de transición fue regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el mismo le   es aplicable a su caso en particular, pues aunque para cuando dicha norma entró   a regir, sólo tenía catorce (14) años de cotizaciones, contaba ya con cuarenta y   cuatro (44) años de edad, lo que lo hacía merecedor a este beneficio. Además, al   momento de solicitar el reconocimiento pensional, ya había acumulado   cotizaciones por más de veinte años, razón suficiente para pensionarse con base   en las normas del régimen anterior al que se encuentra actualmente afiliado.   Así, de conformidad con los artículos 48 y 53 constitucionales, tenía ya un   derecho adquirido e irrenunciable.    

En este sentido, el a quo transcribió in   extenso la sentencia T-818 de 2007 que analizó la situación de los   beneficiarios del régimen de transición, que habiéndose trasladado al régimen de   ahorro individual con solidaridad, retornaron posteriormente al régimen de prima   media con prestación definida. Dicha providencia concluyó que el haber cotizado   a las administradoras privadas de pensiones no implicaba la pérdida del derecho   a pensionarse conforme al régimen más favorable.    

Sin embargo, al analizar la procedencia de la acción de   tutela dijo que “bien pudo existir una vía de hecho, con motivo de la   expedición de los actos administrativos que negaron el derecho pensional, motivo   por el cual debemos abordar la temática relativa a determinar si es la acción   constitucional el mecanismo idóneo de acuerdo al caso en particular, para   obtener dicho reconocimiento, o, si, para la protección de ese derecho se debe   acudir a la acción ordinaria laboral”.    

Al estudiar la procedencia de la acción de tutela en el   caso concreto, el a quo recordó los requisitos ya decantados por la   jurisprudencia para su procedencia excepcional los cuales se encuentran   contenidos en la Sentencia T-055 de 2006[14]:    

“(i)  que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado sujeto   especial de protección;    

(ii)  que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de   afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo   vital,    

(iii)  que se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el   interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos, y    

(iv)  que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio   judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los   derechos fundamentales presuntamente afectados. De este modo, deberá analizarse   en cada caso concreto si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la   procedencia del amparo.”[15]    

A juicio del a quo, el demandante no cumplió con   el primero de los anteriores requisitos, toda vez que para la fecha de   interposición de la acción contaba con cincuenta y nueve (59) años de edad, por   lo que no podía ser catalogado como persona de la tercera edad. En cuanto al   segundo requisito, señala que no se demostró en el expediente la vulneración al   mínimo vital del accionante, más aún cuando él mismo señaló que en la actualidad   se encontraba devengando un salario de ochocientos mil pesos mensuales ($800.000   M/cte.). En cuanto al presupuesto relativo a determinar el por qué el medio   judicial ordinario resultaba ineficaz, el fallo advirtió que no hubo   manifestación alguna al respecto. Agregó que las resoluciones del ISS que   negaron las solicitudes de reconocimiento pensional presentadas por el   demandante, fueron proferidas en septiembre de 2006 y en los meses de marzo y   septiembre de 2007, sin que desde entonces “hubiese dado inicio a las   acciones ordinarias pertinentes, lo que torna en inviable el amparo y no solo   por no cumplirse el requisito de inmediatez, sino porque adicionalmente merced a   su propia incuria e inoperancia ha dejado fenecer la acción contenciosa de que   disponía para hacer valer sus derechos.”    

Explicó el fallo que el último acto administrativo   dictado por el ISS se produjo el 14 de septiembre de 2007 y se notificó el 9 de   noviembre del mismo año, momento a partir del cual el actor contó con cuatro (4)   meses para intentar la acción contenciosa contra dicha resolución, lo cual no   hizo.    

Así las cosas, concluyó la sentencia de primera   instancia que ante la inercia o descuido del tutelante de no acudir a los   mecanismos ordinarios de defensa judicial, no puede considerarse la acción de   tutela como una instancia adicional o alterna para reclamar sus derechos.   Insistió en que en ningún momento el reclamante acudió a las acciones ordinarias   laborales, a la acción contenciosa de restablecimiento del derecho o a la acción   constitucional. En tal virtud, denegó por improcedente el amparo constitucional.    

1.4.2.  Impugnación    

El demandante impugnó la anterior decisión   proponiendo los siguientes argumentos:    

Anota inicialmente, que si bien el a quo  reconoció la vulneración de sus derechos pensionales y la vía de hecho en que   incurrió el juez laboral al expedir los actos administrativos que negaron dichos   derechos, estimó que el amparo constitucional era improcedente por no cumplirse   con el requisito de inmediatez, así como por el hecho de no haber agotado las   acciones ordinarias.    

Para descartar la falta de inmediatez en la   interposición de la presente tutela, el accionante explicó que frente al último   acto administrativo expedido por el ISS el 14 de septiembre de 2007, el cual le   fuera notificado el 9 de noviembre siguiente, presentó la respectiva acción de   nulidad el 29 de febrero de 2008, y posteriormente, el 29 de junio de ese mismo   año, promovió la presente acción de tutela.    

En lo referente a la alegada improcedencia del amparo,   por existir otros medios de defensa judicial, el accionante manifestó que la   acción constitucional se presentó como mecanismo transitorio, pues ya había   recurrido por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho las   Resoluciones 012574 del 29 de marzo de 2007 y 042083 del 14 septiembre del mismo   año (las que negaron y confirmaron el no reconocimiento pensional). Dicha   acción, que se encuentra actualmente en trámite correspondió por reparto al   Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Villavicencio.    

En lo que respecta a los requisitos de procedencia de   la acción de tutela en los casos en que el peticionario tiene a su alcance otro   medio de defensa judicial, el accionante señaló que la Corte Constitucional ha   explicado que si la situación fáctica da cuenta de que las condiciones   materiales de la persona demuestran, que someterla a los trámites de un proceso   ordinario resulta demasiado gravoso para sus derechos, entonces la acción de   tutela será viable.    

Prosigue el impugnante demostrando que en su caso la   negativa a concederle la pensión afecta su mínimo vital, para lo que recuerda   que es padre de tres hijas que aún estudian, una de las cuales no pudo ser   matriculada para el siguiente período académico por falta de recursos   económicos. Recuerda además, que desde hace varios años padece de diabetes   mellitus  y que el salario que actualmente devenga es insuficiente para atender sus   necesidades personales y familiares. Recalcó que el trámite de un proceso ante   la jurisdicción contencioso administrativa conlleva varios años, perpetuándose   así la vulneración de sus derechos fundamentales, situación que a su parecer fue   avalada por la sentencia de primera instancia que negó el amparo de sus   derechos.    

1.4.3.   Sentencia de segunda   instancia    

Mediante Sentencia proferida el once (11) de septiembre   de dos mil ocho (2008), la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de   Villavicencio confirmó la sentencia de primera instancia. En sustento de   esta determinación consideró lo siguiente:    

Señaló el ad quem que en el presente caso no se   debió discutir si el demandante disponía o no de otro medio de defensa judicial   para reclamar el reconocimiento de su pensión, pues como se advirtió dichos   mecanismos judiciales ya fueron utilizados ante los jueces administrativos.   Advirtió que lo que debió estudiarse era la posibilidad que la acción de tutela   pudiese concederse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio   irremediable. Al respecto, recordó que de conformidad con la jurisprudencia   constitucional, un perjuicio irremediable se entiende configurado cuando el   mismo es “inminente”, es decir que amenace acaecimiento inmediato, por lo   cual las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser “urgentes”;   además, dicho perjuicio debe ser “grave”, es decir de gran intensidad en   la esfera de derechos del afectado; así, esta gravedad e inminencia determinan   la “impostergabilidad” de la acción de tutela, que resulta entonces   procedente.    

En el presente caso, el Tribunal consideró que “la   pasividad y lentitud con que el accionante ha actuado, deja al descubierto la   ausencia del primer requisito, el del perjuicio inminente, pues desde septiembre   de 2006, cuando el ISS mediante Resolución N° 001328 decidió el recurso de   apelación confirmando la negativa de la pensión… quedó agotada la vía   gubernativa, y, por ende, desde entonces el afectado podía accionar   judicialmente para anular esa Resolución y solicitar el reconocimiento de su   pensión. Por lo visto, se limitó a solicitar de nuevo directamente ante el ISS   ese reconocimiento que, por supuesto, se lo volvió a negar con los mismos   argumentos… Así las cosas, demorarse casi dos años para accionar habiendo ya   agotado la vía gubernativa, pone de presente la inexistencia de un daño material   o moral a suceder pronto, que no amerita medidas urgentes e impostergables para   su restablecimiento.”    

Con fundamento en las anteriores consideraciones, el   Tribunal concluyó que ante la ausencia de un inminente perjuicio irremediable   que justificase la procedencia de la acción de tutela como mecanismo   transitorio, el mecanismo de defensa judicial adecuado y al cual ya ha acudido,   es la acción ordinaria laboral, con lo cual se desplaza la acción   constitucional.    

Finalmente, agregó el Tribunal que no obran en el   expediente los documentos que demuestran el tiempo cotizado a partir del cual el   accionante pretende que le sea reconocida su pensión.    

2.                  NULIDAD DE SENTENCIA DICTADA   POR LA SALA SEXTA DE REVISIÓN    

2.1.          La Sala Sexta de Revisión,   mediante sentencia proferida el catorce (14) de mayo de dos mil nueve (2009),   resolvió conceder como mecanismo transitorio, la acción de tutela promovida por   el señor Hernán Duarte Parrado a fin de evitar un perjuicio irremediable a sus   derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la libre   escogencia de régimen pensional. Para ello, ordenó al Instituto de Seguros   Sociales que en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de   esa providencia, diera inicio al trámite pertinente para reconocer la pensión de   vejez del señor Duarte Parrado, teniendo en cuenta para ello los beneficios que   le otorgaba el régimen de transición. Se señaló que este trámite debía concluir   con el acto administrativo correspondiente cuya expedición habría de hacerse en   un plazo no mayor a los veinte (20) días siguientes a la fecha de notificación   de esa providencia. Finalmente, la Sala advirtió que esta decisión extendería   sus efectos hasta tanto quedase ejecutoriada la sentencia definitiva que   profiera la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el trámite de la   demanda instaurada por el señor Duarte Parrado contra el Instituto de Seguros   Sociales.    

2.2.          El día 4 de agosto de 2009 el   señor Edgar Mauricio Parra Bonilla, en su condición de Jefe de la Unidad de   Procesos de la Dirección Jurídica Nacional del Instituto de Seguros Sociales   –ISS-, radicó dentro del término legal para ello, solicitud de nulidad de la   sentencia T-326 de 2009, sustentado su petición en los siguientes fundamentos:    

2.2.1.   Señaló inicialmente que existió   una violación al debido proceso con la expedición de la sentencia T-326 de 2009   al considerar que esta decisión cambió la línea jurisprudencial sostenida por la   Sala Plena de esta misma Corporación la cual fuera establecida en las sentencias   C-789 de 2002[16]  y C-1024 de 2004[17].    

2.2.2.   Explicó el solicitante que las   referidas sentencias de constitucionalidad consideraron que para conservar los   efectos del régimen de transición en aquellas personas que acreditaron 15 años   de servicios o de cotizaciones a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993,   era necesario trasladar todo el ahorro que hubiesen efectuado al régimen de   ahorro individual, al de prima media, aclarando que dicho ahorro no podía ser   inferior al aporte legal que se hubiere generado de haber permanecido en el   régimen de prima media.    

2.2.3.   Sin embargo, la sentencia T-326   de 2009 consideró, que si bien es cierto que el primer requisito era necesario,   frente al último indicó: “… trasladar al régimen de prima media todo el   ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual sin importar   que dicho ahorro sea inferior al aporte legal correspondiente en caso de que   hubieran permanecido en el régimen de prima media”.    

2.2.4.   Finalmente, manifestó el ISS   que en la medida en que los fundamentos contenidos en la sentencia T-326 de 2009   fueron los mismos expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia T-168 de   2009, el ISS presentó igualmente un incidente de nulidad respecto de esta   providencia y de manera oportuna, en el que los argumentos son los mismos que se   plantean en esta oportunidad.[18]    

2.2.5.   En consideración a lo expuesto,   la Sala Plena de esta Corporación, en auto 050 del 8 de marzo de 2012 decidió   conceder la nulidad solicitada por los argumentos expuestos en la solicitud de   nulidad presentada por el ISS, para en su lugar proferir una nueva sentencia que   la reemplace, asumiendo ella misma el conocimiento del expediente de la   referencia, de conformidad con el artículo 54A del Acuerdo 05 de 1992.    

2.2.6.   Así, en la medida en que la   sentencia T-326 de 2009 se basó en la sentencia T-168 de ese mismo año, en esta   oportunidad la Sala Plena considera válido tener como fundamentos los que fueran   expuestos en el auto 009 de enero 27 de 2010 que anuló la referida sentencia   T-161 de 2009.    

2.2.7.   Por lo anterior, la Sala Plena   hizo propios los referidos argumentos de cuyo contenido se puede extraer el   fundamento central que dio paso a la nulidad de la sentencia T-326 de 2009, y   que corresponde al siguiente argumento jurídico:    

2.2.7.1.   De acuerdo con la prescripción   jurídica a que refiere el decreto 3995 de 2008, la exigencia planteada por la   Corte Constitucional en su sentencia C-789 de 2002, en cuanto a la necesidad de   que existiera una equivalencia en el ahorro pensional que se hiciese en uno y   otro sistema de pensiones (prima media y ahorro individual), ahora si era   posible cumplirse. Por tal motivo, no existía razón alguna para que en esta   oportunidad, la Sala Sexta de Revisión sostuviera la tesis acerca de la   imposibilidad de observar el requisito de la equivalencia del ahorro.    

Ante esta circunstancia, se pudo afirmar que el no   haberse tenido en cuenta el contenido del decreto 3995 de 2008 como elemento de   juicio para fallar, fue motivo suficiente para que de manera involuntaria e   injustificada se modificara la jurisprudencia sentada por la Sala Plena de esta   Corporación. Consecuencia de esta actuación judicial fue la evidente violación   del derecho al debido proceso por falta de competencia, pues de conformada con   el artículo 54 del Decreto 2591 de 1991, cualquier cambio de jurisprudencia   debía ser adoptado por la Sala Plena de esta Corporación. Ante esta situación,   el único camino jurídico a seguir era declarar la nulidad de la sentencia   fallada.    

2.2.7.2.   Así mismo, consideró la Sala   Plena que a pesar de que el Decreto 3995 de 2008 se dictó con posterioridad al   momento en que el actor solicitara el traslado al ISS, y de que esta entidad y   el fondo privado de pensiones PORVENIR revisarán la procedencia de la petición   de traslado del accionante, advirtió que las disposiciones jurídicas contenidas   en dicho decreto tenían directa incidencia en la parte resolutiva de la   providencia que se anuló. Así, en esta sentencia que reemplaza la anulada,   deberá tenerse en cuenta si dicho decreto tiene incidencia en el caso particular   del señor Duarte Parrado. Así, si el mismo es aplicable, la orden de traslado de   régimen pensional del actor, estará supeditada a la confirmación de que el   ahorro realizado durante el tiempo que estuvo afiliado al régimen de ahorro   individual no sea inferior al que hubiere obtenido de haber permanecido todo el   tiempo en el régimen de prima media.    

En consecuencia, procede la Sala Plena a dictar la   presente sentencia de reemplazo.    

3.       CONSIDERACIONES DE LA CORTE    

3.1.          COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los   artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar   los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia.    

3.2.          PROBLEMA JURÍDICO    

3.2.1.   El señor Hernán Duarte Parrado   interpone la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un   perjuicio irremediable y para obtener la protección de sus derechos al debido   proceso, a la igualdad, al mínimo vital, a la vida digna, al trabajo y la   seguridad social, en tanto considera que a pesar de que tiene derecho a la   pensión de vejez con base en el régimen más favorable previsto para los   trabajadores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, el ISS negó tal   reconocimiento pensional. En efecto, a juicio del accionante, el régimen de   transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece que   quien cumpla los requisitos allí previstos, podrá pensionarse con base en el   régimen anterior más favorable. Por ello, al cumplir con el número de semanas de   cotización, el tiempo de servicios en la Rama Judicial o en el Ministerio   Público y haber alcanzado la edad de 55 años, el accionante consideró ser   acreedor de los beneficios establecidos en el Decreto ley 546 de 1971.    

3.2.2.   Sin embargo, el Instituto de   Seguros Sociales negó la pensión de vejez solicitada tras advertir que el   accionante había perdido los beneficios del régimen de transición. Explicó que a   consecuencia del traslado temporal que éste hizo al régimen de ahorro individual   y en el cual cotizó, con su posterior regreso al régimen de prima media con   prestación definida, incumplió con los requisitos establecidos en el artículo 3º   del Decreto 3800 de 2003[19],   en especial con el contenido en el literal b) del referido artículo, pues la   rentabilidad del ahorro depositado en el fondo de pensiones PORVENIR no fue   igual a la que hubiese obtenido de haber permanecido en el ISS. Por esta razón,   según el accionante, para su traslado del régimen de ahorro individual al de   prima media, el ISS señaló, que ante el anotado incumplimiento legal, no era   posible aplicar el régimen laboral más favorable al accionante.    

3.2.3.   De lo anterior se advierte que   el problema jurídico que le corresponde resolver a la Sala Plena se circunscribe   a;(i) determinar si la acción de tutela procede para la protección del   derecho a la seguridad social; (ii) cómo operan los regímenes pensionales   creados por la Ley 100 de 1993, (iii) cuál es el alcance del régimen de   transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (iv)  cuál ha sido la evolución jurisprudencial en torno al cambio del régimen   pensional de ahorro individual al de prima medida en el caso de los   beneficiarios del régimen de transición; (v) cómo opera el requisito de   la equivalencia en el ahorro según el decreto 3995 de 2008, para finalmente   (vi)  resolver el caso concreto.    

3.2.4.   Con todo, dadas las   particulares circunstancias del caso bajo estudio, debe la Sala establecer la   procedencia de la presente acción de tutela, con el fin de determinar si se   cumplen los presupuestos procesales que permiten acudir a este mecanismo de   defensa judicial para reclamar el reconocimiento de pensiones. Si los requisitos   de procedibilidad se cumplen, corresponderá a esta Sala establecer si al   demandante le asiste un derecho a reclamar la liquidación de su pensión según el   régimen de transición.    

3.3.          CUMPLIMIENTO DE LOS   REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO PARA OBTENER   UN RECONOCIMIENTO PENSIONAL.    

3.3.1.   De conformidad con lo prescrito   por el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela procede   siempre que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo   que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio   irremediable”.    

En el presente caso, el Tribunal Superior de   Villavicencio, al decidir en segunda instancia esta acción, consideró que el   demandante tenía a su disposición otro medio de defensa judicial para reclamar   el reconocimiento de su pensión, del cual ya había hecho uso ante los jueces   administrativos. Por ello, lo que debía ser objeto de estudio era si la acción   de tutela podía ser concedida como mecanismo transitorio para evitar un   perjuicio irremediable.    

La Sala comparte el criterio del Tribunal en cuanto a   la existencia de otro medio de defensa judicial, a saber, la acción de nulidad y   restablecimiento del derecho intentada ante la justicia de lo contencioso   administrativo. Ciertamente, esta jurisdicción es la competente para definir la   legalidad de las resoluciones proferidas por el Instituto de Seguros Sociales   que negaron el reconocimiento pensional con fundamento en el régimen de   transición. Así mismo, coincide con el Tribunal en cuanto a la necesidad de   estudiar si en esta oportunidad resulta procedente la acción de tutela como   mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o como mecanismo   definitivo ante la posible falta de idoneidad o de eficacia del mecanismo   alterno de defensa judicial. Sin embargo, al hacer este último estudio llega a   conclusiones distintas a las del Tribunal, por las razones que enseguida pasan a   explicarse.    

3.3.2.   Respecto de la procedencia de   la acción de tutela cuando es utilizada para lograr el reconocimiento o la   reliquidación de la pensión, la Corte ha sentado una clara línea jurisprudencial   que atiende tanto a la idoneidad o eficacia de dicha acción administrativa como   a la existencia de un perjuicio irremediable.    

En efecto, en la Sentencia T-634 de 2002[20]la Corte decantó la línea jurisprudencial según la cual   la acción de tutela en principio no procede para obtener el reconocimiento o la   reliquidación de una pensión, a menos que exista un perjuicio irremediable, por   lo cual se fijaron para estos casos puntuales, unos requisitos para la   procedencia excepcional de la acción de tutela, estimando que el amparo   constitucional transitorio sólo es posible cuando se acredite:    

“a) Que la persona haya agotado los recursos en sede   administrativa y la entidad mantenga su decisión de no reconocer el derecho.    

“b) Que se hubiere acudido ante la jurisdicción   respectiva, se estuviere en tiempo de hacerlo o ello fuere imposible por motivos   ajenos al peticionario.    

“c) Que además de tratarse de una persona de la tercera   edad, ésta demuestre la amenaza de un perjuicio irremediable, esto es, que el   perjuicio afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la   salud, el mínimo vital, que existan lazos de conexidad con derechos   fundamentales, o que evidencie que someterla a los trámites de un proceso   ordinario le resultaría demasiado gravoso.    

“d) En concordancia con lo anterior, para determinar si   la acción de tutela es o no procedente como mecanismo transitorio, no resulta   suficiente invocar fundamentos de derecho, sino que son necesarios también   fundamentos fácticos que den cuenta de las condiciones materiales de la persona.   En caso contrario, el asunto adquiere carácter estrictamente litigioso y por lo   mismo ajeno a la competencia del juez de tutela.”    

Ahora, la jurisprudencia ha explicado que frente a   solicitudes de reconocimiento o reliquidación de pensiones, el requisito de   afectación del mínimo vital de subsistencia debe ser apreciado en cada caso   concreto, desde una perspectiva no solamente cuantitativa sino también   cualitativa, que tenga en cuenta los siguientes criterios:    

“Se trata de las condiciones de salud del pensionado o   beneficiario de la prestación, del grado de afectación del nivel de vida   alcanzado por el afectado en función de la proyección histórica del monto que el   mismo tendría que devengar, al igual que de las actuaciones administrativas   y judiciales realizadas por el interesado para acceder al reajuste, acompañadas,   en todo caso, de la claridad de su derecho a ver realizada su pretensión.    

“Siendo así, cuando el interesado devenga una pensión que le permite suplir sus   necesidades de subsistencia y de contera acceder a la asistencia que presta el   Régimen de Seguridad Social en Salud[21]  y los hechos y pruebas presentadas no dan lugar a establecer “elementos fácticos   que permitieran la concesión del amparo como un mecanismo transitorio con el fin   de evitar un perjuicio irremediable”,[22] la avanzada edad por si sola no hace inminente y grave   el perjuicio e impostergable el amparo constitucional.    

“También, dentro de la línea jurisprudencial a que se hace mención, ante   montos pensionales que impiden a sus beneficiarios satisfacer sus necesidades de   manera adecuada al nivel de vida alcanzado y atender servicios complementarios   de salud, dados sus padecimientos o el de personas dependientes de su cuidado,   esta Corte ha dispuesto la reliquidación de la prestación, así el beneficiario   de la medida “no sobrepase la edad que constituye el índice promedio de   expectativa de vida de los colombianos[23]”.    

“Como puede apreciarse, sin perjuicio de la improcedencia general de la acción   de tutela para disponer el reconocimiento y reliquidación de prestaciones   sociales, corresponde al juez de tutela evaluar las circunstancias sometidas a   su consideración, con el fin de ponderar la inminencia e irreparabilidad del   daño en el caso concreto, en función de la claridad del derecho, particularmente   cuando la demora del afectado en acudir a las acciones ordinaria o contencioso   administrativa, claramente indica que el afectado no atraviesa una situación   apremiante, que haría impostergable el amparo constitucional.”[24]    

Visto lo anterior, la Sala verificará enseguida si en   el presente caso pueden entenderse cumplidos los requisitos jurisprudenciales   necesarios para determinar la procedencia de la acción de tutela intentada para   el logro del reconocimiento de una pensión.    

3.4.          REQUISITO DE AGOTAMIENTO DE   LOS RECURSOS EN SEDE ADMINISTRATIVA Y A LA PERSISTENCIA DE LA ENTIDAD EN SU   DECISIÓN DE NO RECONOCER EL DERECHO    

Obran en el expediente las pruebas relativas al   cumplimento del requisito que se acaba de enunciar, según pasa a verse:    

3.4.1.   El 18 de noviembre de 2004[25]  el demandante elevó ante el ISS solicitud de reconocimiento y pago de su pensión   de vejez, la cual fue negada mediante Resolución 032392 de octubre de 2005,   “por no acreditar el tiempo mínimo requerido para acceder a la pensión”.[26]  Contra este acto administrativo el solicitante interpuso el recurso de   reposición, alegando que no se le había tenido en cuenta el tiempo cotizado a   PORVENIR. Este recurso fue decidido mediante Resolución 014761 de 27 de abril de   2006, que confirmó la decisión administrativa[27].   Posteriormente, por Resolución 001328 del 5 de septiembre de 2006[28]  el ISS resolvió el recurso de apelación, confirmando la decisión administrativa   al estimar que el petente: (i) a pesar de haberse cambiado del régimen de ahorro   individual al de prima media, no cumplió con lo prescrito por el literal b) del   artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, pues “el saldo de la cuenta de ahorro   individual … es inferior al monto del aporte legal para el riesgo de vejez”;   (ii) por lo anterior, el petente “ya no conservaría la transición en régimen   de Prima Media con Prestación Definida Administrado por el ISS”; (iii) que   “AL NO ESTAR EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, el asegurado no cumple con lo   establecido en la Ley 33 de 1985, el cual exige para el derecho a la pensión   acreditar mínimo 20 años al servicio del Estado y 55 años de edad… únicamente   cuenta tiempo laborado al Estado 19 años, 3 meses, 1 día” (sic); y (iv) que   si se aplicara el régimen pensional de la Ley 100 de 1993, habría de tenerse en   cuenta que la pensión se adquiere a los sesenta años en el caso de los hombres   con un mínimo de mil semanas cotizadas en cualquier tiempo. Debe aclararse que   con posterioridad a la expedición de la Ley 797 de 2003, los requisitos para   obtener la pensión de vejez variaron, al señalar que a partir del año 2005 el   número de semanas se incrementaría en 50 y a partir de 2006 se incrementaría   cada año en 25 más, hasta llegar a 1300 en el año 2015. En tal virtud, el   accionante no reunía los requisitos para pensionarse por el régimen general de   pensiones.    

3.4.2.   Posteriormente, el señor Duarte   Parrado presentó una nueva solicitud de reconocimiento pensional, aportando en   esta oportunidad las novedades registradas en su historia laboral.    

En respuesta a esta solicitud, el ISS profirió la   Resolución 011574 de 29 de marzo de 2007[29]  en la que negó nuevamente el reconocimiento pensional reclamado. Explicó la   anotada entidad, que aunque el reclamante se encontraba en el régimen de   transición, el haberse trasladado al régimen de ahorro individual con   solidaridad donde cotizó a pensiones en la AFP PORVENIR, hizo que perdiera los   beneficios de dicho régimen de transición, muy a pesar de haber retornado al   ISS, pues de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3° del Decreto 3800 de   2003, no cumplió con la exigencia a que se refiere el literal b) de tal   disposición[30],   pues al pronunciarse sobre los aportes hechos, advirtió que “la devolución   efectuada por la AFP PORVENIR, es inferior a los rendimientos de dichos aportes   en caso de haber permanecido en el régimen de prima media con prestación   definida administrado por el ISS.[31]    

Así las cosas, el ISS concluyó que al accionante le era   aplicable en su totalidad la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9 de la   Ley 797 de 2003, la cual exige acreditar 60 años cumplidos y un mínimo de 1000   semanas cotizadas en cualquier tiempo, incrementándose a 1050 para el año 2005 y   en 25 semanas adicionales por cada año a partir de enero de 2006 hasta llegar a   1300 en el año 2015. Por ello, al acreditar en ese momento el solicitante un   total de 1027 semanas y no cumplir tampoco con el requisito de edad fijado por   la Ley 100, la pensión debió negarse.    

3.4.3.   Ante esta decisión, y en   ejercicio del derecho de petición, el accionante ofreció consignar la diferencia   de dinero correspondiente a los rendimientos no generados cuando hizo aportes   pensionales a PORVENIR, monto que según lo indicó el mismo ISS ascendía a la   suma de ocho millones noventa mil setenta y tres pesos moneda corriente   ($8´090.073.00). Adicional a esta propuesta, el señor Duarte Parrado apeló la   Resolución 011574 de 29 de marzo de 2007.    

Mediante la Resolución 042083 de 14 de septiembre de   2007, el ISS confirmó la negativa al reconocimiento de la pensión, insistiendo   en que el accionante había perdido los beneficios del régimen de transición, por   lo cual debía pensionarse de conformidad con el régimen general previsto en la   Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. Agregó que “los   beneficios de la transición no se recuperan por el hecho que el asegurado   consigne las diferencias entre los aportes y los rendimientos efectuados en el   fondo privado… y los que le corresponde realizar en el Seguro Social.”    

3.4.4.   Visto el relato cronológico de   las actuaciones adelantadas por el accionante, la Sala no duda en estimar   cumplido el primer requisito de procedencia de la acción de tutela, cuando,   previo a su utilización, se agotaron los recursos en sede administrativa y la   entidad persistió en su posición de no reconocer el derecho.    

3.5.          REQUISITO DE ACUDIR A LA   JURISDICCIÓN RESPECTIVA, ESTAR EN TIEMPO DE HACERLO O SER ELLO IMPOSIBLE POR   MOTIVOS AJENOS AL PETICIONARIO    

3.5.1.   Según lo expuesto en los   antecedentes de esta sentencia el accionante, al impugnar la decisión de primera   instancia de esta acción de tutela, manifestó que había interpuesto ante los   jueces administrativos del Circuito de Villavicencio la acción de nulidad y   restablecimiento del derecho contra las Resoluciones 011574 y 042083 del 29 de   marzo y 14 de septiembre ambas de 2007 proferidas por el ISS, las que negaron el   reconocimiento pensional por él solicitado. Dicha demanda fue repartida al   Juzgado Cuarto Administrativo de ese Circuito, y radicada allí bajo el número   2008-00052, tomo 2 folio 446.    

Si bien no obra en el expediente prueba alguna que   demuestre que efectivamente dicha acción fue incoada, esta afirmación no fue   desvirtuada por su contraparte, por lo que puede presumirse cierta. Sobre el   particular esta Corporación ha señalado que, “el artículo 20 del Decreto 2591   de 1991 dispone que las informaciones suministradas al juez de tutela se   tienen por ciertas, sin perjuicio del derecho de los accionados e   intervinientes de contradecirlas y de las facultades oficiosas del fallador para   comprobarlas”.[32]    

3.5.2.   Ahora bien, la jurisprudencia   constitucional ha exigido que para acceder al mecanismo extraordinario de   protección de la tutela es necesario haber acudido previamente ante la   jurisdicción contenciosa o se esté en tiempo de hacerlo. Así, en el presente   caso, frente a la reiterada posición del ISS de negar el reconocimiento   pensional reclamado por el accionante, debe advertirse que la segunda resolución   proferida por el ISS el día 14 de septiembre de 2007 (Resolución 042083) fue   notificada al señor Duarte Parrado hasta el día 9 de noviembre del mismo año[33],   razón por la cual puede considerarse que la demanda promovida por el accionante   ante la jurisdicción contenciosa (29 de febrero de 2009) se hizo de manera   oportuna, de conformidad con lo prescrito por el numeral 2° del artículo 136 del   Código Contencioso Administrativo.[34]    

Así las cosas, la Sala da por cumplido este segundo   requisito de procedencia de la acción.    

3.6.          REQUISITO DE DEMOSTRAR LA   AMENAZA DE UN PERJUICIO IRREMEDIABLE    

3.6.1.   En la medida que el señor   Duarte Parrado contaba con tan sólo cincuenta y ocho (58) años de edad al   momento de interponer la demanda de tutela, permitió al juez de primera   instancia considerar  que esta circunstancia impedía catalogarlo como   persona de la tercera edad, por lo que este requisito jurisprudencial exigido   para la procedencia de la acción de tutela no estaría cumplido.    

Al respecto la Sala observa prima facie que le   asistiría razón al a quo, toda vez que en algunas oportunidades, la   doctrina acogida por esta Corporación indica que la tercera edad se alcanza   cumplidos los 71 años de edad.[35]  Empero, esta no ha sido una postura continua, pues en ciertos casos se ha   estimado que personas de menos de 71 años pertenecen a la tercera edad.[36] Sin   embargo, cabe advertir que esa discusión quedó zanjada con la expedición de la   Ley 1276 de 2009, cuyo artículo 7º dispuso que las personas de la tercera edad o   adultos mayores son aquellas que tengan 60 años o más.    

Con todo, la jurisprudencia también ha señalado que la   circunstancia de no haber arribado a la tercera edad no es en sí misma un motivo   que deba conducir a establecer la improcedencia de plano de la acción de tutela,   más aún cuando el juez constitucional cuenta con otras circunstancias o   elementos probatorios que lo lleven a evidenciar la existencia de una amenaza de   un perjuicio irremediable. En ese supuesto, someter al demandante a los trámites   de un proceso ordinario resultaría ser una carga demasiado gravosa dada su   particular situación. En efecto, en este sentido se han expuesto, por ejemplo,   los siguientes argumentos que en su oportunidad llevaron a considerar procedente   la acción de tutela interpuesta para la reliquidación de una pensión:    

“El demandante tiene la edad de sesenta y cuatro   (64) se trata por lo tanto de un adulto mayor que ciertamente se encuentra ya   hacia el final de su vida laboral productiva, pero que aun no puede considerarse   como una persona perteneciente a la tercera edad.    

“No obstante, está aquejado de múltiples enfermedades   como consta de las numerosas pruebas allegadas a este proceso, tales como   diabetes, hipertensión arterial y cáncer de próstata, tales dolencias además de   afectar su patrimonio –como también se desprende de las pruebas aportadas al   expediente- hacen que someterlo al trámite de un proceso ordinario haga más   gravosa su situación personal.[37](Negrillas fuera el original)[38]    

3.6.2.   En el caso que ahora estudia la   Sala, si bien el demandante no alcanza una edad que le permite ser considerado   como una persona de la “tercera edad”, pues para la fecha de este fallo tiene   sólo 59 años cumplidos, tal y como en similares casos ha considerado la   Corporación[39],   se trata también de un adulto mayor que se encuentra ya hacia el final de su   vida laboral productiva, y que además está aquejado de un enfermedad crónica,   pues obran en el expediente las pruebas que demuestran que padece de diabetes   mellitus.[40]Se   advierte además, la carga económica que debe afrontar el accionante al tener que   asumir como padre de familia, la manutención de sus tres hijas estudiantes, dos   de nivel universitario y otra en el final de su bachillerato.[41]    

Ahora bien, según se desprende de la demanda y de otras   pruebas obrantes en el plenario, el demandante trabajó para la Gobernación de   Vaupés, para la Rama Judicial y para la Procuraduría General de la Nación; en   esta última entidad se desempeñó como Procurador ante el Tribunal Superior de   Villavicencio, siendo el último cargo público que ejerció y del cual fue   desvinculado por ser una plaza de libre nombramiento y remoción. A partir de   entonces ejerció como abogado independiente, pero la diabetes crónica que padece   lo obligó a abandonar esa actividad. Entonces, para atender la educación de sus   hijas y a las necesidades familiares, se vio en la obligación de vender su casa   y su automóvil. Actualmente, cubre las necesidades económicas familiares con el   salario de ochocientos mil pesos ($ 800.000) mensuales que percibe como   administrador de un hotel, suma que se señala como insuficiente para atender sus   gastos personales y familiares como ya quedó indicado atrás.    

3.6.3.   De esta manera, el demandante   ha expuesto ante el juez de tutela su situación económica y personal,   demostrando la insuficiencia de los ingresos mensuales que actualmente recibe.   Sobre este punto la jurisprudencia constitucional ha considerado que el concepto   de “mínimo vital de subsistencia” no es meramente cuantitativo, sino que   también posee una naturaleza cualitativa, “en la medida en que debe permitir   llevar una vida acorde con el nivel de vida alcanzado por el trabajador durante   su vida activa laboral”[42].   Así, en el presente caso, la Sala acepta que el mínimo vital de subsistencia   para que el actor tenga una vida en condiciones dignas se encuentra comprometido   con el no reconocimiento de su pensión, por lo que someterlo a los trámites de   un proceso ordinario haría más gravosa su situación, y configuraría  “per se” la consumación de un perjuicio irremediable, por la indebida   prolongación en el tiempo de la misma.    

Frente a  lo que ha de entenderse como “mínimo vital de subsistencia” en el caso de   la petición de reconocimiento o reliquidación pensional por vía de la acción de   tutela como mecanismo transitorio, la Corte ha aclarado que el concepto de “mínimo vital cualitativo”, es decir, el conjunto de condiciones materiales   necesarias para asegurar la congrua subsistencia de cada persona en particular,   ha de entenderse en los siguientes términos:    

“De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Corporación,   el concepto de mínimo vital corresponde a aquellos requerimientos básicos de   toda persona para asegurar la digna subsistencia, el cual depende en forma   directa de la retribución salarial, pues de esta manera también se estará   garantizando la vida, la salud, el trabajo y la seguridad social. Así entendido   el derecho al mínimo vital, no puede ser restringido a la simple subsistencia   biológica del ser humano, pues es lógico pretender la satisfacción de las   aspiraciones, necesidades y obligaciones propias del demandante y su grupo   familiar. Como desarrollo de lo anterior, la   Corte ha explicado que el mínimo vital no equivale al salario mínimo, sino   que depende de una valoración cualitativa que permita la satisfacción congrua de   las necesidades, atendiendo las condiciones especiales en cada caso concreto.”[43]    

No sobra recordar que esta Corporación ha   definido que la independencia económica que garantiza el mínimo vital   cualitativo, “no se configura por el   simple hecho de que el beneficiario esté percibiendo una asignación mensual o un   ingreso adicional[44].”[45]    

3.7.          REQUISITO DE INVOCAR   FUNDAMENTOS FÁCTICOS QUE DEN CUENTA DE LAS CONDICIONES MATERIALES DE LA PERSONA.    

3.7.1.   El último requisito establecido   por vía jurisprudencial para la procedencia excepcional de la acción de tutela   intentada como mecanismo transitorio para obtener un reconocimiento pensional   exige que en la demanda se hayan invocado fundamentos fácticos que den cuenta de   las condiciones materiales de la persona.    

En la presente oportunidad la Sala encuentra igualmente   acreditado este último requisito, pues según lo expuesto, el demandante fue   acucioso al exponer ante el juez constitucional su situación económica y de   salud personal, aportando pruebas que permitieran establecer el compromiso de su   mínimo vital de subsistencia en condiciones dignas.    

Ahora bien, el juez de segunda instancia denegó la   presente acción al estimar que al haber solicitado el demandante en una primera   oportunidad el reconocimiento pensional, y que dicha solicitud hubiese sido   despachada en forma negativa, daba por agotada la vía gubernativa. Por ello,   advirtió que en lugar de acudir el accionante de manera inmediata ante la   jurisdicción competente, “se limitó a solicitar de nuevo directamente ante el   ISS ese reconocimiento que, por supuesto, se lo volvió a negar con los mismos   argumentos…”. En consecuencia, esta actuación llevó al ad quem a   declarar la improcedencia de esta acción, por cuanto el comportamiento asumido   por el actor probaría que no estaba enfrentado a la inminente consumación de un   perjuicio irremediable, dado que “demorarse casi dos años para accionar   habiendo ya agotado la vía gubernativa, pone de presente la inexistencia de un   daño material o moral a suceder pronto…”    

A juicio de la Sala, tal conclusión no es de recibo. En   efecto, la negativa al reconocimiento de un derecho en materia pensional no   implica que el peticionario no pueda insistir más adelante, máxime cuando la   situación laboral y el volumen de cotizaciones pueden variar con el transcurso   del tiempo. Por ello, el interesado puede provocar un nuevo pronunciamiento de   la entidad correspondiente, tal y como sucedió en el presente caso, en el que el   señor Duarte Parrado presentó una segunda solicitud de reconocimiento pensional,   aportando en esta oportunidad las novedades registradas en su historia laboral.   Frente a estas circunstancias, y entendido entonces que la historia laboral del   accionante tenía cambios que debieron ser tenidos en cuenta al analizar su nueva   petición de reconocimiento pensional, son elementos suficientes para que esta   Sala considere que el accionante cumplió igualmente con este requisito de   procedencia de la acción de tutela.    

3.7.2.   Establecida entonces la   procedencia de la presente acción de tutela, pasa la Sala Plena a exponer, tal y   como se anunció en el planteamiento del problema jurídico, la forma en que   operan los regimenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993. En seguida, se   expondrá la jurisprudencia constitucional en torno al cambio de régimen   pensional del régimen de ahorro individual al de prima media en el caso de los   beneficiarios del régimen de transición, explicando posteriormente la forma en   que la opera el requisito de equivalencia del ahorro al que hace referencia el   Decreto 3995 de 2008.    

3.7.3.   Finalmente, la Sala Plena debe   aclarar que los fundamentos jurídicos que se explicarán a continuación son los   mismos que fueran expuestos en la sentencia SU-062 de 2010, en tanto sentencia   de reemplazo de la anulada sentencia T-168 de 2009. Ello en razón a que la   sentencia       T-326 de 2009 que también fue anulada y cuya decisión que la   reemplaza es esta providencia, basó sus consideraciones en la anulada sentencia   T-168 de 2009.    

3.7.4.   Hecha la anterior aclaración   pasa la Sala a exponer las consideraciones jurídicas de los temas esbozados al   momento de hacer el planteamiento del problema jurídico del presente caso.    

3.8.          LA SEGURIDAD SOCIAL COMO   DERECHO CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL Y SU PROTECCIÓN POR MEDIO DE LA ACCIÓN DE   TUTELA.    

3.8.1.   El artículo 48 Superior dispone   que la seguridad social es un derecho fundamental a cuyo cumplimiento se   compromete el Estado en los siguientes términos: “Se garantiza a todos los   habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”[46].    

3.8.2.   Esta garantía constitucional se   complementa con varios instrumentos internacionales que reconocen el derecho de   las personas a la seguridad social[47].   Así, el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona   afirma que:    

“Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la   seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de   la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su   voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de   subsistencia”.    

3.8.3.   En igual sentido el artículo 9   del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en   Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe:     

“Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda   persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las   consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o   mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En   caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán   aplicadas a sus dependientes”.    

3.8.4.   De los referidos planteamientos   jurídicos se puede inferir que aquellas personas que por razones de una   imposibilidad física o mental no puedan obtener los medios para su subsistencia,   puedan ver de todos modos, protegido su derecho a la seguridad social. Con ello,   estas personas aseguran una vida en condiciones dignas cuando advierten que por   razones de vejez, desempleo enfermedad o incapacidad laboral, ven disminuida su   capacidad laboral y por lo mismo cuenten con un ingreso económico[48].    

3.8.5.   De esta manera, la garantía del   derecho a la seguridad social impone la necesidad de implementar en un primer   momento una infraestructura básica integrada por unas instituciones prestadoras   del servicio, y unos procedimientos preestablecidos que aseguren su adecuada   gestión. En segundo lugar, habrá de definirse e implementarse un sistema que   asegure la provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento. Para ello,   es de vital importancia la participación del Estado, en tanto que a través de   asignaciones de recursos fiscales, éste dará alcance a la obligación que la   impone la Constitución de asegurar el goce del derecho irrenunciable a la   seguridad social.[49]    

Al explicarse la naturaleza de los derechos   fundamentales, en particular del derecho a la seguridad social como derecho de   segunda generación, y cuál ha sido la posición asumida por esta Corporación en   cuando a su condición de derecho fundamental, la referida sentencia SU-062 de   2010 explicó lo siguiente:    

“6.- De acuerdo a la clasificación ampliamente   difundida en la doctrina que se ha ocupado de los derechos fundamentales, la   cual toma como base el proceso histórico de surgimiento de estas garantías como   parámetro de consulta para establecer la naturaleza de tales derechos, la   seguridad social es un derecho que se inscribe en la categoría de los derechos   de segunda generación –igualmente conocidos como derechos sociales o de   contenido económico, social y cultural.    

En el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un   amplio lapso, la doctrina constitucional – incluida la jurisprudencia de la   Corte Constitucional -, acogió la distinción teórica entre derechos civiles y   políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de otra.   Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstención y por ello   reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección   directa por vía de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental   por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales,   por ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio, improcedente.    

Sin embargo, desde muy temprano, el Tribunal   Constitucional colombiano admitió que los derechos sociales, económicos y   culturales, llamados también de segunda generación, podían ser amparados por vía   de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos derechos   de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denominó ‘tesis de la   conexidad’’.[50]    

7.- Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto,   que los derechos civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos   y culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter   negativo como de índole positiva[51].   El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos   derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena   realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles,   sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte un   conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de orden   prestacional (deberes positivos del Estado).    

Según esta óptica, la implementación práctica de todos   los derechos constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o   menor erogación presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos   sociales – como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso   al agua potable entre otros – de su carácter de derechos fundamentales por ésta   razón resultaría no sólo confuso sino contradictorio.    

8.- Es por ello que en pronunciamientos más recientes   esta Corte ha señalado que todos los derechos constitucionales son fundamentales[52]  pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes   quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente   protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas   con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales   no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria   (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo   simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas   las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –   económicos y educativos – indispensables que les permitan elegir con libertad   aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del   Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de   aquellas personas ubicadas en una situación de desventaja social, económica y   educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos   desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción   estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción)”.    

3.8.6.   Sin embargo, como lo aclara la   citada sentencia SU-062 de 2010, dos aspectos diferentes de los derechos   fundamentales son: por una parte su “fundamentalidad” y por otra parte, la   posibilidad de hacer efectivo tales derechos por vía de la acción de tutela.    

En efecto, la reiterada providencia señala que sin   importar la naturaleza de los derechos fundamentales, sean estos civiles,   políticos, económicos, sociales o culturales, la implementación del    derecho a una pensión de vejez, impone grandes esfuerzo de orden político,   legislativo, técnico y por su puesto de carácter económico, dadas las fuertes   erogaciones económicas que han de hacerse en un contexto de escasez de recursos.   Por ello, en este marco de restricciones y exigencias, ha de adoptarse políticas   legislativas y/o reglamentarias que definan de manera puntual cuáles serán las   prestaciones exigibles y cuáles las condiciones que deben cumplirse para acceder   a las mismas. Se deberá igualmente determinar cuáles son las instituciones   obligadas a brindarlas y la forma de financiación. En todo caso, para el   reconocimiento de este derecho habrá de atenderse de manera prioritaria, a   quienes más lo necesiten. Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la   administración deben respetar los mandatos constitucionales y los tratados   internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia y que hacen   parte del bloque de constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las   interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los   derechos que reconocen estas normas[53]. La referida sentencia explicó lo siguiente:    

“La necesidad del desarrollo político, reglamentario y   técnico ‘no determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental, pero   sí tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción de   tutela’ pues la indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales   dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quien es el sujeto   obligado, quien es el titular y cual es el contenido prestacional   constitucionalmente determinado.    

En este sentido, la Corte ha señalado que ‘sólo una vez   adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario’, si se cumplen los   requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden, sin excepción,   acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de estos   derechos fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de   vulneración o haya sido conculcado[54],   previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo   constitucional.    

La anterior regla tiene una excepción, pues también ha   indicado la Corte que ante la renuencia de las instancias políticas y   administrativas competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a   realizar estos derechos fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer   efectivo su ejercicio por vía de tutela ‘cuando la omisión de las autoridades   públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta   de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida   digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protección o, en   general, de personas colocadas en situación evidente de indefensión’’.[55]    

3.8.7.   Expuesta así la naturaleza   fundamental del derecho a la seguridad social, “dentro del cual se inscribe el   derecho a la pensión de vejez”, ello permite concluir que su protección   constitucional por vía de la acción de tutela será viable cuando se verifique la   ocurrencia de alguno de los dos eventos descritos, además del cumplimiento de   los requisitos de procedibilidad de este mecanismo procesal.    

3.9.          ASPECTOS GENERALES DE LOS   REGÍMENES PENSIONALES CREADOS POR LA LEY 100 DE 1993.    

3.9.1.   En relación con las   consideraciones de este acápite, la Sala Plena encuentra pertinente citar de   manera textual lo dicho en la sentencia SU-062 de 2010:    

“11.- A través de la ley 100 de 1993, el legislador   creó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y estableció dos   regímenes de pensiones excluyentes que coexisten: el régimen solidario de prima   media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad[56]. Aunque la afiliación a cualquiera de estos regímenes   es obligatoria, la selección de uno de estos sistemas es libre[57] y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados   tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional a otro, con el   cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de   la ley 100 de 1993[58].    

12.- Según el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 el régimen   solidario de prima media con prestación definida es ‘aquel mediante el cual los   afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de   sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas’. En este régimen los   aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen ‘un fondo común de   naturaleza pública’, que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan   la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de   administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la   ley[59].   Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de   vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos   legales de edad y semanas de cotización.    

Su administración corresponde al Instituto de Seguros   Sociales y a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector   público o privado existentes al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100   de 1993 mientras subsistan[60].    

13.- A su turno, de conformidad con el inciso primero del artículo 59 de la Ley   100 de 1993, el régimen de ahorro individual con solidaridad ‘es el conjunto de   entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los   recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que   deban reconocerse a sus afiliados’. En este régimen los aportes no ingresan a un   fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en una   cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal.[61] Por lo anterior, existe una relación directa entre el capital ahorrado   en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el   valor de la pensión sea variable y no previamente definido como en el régimen de   prima media. El sistema garantiza   la pensión de vejez únicamente a condición de haber reunido en la cuenta   individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el   cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de   cotización, requisitos propios del sistema de prima media con prestación   definida.[62]    

El conjunto de cuentas de ahorro pensional conforman un   fondo de pensiones que es administrado por entidades privadas especializadas que   hacen parte del sistema financiero, y que están sometidas a inspección y   vigilancia del Estado.[63]    

14.- La ley 100 de 1993, al crear un sistema de   pensiones con pretensión de generalidad, derogó, en su mayoría, los diversos   regímenes pensionales existentes, los cuales contemplan los requisitos de edad   y/o tiempo de servicio o semanas de cotización que debían cumplir las personas   para acceder a la pensión de vejez. Sin embargo, tales regímenes se siguen   aplicando para las personas amparadas por el denominado régimen de transición,   como se verá a continuación.”    

3.10.1.   La Ley 100 de 1993 dispuso, a través de su   artículo 36, la implementación de un régimen de transición para aquellas   personas que al momento de entrar a regir esta ley, se encontraba próximas a   cumplir con los requisitos para alcanzar el reconocimiento de su pensión de   vejez, los cuales se encontraban contenidos en las normas vigentes hasta ese   momento. Así, la razón de ser de este régimen de transición es la de no frustrar   la expectativa que estas personas tienen de acceder a la referida pensión con   base en unos requisitos menos exigentes que los propuestos por la ley 100 de   1993.    

3.10.2.    Ahora bien, dicho   régimen de transición fue previsto en   favor de tres categorías de trabajadores:    

(i)         En primer lugar, los hombres que   tuvieran más de cuarenta años;    

(ii)      En segundo lugar, las mujeres   mayores de treinta y cinco años y;    

(iii)    En tercer lugar, los hombres y   mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de   servicios cotizados; requisitos que debían estar cumplidos al momento de la   entrada en vigencia del sistema de pensiones (1° de abril de 1994).    

Textualmente el artículo 36 de la ley 100   de 1993 dice lo siguiente:    

“A partir de la fecha de vigencia de la presente ley y   hasta el 31 de diciembre del año 2007, la edad para acceder a la pensión de   vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la   pensión de vejez, de las personas que el 1° de abril de 1994 tuviesen 35 años o   más de edad si son mujeres o cuarenta años de edad o más si son hombres ó 15   años o más de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al   cual se encontraban afiliados a esa fecha. A partir del 1º de enero del 2008, a   las personas que cumplan las condiciones establecidas en el presente inciso se   les reconocerá la pensión con el requisito de edad del régimen anterior al cual   se encontraban afiliados. Las demás condiciones y requisitos de pensión   aplicables a estas personas serán los consagrados en el Sistema General de   Pensiones (…)”.    

3.10.3.   Como se observa, la protección otorgada   por el régimen de transición tiene un vínculo inescindible con el derecho   fundamental a la seguridad social y por esta vía con el derecho a la pensión de   vejez, pues asegura unas condiciones más favorables para aquellas personas que,   teniendo una expectativa legítima para acceder a su pensión de acuerdo a unas   exigencias legales más favorables, no  tendrían por qué ver menoscabado tal   derecho con la expedición de una ley posterior. Ciertamente, el beneficio de   este régimen de transición obligaba a que quien quisiese beneficiarse del mismo   debían,  para el 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100   de 1993, estar vinculados al sistema pensional vigente a esa fecha.    

3.10.4.    Explicadas las características generales de los dos regímenes   pensionales creados por la ley 100 de 1993 y el régimen de transición, es   preciso señalar a continuación, de qué manera se regula normativamente la   posibilidad de traslado entre regímenes, específicamente en el caso de las   personas que cumplen los requisitos del régimen de transición, pues los   hechos que originan la presente acción de tutela se refieren, precisamente, al   deseo de un beneficiario de este régimen de hacer uso de tal facultad.    

3.11.     JURISPRUDENCIA   CONSTITUCIONAL SOBRE EL TRASLADO DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL RÉGIMEN DE   PRIMA MEDIDA EN EL CASO DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN.    

3.11.1.   El tema de la posibilidad de traslado   entre regímenes pensionales presenta particularidades importantes en el caso de   las personas beneficiarias del régimen de transición. Así, según los incisos 4 y   5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la protección que otorga éste último  se extingue cuando se escogió en un principio el régimen de ahorro   individual, o porque se dio un posterior trasladado a éste, lo cual quiere decir   que los beneficios del régimen de transición no se recuperan con el ulterior   traslado que se haga al régimen de prima media. Dice la disposición mencionada:    

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido   el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima   media con prestación definida (…)”.    

3.11.2.   La citada norma indica que los   beneficiarios del régimen de transición no sólo tienen la libertad de escoger el   régimen pensional al que se desean afiliar, sino también la facultad para   trasladarse entre tales regímenes. Sin embargo, el escoger el régimen   de ahorro individual o trasladarse a éste, trae una consecuencia directa cual es   la pérdida de la protección o beneficios que ofrece el régimen de transición.   Así, cuando estas personas pretendan obtener el reconocimiento de su pensión de   vejez, tal derecho les será reconocido con base en los requisitos que contempla   la ley 100 de 1993 de acuerdo al régimen pensional que pertenezcan, perdiendo   toda posibilidad de obtener la pensión con base en la normatividad anterior a la   citada Ley 100, aun cuando está resulte ser más favorable.    

3.11.3.   El anterior señalamiento reitera lo dicho   al inicio del presente acápite, en el sentido de que el trasladarse tiene   importantes repercusiones en el goce del derecho a la pensión de vejez y, por   tanto, en el derecho fundamental a la seguridad social, ya que impone el   cumplimiento de condiciones más exigentes para alcanzar el reconocimiento   pensional perseguido. Así, el traslado deja de ser una simple cuestión legal y   adquiere una relevancia constitucional innegable por estar en juego un derecho   fundamental.    

3.11.4.   En relación con el tema del régimen de   transición en materia pensional y los efectos que implica cambiarse del sistema   de cotización (prima media o ahorro individual), esta Corporación se pronunció a   través de distintas sentencias que fueron relacionadas en la sentencia SU-062 de   2010.    

3.11.5.   Así, el primer pronunciamiento se hizo en   la sentencia C-789 de 2002 que resolvió una demanda de inconstitucionalidad   promovida en contra de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.   En su momento la Corte dijo lo siguiente:    

“19.- (…) El demandante argumentaba,   básicamente, que tales normas eran contrarias a la Carta Política porque (i)   vulneraban el artículo 58 al despojar a las personas del derecho adquirido   consistente en pensionarse de acuerdo al régimen de transición y (ii) atentaban   contra el artículo 53 al permitir que los trabajadores beneficiados con el   régimen de transición renunciaran al mismo al afiliarse o trasladarse al régimen   de ahorro individual.    

La Sala Plena consideró que las disposiciones demandadas se ajustaban   a la Constitución puesto que, en primer lugar, el derecho a obtener una pensión   de acuerdo con el régimen de transición no es un derecho adquirido sino ‘apenas   una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y   autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con   solidaridad’.    

En segundo lugar, indicó que ni siquiera puede   afirmarse que las normas acusadas frustren tal expectativa ya que sólo ’se   podría hablar de una frustración de la expectativa a pensionarse en determinadas   condiciones y de un desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al   sistema de ahorro individual, si la condición no se hubiera impuesto en la Ley   100 de 1993, sino en un tránsito legislativo posterior, y tales personas se   hubieran trasladado antes del tránsito legislativo’.    

3.11.6 Por último, precisó que ‘la protección   constitucional a favor del trabajador, que le impide al legislador expedir   normas que les permitan renunciar a ciertos beneficios considerados como mínimos   no se refiere a las expectativas legítimas, sino a aquellos derechos que hayan   sido adquiridos por sus titulares o a aquellas situaciones que se hayan   consolidado definitivamente en cabeza de sus titulares’, razón por la cual tal   prohibición no aplica en este caso al tratarse de expectativas legítimas y no de   derechos adquiridos.”    

3.11.6.    Con todo, la Corte en dicho   fallo hizo una aclaración en torno a la interpretación de las disposiciones   demandadas, la cual fue incluida en la parte resolutiva de la citada sentencia.   Por esta razón y dada la relevancia que tal aclaración tiene para la resolución   del presente caso, resulta pertinente su transcripción literal:    

“(…) el legislador previó el régimen de transición en   favor de tres categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigor   dicha ley, cumplieran con determinados requisitos. En primer lugar, los hombres   que tuvieran más de cuarenta años;  en segundo lugar, las mujeres mayores   de treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que,   independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios   cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el   sistema de pensiones, conforme lo establece el artículo 151 de dicha ley.     

A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º,   este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a   las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de   treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta.  Por el contrario,   ni el inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de   trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con   quince años de servicios cotizados.  Estas personas no quedan expresamente   excluidos del régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro   individual con solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco   quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima media, y   posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5º.    

El intérprete podría llegar a concluir, que como las   personas con más de quince años cotizados se encuentran dentro del régimen de   transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas que a los demás, y   su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la pérdida automática de   todos los beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen a   dicho régimen. Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al principio   de proporcionalidad.     

Conforme al principio de proporcionalidad, el   legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas   que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a   recibir su pensión, como resultado de su trabajo. Se estaría desconociendo la   protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N.   preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto,   resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del   reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o   más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en   vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de   1993 (abril 1º de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban   a recibir su pensión” (subrayado fuera   del texto original).    

3.11.7.    Aun cuando la Corte concluyó   que las normas acusadas estaban de acuerdo con la Constitución, si dejó en claro   que el alcance de dichas normas se circunscribe tan sólo a dos de los tres grupos de   personas que ampara el régimen de transición, es decir: a (i) las mujeres mayores de treinta y cinco años y (ii) a los   hombres mayores de cuarenta años. En lo que respecta a (iii) las personas que   contaban con quince años de servicios cotizados para el 1° de abril de 1994,   éstas no pierden los beneficios del régimen de transición al escoger el régimen   de ahorro individual o al trasladarse al mismo, lo que se traduce en que, una   vez hecho el traslado al régimen de prima media, pueden adquirir su derecho   pensional de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993.    

3.11.8.    Con todo, La Corte   Constitucional consideró pertinente señalar las condiciones o requisitos que   deben ser cumplidos por quienes, teniendo más de 15 años de servicio antes del   1° de abril de 1994, hubiesen decidido trasladarse del régimen de ahorro   individual al de prima media con el fin de pensionarse de acuerdo con el régimen   de transición. Estas exigencias fueron igualmente integradas a la parte   resolutiva de la sentencia en comento. Así, la Corte señaló lo siguiente:    

“Por lo tanto, las personas que hubieran cotizado durante 15 años o más al   entrar en vigencia el sistema de pensiones, y se encuentren en el régimen de   prima media con prestación definida, tendrán derecho a que se les apliquen las   condiciones de tiempo de servicios, edad y monto de la pensión, consagradas en   el régimen anterior, siempre y cuando:     

a)     Al cambiarse nuevamente al   régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al   régimen de ahorro individual con solidaridad, y    

b)     Dicho ahorro no sea inferior   al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido   en el régimen de prima media.     

En tal evento, el tiempo trabajado en el régimen de ahorro individual les será   computado al del régimen de prima media con prestación definida”.    

3.11.9.   En cuanto al segundo pronunciamiento hecho por la Corte Constitucional en relación con el   traslado entre regímenes pensionales de personas beneficiadas con el régimen de   transición, fue a través de la sentencia C-1024 de 2004. En dicho fallo se   resolvió una demanda de inconstitucionalidad promovida contra el artículo 2 de   la ley 797 de 2003 que había modificado el   literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993.    

Originalmente, esta última norma prescribía que los   afiliados al sistema de seguridad social en pensiones sólo podían trasladarse de   régimen por una sola vez cada tres años, contados a partir de la selección   inicial. El artículo 2 de la ley 797 de 2003 modificó la disposición mencionada   aumentando dicho período de espera a cinco años. Pero esta norma estableció   adicionalmente una prohibición en el sentido de que aquellas personas a quienes   les faltase diez años o menos para cumplir con el requisito de la edad para el   reconocimiento de la pensión de vejez, no podrían cambiarse de régimen   pensional. Esta prohibición empezó a regir un año después de la entrada en   vigencia de la ley 797 de 2003.    

3.11.10.     Como se observa, la   modificación normativa implementada por el artículo 2 de la ley 797 de 2003, si   bien no se refiere de manera específica al caso de las personas cobijadas por el   régimen de transición, de manera indirecta regula su situación, pues ni los   beneficiarios del régimen de transición, ni los demás afiliados en pensiones   podrán trasladarse de régimen cuando les falten 10 años o menos para cumplir   edad para acceder a su pensión de vejez. En el caso de las personas del grupo   (iii) el cambio normativo se traduciría en que no podrían trasladarse del   régimen de ahorro individual al de prima media para hacer uso de los beneficios   del régimen de transición, en los términos de la sentencia C-789 de 2002, cuando   se encuentren en el supuesto del anotado artículo 2 de la ley 797 de 2003, es   decir, cuando les falten 10 años o menos para llegar a la edad exigida para la   pensión de vejez.    

3.11.11.     Respecto a dicha norma, esta   Corporación, mediante sentencia C-1024 de 2004 decidió la constitucionalidad de   la norma acusada al considerarla una medida adecuada, proporcionada y necesaria   en tanto busca un fin constitucionalmente legítimo. De manera puntual, la   referida providencia señaló lo siguiente:    

(…) el objetivo perseguido con el señalamiento del período de carencia en la   norma acusada, consiste en evitar la descapitalización del fondo común del   Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, que se produciría si   se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo común y que, por   lo mismo, no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo   actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de   sus pensiones y su reajuste periódico, pudiesen trasladarse de régimen, cuando   llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la   pensión de vejez, lo que contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a   poner en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de   cotizantes (…) Desde esta perspectiva, si dicho régimen se sostiene sobre las   cotizaciones efectivamente realizadas en la vida laboral de los afiliados, para   que una vez cumplidos los requisitos de edad y número de semanas, puedan obtener   una pensión mínima independientemente de las sumas efectivamente cotizadas.   Permitir que una persona próxima a la edad de pensionarse se beneficie y resulte   subsidiada por las cotizaciones de los demás, resulta contrario no sólo al   concepto constitucional de equidad (C.P. art. 95), sino también al principio de   eficiencia pensional, cuyo propósito consiste en obtener la mejor utilización   económica de los recursos administrativos y financieros disponibles para   asegurar el reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente de   los beneficios a que da derecho la seguridad social (…).    

3.11.12.    Sin embargo, esta Corte señaló que en   la medida en que   el derecho al régimen de transición era un derecho adquirido, éste no   podía ser desconocido por   la norma demandada en relación con aquellas personas del grupo (iii) en tanto   éstas conservaban la posibilidad de “retornar en cualquier tiempo al   régimen de prima media con prestación definida y, por lo mismo, hacer efectivo   su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más   benéficas”,   obviamente,   con el cumplimiento de los requisitos mencionados en la sentencia C-789 de 2002.    

Con base en la sentencia C-754 de 2004, la   Corte precisó que si bien en la sentencia   C-789 de 2003 había señalado que no existía propiamente un derecho adquirido a   ingresar al régimen de transición, pues si el legislador cambia las condiciones   en que se puede ingresar al régimen de transición únicamente modifica   meras expectativas, esto no significa que las condiciones para continuar  en él sí puedan ser cambiadas una vez cumplidos los supuestos normativos en él   señalados, pues las personas cobijadas por dicho régimen tienen derecho a que se   les respeten las condiciones  establecidas en el mismo.    

En vista de lo anterior,   esta Corporación incluyó un condicionamiento en la parte resolutiva de la   sentencia C-1024 de 2004, en los siguientes términos:    

“Declarar EXEQUIBLE el artículo 2° de   la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en el   siguiente aparte previsto en el literal e), a saber: “Después de un (1) año de   la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen   cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener   derecho a la pensión de vejez; (…)”, exclusivamente por el cargo analizado en   esta oportunidad y bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones   del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que   habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se   hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden   regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la   sentencia C-789 de 2002”.    

3.11.13.     En la sentencia T-818 de 2007,   la Corte abordó por tercera vez el tema que se ha venido tratando.    

Como se observó, la sentencia C-789 de 2002 señaló que   al cambiarse al régimen de prima media, las personas debían trasladar todo el   ahorro que habían efectuado en el régimen de ahorro individual con solidaridad y   que el mismo “no podía ser inferior al monto total del aporte legal   correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”.   Precisamente en el cumplimiento de éste requisito reside uno de los problemas   jurídicos de la sentencia T-818 de 2007, pues en ella se sostuvo que debido a un   cambio de legislación tal exigencia devino en imposible de cumplir.    

En efecto, para el año 2002, tras la expedición de la   sentencia de constitucionalidad atrás referida, la distribución de los recursos   que por concepto de aportes a pensiones se hacía de manera igual en los dos   regímenes pensionales de la ley 100 de 1993 varió sustancialmente en el caso del   régimen de ahorro individual. Así, el enunciado normativo señalaba en la versión   inicial de su artículo 20 que la cotización pensional se repartía en un 3.5%   para pagar los gastos de administración y una prima para un seguro de pensión de   invalidez y sobrevivientes, porcentaje restante se destinaba para el pago de la   pensión de vejez.    

Posteriormente, el artículo 7 de la ley 797 de 2003   modificó el contenido del anotado artículo 20. Si bien la reforma normativa no   modificó la distribución del aporte en el régimen de prima media, si lo alteró   en el régimen de ahorro individual. Así, a partir de la entrada en vigencia del   mencionado artículo 7 de la Ley 797 de 2003, un 1.5% de la cotización se   destinaría a un fondo de garantía de pensión mínima en el régimen de ahorro   individual, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% se ocupa en   financiar la pensión de vejez. Esto derivaría en que siempre sería mayor el   porcentaje destinado para la pensión de vejez en el régimen de prima media que   en el de ahorro individual.    

Ante esta situación, la Corte afirmó en la sentencia   T-818 de 2007, que “la exigencia de condiciones imposibles (…) para ejercer   el derecho de las personas que, pueden cambiar de régimen aun faltándoles menos   de diez años para obtener el derecho de pensión, es a todas luces   inconstitucional. No se puede condicionar la realización del derecho a la libre   escogencia de régimen pensional mediante elementos que hagan imposible su   ejercicio”. Con base en esta argumento, se reconoció en el caso concreto, el   derecho del peticionario a trasladarse de régimen, aun en ausencia del   cumplimiento de uno de los requisitos que había señalado la sentencia C-789 de   2002.    

3.12.     EL DECRETO 3995 DE 2008, EL   REQUISITO DE LA EQUIVALENCIA DEL AHORRO Y LAS OPCIONES ANTE SU INCUMPLIMIENTO.    

En vista de estos cambios jurídicos, advierte la Sala   que el problema detectado en la sentencia T-818 de 2007, consistente en la   imposibilidad de cumplir con el requisito de la equivalencia del ahorro impuesto   por la Sala Plena en la sentencia C-789 de 2002, a raíz de la reforma   introducida por la ley 797 de 2003, encontraba solución con la expedición del   anotado decreto. En efecto, con posterioridad a la sentencia T-818 de 2007, se   introdujo el Decreto reglamentario 3995 del 16 de octubre de 2008 que hizo que   la distribución del aporte a pensión contenida en la ley 797 de 2003 no fuese un   impedimento para satisfacer la exigencia mencionada. En la sentencia SU-062 de   2010, cuyas consideraciones aquí se reiteran, la Corte señaló lo siguiente:    

“Es necesario aclarar que el decreto 3995 de 2008 no   fue expedido para acabar con ésta cuestión. Según sus propias consideraciones,   tiene como fin solucionar una situación generalizada de multiafiliación   pensional que se ha estado presentando, circunstancia que ocurre cuando una   persona está afiliada al mismo tiempo, a los dos regímenes pensionales que   existen[65]. En vista de que ésta no está permitida, el decreto   señala las reglas para escoger uno de los dos regímenes y trasladar allí el   ahorro efectuado en el otro. A pesar de su objetivo, en el artículo final del   decreto se prescribió que las reglas para traslado de recursos descritas en el   artículo 7 se aplicarían no sólo en los casos de multiafiliación pensional sino   también en los casos de las personas beneficiarias del régimen de transición que   solicitaran regresar al régimen de prima media en los términos de las sentencias   C-789 de 2002 y C-1024 de 2004.[66]    

El artículo 7 soluciona el impedimento al que alude la   sentencia T-818 de 2007 pues estipula que cuando se realice traslado de recursos   del régimen de ahorro individual al régimen de prima media se debe incluir lo   que la persona ha aportado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima.[67] Recuérdese que la imposibilidad de satisfacer la   exigencia de equivalencia del ahorro provenía, precisamente, de que en el   régimen de ahorro individual el afiliado destina 1.5% de su cotización mensual   al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, mientras que en el régimen de prima   media ese 1.5% se dedica, junto con otro porcentaje del aporte mensual, a   financiar la pensión de vejez; pero si al trasladarse de régimen al afiliado le   devuelven lo que ha contribuido al mencionado fondo, la distribución del aporte   contemplada en la ley 797 de 2003 ya no obstaculiza el cumplimiento de la   exigencia impuesta en la sentencia C-789 de 2002 por la Sala Plena.”    

3.12.2.     En vista de las anteriores   consideraciones, la Sala consideró en la citada sentencia SU-062 de 2010, que   era imperativo ajustar la jurisprudencia constitucional a la normatividad   vigente y reiterar lo indicado por esta Corporación en las sentencias C-789 de   2002 y         C-1024 de 2004. Por ello señaló que “algunas de las personas   amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al   régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro   individual o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a   las normas anteriores a la ley 100 de 1993. Estas personas son las que cumplan   los siguientes requisitos:    

(i)              Tener, a 1 de abril de 1994, 15   años de servicios cotizados.    

(ii)           Trasladar al régimen de prima   media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual.    

(iii)         Que el ahorro hecho en el   régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal   correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.    

3.12.3.    Superada entonces la   imposibilidad de cumplir con la exigencia de la equivalencia del ahorro que se   diera en razón a las reglas de distribución de aportes señaladas por la ley 797   de 2003, ahora tal diferencia en el ahorro podrá derivarse de la rentabilidad   que producen los dos regímenes pensionales sobre los dineros aportados.   Ciertamente, este es un factor que está asociado a circunstancias aleatorias   propias del mercado y al hecho de que en el régimen de prima media existe un   fondo común y en el de ahorro individual uno de carácter personal.    

En la sentencia SU-162 de 2010 que ahora se reitera, la   Corte se preguntó, si a los beneficiarios del régimen de transición se les debía   negar de plano su paso del régimen de ahorro individual al de prima media por   incumplimiento de uno de los requisitos impuestos en las sentencias C-789 de   2002 y C-1024 de 2004.     

3.12.4.    Para solucionar el interrogante   planteado, se debe recurrir a lo expresado en la sentencia C-030 de 2009[68]  a propósito de un problema jurídico similar. En dicha providencia se resolvió   una demanda de inconstitucionalidad presentada contra algunos artículos del decreto 2090 de 2003 y de la ley 860 de 2003. Las normas atacadas regulaban   el régimen pensional de los servidores públicos que desarrollan actividades de   alto riesgo y del personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)   respectivamente. En los apartes demandados se prescribe que tales personas deben   trasladarse al régimen de prima media con prestación definida para que les sea   aplicado el régimen pensional especial contenido en el decreto 2090 de 2003 y en la ley 860 de 2003, el cual es más favorable que   el régimen pensional general. Adicionalmente, se indica que el traslado deberá   efectuarse en un plazo máximo de tres (3) meses contados a partir de la fecha de   publicación de tales normas, caso en el que no será necesario que se cumpla el   término mínimo de permanencia en el régimen pensional, que es de cinco (5) años   a partir de la selección inicial o de la fecha del último traslado según el   literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Los demandantes sostenían que   los apartes acusados vulneraban el derecho a la igualdad y a la libre escogencia   al obligar a algunos servidores públicos a trasladarse de régimen para poder   gozar de un estatuto pensional más favorable que el general.    

La Sala Plena consideró que resultaba razonable la   limitación impuesta a estos servidores públicos pues los requisitos que se deben   cumplir para acceder a la pensión de vejez especial por actividades de alto   riesgo (edad y semanas de cotización) son propios del régimen de prima media con   prestación definida y extraños al régimen de ahorro individual. También se   aclaró que las normas demandadas en ningún momento establecen la imposibilidad   de trasladarse de régimen pensional una vez vencido el plazo de tres (3) meses,   pues lo que en realidad prescriben es que las personas que se trasladen dentro   del referido plazo no tienen que respetar el tiempo mínimo de permanencia en el   régimen pensional, que es de cinco (5) años a partir de la selección inicial o   el último traslado. Sin embargo, tras vencerse el término de tres (3) meses, las   personas pueden de todos modos trasladarse de régimen, pero deberán esperar el   plazo de cinco (5) años para hacerlo.    

3.12.5.    En lo que interesa para el   asunto de la referencia, es decir, lo relativo al requisito de la equivalencia   del ahorro, se señaló:    

“(…) es previsible que algunas personas   que trataron de ejercer la opción de trasladarse del régimen de ahorro   individual al de prima media para acceder a la pensión especial por actividades   de alto riesgo, en el término de 3 meses previsto en las normas demandadas, no   pudieron realizar el traslado debido a que se encontraron con el obstáculo de   tener un ahorro en el régimen de ahorro individual inferior al monto del aporte   legal correspondiente en el régimen de prima media. En razón a ello la opción   para beneficiarse de la pensión especial sin tener que cumplir los términos de   permanencia no fue realmente efectiva.    

La efectividad del derecho a cambiar de   régimen pensional dentro del marco constitucional y legal vigente depende de que   éste pueda ser ejercido sin trabas insalvables. Uno de estos obstáculos es   precisamente impedir que el interesado aporte voluntariamente los recursos   adicionales en el evento de que su ahorro en el régimen de ahorro individual sea   inferior al monto del aporte legal correspondiente en caso de que hubiere   permanecido en el régimen de prima media con prestación definida. Esta barrera   es salvable si el interesado aporta los recursos necesarios para evitar que el   monto de su ahorro, al ser inferior en razón a rendimientos diferentes o a otras   causas, sea inferior al exigido. Esto no sólo es necesario dentro del régimen   general, sino también en los regímenes especiales con el fin de conciliar el   ejercicio del derecho del interesado en acceder a la pensión y el objetivo   constitucional de asegurar la sostenibilidad del sistema pensional.     

Por lo tanto, con el fin de que se ejerza   sin ningún obstáculo la opción de trasladarse de régimen y beneficiarse de la   pensión especial por actividades de alto riesgo, es preciso que se restablezca   el mismo plazo, es decir, tres meses a partir de la comunicación de la presente   sentencia. De tal manera que la opción que se les otorgó a los trabajadores que   se dedican a actividades de alto riesgo para acceder a la pensión especial   resulte cierta, efectiva y respetuosa del derecho que tiene toda persona a   cambiar de régimen pensional, dentro del marco constitucional y legal vigente.    

En consecuencia, esta Corporación declarará exequible el término   de 3 meses contemplado en las normas acusadas, en el entendido de que: a) el   plazo de tres (3) meses se contará a partir de la comunicación de la presente   sentencia; y b) la persona que ejerza la opción, puede aportar   voluntariamente los recursos adicionales necesarios en el evento de que el   ahorro en el régimen de ahorro individual con solidaridad sea inferior al monto   del aporte legal correspondiente, en caso de que hubiere permanecido en el   régimen de prima media, como se advirtió en la sentencia C-789 de 2002” (subrayado fuera del texto original).    

3.12.6.    En este orden de ideas, no se   puede negar a los beneficiarios del régimen de transición su tránsito del   sistema pensional de ahorro individual al de prima media por el incumplimiento   del requisito de la equivalencia del ahorro sin antes ofrecerles la   posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a   la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto   total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el   régimen de prima media.    

Con base en las consideraciones precedente se dispone   la Sala a resolver el caso concreto del señor Hernán Duarte Parrado a fin de   determinar si puede pensionarse con los beneficios que el régimen de transición   otorga a los trabajadores de la Rama Judicial y el Ministerio Público.    

4.                  CASO CONCRETO    

4.1             Conforme a los actos   administrativos expedidos por el Seguro Social para negar la pensión de vejez   solicitada por el señor Hernán Duarte Parrado se observa que:    

4.1.1     El accionante quien nació el 20   de octubre de 1949, contaba con 44 años y 6 meses de edad para la fecha en que   entró a regir la Ley 100 de 1993.    

4.1.2     Para el momento en que el señor   Duarte Parrado solicitó por última vez el reconocimiento de su pensión, contaba   ya con 58 años de edad y un total de 1.027 semanas cotizadas, o lo que es igual,   20 años de servicios.    

4.1.3     Los hechos expuestos demuestran   que el señor Duarte Parrado tenía derecho a los beneficios que establece el   Decreto 576 de 1971, pues aparte de contar con más de 10 años de servicios en la   Rama Judicial y el Ministerio Público, y  de tener más de 55 años de edad,   acreditó igualmente 20 años de cotizaciones a la seguridad social en pensiones.   Dicho de otro modo, es evidente que el peticionario sí está dentro del grupo de   personas a los que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, se les   permite el cambio de régimen pensional en cualquier tiempo, en la medida en que   como lo confirmó el mismo ISS en la Resolución No. 001328 del 5 de septiembre de 2006[69], para el 1° de abril de 1994 tenía más de 15 años de   servicios cotizados y contaba con 44 años de edad para esa fecha.    

4.1.4     Así, en la Resolución 001328 de   2006, dejó en claro que:    

“si bien es cierto a la entrada en vigencia de   la Ley 100 de 1993, el asegurado acreditaba 15 años de servicios prestados,   también lo es que el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de   Ahorro Individual con Solidaridad es inferior al monto del aporte legal para el   riesgo de vejez al que hubiere obtenido de permanecer en el Régimen de Ahorro   Individual con Solidaridad” (folio 18 del cuaderno 2). (Énfasis agregado)    

4.1.5     Por su parte, la Resolución   011574 de 2007, en forma desfavorable al trabajador e imputándole una   responsabilidad no predicable a él, no tuvo en cuenta los aportes pensionales   realizados por el empleador CARIMAGUA, bajo el argumento que a pesar de que las   cotizaciones fueron afectivamente realizadas, éstas no se tendrían en cuenta por   no estar confirmados los respectivos aportes a salud. Así, dijo la Resolución:    

 “la asegurada (sic) se encuentra en el régimen de   transición aludido”, pero como el monto trasladado “es inferior a los   rendimientos de dichos aportes en caso de haber permanecido en el régimen de   prima media con prestación definida administrado por el ISS, por lo que se   concluye que el asegurado pierde el régimen de transición” (folio 23 del   cuaderno 2).    

4.1.6     En ambas decisiones se plantea   una contradicción en sus contenidos, pues se acepta inicialmente que el   accionante si se encontraba dentro del régimen de transición, para luego negar   el reconocimiento pensional. En efecto, ambas resoluciones consideraron (i)  que en la medida en que el ahorro pensional alcanzado por el accionante con las   cotizaciones hechas por el trabajador durante el tiempo que estuvo afiliado al   régimen de ahorro individual, fueron inferiores al ahorro que se hubiera   alcanzado de haber permanecido todo el tiempo en el régimen de prima media, le   hacía perder el beneficio del régimen de transición. Recuérdese, que fue   precisamente este argumento el analizado por la Corte en la sentencia    SU-062 de 2010, pues fue allí mismo en donde se indicó, que de existir una   diferencia en el monto de los ahorros y sus rendimientos obtenidos, debía darse   la posibilidad al trabajador de que dicha diferencia fuera provista o aportada   por éste, a efectos de equilibrar dicho ahorro pensional. De otra parte, (ii)  la Resolución 011574 de 29 de   marzo de 2007, luego de haber aceptado al inicio de su texto, que el actor, en   efecto cumplía con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993,   procedió a no reconocer la pensión de vejez al accionante, apoyándose en un   nuevo factor que no fue objetado de discusión en la Resolución 001328 de 2006,   al señalar que si bien se acepta que el señor Duarte Parrado laboró en algún   momento para su empleador “CARIMAGUA”, y que las cotizaciones a pensión fueron   efectivamente realizadas, las mismas no se tendrían en cuenta por cuanto no   aparecía probado que dicho empleador hubiese pagado las cotizaciones por   concepto de salud. Al igual que la variación financiera de los rendimientos del   ahorro pensional en el régimen de ahorro individual, esta circunstancia escapa   por completo a la responsabilidad del trabajador, y por lo mismo, no puede ser   imputada o resuelta en contra de los intereses laborales y de los derechos   fundamentales del trabajador.    

De esta manera, no resulta aceptable para la   Sala Plena que además de las contradicciones o inconsistencias de los argumentos   propuestos por el ISS en ambas resoluciones, se sume en contra del accionante,   otros factores que escapan a la total responsabilidad de éste, como es el mayor   o menor rendimiento financiero obtenido por sus aportes pensionales o el pago   efectivo de aportes a salud por uno de sus empleadores, a pesar de que los   aportes a pensión efectivamente sí se realizaron. En consecuencia, estas   circunstancias no pueden servir de fundamento para tomar una decisión   desfavorable a los intereses del trabajador. Por el contrario, y reiterando el   principio de favorabilidad aplicable en materia laboral, así, como en aplicación   del principio de equidad y la garantía constitucional de los derechos   fundamentales invocados por el accionante, la Sala Plena considera, que en   efecto, sí está demostrado que el señor Duarte Parrado reunía los requisitos   legales para beneficiarse del régimen de transición contemplado en el artículo   36 de la Ley 100 de 1993.    

4.2             Recuerda de igual manera la   Sala, que el Instituto de Seguros Sociales nunca negó, ni siquiera en la   solicitud de nulidad de la sentencia   T-326/09 que promoviera, que el   accionante no hubiese cumplido con las condiciones establecidas por el artículo   36 de la Ley 100 de 1993, específicamente el cumplimiento de los 15 años de   servicios al 1 de abril de 1994, pues su argumento estuvo siempre   dirigido a establecer que el derecho a beneficiarse del régimen de transición en   materia pensional se había perdido al no cumplir el requisito previsto en el   literal b) del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, esto es “Dicho saldo no   sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez,   correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima   Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.   (…)”. Lo anterior se concluye del contenido mismo de los actos   administrativos que negaron el reconocimiento de la pensión de vejez al   accionante.    

4.3             Debe anotarse en consecuencia,   que no puede entrarse a discutir nuevamente el cumplimiento por parte del   accionante de los requisitos para acceder a los beneficios del régimen   transición, pues éste argumento, no fue objeto de discusión en su momento por la   Sala Sexta de Revisión, en la sentencia cuya nulidad se ordenó por esta   Corporación, como tampoco fue el fundamento de la petición de nulidad que   promoviera el mismo ISS, cuyos argumentos pueden releerse en esta providencia,   revisando para ello el pie de página No. 17 de esta providencia.    

4.3.1    También se encuentra probado que el traslado de régimen   y de los respectivos ahorros, ya fue efectuado en el año 2002. De esta manera,   el accionante cotizó inicialmente 6.066 días en el Seguro Social y   posteriormente, 1.066 días en el régimen de ahorro individual –PORVENIR S.A.-,   luego de lo cual se trasladó de nuevo al Seguro Social desde el 1º de febrero de   2002. En consecuencia, es evidente que el problema del peticionario no es el   impedimento para trasladarse de régimen de pensiones, pues ello ya ocurrió   efectivamente en el año 2002, sino la negativa a reconocerle la pensión   argumentándose para ello, el incumplimiento a lo dispuesto en el literal b) del   artículo 3º del Decreto 3800 de 2003.    

4.3.2    El Seguro Social reconoció que el Fondo de Pensiones   PORVENIR transfirió en el mes de octubre de 2005, los aportes del señor Duarte   Parrado por valor de $41.481.007. Aclaró que dichos recursos corresponden al   monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, pero advirtió que los   rendimientos que hubiera obtenido dicho ahorro de haber permanecido el   accionante en el Seguro Social y no haberse trasladado al régimen de ahorro   individual son inferiores en un valor de $8.090.073. Por esta razón el Seguro   Social negó la aplicación del régimen de transición.    

4.4             Conforme a lo considerado en   esta providencia, el señor Duarte Parrado no podía perder su derecho a   beneficiarse del régimen de transición por hechos que no dependían de su   voluntad, y que por el contrario, corresponden a circunstancias externas que él   no podía prever. Se advierte además, que el cálculo de los rendimientos de los   aportes es un hecho sometido a la volatilidad de la economía y al manejo   financiero que de sus aportes hizo el fondo privado de pensiones, circunstancia   que el accionante no podía haber previsto seis años antes de su ocurrencia (el   señor Duarte Parrado se afilió a PORVENIR en el año de 1997 y tan sólo en el año   2003 se impuso el requisito de la rentabilidad del ahorro para no perder el   régimen de transición). De igual modo, es evidente que al momento de afiliarse   al régimen de ahorro individual, no existía el requisito contemplado en el   Decreto 3800 de 2003, lo cual le impedía prever las implicaciones de su   traslado. De hecho, incluso, para el momento en que el anotado decreto impuso la   exigencia de los rendimientos del ahorro como factor determinante para conservar   el régimen de transición, el accionante ya había retornado al régimen de prima   media desde hacía un año.    

Es claro, entonces, que tanto al momento de trasladarse   al régimen privado como al momento de volver a cotizar en el régimen de prima   media, el accionante tenía la confianza legítima de que la oportunidad y la   continuidad de sus aportes le permitirían obtener la pensión de vejez conforme   al régimen favorable que lo beneficiaba.    

4.5             Aunado a lo anterior, para la   Sala es claro que el requisito previsto en el literal b) del artículo 3º del   Decreto 3800 de 2003 pudo ser debidamente cumplido por el accionante, de   habérsele permitido u ofrecido la posibilidad que en un término prudencial   hubiese aportado los recursos correspondientes a la diferencia surgida en los   rendimientos generados por sus aportes pensionales de haber permanecido todo el   tiempo en el régimen pensional de prima media, tal y como lo consideró esta Sala   en sentencia SU-062 de 2010 y en los criterios jurisprudenciales contenidos en   ella, los cuales han sido igualmente reiterados en la reciente sentencia SU-130   de 2013.[70]    

4.6             En síntesis, tras encontrar que   el señor Hernán Duarte Parrado es beneficiario del régimen de transición, y por   consiguiente, tener el derecho a pensionarse conforme a las regulaciones del   Decreto Ley 546 de 1971, para esta Sala es indiscutible que la negativa del   Instituto de Seguros Sociales a reconocerle la pensión de vejez violó sus   derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la libre escogencia del   régimen de pensión.    

Por esta razón se revocará la sentencia proferida por   la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Villavicencio que   confirmará la decisión del Juzgado Primero Civil del Circuito de Villavicencio   que negó el amparo solicitado por el señor Hernán Duarte Parrado. En su lugar se   concederá el amparo transitorio de los derechos fundamentales del accionante   hasta tanto la jurisdicción contencioso administrativa se pronuncie en forma   definitiva sobre el asunto. Recordemos, que el señor Duarte Parrado inició la   respectiva actuación judicial ante la jurisdicción contenciosa administrativa,   razón que justifica que el amparo aquí otorgado sea de manera transitoria.    

Así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta   acción de tutela el Instituto de Seguros Sociales confirmó que el fondo privado   de pensiones PORVENIR, al cual el señor Duarte Parrado cotizó a pensiones por un   tiempo determinado, ya transfirió en su totalidad los aportes hechos durante ese   tiempo, y advirtiéndose demás, que el mismo Instituto de Seguros Sociales   también hizo un primer cálculo de la diferencia de los rendimientos económicos   dejados de generar por el ahorro del accionante de haber permanecido todo el   tiempo en el régimen de prima media, la Sala ordenará al Instituto de Seguros Sociales, que en el término de quince (15) días calendario,   contados a partir de la notificación de esta decisión recalcule el monto de   dichos rendimientos, si ello fuere necesario. Obtenido el nuevo valor, el ISS   deberá ofrecer al señor Duarte Parrado la posibilidad de aportar, en un plazo   razonable, el dinero correspondiente a la anotada diferencia de rendimientos   económicos.    

Cumplido el plazo otorgado al accionante, y de haber   éste aportado los recursos referidos, dispondrá el Instituto de Seguros Sociales   de cuarenta y ocho (48) horas para iniciar el trámite correspondiente al   reconocimiento de la pensión de vejez del señor Duarte Parrado con base en los   beneficios que le otorga el régimen de transición. El trámite de esta actuación   deberá concluir en un plazo no mayor de veinte (20) días siguientes a la fecha   en que se notifique esta providencia, con la expedición del acto administrativo   correspondiente.    

Advierte la Sala Plena que esta decisión tiene efectos   obligatorios hasta tanto quede ejecutoriada la sentencia definitiva que profiera   la jurisdicción de lo contencioso administrativo en la demanda instaurada por el   señor Hernán Duarte Parrado contra el Instituto de Seguros Sociales.    

Finalmente, en tanto la acción de tutela promovida por   el señor Duarte Parrado se inició en el año 2008 en contra del Instituto de   Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-,   habrá de entenderse que en la medida en que la reclamación recae sobre la   gestión que venía desarrollando el ISS como administrador del régimen pensional   de prima media, y que esta responsabilidad y la totalidad de la administración   de dicho régimen pensional fue asumido por COLPENSIONES, será esta última   entidad, la responsable del cumplimiento de la decisión judicial que aquí se ha   tomado.    

5. Conclusiones    

En   efecto, tal y como se desprende de las consideraciones aquí expuestas, se pudo   constatar que para el 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la   Ley 100 de 1993, el señor Duarte Parrado cumplía con los requisitos para   beneficiarse del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la   referida ley. Así, en la medida en que el accionante contaba para ese momento   con más de cuarenta años de edad y más de quince años de aportes al sistema,   tenía derecho a que le fuese reconocida su pensión de vejez de acuerdo a los   lineamientos contenidos en el Decreto Ley 546 de 1971. Por lo anterior, la   reiterada negativa del Instituto de Seguros Sociales  – ISS- en   Liquidación, hoy COLPENSIONES, de no reconocerle su derecho pensional, supuso la   vulneración de sus derechos fundamentales.    

Para el ISS en Liquidación, hoy COLPENSIONES, el fundamento de su decisión fue   que el traslado del accionante del régimen pensional de prima medida al de   ahorro individual, para luego retornar, supuso el incumplimiento del literal b)   del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, norma que dispone que el saldo del   ahorro pensional no puede ser inferior al monto total del aporte legal para el   riesgo de vejez, en caso de que el trabajador hubiese permanecido en el Régimen   de Prima Media, saldo que incluye por supuesto, los rendimientos que se hubieran   obtenido en este último. Así, para el año 2002, cuando el señor Duarte Parrado   retornó al régimen de prima medida, y que sus aportes pensionales fueron   igualmente transferidos de PORVENIR al ISS, se evidenció que el saldo total era   inferior al que hubiera alcanzado de haber permanecido todo el tiempo en el   régimen fondo pensional de primera media que el ISS administraba. Por esta sola   razón, para el ISS, el actor perdía el beneficio del régimen de transición para   acceder a su pensión de vejez.    

No   obstante, y claramente como se señala en esta sentencia, el que los rendimientos   financieros que produjo sus aportes pensionales durante el tiempo que estuvo   afiliado al régimen de ahorro individual fuesen inferiores a los que dichos   aportes hubiesen alcanzado de haber permanecido todo el tiempo en el régimen de   prima medida, amén de otros factores cuya responsabilidad incumbía tan solo a   sus empleadores, no podían se utilizados como argumentos jurídicamente válidos   para negar el reconocimiento pensional al señor Duarte Parrado, y mucho menos   para considerar que el actor no podía beneficiarse del régimen de transición.    

Así, tal y como se explicó en esta sentencia, la diferencia que arrojó los   aportes y rendimientos financieros del ahorro pensional del señor Duarte   Parrado, y el consecuente incumplimiento por esta razón, del literal b) del   artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, pudo subsanarse desde un primer momento,   de haberse dado la posibilidad al accionante, de aportar tales  recursos   económicos, tal y como el mismo accionante lo había sugerido tiempo atrás, y con   mucha mayor razón de haberse contemplado los fundamentos que en igual sentido   establecido esta misma Sala en sentencia SU-062 de 2010, criterios   jurisprudenciales que fueron igualmente reiterados recientemente en sentencia   SU-130 de 2013.    

Por   esta razón, y advertido que el actor tenía derecho al régimen de transición, y a   que este pudiese aportar la diferencia de recursos económicos que supuso su   cambio al régimen pensional de ahorro individual, la Sala Plena de esta   Corporación revoca la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del   Tribunal de Villavicencio que confirmara la decisión del Juzgado Primero Civil   del Circuito de Villavicencio que había negado el amparo solicitado por el señor   Duarte Parrado, para en su lugar conceder el amparo transitorio de los derechos   fundamentales enunciados, en los términos enunciados en el acápite anterior.    

5.       DECISIÓN    

En   mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE    

PRIMERO. REVOCAR, por las razones   expuestas en esta providencia, la sentencia proferida el once (11) de septiembre   de dos mil ocho (2008), por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior   de Villavicencio y, en su lugar, CONCEDER el amparo solicitado como   mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable de los derechos al   mínimo vital, a la seguridad social y a la libre escogencia de régimen pensional   del señor Hernán Duarte Parrado.    

SEGUNDO.  En tanto el ahorro pensional hecho por   el señor Duarte Parrado a PORVENIR ya fue transferido en su totalidad al   Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy COLPENSIONES, se ORDENARÁ a este último, para que en el término de quince (15)   días calendario, contados a partir la notificación de esta decisión, recalcule   si fuere necesario, el monto de los rendimientos dejados de generarse por el   ahorro pensional del señor Duarte Parrado, durante el tiempo que éste estuvo en   el régimen pensional de ahorro individual con solidaridad.    

Agotado dicho plazo, el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy   COLPENSIONES, deberá informar al  señor Duarte Parrado acerca del monto   resultante, debiendo ofrecerle la posibilidad de aportarlo en un plazo de seis   (6) meses.    

Cumplido el plazo otorgado al accionante, y de haber éste aportado los recursos   referidos, dispondrá el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy   COLPENSIONES, de cuarenta y ocho (48) horas para iniciar el trámite   correspondiente al reconocimiento de la pensión de vejez del señor Duarte   Parrado con base en los beneficios que le otorga el régimen de transición. El   trámite de esta actuación deberá concluir en un plazo no mayor de veinte (20)   días siguientes a la fecha en que se notifique esta providencia, con la   expedición del acto administrativo correspondiente.    

TERCERO. ADVERTIR  que esta decisión   tiene efectos obligatorios hasta tanto quede ejecutoriada la sentencia   definitiva que profiera la jurisdicción de lo contencioso administrativo en la   demanda instaurada por el señor Hernán Duarte Parrado contra el Instituto de   Seguros Sociales.    

CUARTO.  Por la Secretaría, líbrese la   comunicación de que trata el  artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Presidente       

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada                    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado   

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado                    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado   

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado                    

NILSON PINILLA PINILLA    

Magistrado   

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado                    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

Ausente en comisión      

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] En ausencia de   copia de la cédula de ciudadanía o de un registro civil de nacimiento del actor,   se pudo constatar a folios 21 y 33 correspondientes a la Resolución No. 011574   del 29 de marzo de 2007 expedida por el ISS Pensiones y a la hoja de atención   clínica No. 52557541 del 11 de diciembre de 2007, respectivamente, que para el   señor Hernán Duarte Parrado se tiene anotada como fecha de nacimiento el 20 de   octubre de 1949, según el ISS y 21 de octubre del mismo año según el Hospital.    

[2]  En la Resolución 011574 del 29 de marzo de 2007, a folio 3 de   dicho documento (folio 11 del expediente de tutela), se reitera en dos   oportunidades que el accionante tenía reconocidas a ese momento, 1027   semanas (énfasis agregado)    

[3]  Ver folios 16 a 19 del cuaderno principal del expediente de tutela.    

[5]  Ver folio 9 del cuaderno principal del expediente de tutela.    

[6]  Ver folios 9 a 12 del  cuaderno principal del expediente de tutela.    

[7]  Ver folio 20 y 21 del cuaderno principal del expediente de tutela. Esta suma   corresponde a ocho millones noventa mil setenta y tres pesos moneda corriente   ($8´090.073 M/cte.)    

[8]  Ver folios 13 a 15 del cuaderno principal del expediente de tutela.    

[9]  Al respecto ver folio 13 del cuaderno principal del expediente de tutela.    

[10]  En efecto, la Resolución 042083 del 14 de septiembre de 2007 dice sobre el   particular lo siguiente: “Que los beneficios de la transición no se recuperan   por el hecho que el asegurado consigne las diferencias entre los aportes y los   rendimientos efectuados en el fondo privado y los que debió efectuar en el fondo   privado y los que les corresponde realizar en el Seguro Social.” Ver folio   14 del acuerdo principal del expediente de tutela.    

[11] La   Ley 100 de 1993 entró a regir el 1° de abril de 1994  para los efectos de   aportes pensionales (Art. 28. Diario Oficial No. 41.148 de 23 de diciembre de   1993).    

[12] Este Decreto regula el régimen pensional especial para   la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público    

[13] La demanda cita en este punto la Sentencia T-534 de 2001, M. P.   Jaime Córdoba Triviño.    

[14]Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra.    

[15]  Sentencia T-055 de 2006, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[16] M. P.   Rodrigo Escobar Gil.    

[17] M. P.   Rodrigo Escobar Gil.    

[18] El   Auto 009 del 27 de enero de 2009 que aceptó la petición de nulidad de la   sentencia T-126 de 2009, explicó en el numeral tercero de sus antecedentes los   argumentos de la solicitud de nulidad. Así, en la medida en que tal y como lo   afirma el aquí solicitante de la nulidad, los argumentos expuestos en aquella   oportunidad son los mismos que motivaron la nulidad de la sentencia T-326 de   2009, estos se trascriben a continuación:    

“3. La solicitud de nulidad de la   sentencia T-168 de 2009.    

Con fecha dos (2) de junio de dos mil   nueve (2009), se recibió en la Secretaría General de la Corte Constitucional la   solicitud de nulidad de la sentencia T-168 de 2009, presentada por el Instituto   de Seguros Sociales. El solicitante propone dos argumentos que pueden resumirse   de la siguiente manera:    

En primer lugar, argumenta que la   sentencia T-168 de 2009, proferida por la Sala Octava de Revisión, es violatoria   del debido proceso porque cambia la jurisprudencia sostenida por la Sala Plena   de la Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004,   teniendo en cuenta que el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 exige un   pronunciamiento del pleno de la Corte para que pueda producirse dicha   modificación. El cambio consiste, según el solicitante, en que ‘(…) la Sala   Plena en sentencia C-789 de 2002, reiterada por la sentencia C-1024 de 2004,   estipuló que para efectos de la conservación del régimen de transición, de   aquellas personas que acrediten 15 años de servicios o cotizaciones a la entrada   en vigencia de la Ley 100 de 1993 (01 de abril de 1994), es necesario que   trasladen al Régimen de Prima Media (RPM) todo el ahorro que habían efectuado al   Régimen de Ahorro Individual (RAI) y que dicho ahorro no fuere inferior   al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en   el régimen de prima media. Sin embargo la Sala Octava de Revisión (…) en el   mismo tema, consideró que si bien es cierto el primer requisito es necesario,   frente al último, se apartó de lo ya estipulado por la Sala Plena, toda vez que   indicó: ‘Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado   en el régimen de ahorro individual, sin importar que dicho ahorro sea inferior   al aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el   régimen de prima media’’.    

Además indica que, contrario a lo que   señala la sentencia atacada, en razón a lo dispuesto en el decreto 3995 de 2008   sí es posible que el ahorro sea el mismo en el régimen de ahorro individual que   en el de prima media y, por ello mismo, es factible cumplir con el requisito   impuesto para el regreso al régimen de prima media en las sentencias C-789 de   2002 y C-1024 de 2004, a pesar de la modificación introducida por la Ley 797 de   2003. Tal decreto previó, en el artículo 7, que ‘para todos los efectos de   traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al   Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS’.    

En segundo lugar, sostiene que la   posición contenida en la sentencia T-168 de 2009 también contradice la   jurisprudencia de la Sala Plena sentada en la sentencia C-030 de 2009 en la que   se reafirmó, respecto de ‘las pensiones especiales’, ‘la necesidad de que el   Instituto de los Seguros Sociales NO reciba menos del aporte legal   correspondiente en caso de haber permanecido en el régimen de prima media, al   establecer (…) que la persona que ejerza la opción, puede aportar   voluntariamente los recursos adicionales necesarios en el evento en que el   ahorro en el régimen de ahorro individual sea inferior al monto del aporte legal   correspondiente, en caso de que hubiere permanecido en el régimen de prima   media, como se advirtió en la sentencia C-789 de 2002’.”    

[19]  El Decreto 3800 de 2003 en su artículo 3° dispone lo siguiente:     

“Artículo 3°.  Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1°   de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas   cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con   Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación   Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36   de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen   anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las   condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando   cumplan con los siguientes requisitos:    

 a) Al cambiarse nuevamente al   Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la   cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y    

b) Dicho saldo no sea inferior al   monto total del aporte legal para el riesgo de vejez,  correspondiente en   caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los   rendimientos que se hubieran obtenido en este último.     

En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de   Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media con Prestación   Definida.    

Para efectos de establecer el monto del ahorro de que   trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono   pensional.”    

[20]  Magistrado Ponente Eduardo Montealegre Lynett.    

[21]  Sentencia T-179 y T-536 de 2003, M(s) P(s) Clara Inés Vargas Hernández y Jaime   Araújo Rentería respectivamente. En igual sentido ver las sentencias T-623 de   2006 M. P. Álvaro Tafur Galvis y T-484 de 2007M. P. Humberto Antonio Sierra   Porto entre otras.    

[22]  Sentencia T-199 de 2007 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[23]  Sentencia T-214 de 1999 M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. En igual sentido T-189 de   2007 M. P. Álvaro Tafur Galvis, en esta oportunidad la Sala Octava de Revisión   dispuso la reliquidación de la mesada asignada indebidamente por la Caja   Nacional de Previsión Social al padre de un adolescente discapacitado, cuya   atención en todos los campos superaba con creces la prestación reconocida.    

[24]  Sentencia T-797 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño.    

[25] Ver folio 23 del expediente.    

[26] Cfr. Parte considerativa de la Resolución 0013228 de septiembre 5 de   2006, a folio 16 del expediente.    

[27] Cfr. Ibídem.    

[28] Ver folio 16 del expediente.    

[29] Ver folios 21 a 23 del expediente.    

[30] La diferencia de rendimiento fue estimada en la suma de ocho   millones noventa mil setenta y tres pesos moneda corriente ($8´090.073.00 M.   /cte.).    

[31] Además, en esta Resolución el ISS desestimó el tiempo   cotizado para el empleador “Carimagua”, en la medida en que no se había   demostrado el pago de las cotizaciones para salud.    

[32] Sentencia T-944 de 2006, M. P. Álvaro Tafur   Galvis.    

[33] Ver anverso del folio 15 del expediente.    

[34] El   Código Contencioso Administrativo (C.C.A.) dispone en su artículo 136.   Modificado por la Ley 446 de 1998,     

art. 44.  “Caducidad de las acciones.    

1. La   acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la   expedición del acto.    

2. La   de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a   partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o   ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos  que reconozcan   prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la   administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las   prestaciones pagadas a particulares de buena fe.    

(…)”    

[35] La jurisprudencia en algunas oportunidades ha tenido como referente   los 71 años  para establecer lo que ha de considerarse arribo a la “tercera   edad”. Lo anterior, por cuanto este es el momento en que una persona supera el   límite promedio de vida probable de los colombianos. Al respecto, consúltense   las sentencias T-214 de 1999 y T-603 de 2008, entre otras.    

[36] En la Sentencia T-143 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto,   la Corte expresó lo siguiente:     

“En primer lugar, debe señalarse que el accionante es una persona de   avanzada edad, pues en la actualidad cuenta con 61 años de edad (folio 10),   perteneciente a la tercera edad   que prácticamente bordea la etapa de productividad laboral y que se aproxima a   los umbrales del tiempo de vida probable de los colombianos, lo cual lo hace   sujeto de especial protección constitucional en los términos de lo dispuesto por   la jurisprudencia constitucional[36] y por los   artículos 13 y 46 de la Carta Política.”    

[37] Sentencia T-1325 de 2005, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[38] En el mismo sentido puede consultarse también la Sentencia T-603 de   2008, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[39] Cf.   Sentencias T-1325, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto de 2005 y T-603 de 2008,  M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[41] Ver expediente, folios 27 a 31.    

[42] Sentencia T-603 de 2008, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[43] Sentencia T-1207 de 2005, M. P. Jaime Araujo Rentería.    

[44]  Sentencias T-574 de 2002 (M. P. Rodrigo Escobar Gil) y T-996 de 2005. (M. P.   Jaime Córdoba Triviño). Del mismo modo, la Corte Suprema de Justicia ha dicho:   “Fungiendo la Corte como juez de segunda instancia, además de las   consideraciones expuestas en sede de casación, es pertinente acotar que respecto   del argumento del Tribunal para colegir que el demandante disponía de medios   económicos suficientes para su subsistencia por recibir de manera ocasional   $20.000 0 $ 25.000 semanales y por estar percibiendo su cónyuge un salario   mínimo legal mensual, no es más que una suposición del juzgador, pues ello no   conduce necesariamente a concluir que esta persona sea autosuficiente   económicamente, como erradamente lo concluyó. (Corte Suprema de Justicia.   Sala de Casación Laboral. Radicación No. 22.132. Sentencia del 11 de mayo de   2004. M. P. Carlos Isaac Nader).    

[45] Sentencia C-111 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil.    

[46] Sobre el alcance de la seguridad social como derecho   protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y   Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las siguientes   precisiones: “26. El   artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes “reconocen   el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro social”, sin   precisar la índole ni el nivel de la protección que debe garantizarse.  Sin   embargo, en el término “seguro social” quedan incluidos de forma implícita todos   los riesgos que ocasionen la pérdida de los medios de subsistencia por   circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9   del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT sobre   seguridad social ‑Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima de la seguridad   social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y   sobrevivientes (1967)‑ los Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para   establecer, con carácter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a   percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las legislaciones   nacionales” (…) 30. Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato   del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado en los párrafos 20 y 22, los   Estados Partes deberán establecer, dentro de los recursos disponibles,   prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas las personas   mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislación nacional, por   no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos mínimos de cotización   exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de otra ayuda   o prestación de la seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de   ingresos”.    

[47] (i)   artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 22.    Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social,   y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional,   habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción   de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad   y al libre desarrollo de su personalidad”; (ii) artículo 9 del Pacto   Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9Los   Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la   seguridad social, incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la   Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda   persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las   consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que,   proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física   o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”; (iv) artículo 9 del   Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia   de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9. Derecho a la   Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la   proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la   imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida   digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de   seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11,   numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de   Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados Partes   adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la   mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad   entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la   seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad,   invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a   vacaciones pagadas;    

[48]Sentencia T-284 de 2007 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[49]  Sentencia C-623 de 2004 M. P. Rodrigo Escobar Gil.    

[50]  Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992 M. P. Ciro Angarita Barón.    

[51]  Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos   exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.    

[52] Ver   las sentencias T-016 de 2007 M. P. sobre el derecho a la salud, T-585 de 2008 M.   P. Humberto Antonio Sierra Porto sobre el derecho a la vivienda, y T-580 de 2007   M. P. sobre el derecho a la seguridad social.    

[53] Al   respecto ver las Sentencias C-616 de 2001 M. P. Rodrigo Escobar Gil, C-130 de   2002 M. P. Jaime araújo Rentería, C-791 de 2002 M. P.  Eduardo Montealegre   Lynett y SU-623 de 2001 M. P. Rodrigo Escobar Gil.    

[54]  Sentencia T-016 de 2007 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[55]  Ibídem.    

[56] Ley   100 de 1993, Artículo 12.    

[57] Ley 100 de 1993, Artículo 13, literal b.    

[58]  Originalmente, tal norma prescribía que los afiliados sólo podían trasladarse de   régimen por una sola vez cada tres años, contados a partir de la selección   inicial. Posteriormente, el artículo 2 de la ley 797 de 2003 modificó la   disposición citada y aumentó el período que deben esperar los afiliados para   cambiarse de régimen pensional a cinco años. Además, incluyó una prohibición: el   afiliado no podrá trasladarse cuando le falten diez años o menos para cumplir la   edad para tener derecho a la pensión de vejez. Prohibición que empezó a regir un   año después de la entrada en vigencia de la ley 797 de 2003.    

[59] Ley   100 de 1993, Artículo 32.    

[60] Ley   100 de 1993, Artículo 52.    

[61] Ley   100 de 1993, Artículos 60, literal d y 97.    

[62]  Conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendrán derecho a   retirarse a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su   cuenta les permita obtener una pensión superior al 110% del salario mínimo legal   mensual vigente.    

[63] Ley   100 de 1993, Artículo 90.    

[64]  El artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 se encuentra trascrito   en el pie de página número 58 de esta sentencia como parte de la cita   jurisprudencial que se hace de la sentencia SU-062 de 2010.    

[65]  “Decreto 3995 de 2008. Por el cual se reglamentan los artículos 12, 13 y 16 de   la Ley 100 de 1993. El Presidente de la República de Colombia, En uso de sus   facultades legales, en especial las que confiere el numeral 11 del artículo 189   de la Constitución Política, CONSIDERANDO:    

Que las disposiciones legales vigentes relacionadas con la prohibición de estar  múltiple vinculado o de cotizar en los dos regímenes pensionales, así   como la prevención, control y solución de estas situaciones previstas en la   normatividad, requieren para su plena efectividad del cruce de las bases de   datos de los afiliados del Sistema General de Pensiones con base en historias   laborales actualizadas y fidedignas.    

Que los procesos de cruce de información mencionados, así como los controles   para la prevención en el futuro de la múltiple vinculación, solamente   pudieron realizarse y finalizarse con base en procesos tecnológicos de manera   adecuada durante los años 2006 y 2007, lo que impidió que las administradoras   pudieran cumplir oportunamente con su obligación de informar a sus afiliados o   cotizantes su situación de múltiple vinculación o de cotizante no vinculado.   Dicha situación generó, a su turno, que durante el período transcurrido entre la   entrada de vigencia del Sistema General de Pensiones y el 31 de diciembre de   2007, surgieran numerosos casos de personas con vinculaciones y/o cotizaciones   simultaneas a los dos regimenes pensionales, generando confusión acerca de cual   es la administradora que debe responder por las prestaciones de vejez, invalidez   y sobrevivencia, tal y como lo demuestra la situación generalizada de mora y   litigiosidad en el reconocimiento y pago de tales prestaciones.    

Que tal   situación requiere de una solución definitiva en la cual, por una única vez,   se resuelvan estos casos de manera masiva, privilegiando la voluntad de los   cotizantes, teniendo en cuenta los tiempos de las cotizaciones efectuadas para   todos los efectos y preservando el derecho de la libre escogencia bajo   parámetros claros que permitan establecer la verdadera situación de los   afiliados al Sistema” (subraya fuera del texto   original).    

[66]“CAPITULO VII. TRASLADO DE PERSONAS CON MENOS DE 10 AÑOS PARA CUMPLIR   LA EDAD PARA TENER DERECHO A PENSIÓN. Artículo 12. Traslado de personas con   menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a pensión. Las personas   vinculadas al RAIS a las que les falten menos de 10 años para cumplir la edad   para la pensión de vejez del Régimen de Prima Medía, podrán trasladarse a este   únicamente si teniendo en cuenta lo establecido por las Sentencias C-789 de 2002 y la C-1024 de 2004, recuperan el   régimen de transición. La AFP a la cual se encuentre vinculado el afiliado que   presente la solicitud de traslado, deberá remitir toda la información necesaria   para que el ISS realice el cálculo respectivo conforme a lo señalado en el   artículo 7° del presente Decreto. Una vez recibida la información contará con 20   días hábiles para manifestar si es viable el traslado”.     

[67]“Artículo 7°. Traslado de Recursos. El traslado de recursos   pensionales entre regímenes, incluyendo los contemplados en este Decreto, así   como de la historia laboral en estos casos, deberá realizarse en los términos   señalados a continuación y en el artículo siguiente:    

Cuando   se trate de una administradora del RAIS, deberá trasladar el saldo en unidades   de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva   cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS,   multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día en   que se efectúe el traslado.    

Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el   porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS.    

Tratándose del Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPM, la   devolución se efectuará por el valor equivalente a las cotizaciones para   financiar la pensión de vejez, que se hubieren efectuado actualizadas con la   rentabilidad acumulada durante el respectivo período de las reservas para   pensión de vejez del ISS, o en su defecto la informada por la Superintendencia   Financiera para los períodos respectivos.    

Parágrafo. Con ocasión de la definición de la múltiple vinculación de sus   afiliados y la determinación de las sumas a trasladar, las entidades   administradoras del Sistema General de Pensiones quedan facultadas para   compensar, total o parcialmente, los saldos respectivos.    

Lo anterior sin perjuicio de la facultad que tiene la Superintendencia   Financiera de precisar otros aspectos referentes a la materia”.    

[68] Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa.    

[69]  Ver folios 16 a 19 del cuaderno principal del expediente de tutela.    

[70]  Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.