T-175-13 – Buscador

T-175-13

Sentencia T-175/13

DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA-Procedencia de la acción de tutela cuando se trate de sujetos de especial protección por habitar zona declarada de alto riesgo no mitigable

DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA-Naturaleza y alcance

RESPONSABILIDAD DE LAS AUTORIDADES MUNICIPALES EN LA PREVENCION Y ATENCION DE DESASTRES Y DEBER DE REUBICACION-Caso de hogares situados en zonas de alto riesgo

Si bien las personas afectadas por desastres naturales deben tener un mínimo de diligencia para obtener una respuesta estatal adecuada, como por ejemplo, poner en conocimiento de la administración su situación calamitosa en caso de que las autoridades desconozcan tal suceso, o postularse a los programas de vivienda o ayudas que se ofrezcan; de acuerdo a la normatividad expuesta, es claro que la administración municipal tiene obligaciones y competencias específicas en lo concerniente al tema de prevención y atención de desastres, por lo que debe tener información actual y completa acerca de las zonas de alto riesgo de deslizamientos o derrumbes que se encuentran en su municipio, y una vez obtenida dicha información se procede a la reubicación de esas personas que se encuentran en situación de riesgo. Además, corresponde a las autoridades locales promover y apoyar programas o proyectos de vivienda de interés social para las personas afectadas por desastres naturales.

REUBICACION DE HOGARES CUANDO SUS VIVIENDAS NO CUMPLEN REQUISITOS DE HABITABILIDAD-Municipios tienen competencia en la atención y prevención de desastres

DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA-Habitabilidad de inmueble afectado por deslizamientos y problemas estructurales

DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA DE PERSONAS DAMNIFICADAS POR EL INVIERNO Y SU EXIGIBILIDAD MEDIANTE ACCION DE TUTELA

DERECHO FUNDAMENTAL A LA VIVIENDA DIGNA-Orden a Alcaldía reubicar temporalmente al accionante y su familia mientras garantiza habitabilidad de vivienda afectada por ola invernal y evitar que se presenten nuevos deslizamientos

Referencia: expediente T-3681678

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil trece (2013)

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luís Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de revisión del fallo proferido, en única instancia, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial – Sala Única de Decisión de Pamplona, Norte de Santander, el once (11) de septiembre de dos mil doce (2012), dentro de la acción de tutela promovida por José Paulino Díaz Pabón y Yessica Farley Díaz Buitrago contra la Nación- Ministerio de Vivienda, Cuidad y Territorio, el Departamento de Norte de Santander, el Municipio de Pamplona, el Comité de Prevención y Desastres y la Secretaría de Planeación del Municipio de Pamplona.

El expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio de Auto del ocho (8) de noviembre de dos mil doce (2012), proferido por la Sala de Selección Número Once.

I. ANTECEDENTES

José Paulino Díaz Pabón y Yessica Farley Díaz Buitrago, actuando a nombre propio y en representación de su menor hija, presentaron acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Vivienda, Cuidad y Territorio, el Departamento de Norte de Santander y otros entes estatales, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales “a la vida digna, la integridad física, a la vivienda digna, al medio ambiente sano y a la especial protección constitucional ”, comoquiera que dichas entidades no han tomado las medidas de prevención y mitigación necesarias frente al impacto que causó un alud de tierra sobre su vivienda y que actualmente amenaza con poner en peligro sus vidas.

1. Hechos

1.1 El señor José Paulino Díaz Pabón, persona de sesenta y seis (66) años de edad,[1] es propietario de la vivienda urbana ubicada en la Calle 5 No. 1-322, Barrio Las Margaritas del municipio de Pamplona, Norte de Santander;[2] lugar donde solía residir en compañía de su hija Jessica Farley Díaz Buitrago de veintitrés (23) años de edad[3] y su nieta Sharold Nicolle Bustos Díaz, de 5 años de edad.[4]

1.2 Manifiesta el señor Díaz Pabón que el dos (2) de abril de dos mil diez (2010), su inmueble fue afectado por un alud de tierra que se desbordó sobre su vivienda, causando considerables daños materiales sobre diferentes sectores de la misma, incluyendo las habitaciones, la cocina, el baño, el tanque y el lavadero.

1.3 El 23 de mayo de 2011 la Secretaría de Planeación Municipal de Pamplona suscribió un “Acta de inspección de emergencia”, en la que se registra que el inmueble del señor José Paulino Díaz resultó afectado por un “deslizamiento sobre el talud posterior, afectando espacios de habitación, cocina, baño, lavadero”, y se recomienda evacuar la vivienda dado su estado de riesgo e inhabitabilidad, así como la “construcción de un muro de contención y perfilado sobre el talud”.[5]

1.4 Advierte el tutelante que su vivienda quedó inhabitable a causa de la ola invernal que para aquella época azotaba a gran parte del país, circunstancia que lo llevó a abandonar junto con su núcleo familiar el referido inmueble frente al temor de ser nuevamente víctimas de deslizamientos de tierra.

1.5 A raíz de lo anterior, los accionantes se trasladaron a la vivienda de su hijo y hermano, respectivamente, quién para la época de los hechos se encontraba laborando en otra ciudad, razón por la cual el inmueble se encontraba deshabilitado.

1.6 Exponen los accionantes que habitaron dicho inmueble hasta el primero (1) de agosto de dos mil doce (2012), fecha en la cual se vieron en la obligación de regresar a su antigua vivienda, comoquiera que al quedar sin empleo su hijo Rolando Díaz, éste y su núcleo familiar tuvieron que regresar.

1.7 Indica el señor Díaz Pabón que en la actualidad él y su familia habitan la vivienda de su propiedad, a pesar de que la misma “se encuentra en estado de deterioro y de riesgo a causa del derrumbe relacionado, y esta no cuenta con un muro de contención o gaviones que garanticen la seguridad”.

1.8 Lo anterior, a juicio de los accionantes, se traduce en una situación inminente de riesgo, máxime cuando no se han adoptado por parte de la Administración Municipal medidas de carácter preventivo tendientes a evitar un trágico desenlace, y más aún si se tiene en cuenta que carecen de los recursos económicos necesarios para lograr la adecuación de su vivienda afectada o tan siquiera pagar arriendo en otro lugar.[6]

1.9 Finaliza manifestando que, si bien la administración les otorgó un subsidio destinado a la reparación y adecuación de su vivienda, que en efecto comprendió diferentes materiales de construcción, en ningún momento les facilitó la presencia de personal idóneo para efectos de rehabilitar el inmueble, ni mucho menos se les adecuó el mismo en condiciones dignas y aptas de habitabilidad, tal como se aprecia en las fotografías aportadas al expediente.[7]

1.10 Con base en lo anterior, los accionantes presentaron acción de tutela, solicitando el amparo de los derechos invocados. En consecuencia, solicitan, como objeto material de protección, que (i) el juez constitucional ordene la elaboración de las obras de contingencia y mitigación necesarias para que se adelanten las adecuaciones y construcciones a que haya lugar en relación con su vivienda afectada por un alud de tierra. (ii) De no ser posible lo anterior, que se proceda a su reubicación inmediata en un lugar que no constituya zona de riesgo para sus vidas, en especial la de la menor Sharold Nicolle Bustos Díaz, quien cuenta con cinco (5) años de edad. En este orden de ideas, pretenden los accionantes que de no ser posible la recuperación de su vivienda les sea adjudicada una que haga parte de programas de interés social, piden que se ordene al señor Alcalde del Municipio de Pamplona, Norte de Santander, el suministro de una volqueta que les permita remover la tierra que se encuentra al frente de su vivienda y que amenaza con seguir causando daños en su propiedad.

2. Respuesta de las entidades demandadas

2.1 Respuesta del Ministerio de Vivienda, Cuidad y Territorio

El Ministerio de Vivienda, Cuidad y Territorio, por conducto de su apoderado, solicitó que se negara la tutela de la referencia, toda vez que en su concepto (i) no es el ente encargado de otorgar las ayudas humanitarias de emergencia ni de coordinar, asignar y/o rechazar los subsidios familiares de vivienda de interés social, comoquiera que estas funciones corresponden de manera exclusiva al Fondo Nacional de Calamidades y para el caso concreto al Municipio de Pamplona, Norte de Santander y al Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda). (ii) Sumado a ello, si bien es el ente rector que dicta políticas en materia habitacional, no es la entidad encargada de ejecutarlas, así como tampoco ejerce funciones de inspección, vigilancia y control sobre el tema de vivienda, y finalmente (iii) por ser clara la configuración de la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no es el ente competente para conocer de las pretensiones formuladas, amén de no vulnerar ni amenazar derecho fundamental alguno a los accionantes.[8]

2.2 Respuesta del Fondo Nacional de Vivienda- Fonvivienda

La apoderada del Fondo Nacional de Vivienda, entidad adscrita al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, hizo referencia a la normatividad relacionada con la asignación del subsidio familiar otorgado a aquellos hogares afectados por situación de desastres, calamidad pública o emergencia e informó que una vez verificado el módulo de consultas del Ministerio de la referencia, a efectos de determinar el estado del hogar de los accionantes frente a los programas de vivienda de interés social que adelanta el Gobierno Nacional a través de Fonvivienda, se logró constatar que “la señora Yessica Farley Díaz Buitrago, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.094.248.217, no se ha postulado en ninguna de las convocatorias dirigidas a la población desplazada, como tampoco en las demás bolsas dispuestas por la Ley para que el Fondo Nacional de Vivienda asigne subsidios familiares de vivienda”.

En consecuencia, solicitó en su escrito, (i) vincular a la acción de tutela , al Comité Local de Atención y Prevención de Desastres, El Comité Regional de Atención y Prevención de Desastres y la Dirección de Prevención y Atención de Desastres del Ministerio del Interior y de Justicia, como entidades encargadas de responder sobre la no inclusión en el Censo Oficial de Desastres relacionado por los accionantes y (ii) no acceder a las pretensiones formuladas por los accionantes, por cuanto dicha entidad en ningún momento ha vulnerado o amenazado derecho fundamental alguno.[9]

Ante la respuesta recibida de parte del Fondo Nacional de Vivienda – Fonvivienda -, dependencia adscrita al Ministerio de Vivienda, Cuidad y Territorio, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, Norte de Santander, mediante oficio del 4 de septiembre de 2012, vinculó a la referida actuación al Fondo Nacional de Desastres, al Comité Regional de Atención y Prevención de Desastres y la Dirección de Prevención y Atención de Desastres del Ministerio del Interior y de Justicia.[10]

2.3 Respuesta de la Gobernación del Departamento de Norte de Santander

La Gobernación de Norte de Santander, por intermedio de su Secretario Jurídico, procedió a dar contestación a la acción de tutela. En síntesis, expuso en su escrito, que, (i) los hechos narrados por los accionantes no son de su conocimiento sumado a que nunca fue solicitada su intervención con ocasión de los hechos narrados en el escrito de tutela que (ii) la atención de los derechos reclamados puede resolverse por vía administrativa, al menos en cuanto a la Gobernación del Departamento corresponde.

De igual manera, indicó la entidad demandada su compromiso de coordinar con las autoridades nacionales y municipales lo relacionado con la situación expuesta en la acción de tutela, para que, si el caso lo requiere, se preste la atención que amerite.[11]

2.4 Respuesta de la Alcaldía Municipal de Pamplona

La Alcaldía Municipal de Pamplona, Norte de Santander, expuso en su respuesta que el señor José Paulino Díaz Pabón sufrió afectación de su vivienda con ocasión de la temporada invernal de 2010, siendo atendido de forma equitativa al igual que los demás damnificados por el fenómeno natural, suministrándole en el mes de junio de 2011 una serie de materiales de construcción, buscando solucionar su situación.

Agrega, que para el caso en particular, la administración municipal, realizó una inspección del inmueble, en donde se observó que: “si bien es cierto, la vivienda presentaba deterioro físico por falta de mantenimiento y conservación, la cual es responsabilidad del propietario, encontrada esta situación se amplió la entrega de ayuda para solventar las dos necesidades, una correspondiente a garantizar una vivienda digna (prioritaria) y otra en la mitigación del riesgo”.

“Según lo observado por la inspección realizada el día 30 de agosto de 2010, pudimos observar materiales como bloque, y tejas de fibro cemento en el interior del inmueble el cual se le esta dando uso sobre el segundo nivel de la vivienda antigua, además de la ocupación de escombros sobre el espacio público teniendo en cuenta que estos materiales fueron los que se le entregaron para realizar las obras de mitigación y recuperación de la vivienda , y a su vez los escombros que se encuentran afectando la movilidad no pueden ser desechados en su totalidad ya que se requieren para la conformación del relleno que se ubica detrás del muro de contención”.[12]

2.5 Respuesta del Consejo Departamental para la Gestión del Riesgo de Desastres de la Gobernación de Norte de Santander – CDGRD –

Norela Arenas Valencia, en su calidad de coordinadora del Consejo Departamental para la Gestión del Riesgo de Desastres, en su escrito de contestación como entidad vinculada, solicitó se declarara la improcedencia de la acción de tutela, comoquiera que, (i) es la autoridad administrativa del municipio a través de su Consejo Municipal para la Gestión de Riesgos de Desastres – CMGRD, a quien compete atender situaciones como la expuesta en el escrito de tutela, ello sumado a que (ii) la Gobernación, a través del Consejo Departamental para la Gestión del Riesgo de Desastres, son instancias de coordinación y subsidiariedad de los municipios que existen en su territorio, cuando la magnitud de los eventos naturales supera la capacidad de respuesta de los municipios.[13]

2.6 Respuesta de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres

Se aclara que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, Norte de Santander, mediante oficio TSDJP-SG-1461 del 4 de septiembre de 2012, envió comunicación al Fondo Nacional de Desastres, como entidad vinculada dentro de la acción de tutela, para que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones contenidos en ella.

No obstante, quien procedió a dar contestación al referido oficio, fue la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres.[14]

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Planta Global de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, en su escrito de contestación, expuso que, (i) a la entidad no le constan los hechos narrados por los accionantes, además de no tener conocimiento de los hechos planteados, y (ii) no haber sido informada por las autoridades territoriales de la problemática existente.

Respecto de las pretensiones formuladas por los accionantes, afirmó, igualmente, que se oponía a la prosperidad de las mismas, comoquiera que no es la entidad competente para realizar la reubicación de viviendas, estudios técnicos o entrega de recursos económicos, además de no haber desconocido o puesto en peligro los derechos fundamentales de los accionantes, configurándose de esta manera la falta de legitimación en la causa por pasiva.

El Comité de Prevención y Atención Desastres del municipio de Pamplona, la Secretaría de Planeación Municipal, y la Dirección de Prevención y Atención de Desastres del Ministerio del Interior y de Justicia, entidades accionadas y vinculadas dentro del trámite de tutela, guardaron silencio.[15]

3. Decisión que se revisa

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, Norte de Santander, Sala Única de Decisión, en fallo del once (11) de septiembre de dos mil doce (2012), resolvió negar por improcedente la protección constitucional solicitada por los accionantes.

El Juez de instancia manifestó que “si lo pretendido por los accionantes era la satisfacción oportuna de sus derechos, han debido intentar la acción de manera más pronta y no permitir que transcurriera más de un año para elevar esta acción, sin mediar justificación al respecto, toda vez que en el mes de junio de 2011, recibieron las ayudas de la administración municipal, todo lo cual lleva a inferir que la supuesta vulneración de los derechos fundamentales invocados no es actual”.

En síntesis, la autoridad judicial consideró que al no existir motivos de peso que impidieran impetrar esta acción constitucional con la debida celeridad, quedaba en evidencia el incumplimiento injustificado de los accionantes en su deber de actuar prontamente para invocar la protección de sus derechos fundamentales, desconociéndose de esta manera el principio de inmediatez y no siendo posible hacer un estudio de fondo del caso en mención.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

La Sala es competente para revisar el fallo de tutela de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del caso y problema jurídico

2.1 José Paulino Díaz Pabón y Yessica Farley Díaz Buitrago, quien actúa a nombre propio y en representación de su menor hija, Sharold Nicolle Bustos Díaz, consideran que la Nación – Ministerio de Vivienda, Cuidad y Territorio, el Departamento de Norte de Santander, el Municipio de Pamplona, el Comité de Prevención y Desastres y la Secretaría de Planeación del Municipio de Pamplona, vulneraron sus derechos fundamentales a la vida digna, la integridad física, la vivienda digna, el medio ambiente sano y la especial protección constitucional, comoquiera que dichas entidades no han adoptado las medidas de prevención y mitigación necesarias frente al impacto que causó el desbordamiento de un alud de tierra sobre su vivienda durante la temporada invernal del año 2010, causando numerosos daños en su estructura y encontrándose actualmente en grave riesgo de deslizamientos al no existir un muro de contención o de gaviones que garanticen la seguridad. A juicio de los accionantes, la no adopción de medidas preventivas y oportunas por parte de las entidades accionadas genera una situación de inminente riesgo para quienes habitan el inmueble, sumado a que no cuentan con los recursos económicos suficientes para hacer frente a dicha situación.

2.2 En este contexto, le correspondería a la Sala Primera de Revisión resolver el siguiente problema jurídico:

¿Vulnera una entidad (la Alcaldía Municipal de Pamplona) el derecho a la vivienda digna de una familia (la del señor José Paulino Díaz), al no haber adecuado la vivienda en la que habitan afectada por un alud con ocasión de la ola invernal, y realizar obras para mitigar el riesgo de deslizamientos de tierras, a pesar de que le fueron entregados una serie de materiales para que se repararán los daños que había sufrido el inmueble?

3. Naturaleza y alcance del derecho a la vivienda digna. La procedencia de su protección directa a través del ejercicio de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia

El derecho a la vivienda digna se encuentra consagrado en el artículo 51 de la Carta Política[16] y ha sido reconocido en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948[17] y en el artículo 11, párrafo 1, del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)[18], bajo la denominación de derecho a la vivienda adecuada.

Ahora bien, en el Estado Social de Derecho, el compromiso con la garantía efectiva de los derechos económicos, sociales y culturales consagrados en la Carta, tales como el derecho a la salud, a la seguridad social, a la educación, al acceso al agua potable, al trabajo, o a la vivienda digna implica, para su efectivo cumplimiento, que el Estado implemente políticas públicas encaminadas a la obtención de los recursos necesarios para su materialización.[19]

La Corte en sus inicios consideró que el derecho a una vivienda digna no era un derecho fundamental susceptible de ser amparado a través del mecanismo de la acción de tutela, argumentando precisamente su indeterminación, porque para su efectivo cumplimiento requeriría de un desarrollo legal y la implementación de ciertas políticas, siendo entonces un derecho de contenido prestacional. Sin embargo, la Corte atemperó su postura en aras de ofrecer una efectiva salvaguarda de garantías constitucionales que pueden terminar afectadas como resultado de su desconocimiento, y adoptó la tesis de la conexidad,[20] en virtud de la cual, un derecho, como el de la vivienda digna, por más que tuviera un carácter prestacional, era exigible a través de la acción de tutela cuando su desconocimiento comprometiera derechos consagrados en la Carta como fundamentales, tales como el derecho a la vida, a la dignidad humana, a la integridad personal y al mínimo vital,[21] por mencionar algunos.

Posteriormente, esta Corporación en su desarrollo doctrinario advirtió como “artificioso”[22] la exigencia de conexidad respecto de derechos fundamentales, como presupuesto para amparar por vía de tutela un derecho de contenido prestacional, como el derecho a la vivienda digna, ya que todos los derechos, unos más que otros, contienen una connotación prestacional evidente, y porque restarle el carácter de derechos fundamentales a los derechos prestacionales no armoniza con las exigencias derivadas de los pactos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, mediante los cuales se ha logrado superar esta diferenciación artificial, que hoy resulta en desuso así sea explicable desde una perspectiva histórica.[23]

Entonces, la Corte ha sostenido en su jurisprudencia que el argumento según el cual los derechos de contenido prestacional no son derechos fundamentales, apunta a plasmar más la forma como dichos derechos pueden hacerse efectivos en la práctica, que a desconocer la necesaria protección que merecen los mismos, en cuanto derechos constitucionalmente consagrados, aspecto que deriva incuestionable una vez establecida su imperiosa protección de cara al respeto de la dignidad humana. Sobre el particular, en la sentencia T-760 de 2008[24] la Corte precisó:

“La jurisprudencia constitucional considera entonces, que la condición de ‘prestacional’ no se predica de la categoría ‘derecho’, sino de la ‘faceta de un derecho’.[25] Es un error categorial hablar de ‘derechos prestacionales’, pues, como se dijo, todo derecho tiene facetas prestacionales y facetas no prestacionales.

Algunas de las obligaciones que se derivan de un derecho fundamental y que tienen un carácter prestacional, son de cumplimiento inmediato, bien sea porque se trata de una acción simple del Estado, que no requiere mayores recursos (por ejemplo, la obligación de suministrar la información de cuáles son sus derechos a los pacientes, antes de ser sometidos a un tratamiento médico),[26] o porque a pesar de la movilización de recursos que la labor implica, la gravedad y urgencia del asunto demandan una acción estatal inmediata (por ejemplo, la obligación de adoptar las medidas adecuadas y necesarias para garantizar la atención en salud de todo bebé durante su primer año de vida –art. 50, CP–). Otras de las obligaciones de carácter prestacional derivadas de un derecho fundamental son de cumplimiento progresivo, por la complejidad de las acciones y los recursos que se requieren para garantizar efectivamente el goce efectivo de estas facetas de protección de un derecho. Tanto la decisión democrática acerca del grado de protección que se brindará a un derecho fundamental en sus facetas prestacionales, como la adopción e implementación de las formas específicas de garantizar su efectivo respeto, protección y cumplimiento, suponen que el cumplimiento de este tipo de obligaciones se logre progresivamente. En tal sentido, el cumplimiento de este tipo de obligaciones no se satisface con la simple actuación estatal, ésta debe ser ajustada a la Constitución, por lo que debe estar encaminada a garantizar el goce efectivo de los derechos”.

En la citada sentencia se estableció que la procedibilidad de la tutela para la protección de esferas positivas de los derechos está condicionada a (i) que la esfera prestacional requerida no comprometa un alto esfuerzo económico, como cuando se solicita información adecuada en un puesto de servicio al público; (ii) que se solicite el cumplimiento de obligaciones que hayan recibido concreción política, o (iii) que sean prestaciones imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación o el DIDH.[27]

Ahora bien, en relación con el derecho a la vivienda digna, en sentencia T-585 de 2008,[28] esta Corporación indicó que este derecho debe considerarse como fundamental debido a su estrecha y evidente relación con la dignidad humana, por lo que “no es necesario desplegar un ejercicio argumentativo exhaustivo para concluir que entre las necesidades básicas que deben ser satisfechas para permitir a un individuo desarrollar en condiciones dignas su proyecto de vida, se encuentra aquella relacionada con proveerle -por medios que no necesariamente implican la inversión pública- un lugar de habitación adecuado”.[29]

“a) Seguridad jurídica de la tenencia. La tenencia adopta una variedad de formas, como el alquiler (público y privado), la vivienda en cooperativa, el arriendo, la ocupación por el propietario, la vivienda de emergencia y los asentamientos informales, incluida la ocupación de tierra o propiedad. Sea cual fuere el tipo de tenencia, todas las personas deben gozar de cierto grado de seguridad de tenencia que les garantice una protección legal contra el desahucio, el hostigamiento u otras amenazas (…).

b) Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura. Una vivienda adecuada debe contener ciertos servicios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición. Todos los beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada deberían tener acceso permanente a recursos naturales y comunes, a agua potable, a energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado, a instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de eliminación de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia.

c) Gastos soportables. Los gastos personales o del hogar que entraña la vivienda deberían ser de un nivel que no impidiera ni comprometiera el logro y la satisfacción de otras necesidades básicas (…).

d) Habitabilidad. Una vivienda adecuada debe ser habitable, en sentido de poder ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de protegerlos del frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos estructurales y de vectores de enfermedad. Debe garantizar también la seguridad física de los ocupantes (…).

e) Asequibilidad. La vivienda adecuada debe ser asequible a los que tengan derecho. Debe concederse a los grupos en situación de desventaja un acceso pleno y sostenible a los recursos adecuados para conseguir una vivienda. Debería garantizarse cierto grado de consideración prioritaria en la esfera de la vivienda a los grupos desfavorecidos como las personas de edad, los niños, los incapacitados físicos, los enfermos terminales, los individuos VIH positivos, las personas con problemas médicos persistentes, los enfermos mentales, las víctimas de desastres naturales, las personas que viven en zonas en que suelen producirse desastres, y otros grupos de personas (…).

f) Lugar. La vivienda adecuada debe encontrarse en un lugar que permita el acceso a las opciones de empleo, los servicios de atención de la salud, centros de atención para niños, escuelas y otros servicios sociales (…). De manera semejante, la vivienda no debe construirse en lugares contaminados ni en la proximidad inmediata de fuentes de contaminación que amenazan el derecho a la salud de los habitantes.

g) Adecuación cultural. La manera en que se construye la vivienda, los materiales de construcción utilizados y las políticas en que se apoyan deben permitir adecuadamente la expresión de la identidad cultural y la diversidad de la vivienda. Las actividades vinculadas al desarrollo o la modernización en la esfera de la vivienda deben velar porque no se sacrifiquen las dimensiones culturales de la vivienda y porque se aseguren, entre otros, los servicios tecnológicos modernos”.

Es así como esta Corporación ha definido el derecho a la vivienda digna, como aquel dirigido a satisfacer la necesidad humana de disponer de un sitio de vivienda, sea propio o ajeno, que cuente con condiciones suficientes para que quienes allí habiten puedan realizar de manera digna su proyecto de vida.[30]

Así mismo, se ha sostenido que el derecho a la vivienda digna, como todo derecho económico, social y cultural, impone al Estado unas obligaciones de cumplimiento inmediato y otras de desarrollo progresivo. “En cuanto a las facetas que deben cumplirse de inmediato o en períodos breves de tiempo, cuando menos puede decirse que son las siguientes: (i) garantizar unos contenidos mínimos o esenciales del respectivo derecho a todos sus titulares;[31] (ii) iniciar cuanto antes el proceso encaminado a la completa realización del derecho[32] –como mínimo, disponer un plan-;[33] (iii) garantizar la participación de los involucrados en las decisiones;[34] (iv) no discriminar injustificadamente;[35] (v) proteger especialmente a las personas desaventajadas, en circunstancias de vulnerabilidad relevantes, o que se encuentran en peor situación;[36] (vi) no interferir arbitrariamente en el contenido ya garantizado del derecho[37] y (vii) no retroceder de forma injustificada en el nivel de protección alcanzado.[38] En cuanto a las obligaciones de cumplimiento progresivo, puede decirse que son todas las que no puedan realizarse de inmediato pero resulten idóneas, necesarias y proporcionales para garantizar plena y cabalmente el derecho a una vivienda digna. Así, puede decirse que el Estado tiene la obligación de asegurarles progresivamente a todas las personas el derecho a una vivienda en cabales y plenas condiciones de seguridad jurídica, disponibilidad, sostenibilidad, habitabilidad, asequibilidad, adecuación espacial y adecuación cultural”.[39].[40]

En conclusión, la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en manifestar que los derechos económicos, sociales y culturales deben considerarse como derechos subjetivos, en ciertos contextos, en la medida en que se creen las condiciones para que la persona exija del Estado el cumplimiento de la obligación que tiene, por ejemplo en virtud de la ley, de ejecutar una prestación determinada. Así, se consolida entonces un derecho en favor de un sujeto específico,[41] por ejemplo como consecuencia del desarrollo legislativo o reglamentario de las cláusulas constitucionales, gracias en parte a que se ha superado el nivel de indeterminación del derecho a la vivienda digna. Esto se logra, entonces, a causa de la configuración específica de determinadas prestaciones en beneficio de las personas, por ejemplo mediante la creación e implementación de planes y programas que promueven la adquisición de vivienda propia; o mediante el otorgamiento de subsidios y apoyos de carácter técnico o financiero; o mediante la demarcación de un conjunto de prestaciones concretas a cargo de las entidades que tienen como función desarrollar la política pública en materia de vivienda. En este sentido, puede considerarse que el derecho a la vivienda digna adquiere el estatus de un derecho fundamental y, por ende, que su protección puede ser invocada de manera directa por vía de acción de tutela.

4. Las obligaciones de las autoridades locales frente al derecho a la vivienda digna ante riesgos de desastres

Debido a las condiciones de vulnerabilidad y amenaza de los derechos en las que se encuentran las personas asentadas en zonas que por las condiciones del suelo o por el efecto de las actividades humanas puedan ser consideradas como proclives a la presencia de derrumbes, deslizamientos o situaciones similares,[42] el legislador ha desarrollado un sistema normativo tendiente a la protección de los derechos y los bienes de las personas que habitan dichas zonas a través de diferentes acciones y procedimientos,[43] estableciendo ciertas responsabilidades en cabeza de las autoridades locales.

En efecto, el artículo 56 de la Ley 9ª de 1989,[44] “Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones”, atribuyó a los Alcaldes Municipales la obligación de realizar un inventario de los asentamientos humanos ubicados en zonas con alto riego de deslizamiento o derrumbes, procediendo posteriormente a la reubicación de las personas que allí habitan. Dicha norma también faculta a los alcaldes a realizar desalojos cuando las condiciones de seguridad física así lo requieran. De acuerdo a esto, la jurisprudencia constitucional ha establecido que las autoridades locales tienen las siguientes obligaciones: (i) tener una información actual y completa de las zonas de alto riesgo de deslizamientos o derrumbes que se encuentran en su municipio, y (ii) adoptar las medidas necesarias de reubicación en los casos en que personas se encuentren ubicadas en las zonas donde se ponga en riesgo sus derechos por las condiciones del terreno, por lo que es responsabilidad de la Administración ejecutar los actos necesarios para que los afectados encuentren otro lugar donde vivir en condiciones parecidas a las que antes disfrutaban.[45]

Posteriormente, la Ley 388 de 1997, “Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989 y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones”, pretendió, entre otros objetivos, garantizar el derecho fundamental a la vivienda digna y velar por la prevención de desastres.[46] Así mismo, reiteró la obligación que tienen las autoridades municipales de tener una información actual y completa acerca de las zonas de riesgo de su municipio, de tal manera que se prevengan efectivamente desastres naturales.[47]

Por su parte, la Ley 715 de 2001, “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros” prescribió en su artículo 76[48] que las administraciones municipales deben prevenir y atender los desastres que ocurran en su jurisdicción, así como reubicar los asentamientos que se encuentren en zonas de alto riesgo.

5. La Alcaldía Municipal de Pamplona no ha tomado las medidas adecuadas y necesarias para asegurar el derecho a la vivienda digna del accionante y su familia ante el deslizamiento de tierra que afectó su inmueble y tampoco ha adecuado el mismo para mitigar el riesgo de nuevos deslizamientos

Antes de analizar el fondo del asunto es necesario determinar si, como lo sostuvo el juez de tutela, la presente acción carece del principio de inmediatez, toda vez que transcurrió más de un año desde que tuvo lugar la entrega de la ayuda de la administración municipal para atender el deslizamiento de tierra que afectó la vivienda del señor Díaz, hasta que se interpuso la presente acción. La Sala no comparte este argumento, dado que el perjuicio que alega el actor es actual e inminente, pues aún se encuentra a la espera de una solución a su problemática de vivienda, ya que, si bien en principio pudo trasladarse transitoriamente a vivir la casa de un hijo ante el deslizamiento de tierra que dejó inhabitable su vivienda, en agosto de 2012 tuvo que regresar a habitar ese inmueble, al que no se le han realizado las construcciones necesarias para mitigar los riesgos de un nuevo deslizamiento, ni tampoco se han reparado los daños causados por el deslizamiento de tierra que los afectó en el año 2010. Por lo anterior, es evidente que los habitantes del inmueble en cuestión se encuentran aún en situación de riesgo, puesto que actualmente lo están habitando y en cualquier momento se puede producir un nuevo desastre natural, toda vez que no se han realizado las obras que se requieren para evitarlo.

En el presente caso el accionante y su familia fueron afectados el 2 de abril de 2010 por un alud de tierra que cayó sobre su vivienda causándole graves daños a la misma, por lo que se vieron obligados a abandonarla para vivir en la casa de un familiar. Sin embargo, por razones económicas, el 1 de agosto de 2012 tuvieron que regresar a su vivienda que continuaba afectada por el deslizamiento de tierra ocurrido en abril de 2010. Asegura el peticionario que su integridad y la de su familia se encuentra amenazada, pues no se han realizado los trabajos necesarios para evitar que un nuevo deslizamiento de tierra. Por su parte, la Alcaldía Municipal de Pamplona sostiene que el accionante fue atendido oportunamente, ya que se le entregaron materiales como alambre, cemento, tejas y amarres, entre otros, con el fin de que adecuara su vivienda, sin embargo, aclaró que el pago de la mano de obra era responsabilidad del propietario de la vivienda, y asegura que el actor no realizó las obras necesarias para recuperarla y mitigar el riesgo de deslizamientos.

En efecto, en el expediente obra el acta de entrega de materiales de construcción realizada por la administración municipal al señor José Paulino Díaz con el objeto de realizar reparaciones locativas, fechado en junio de 2011.[50] Así mismo, se encuentran dos actas del Instituto Superior de Educación Rural de Pamplona en las que se describe los materiales en que se encuentra construida la vivienda: “muros en bareque y tapia estructuralmente, techo en eternit y zin, puertas en madera, piso en baldosín y cemento los acabados están deteriorados”.[51]

Reposa también en el expediente el “Acta de inspección de emergencia”, de la Secretaría de Planeación Municipal de Pamplona, suscrita por un técnico de planeación y el señor José Paulino Díaz el 23 de mayo de 2011. En el acápite denominado antecedentes se registra: “Afectación por el año 2010 personas que habitan: 2 adultos 1 niño”. A continuación, se realiza una descripción del estado de la vivienda en donde se lee: “se observa deslizamiento sobre el talud posterior, afectando espacios de habitación, cocina, baño, lavadero”. Finalmente, se realizan dos recomendaciones, a saber:

– Construcción de un muro de contención y perfilado sobre el talud”.[52]

Para esta Sala conforme entonces que, a pesar de que la administración municipal conocía el estado en el que se encontraba la vivienda del peticionario, y el riesgo al que se exponía ante la posibilidad de nuevos deslizamientos sino se realizaban las adecuaciones necesarias expuestas en las recomendaciones del “Acta de inspección de emergencia”, no cumplió con las obligaciones propias de las autoridades locales frente al derecho a la vivienda digna ante riesgos de desastres, esto es, el deber de reubicar al accionante y su familia y la obligación de prevenir y atender los desastres que ocurran en su jurisdicción, en este caso el deslizamiento de tierra que afectó la vivienda del señor Díaz que la dejó en un estado de inhabitabilidad, según la propia Secretaría de Planeación Municipal, lo que obligó al peticionario y su familia a abandonar la vivienda.

Para la Sala no basta con que la Alcaldía Municipal de Pamplona se haya limitado a la entrega de algunos elementos de construcción al accionante, tales como alambre, tejas y cemento, pues era su deber seguir las recomendaciones expuestas en el “Acta de inspección de emergencia”, esto es, reubicar a los habitantes de la vivienda afectada ante el riesgo y la inhabitabilidad de la misma, y ejecutar las obras necesarias para mitigar el riesgo de nuevos deslizamientos, como la “construcción de un muro de contención y perfilado sobre el talud”, tal como se lee en dicha acta. Además, teniendo en cuenta la precaria situación socioeconómica del actor, quien devenga una pensión equivalente a un salario mínimo, de la que recibe un neto de $377.008,[53] con la que debe cubrir sus gastos y los de su hija, Jessica Farley, que se encuentra estudiando, y los de su nieta, Sharold Nicolle de 5 años de edad,[54] es claro que este ciudadano, no cuenta con los recursos suficientes para asumir los costos de las obras que se requieren para mitigar el riesgo de nuevos deslizamientos de tierras en su inmueble.

Esta Corporación ha resaltado la importancia que tiene en el concepto de vivienda digna el componente de habitabilidad, conformado por dos aspectos: (i) la prevención de riesgos estructurales y (ii) la garantía de la seguridad física de los ocupantes.[55] Con base en dicho componente, la Corte ha amparado el derecho a la vivienda en diferentes ocasiones. Por ejemplo, en sentencia T-702 de 2011,[56] la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional estudió un caso similar al presente. En aquella oportunidad se trataba de una familia que habitaba en una vivienda que se encontraba ante un riesgo de deslizamiento de tierras, sin que las autoridades administrativas hubieran desplegado acciones tendientes a mitigarlo. La Corte, luego de reiterar las obligaciones que tienen las autoridades locales en torno al derecho a la vivienda digna y la prevención y atención de desastres naturales que tengan lugar en su jurisdicción, constató que el actor y familia se encontraban expuestos a una situación de riesgo y no tenían los recursos económicos necesarios para adecuar la estructura de su vivienda y mitigar el riesgo de deslizamiento de tierra. En consecuencia, ordenó al alcalde municipal que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, iniciara las gestiones necesarias para contratar a cargo de la entidad territorial un peritaje en la vivienda del actor, con la finalidad de determinar el estado de las estructuras, las condiciones reales de uso, la estabilidad actual y futura del inmueble. Además, dictaminó que independientemente del grado de riesgo que arrojara el dictamen, debía incluir al actor en el programa de reasentamientos que adelantara el municipio.[57]

La Sala advierte que en el presente caso la Alcaldía Municipal de Pamplona no ha garantizado el componente de habitabilidad de la vivienda del señor José Paulino Díaz y su familia, toda vez que la seguridad física de estas personas se encuentra en riesgo ante la posibilidad de que se presenten nuevos deslizamientos de tierra, ya que no se han realizado las adecuaciones estructurales necesarias y los ocupantes de dicha vivienda no han sido reubicados en otro lugar que les garantice su seguridad.

De las pruebas obrantes en el expediente se constata que después del deslizamiento de tierras que afectó la vivienda del actor y su familia en el año 2010, ésta quedó inhabitable, según dictamen de la propia Secretaría de Planeación Municipal, y se recomendó la evacuación de la misma y la realización de ciertas construcciones para evitar un nuevo deslizamiento. Sin embargo, dichas obras no se han llevado a cabo. Se entregaron como ya se dijo, unos materiales que en absoluto eran los necesarios para llevar a cabo la construcción de “un muro de contención, perfilado sobre el talud”, ni mucho menos podría aspirar la administración municipal, que una persona sin el conocimiento necesario en obras complejas, pudiera llevar a cabo dicha construcción. En efecto, si bien las reparaciones locativas de una vivienda, en principio, debe asumirlas el propietario o poseedor del inmueble, las obras de mitigación del riesgo deben contar con el concurso y acompañamiento de la administración municipal.

Así entonces, el riesgo para la vida e integridad personal del señor Díaz y su familia persiste, tal como se aprecia en las fotografías aportadas por el demandante,[58] en las que se observa un barranco de tierra en la parte posterior de la casa sin que exista algún tipo de estructura que la proteja de nuevos deslizamientos. Además, se evidencia que los daños de la vivienda sufridos por el deslizamiento de tierra que afectó la habitación, la cocina y el baño de la misma no han sido reparados.

De lo anterior, estima la Sala que la acción de tutela resulta procedente para evitar la configuración de un perjuicio irremediable y proteger los derecho del señor José Paulino Díaz y su familia, ya que (i) las autoridades locales no han cumplido sus obligaciones en torno a la garantía del derecho a la vivienda digna, específicamente en lo que concierne al componente de habitabilidad, ni tampoco han velado por la prevención y atención de desastres; (ii) el actor no cuenta con los recursos para sufragar los gastos que implicaría la adecuación de su vivienda para mitigar el riesgo de deslizamientos de tierras, por lo que (iii) se encuentra ante una situación de urgencia manifiesta, dado que se pueden presentar nuevos deslizamientos que afecten su vivienda y pongan en peligro la vida e integridad física de él y su familia; y (iv) se encuentran involucrados sujetos de especial protección, puesto que el señor Díaz es una persona de la tercera edad que tiene a su cargo a su hija y su nieta menor de edad.

En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, Norte de Santander, el once (11) de septiembre de dos mil doce (2012), mediante la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales del actor, y en su lugar, se concederá el amparo al derecho fundamental a la vivienda digna del señor José Paulino Díaz y su familia, y se ordenará a la Alcaldía Municipal de Pamplona que en el término de un (1) mes, contado a partir de la notificación de esta decisión, elabore un dictamen pericial sobre la vivienda del señor José Paulino Díaz Pabón, ubicada en la calle 5 No. 1-322, barrio Las Margaritas en el Municipio de Pamplona, Norte de Santander, para que se determine el estado de la vivienda y las obras que se requieren para garantizar su habitabilidad en condiciones dignas y evitar que se presenten nuevos deslizamientos de tierra que la afecten, así mismo si fuera factible la reparación, determine en que plazo puede llevar a cabo las obras, término que no podrá exceder de dos (2) meses calendario.

Así mismo, se ordenará a dicha entidad territorial que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de esta providencia, reubique temporalmente al señor José Paulino Díaz Pabón y su grupo familiar en un inmueble donde no se ponga en grave peligro sus vidas e integridad personal, mientras (i) se realizan las obras necesarias que determine el dictamen pericial señalado en el numeral anterior para garantizar la habitabilidad de la vivienda del señor Díaz Pabón y evitar nuevos deslizamientos de tierra. (ii) se tomen las medidas necesarias para garantizar el acceso de estas personas a los programas de vivienda de interés social que tiene el Estado para que efectivamente cuenten con un lugar digno donde vivir, esto en caso de que la vivienda que actualmente posee el señor Díaz Pabón, este ubicada en zona de alto riesgo, o corresponda a una invasión.

III. DECISIÓN

En mérito de lo anterior, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero.- REVOCAR el fallo del once (11) de septiembre de dos mil doce (2012) proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, Norte de Santander, que negó por improcedente la presente acción de tutela, y en su lugar, CONCEDER el amparo al derecho fundamental a la vivienda digna del señor José Paulino Díaz Pabón y su grupo familiar.

Segundo.- ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Pamplona que en el término de un (1) mes, contado a partir de la notificación de esta decisión, elabore un dictamen pericial sobre la vivienda del señor José Paulino Díaz Pabón, ubicada en la calle 5 No. 1-322, barrio Las Margaritas en el Municipio de Pamplona, Norte de Santander, para que se determine el estado de la vivienda y las obras que se requieren para garantizar su habitabilidad en condiciones dignas y evitar que se presenten nuevos deslizamientos de tierra que la afecten si fuere factible la reparación, esta no podrá exceder de dos (2) meses.

Tercero.- ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Pamplona que en el término de quince (15) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, reubique temporalmente al señor José Paulino Díaz Pabón y su grupo familiar en un inmueble donde no se ponga en grave peligro sus vidas e integridad personal, mientras (i) se realizan las obras necesarias que determine el dictamen pericial señalado en el numeral anterior para garantizar la habitabilidad de la vivienda del señor Díaz Pabón y evitar nuevos deslizamientos de tierra. (ii) se tomen las medidas necesarias para garantizar el acceso de estas personas a los programas de vivienda de interés social que tiene el Estado para que efectivamente cuenten con un lugar digno donde vivir, esto en caso de que la vivienda que actualmente posee el señor Díaz Pabón, este ubicada en zona de alto riesgo, o corresponda a una invasión.

Cuarto.- Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

Magistrado

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

Con aclaración de voto

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ

A LA SENTENCIA T-175/13

DERECHOS CIVILES Y POLITICOS O DE PRIMERA GENERACION Y DERECHOS SOCIALES DE CARACTER PRESTACIONAL O DE SEGUNDA GENERACION-No es cierto que distinción entre estos derechos sea artificiosa, obsoleta, o que haya sido superada definitivamente (Aclaración de voto)

Referencia: Expediente T-3681678

Acción de tutela presentada por José Pulina Díaz Pabón y Yessica Farley Díaz Buitrago, en nombre propio y en representación de la menor Sharold Nicolle Bustos Díaz, contra la Nación –Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el departamento del Norte de Santander, el municipio de Pamplona, el Comité de Prevención y Desastres, la Secretaría de Planeación del municipio de Pamplona y vinculados.

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA.

No obstante que comparto la decisión adoptada por la Sala Primera de Revisión de esta Corporación, en el sentido de conceder el amparo propuesto para la protección por vía jurisdiccional del derecho constitucional a la vivienda, en los términos establecidos en la parte resolutiva de la providencia, me aparto de algunas de las premisas a partir de las cuales se estructuró el fallo, las cuales no solo no son necesarias para arribar a las conclusiones que allí se determinan, sino que además son cuestionables desde el punto de vista normativo, conceptual, y sobre todo, desde la exigencia de garantizar la plena vigencia de los derechos constitucionales.

En particular, me aparto de la tesis, que ya tiene fuerte arraigo en la propia jurisprudencia de esta Corporación, sobre la asimilación entre los derechos civiles y políticos como derechos fundamentales, y los derechos económicos, sociales y culturales. En la referida providencia se afirma que esta distinción tiene tres características: (i) Primero, es artificiosa en tanto ambas categorías tienen una faceta prestacional; (ii) segundo, es incompatible con las exigencias del derecho internacional de los derechos humanos; (iii) y tercero, se encuentra desueta, por haber sido definitivamente superada, y remplazada por otro paradigma conceptual que postula su plena equiparación. A partir de este supuesto se concluye que condicionar la procedencia de la acción de tutela para la protección de los derechos prestacionales, a su conexidad con los derechos fundamentales, carece de todo sentido.

Al respecto, el fallo aludido expresa lo siguiente:

“Esta Corporación en su desarrollo doctrinario advirtió como ‘artificioso’ (sic) la exigencia de conexidad respecto de derechos fundamentales, como presupuesto para amparar por vía de tutela un derecho de contenido prestacional, como el derecho a la vivienda digna, ya que todos los derechos, unos más que otros, contienen una connotación prestacional evidente, y porque restarle el carácter de derechos fundamentales a los derechos prestacionales no armoniza con las exigencias derivadas de los pactos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, mediante los cuales se ha logrado superar esta diferenciación artificial, que hoy resulta en desuso así sea explicable desde una perspectiva histórica” (subrayado por fuera de texto).

Las razones que me llevan a separarme de esta tesis son las siguientes:

En primer lugar, considerar que la distinción es obsoleta y se encuentra en desuso por haber sido superada de manera definitiva e irreversible, no refleja el actual estado de cosas. Es decir, no es cierto que el debate haya concluido, y que exista una verdad incontrovertible e irrefutable sobre la equiparación normativa y conceptual entre los dos tipos de derechos.

Por el contrario, un examen de la dogmática, la jurisprudencia y la legislación comparada, revela que la diferenciación dista mucho de ser un “hecho superado”, y que la asimilación categorial tampoco constituye una verdad aceptada y reconocida unánimemente. Antes bien, cuestiones como el criterio de fundamentalidad de los derechos, las diferencias entre los derechos civiles y políticos y los DESC, el tipo de protección que requiere cada uno, o las pautas para definir su contenido básico, están aún abiertas al debate y la deliberación.

Esta polémica abarca distintos niveles de análisis, pero para efectos de ilustrar sobre el carácter problemático de estas preguntas, basta con indicar dos ejemplos: de un lado, el análisis interno proveniente de la misma dogmática de los derechos fundamentales, y de otro, los estudios “externos” del análisis económico del derecho[59].

Dentro del mismo neoconstitucionalismo[60], por ejemplo, las posturas son sustancialmente distintas. Así, con respecto al interrogante sobre el criterio de fundamentalidad, mientras algunos autores afirman que en estricto sentido ningún derecho es intrínsecamente fundamental, bien sea porque esta calidad está en función de procedimientos argumentativos como la ponderación entre la libertad fáctica y la libertad jurídica[61], o en función de la configuración de cada orden constitucional en particular[62], otros sostienen que esta calificación depende de criterios materiales como el vínculo con la dignidad humana del correspondiente derecho[63].

Con respecto a la pregunta por la connotación fundamental de los derechos sociales, las respuestas son igualmente variadas: para algunas vertientes se trata de una cuestión que no puede ser respondida en abstracto, pues depende de su configuración específica en cada sistema jurídico[64]. Para otros, en cambio, cabe hacer una categorización dentro los mismos derechos sociales: algunos no son en ningún sentido fundamentales, como ocurre con la propiedad y el trabajo; otros tienen un carácter “incompleto”, en la medida en que sólo establecen deberes y obligaciones para los operadores jurídicos, y especialmente el legislador, de modo que los destinatarios y beneficiarios son títulares del derecho tan solo de manera indirecta, como ocurre con los derechos a la salud, la vivienda, seguridad e higiene en el trabajo, acceso a la cultura, entre otros[65]; dentro de un tercer grupo se encuentran aquellos que tienen una estructura similar a los derechos clásicos de libertad, y que no representan mayores problemas de justiciabilidad y financiación, como el derecho de huelga y la libertad sindical; y por último se encuentran aquellos que se equiparan plenamente a los derechos de libertad, como el derecho a la enseñanza básica, obligatoria y gratuita en España[66]. Y por el contrario, otros afirman con mayor firmeza y verticalidad la fundamentalidad de los derechos sociales, aunque desde perspectivas teóricas y conceptuales distintas; se afirma, por ejemplo, que la clasificación entre derechos liberales y derechos sociales responde a un pre-juicio de tipo ideológico que resulta altamente “costoso” en términos del goce de los derechos humanos, pues realmente los rasgos que tradicionalmente se asignan a tan solo una de estas categorías, realmente son compartidos por todos los demás derechos, o bien resultan del derecho positivo más no de su propia naturaleza[67].

Algo semejante acontece con la pregunta por la especificidad de los derechos sociales frente a los civiles y políticos. Para algunos, independientemente de la pregunta por su carácter fundamental, los DESC tienen algunas particularidades constitucionalmente relevantes, que amerita su tratamiento diferenciado. Alexy, por ejemplo, enfatiza sus peculiaridades, en cuanto se trata de derechos prestacionales en sentido estricto, frente a otros derechos cuyo carácter prestacional es difuso, indirecto e indeterminado, como ocurre con los que denomina “derechos a protección” y “derechos a organización y procedimiento”; dentro de esta concepción, se trata de “derechos mínimos”, en cuanto garantizan solo un nivel mínimo de satisfacción de necesidades elementales, justamente por ser el resultado de la ponderación entre diversos principios constitucionales, y derechos subsidiarios respecto de la asignación mercantil de los bienes y de los servicios; por el contrario, otros derechos constitucionales (como los derechos “liberales”), se encuentran sustraídos del mercado e implican una asignación igualitaria y maximizable de bienes; en definitiva, pese a que puedan ser calificados como fundamentales en determinados contextos, funcionan bajo una “lógica” diversa. En cambio, otros sostienen que de existir diferencias, estas tienen únicamente un carácter cuantitativo, pero en ningún caso sustancial; así, criterios de diferenciación como la particularidad o universalidad de su contenido, o el carácter relativo, prestacional o programático, son descartados como criterios de clasificación entre una y otra categoría de derechos[68].

De este modo, independientemente del mérito de cada una de estas posturas, lo que resulta claro es que la asimilación conceptual que esta Corporación ha asumido, dista mucho de ser una verdad irrebatible e incontestable en la dogmática constitucional contemporánea.

Tampoco los análisis externos al Derecho apuntan necesariamente hacia el tratamiento unitario de las distintas clases de derechos fundamentales. Así, algunas vertientes del análisis económico del derecho han señalado el impacto negativo en el goce de los derechos sociales, de la intervención judicial estructurada sobre la base del modelo de los derechos liberales. Este tipo de examen no debe ser entendido exclusivamente como un análisis “economicista” ajeno a las exigencias de los derechos fundamentales, sino también como una crítica interna a la dinámica judicial de los DESC.

En el caso del derecho a la salud en Colombia, por ejemplo, distintos análisis han puesto en evidencia la forma en que la intervención judicial por vía de la acción de tutela, según el modelo tradicional y clásico, y asentado sobre idea de la idea del “litigio individual y patrimonialista”[69], ha tenido una especie de “efecto desestabilizador” del sistema previsto legislativamente[70], y en últimas, el “costo” que ha tenido en términos del derecho a la salud y en el derecho a la igualdad[71]: utilización masiva y sistemática de la acción de tutela por parte de segmentos sociales favorecidos[72], aplicación de criterios laxos para ordenar la inclusión en el régimen subsidiado, órdenes para que las prestaciones No-POS se suministren con cargo al Fosyga y al presupuesto de la Nación y de las entidades territoriales, es decir, con recursos destinados originalmente a la población más vulnerable, creación de incentivos a las EPS para incrementar sus costos, en lugar de servir como agente contenedor de los mismos, destinación preferente a la atención de enfermedades o procedimientos de alto, son algunas de los fenómenos que han impactado el sistema de salud.

En conclusión, desde ninguna perspectiva resulta válido afirmar que la separación entre derechos civiles y políticos y derechos sociales sea obsoleta, o que haya sido superada definitivamente.

En segundo lugar, tampoco es cierto que esta distinción sea artificiosa.

De una parte, este “artificio” proviene de la misma Carta Política, que no solo clasificó los derechos con fines puramente académicos, sino que le atribuyó claros efectos jurídicos, cuyo desconocimiento no puede sustentarse válidamente en el argumento de su presunta superficialidad o carácter espurio. Más artificioso es eludir la clasificación constitucional por vía de la manipulación semántica de la expresión “derecho fundamental”, a efectos de englobar dentro de esta categoría aquellos derechos que el propio texto constitucional excluyó.

Pero además, la tesis del fallo se sustenta en una comprensión inadecuada de las teorías que afirman la fuerza vinculante y la exigibilidad de los DESC por vía judicial.

Los análisis de Christian Courtis, que en América Latina han sido el referente permanente para la construcción doctrinal y jurisprudencial de la teoría sobre los derechos sociales en América Latina, en realidad no parece propugnar por la asimilación que supone la Corte. En efecto, las reflexiones que ponen en evidencia los rasgos comunes entre unos y otros (por ejemplo, en tanto ambos tienen una faceta prestacional, o en tanto ambos dan lugar a obligaciones positivas y negativas a cargo del Estado), no están encaminadas a postular su asimilación, sino a defender su status y categoría de derecho, y por consiguiente, a defender su justiciabilidad. En otras palabras, lo que hace este autor es refutar cada una de las razones que históricamente se han utilizado para desconocer la fuerza vinculante de los DESC, pero no con el propósito de concluir que son iguales en todos los sentidos, sino para demostrar que también son normas jurídicas en sentido estricto que generan obligaciones positivas y negativas a cargo del Estado, y que pueden ser exigidas por vía judicial[73].

Y no solo no se postula esta equiparación que reclama la Sala de Decisión, sino que además se afirma la necesidad de construir una teoría especial y diferenciada para los derechos sociales, justamente en atención a sus pecualiaridades. Así, en “Los derechos sociales en perspectiva: la cara jurídica de la política social”[74], Courtis sostiene que los DESC tienen una problemática propia que requiere de unas herramientas conceptuales especiales. Por ejemplo, en la medida en que su satisfacción requiere una proyección de carácter colectivo, la constitución de servicios públicos a escala y de sistemas planificados, así como formas de distribución y asignación eficiente y equitativa de recursos, los indicadores y sistemas de medición para determinar su goce efectivo y el cumplimiento de las obligaciones del Estado, deben ser cualitativamente distintas a las que se utilizan para evaluar el respeto de otro tipo de derechos, como los civiles y políticos y los que tienen un contenido meramente patrimonial. En este contexto, el litigio judicial estándar resulta inadecuado e insuficiente para satisfacer las complejas demandas de los derechos sociales, e incluso, muchas veces puede resultar contraproducente. Por el contrario, modelos alternativos como el control judicial o cuasi judicial a través del sistema de informes, contra-informes, informes sombra o alternativos, elaborados a partir de indicadores que recojan los estándares del derecho internacional, regional y nacional de derechos humanos, permite su correcto monitoreo y seguimiento; de modo análogo, las acciones procesales de carácter colectivo o supraindividual que rebasan el análisis y resolución individual de casos, y que establecen una comunicación fluida entre las instancias que diseñan, implementan y evalúan las políticas públicas, tienen un mayor impacto y evitan la distorsión de los modelos de atención diseñados por el legislador y el ejecutivo, por vía de la excepción individual generalizada:

“Existen algunas particularidades de los derechos sociales que los diferencian de la noción tradicional de los derechos patrimoniales, que estaban pensados únicamente en función individual. ¿Por qué? Primero, porque gran parte de las formas en las que el Estado satisface derechos sociales requiere una proyección de carácter colectivo: el diseño de servicios concebidos a partir de una noción de escala. Es difícil pensar en la asignación de derechos sociales desde un punto de vista exclusivamente individual (…) La satisfacción de derechos sociales, como el acceso a servicios de salud, vivienda, educación, exige necesariamente una planificación de carácter colectivo, una planificación de escala (…) Se necesita pensar en servicios destinados a cubrir necesidades a partir de dimensiones grupales o colectivas. Ésta es una cuestión que no ha sido tematizada por los cultores del derecho (…) y que requiere un importante esfuerzo para conceptualizarla en materia de derecho social. Otra cuestión vinculada es la distribución de recursos, que siempre son escasos (…) lo que enfrentamos en el caso de los derechos sociales es la situación de un Estado con recursos escasos y la necesidad de establecer criterios para fijar prioridades en la asignación de esos recursos (…) Ese es un tema completamente ausente en la tradición del derecho privado y del derecho patrimonial tradicional (….) Otro obstáculo común en materia de justiciabilidad de los derechos sociales concierne a la facultades de mecanismos judiciales o mecanismos procesales adecuados para tutelar estos derechos (…) Nuestra tradición procesal sigue atada fuertemente a una tradición vinculada con el modelo de litigio individual y patrimonialista (…) en materia de derechos sociales es evidente la necesidad de revisar este modelo y pensar en acciones procesales de carácter colectivo o de carácter supraindividual (…)[75].

Así las cosas, contrariamente a lo que se afirma en la providencia, la diversidad que se critica no solo no es artificial, sino que además responde a especificidades estructurales. La construcción teórica y conceptual en la que se ha apoyado esta Corporación para defender la procedencia del amparo frente a los derechos sociales no solo no preconiza la asimilación con los demás derechos constitucionales, sino que además afirma y enfatiza su diferencia, a efectos de lograr su mejor garantía y protección.

Por otro lado, si sobre la base de que ambas categorías de derechos contienen una dimensión prestacional, se defiende su equiparación, la Corte debería tomar nota del hecho constitucionalmente relevante, de que frente a algunos de ellos se exija siempre su contenido prestacional, mientras que frente a los demás esto solo ocurre de manera excepcional. En otras palabras, pasando por algo el problema semántico, y asumiendo que todos los derechos constitucionales son derechos fundamentales, persisten preguntas sustanciales sobre su contenido, titulares, sujetos obligados y mecanismos de garantía.

Es un hecho que por vía jurisdiccional, y particularmente a través de la acción de tutela, por regla general se exigen algún elemento de la dimensión prestacional de derechos como la salud o la vivienda, y sólo de manera excepcional otro tipo de obligaciones a cargo del Estado. Así por ejemplo, en materia de salud son recurrentes los amparos para exigir medicamentos, tratamientos, intervenciones quirúrgicas y otros servicios asociados (como reconocimiento de gastos de transporte y alojamiento por el desplazamiento al lugar donde se suministra el servicio de salud requerido), mientras que tan solo muy excepcionalmente este derecho es invocado para requerir la mera abstención estatal. Por tan solo mencionar un indicador puntual, de los primeros veinticinco fallos de tutela de esta Corporación durante el año 2013 referidos al derecho a la salud, veintitrés de ellos tienen por finalidad un objeto prestacional: realización de exámenes de diagnóstico como encefalogramas[76]; entrega de medicamentos para enfermedades como lupus[77], demencia senil[78], convulsiones[79] y otras[80]; suministro de insumos como pañales[81], implementos de aseo[82] o complementos alimenticios[83]; prestación de servicios de enfermería domiciliaria, otros servicios asistenciales y terapias periódicas[84]; realización de cirugías o tratamientos integrales[85]; reconocimiento de gastos de transporte y alojamiento cuando el servicio de salud se suministra en un lugar distinto al de la residencia[86]; autorización de afiliación a EPS[87]; o suministro de implementos médicos como concentradores de oxígeno medicinal por balas portátiles[88] o remplazo de piezas dentales[89].

Únicamente en las sentencias T-035 de 2013[90] y T-119 de 2013[91], la invocación del derecho a la salud está asociado a reclamaciones que no tienen un carácter prestacional: en el primero de ellos se solicita la prisión domiciliaria en virtud del grave estado de salud del tutelante privado de la libertad; y en este último se pide la revisión de la calificación de invalidez, por no tener ningún tipo de correspondencia con el estado real de salud del accionante. En estas hipótesis, además, la decisión judicial está sustentada no solamente en este derecho, sino básicamente en el derecho al debido proceso.

Por el contrario, cuando se invoca la protección de otros derechos, la dimensión prestacional se torna difusa e indeterminada. Con respecto al libre desarrollo de la personalidad, por ejemplo, el examen de los casos resueltos por esta Corporación revela que la dimensión prestacional del derecho subjetivo reclamado, o no existe, o se configura de manera indirecta. Así lo pone de presente el estudio de los últimos veinticinco fallos de tutela estructurados en torno a este derecho; en estos casos se analizan cuestiones como la validez de las reglas sobre la apariencia personal en los colegios y otras instituciones educativas[92], en los centros de privación de la libertad[93] o en el lugar de trabajo[94]; la validez de las sanciones impuestas por las instituciones educativas a los estudiantes por la manifestación pública de su inconformidad con las decisiones adoptadas[95],; o la discriminación en función de las opciones vitales como la orientación sexual[96]. En estas hipótesis, las prestaciones positivas a cargo del Estado no se evidencian, o solo se encuentran de manera muy remota, como podría ser la creación de una institucionalidad y de un sistema de procedimientos especiales para vigilar el funcionamiento de los colegios, y especialmente su obligación de permitir del libre desarrollo de la personalidad de los menores.

De este modo, se encuentra una diferencia sustancial en el tipo de pretensiones a que da lugar la vulneración de estos derechos. Aunque existen casos “intermedios” donde el contraste entre unos y otros es más débil o tenue, o casos en donde confluye la vulneración de ambos, esto justamente lo que demuestra es la necesidad de que esta Corporación reconozca la diversidad subyacente a los casos que selecciona y resuelve, y que en consecuencia con esto, emprenda un proceso de “disección” y clasificación que atienda a esta variedad, en lugar de fabricar artificiosamente nociones genéricas que invisibilizan las diferencias constitucionalmente relevantes.

Finalmente, tampoco encuentro acertada la acusación sobre el peligro que representa para la vigencia de los derechos humanos, y particularmente para el cumplimiento de las exigencias del derecho internacional de los derechos humanos, la distinción entre los derechos de primera y de segunda generación.

Lo primero que debe advertirse es que la diferenciación no implica, ni conceptual ni lógicamente, la postulación de una prevalencia entre los DESC y los DCP. Es decir, es posible afirmar simultáneamente, sin lugar a contradicción alguna, la diferencia estructural, y al mismo tiempo su inalienabilidad, irrenunciabilidad, indivisibilidad, interdependencia e igual jerarquía. Es decir, afirmar que los derechos sociales son derechos de segunda generación, no implica que sean de “segunda categoría”, como se tiende a suponer.

La clasificación tampoco implica la negación de la fuerza vinculante de estos derechos, ni la negación de sus mecanismos de protección. La diferenciación atiende únicamente a la necesidad de identificar sus particularidades y especificidades, con el objeto de definir adecuadamente su contenido, titulares, sujetos obligados y garantías políticas y jurisdiccionales que aseguran su goce efectivo.

Pero además, contrariamente a lo que se afirma en el fallo, la negación de estas diferencias entre los distintos tipos de derechos y su tratamiento unitario bajo una etiqueta artificial, puede poner en serio peligro la propia vigencia de los derechos sociales. Tal como se anotó anteriormente, la utilización de las herramientas conceptuales y jurisprudenciales estructuradas en torno al paradigma de los derechos liberales, para operar derechos que responden a un paradigma sustancialmente distinto, en últimas termina por desconocer o para generar déficit de protección y garantía de estos nuevos derechos.

La apuesta consiste entonces, no en equiparar artificialmente derechos que responden a lógicas y dinámicas distintas, y en ocasiones opuestas, sino en construir un nuevo paradigma acorde con la naturaleza y funcionamiento de los DESC. Esto implica abordar y enfrentar abierta, deliberada y explícitamente cuestiones altamente complejas, como el rol de los poderes estatales en la definición de su contenido, sus indicadores y sistemas de medición, los mecanismos para asegurar su cumplimiento, el papel de las instancias estatales en la formulación, implementación y la evaluación de las políticas públicas, el impacto de la protección jurisdiccional de los derechos sociales en el goce colectivo de los mismos, entre muchos otros. Todos estos interrogantes quedan silenciados cuando se asume acríticamente, y sin beneficio de inventario, la equiparación entre todos los derechos, y cuando se aplican las categorías conceptuales de algunas de ellas a todos los demás.

Por las razones expuestas, me aparto de la tesis sostenida en el fallo, en el sentido de que la distinción entre los derechos sociales y los derechos fundamentales es artificiosa, desueta, y contraria las exigencias del derecho de los derechos humanos.

Fecha ut supra.

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

[1] José Paulino Díaz Pabón está identificado con cédula de ciudadanía No. 13.345.804 del municipio de Pamplona, Norte de Santander, y nació el diecinueve (19) de febrero de 1947, tal como consta a folio 10 del cuaderno principal. En adelante, cuando se haga alusión a un folio del expediente, se entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que expresamente se diga otra cosa.

[2] A folios 12 y 13, obra Certificado de Libertad y Tradición del predio, en el cual figura el señor José Paulino Díaz Pabón como titular del derecho real de dominio.

[3] La señora Jessica Farley Díaz Buitrago identificada con cédula de ciudadanía 1.094.248.217 del municipio de Pamplona, Norte de Santander, nació el 2 de septiembre de 1989, tal como consta a folio 9.

[4] La menor Sharold Nicolle Bustos Díaz nació el 15 de junio de 2007, según consta en el Registro Civil de Nacimiento que obra a folio 11. En el mismo se indica que su madre es la señora Jessica Farley Díaz Buitrago y su padre el señor Rosbell de la Fuente Bustos Celis.

[5] Folio 65.

[6] Expone el señor José Paulino Díaz Pabón en el escrito de tutela obrante a folios 1-8, que es un adulto mayor, con imposibilidad para trabajar o ejercer actividad física exigente, comoquiera que padece de una enfermedad pulmonar obstructiva crónica con exacerbación aguda, no especificada. Sumado a lo anterior, deviene una pensión por valor de $ 377.008 mensuales, que a duras penas le alcanza para satisfacer sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar integrado por su hija Jessica Farley y su nieta Sharold Nicolle. Lo anterior se constata en el escrito de tutela, específicamente en el hecho 10 obrante a folio 2.

[7] Folio 21.

[8] Esta respuesta obra del folio 42 al 48.

[9] Esta respuesta obra del folio 49 al 52.

[10] Folio 71.

[11] Esta respuesta obra del folio 54 al 59.

[12] Esta respuesta obra del folio 60 al 67.

[13] Esta respuesta obra del folio 91 al 93.

[14] Esta respuesta obra del folio 113 al 118.

[16] Constitución Política. Artículo 51. “Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá los planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas de ejecución de estos programas de vivienda”.

[17] Declaración Universal de Derechos Humanos. Artículo 25.1: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”.

[18] Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Artículo 11.1: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento”.

[19] Al respecto se puede consultar la sentencia T-907 de 2010 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

[20] Se puede consultar, entre otras, la sentencia T-544 de 2009 (MP. María Victoria Calle Correa) y la T-036 de 2010 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).

[21] Ver sentencia T-323 de 2010 (MP. Nilson Pinilla Pinilla).

[22] Se puede consultar, entre algunas, la sentencia T-016 de 2007 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto) y T- 907 de 2010 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

[23] Sentencia T-016 de 2007 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).

[24] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.

[25] En la sentencia T-595 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte estudió la acción de tutela de un ciudadano que consideraba que una de las entidades que opera el sistema de transporte público de Bogotá, –Transmilenio S.A.–, violaba su derecho a la libertad de locomoción y desconocía la especial protección que la Constitución le brinda, al no haber garantizado la accesibilidad a las rutas periféricas [rutas alimentadoras] del Sistema a las personas con discapacidad –en concreto, personas en silla de ruedas–. La Corte resolvió el caso a favor del accionante. La Corte consideró que el derecho de los discapacitados para acceder al sistema de transporte público en condiciones de igualdad supone una faceta prestacional de la libertad de locomoción de carácter progresivo, por cuanto requiere “tiempo para diseñar y planificar, así como la necesidad de apropiar y destinar recursos para adecuar las condiciones existentes”. Por eso, el cumplimiento pleno e integral de esta faceta del derecho no puede ser exigido de forma instantánea. De acuerdo con la Corte, en este campo, como en otros, “[e]s preciso que gradualmente se vayan implementado las diversas políticas que aseguren a los discapacitados su inclusión a la sociedad.”

[26] Resolución 13437 de 1991 del Ministerio de la Salud, “Por la cual se constituyen los comités de Ética Hospitalaria y se adoptan el Decálogo de los Derechos de los Pacientes”.

[27] Sentencia T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) y sentencia T-235 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).

[28] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.

[29] Sentencia T-585 de 2008 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).

[30] Ver, entre otras, las sentencias T-958 de 2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynett), T-791 de 2004 (MP. Jaime Araujo Rentería) y T-573 de 2010 (MP. Juan Carlos Henao Pérez).

[31] Sentencia C-251 de 1997 (MP. Alejandro Martínez Caballero), al examinar la constitucionalidad de la Ley 319 de 1996, aprobatoria del Protocolo de San Salvador en la cual, la Corte dijo: “así como existe un contenido esencial de los derechos civiles y políticos, la doctrina internacional considera que existe un contenido esencial de los derechos económicos y sociales, el cual se materializa en los ‘derechos mínimos de subsistencia para todos, sea cual fuere el nivel de desarrollo económico’. Por ende, se considera que existe una violación a las obligaciones internacionales si los Estados no aseguran ese mínimo vital, salvo que existan poderosas razones que justifiquen la situación”.

[32] El principio 16 de Limburgo, por ejemplo, dice que “[t]odos los Estados Partes tienen la obligación de comenzar de inmediato a adoptar medidas que persigan la plena realización de los derechos reconocidos en el Pacto”. En un sentido similar, puede verse la citada sentencia C-251 de 1997 (MP. Alejandro Martínez Caballero. Unánime).

[33] Sentencia T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Dijo allí, al examinar si todas las obligaciones estatales derivadas de un derecho social podían exigirse de inmediato, la Corte consideró que algunas no. Cuando eso no era posible; esto es, “cuando el goce efectivo de un derecho constitucional fundamental depende del desarrollo progresivo, ‘lo mínimo que debe hacer [la autoridad responsable] para proteger la prestación de carácter programático derivada de la dimensión positiva de [un derecho fundamental] en un Estado Social de Derecho y en una democracia participativa, es, precisamente, contar con un programa o con un plan encaminado a asegurar el goce efectivo de sus derechos’”.

[34] En la jurisprudencia de la Corte, se ha mencionado esa obligación, por ejemplo, en la sentencia T-143 de 2010 (MP. María Victoria Calle Correa), antes citada, con respecto a las obligaciones de carácter progresivo relacionadas con la satisfacción del derecho al agua potable. También en la sentencia T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).

[35] El Comité, en su Observación General No. 4, manifestó que “el derecho a una vivienda adecuada no puede considerarse aisladamente de los demás derechos que figuran en los dos Pactos Internacionales y otros instrumentos internacionales aplicables” (Punto 9). Ver también los Principios de Limburgo, Punto 22.

[36] Esa obligación no es incompatible con la prohibición de discriminación. La Corte ha sido clara en ese aspecto. Por ejemplo en la referida sentencia C-251 de 1997 (MP. Alejandro Martínez Caballero), expresó que aun cuando los Estados están en la obligación de garantizar a todas las personas los derechos económicos, sociales y culturales, “este deber estatal no puede ser interpretado como la prohibición de que las autoridades adopten medidas especiales en favor de poblaciones que se encuentren en situaciones de debilidad manifiesta, y que por ende merecen una especial protección de las autoridades (CP art. 13)”.

[37] La Observación general No. 4 dice: “[l]a tenencia adopta una variedad de formas, como el alquiler (público y privado), la vivienda en cooperativa, el arriendo, la ocupación por el propietario, la vivienda de emergencia y los asentamientos informales, incluida la ocupación de tierra o propiedad. Sea cual fuere el tipo de tenencia, todas las personas deben gozar de cierto grado de seguridad de tenencia que les garantice una protección legal contra el desahucio, el hostigamiento u otras amenazas”.

[38] Ver la sentencia C-507 de 2008, antes citada.

[39] Todas ellas aparecen expuestas en el punto 8 de la Observación General N° 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, sobre el artículo 11.1 del PIDESC. Esa interpretación es reconocida como válida, por esta Corte, entre otras en la sentencia T-585 de 2006 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).

[40] Sentencia T-047 de 2011 (MP. María Victoria Calle Correa).

[41] En relación con este tema se pueden consultar las sentencias T-108 de 1993 (MP. Fabio Morón Díaz), T-207 de 1995, (MP. Alejandro Martínez Caballero), T-042 de 1996 (MP. Carlos Gaviria Díaz), y SU-819 de 1999 (MP. Álvaro Tafur Galvis).

[42] Sentencia T-585 de 2008 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).

[43] Ver Ley 9ª de 1989, “por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones”, Ley 3ª de 1991, “por la cual se crea el Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social, se establece el subsidio familiar de vivienda, se reforma el Instituto de Crédito Territorial, ICT, y se dictan otras disposiciones”, Ley 388 de 1997, “por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones” Ley 546 de 1999, “por la cual se dictan normas en materia de vivienda, se señalan los objetivos y criterios generales a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular un sistema especializado para su financiación, se crean instrumentos de ahorro destinado a dicha financiación, se dictan medidas relacionadas con los impuestos y otros costos vinculados a la construcción y negociación de vivienda y se expiden otras disposiciones”, Ley 715 de 2001, “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”. Decretos 975 de 2004, “por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 49 de 1990, 3 de 1991, 388 de 1997, 546 de 1999, 789 de 2002 y 812 de 2003 en relación con el Subsidio Familiar de Vivienda de Interés Social en dinero para áreas urbanas”, y el Decreto 3111 de 2004, “por el cual se reglamentan las Leyes 3ª de 1991, 708 de 2001 y 812 de 2003 y se modifica el artículo 18 del Decreto 951 de 2001”.

[44] “Por el cual se modifica la Ley 9 de 1989”. Artículo 5: “Los alcaldes y el Intendente de San Andrés y Providencia procederán a levantar, en el término máximo de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, presenten altos riesgos para sus habitantes, en razón a su ubicación en sitios anegadizos, o sujetos a derrumbes y deslizamientos, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda, y reubicarán a estos habitantes en zonas apropiadas, con la participación del Instituto de Crédito Territorial. Además, tomarán todas las medidas y precauciones necesarias para que el inmueble desocupado no vuelva a ser usado para vivienda humana.

Se podrán adquirir los inmuebles y mejoras de las personas a ser reubicadas, mediante enajenación voluntaria directa o mediante expropiación, en los términos de la presente ley. Cuando se trate de la enajenación voluntaria directa, se podrá prescindir de las inscripciones en el folio de matrícula inmobiliaria de que trata el artículo 13 de esta ley. Los inmuebles y mejoras así adquiridos podrán ser recibidos en pago de los inmuebles donde fueren reubicados los habitantes. Adquirido el inmueble, pasará a ser un bien de uso público bajo la administración de la entidad que lo adquirió.

Si los habitantes de inmuebles ubicados en sitios de alto riesgo rehúsan (sic) abandonar el sitio, corresponderá al alcalde o al Intendente de San Andrés y Providencia ordenar la desocupación con el concurso de las autoridades de policía, y la demolición de las edificaciones afectadas (…)”.

[45] Sentencias T-1094 de 2002, (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-238ª de 2011, (MP. Mauricio González Cuervo), T-526 de 2012, (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

[46] Ley 388 de 1997. Artículo 1. “Objetivos. La presente Ley tiene por objetivos:

1. Armonizar y actualizar las disposiciones contenidas en la Ley 9 de 1989 con las nuevas normas establecidas en la Constitución Política, la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo, la Ley Orgánica de Áreas Metropolitanas y la Ley por la que se crea el Sistema Nacional Ambiental.

2. El establecimiento de los mecanismos que permitan al municipio, en ejercicio de su autonomía, promover el ordenamiento de su territorio, el uso equitativo y racional del suelo, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural localizado en su ámbito territorial y la prevención de desastres en asentamientos de alto riesgo, así como la ejecución de acciones urbanísticas eficientes.

3. Garantizar que la utilización del suelo por parte de sus propietarios se ajuste a la función social de la propiedad y permita hacer efectivos los derechos constitucionales a la vivienda y a los servicios públicos domiciliarios, y velar por la creación y la defensa del espacio público, así como por la protección del medio ambiente y la prevención de desastres.

5. Facilitar la ejecución de actuaciones urbanas integrales, en las cuales confluyan en forma coordinada la iniciativa, la organización y la gestión municipales con la política urbana nacional, así como con los esfuerzos y recursos de las entidades encargadas del desarrollo de dicha política”. (Subrayas fuera del texto).

[47] Ley 388 de 1997. Artículo 8. “Acción urbanística. La función pública del ordenamiento del territorio local se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo. Son acciones urbanísticas, entre otras:

1. Clasificar el territorio en suelo urbano, rural y de expansión urbana.

2. Localizar y señalar las características de la infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios, la disposición y tratamiento de los residuos sólidos, líquidos, tóxicos y peligrosos y los equipamientos de servicios de interés público y social, tales como centros docentes y hospitalarios, aeropuertos y lugares análogos.

3. Establecer la zonificación y localización de los centros de producción, actividades terciarias y residenciales, y definir los usos específicos, intensidades de uso, las cesiones obligatorias, los porcentajes de ocupación, las clases y usos de las edificaciones y demás normas urbanísticas.

4. Determinar espacios libres para parques y áreas verdes públicas, en proporción adecuada a las necesidades colectivas.

5. Determinar las zonas no urbanizables que presenten riesgos para la localización de asentamientos humanos, por amenazas naturales, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda.

6. Determinar las características y dimensiones de las unidades de actuación urbanística, de conformidad con lo establecido en la presente Ley.

7. Calificar y localizar terrenos para la construcción de viviendas de interés social.

8. Calificar y determinar terrenos como objeto de desarrollo y construcción prioritaria.

9. Dirigir y realizar la ejecución de obras de infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos públicos, directamente por la entidad pública o por entidades mixtas o privadas, de conformidad con las leyes.

10. Expropiar los terrenos y las mejoras cuya adquisición se declare como de utilidad pública o interés social, de conformidad con lo previsto en la ley.

11. Localizar las áreas críticas de recuperación y control para la prevención de desastres, así como las áreas con fines de conservación y recuperación paisajística.

12. Identificar y caracterizar los ecosistemas de importancia ambiental del municipio, de común acuerdo con la autoridad ambiental de la respectiva jurisdicción, para su protección y manejo adecuados.

13. Determinar y reservar terrenos para la expansión de las infraestructuras urbanas.

14. Todas las demás que fueren congruentes con los objetivos del ordenamiento del territorio.

15. Adicionado por el art. 192, Ley 1450 de 2011

Parágrafo.- Las acciones urbanísticas aquí previstas deberán estar contenidas o autorizadas en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que los desarrollen o complementen, en los términos previstos en la presente Ley”.

[48] Ley 715 de 2001. Artículo 76. “COMPETENCIAS DEL MUNICIPIO EN OTROS SECTORES. Además de las establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los Municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial ejercer las siguientes competencias:

(…)

76.9. En prevención y atención de desastres.

76.9.1. Prevenir y atender los desastres en su jurisdicción.

76.9.2. Adecuar las áreas urbanas y rurales en zonas de alto riesgo y reubicación de asentamientos”.

[49] Sentencias T-238A de 2011, (MP. Mauricio González Cuervo), T-526 de 2006, (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

[50] Folio 64.

[51] Folio 66.

[52] Folio 65.

[53] A folio 20 obra un comprobante de pago de la pensión del señor José Paulino Díaz Pabón de agosto de 2012.

[54] A folio 11 obra Registro Civil de Nacimiento de la menor Sharold Nicolle Bustos Díaz, nacida el 15 de junio de 2007.

[55] Sentencia T-473 de 2008 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).

[56] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[57] Otras sentencias que han garantizado el componente de habitabilidad del derecho a la vivienda son: T-079 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-473 de 2008 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), T-585 de 2008 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), T-036 de 2010 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), T-526 de 2012 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

[58] Folio 21.

[59] Una introducción al análisis económico del derecho cfr. A.M. Polinsky, Introducción al análisis económico del Derecho, trad. De J.A. Alvarez Florez, Ed. Ariel, Barcelona, 1985; Mark, G. Kelman, William M. Landes y Richard Posner, Análisis económico del Derecho, Bogotá, Siglo del Hombre Editores, 2011;

[60] Como bien se ha hecho notar, la heterogeneidad metodológica e ideológica dentro de este movimiento hace recomendable la utilización del término “neoconstitucionalismos”, en lugar de “neoconstitucionalismo”. No obstante, existen algunas líneas comunes tanto en los textos constitucionales, como en las prácticas jurisprudenciales y en la propia dogmática: existencia de constituciones con un relativamente amplio nivel de rigidez, reconocimiento de su valor normativo directo, la creación de instancias especializadas encargadas de asegurar jurisdiccionalmente su eficacia, la “sobre-interpretación” del texto constitucional, y su incidencia e impacto en el funcionamiento social. Al respecto cfr. Miguel Carbonell, Neoconstitucionalismo (s), Ed. Trotta, 4ª e., Madrid, 2009.

[61] Este es el caso de Robert Alexy, para quien el contenido y alcance de los derechos sociales está en función de la ponderación entre la libertad jurídica, la libertad fáctica, y otros principios constitucionales como el principio democrático que implica la competencia presupuestaria del Parlamento, la división de poderes, y los mismos derechos liberales potencialmente afectados con el reconocimiento de los derechos sociales. Al respecto cfr., Robert Alexy, “Sobre los derechos constitucionales a protección”, en Robert Alexy (ed.), Derechos sociales y ponderación, México D.F., Ed. Fontamara, 2007, pp. 45-84.

[62] Así lo sostiene, por ejemplo, Francisco Bastida, para quien la naturaleza iusfundamental está determinada por el propio ordenamiento jurídico, de modo que basta con el que el texto constitucional lo configure como derecho subjetivo en sentido estricto, para que pueda ser considerado como tal. Francisco Bastida, “¿Son los derechos sociales derechos fundamentales?, en Robert Alexy (ed.), Derechos sociales y ponderación, México D.F., Ed. Fontamara, 2007, pp- 103-150.

[63] Así lo afirma Gregorio Peces-Barba en”Reflexiones sobre los derechos sociales” en Robert Alexy (ed.), Derechos sociales y ponderación, México D.F., Ed. Fontamara, 2007, pp- 85-101.

[64] Francisco Bastida, “¿Son los derechos sociales derechos fundamentales?, en Robert Alexy (ed.), Derechos sociales y ponderación, México D.F., Ed. Fontamara, 2007, pp- 103-150.

[65] Como puede verse, la mayor parte de los derechos que esta Corte califica como derechos sociales fundamentales, se encuentra dentro de la categoría de “derechos sociales incompletos”

[66] Gregorio Peces-Barba, “Reflexiones sobre los derechos sociales”, en Robert Alexy (ed.), Derechos sociales y ponderación, México D.F., Ed. Fontamara, 2007, pp. 85-101.

[67] Liborio del Hierro, “Los derechos económico-sociales y el principio de igualdad en la teoría de los derechos de Robert Alexy”, en Robert Alexy (ed.), Derechos sociales y ponderación, México D.F., Ed. Fontamara, 2007, pp. 163-222.

[68] Sobre la crítica a los criterios de diferenciación entre los derechos individuales y los derechos sociales, cfr., Liborio del Hierro, “Los derechos económico-sociales y el principio de igualdad en la teoría de los derechos de Robert Alexy”, en Robert Alexy (ed.), Derechos sociales y ponderación, México D.F., Ed. Fontamara, 2007, pp. 163-222.

[69] Christian Courtis, “Los derechos sociales en perspectiva: la cara jurídica de la política social”, en Teoría del neoconstitucionalimo. Ensayos escogidos, Madrid, Editorial Trotta .- Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, 2007, pp. 185-211.

[70] Sobre los lineamientos básicos que inspiraron el sistema de salud en Colombia cfr., Juan Luis Londoño y Julio Frenk, “Pluralismo estructurado: hacia un modelo innovador para la reforma de los sistemas de salud en América Latina”, Banco Interamericano de Desarrollo, documento de trabajo Nro. 153, 1987.

[71] Sobre la forma en que las decisiones judiciales han impactado e incidido en el modelo de salud previsto en la Ley 100 de 1993, cfr., Diego Eduardo López Medina, “El derecho fundamental a la salud y el sistema de salud: los dilemas entre la jurisprudencia, la economía y la medicina”, en Christian Courtis y Ramiro Ávila Santamaría (eds.), La protección judicial de los derechos sociales, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009.

[72] Sobre este fenómeno cfr., Rodrigo Uprimny, El derecho a la salud en perspectiva de derechos humanos y el sistema de inspección, vigilancia y control del estado colombiano en materia de quejas en salud, Bogotá, Procuraduría general de al Nación- Agencia Catalana de Cooperación al desarrollo de la Generalitat de Catalunya – Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad, 2008, p. 170.

[73] Victor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Ed. Trotta, 2002.

[74] Christian Courtis, “Los derechos sociales en perspectiva: la cara jurídica de la política social”, en Miguel Carbonell, Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Madrid. Ed. Trotta, 2007, pp. 185-209.

[75] Christian Courtis, “Los derechos sociales en perspectiva: la cara jurídica de la política social”, en Miguel CarbonelL (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Ed. Trotta, Madrid, 2007, pp. 189-209.

[76] Sentencia T-025 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa.

[77] Sentencia T-042 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo.

[78] Sentencia T-017 de 2013, M.P. Maria Victoria Calle Correa.

[79] Sentencia T-073 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[80] Sentencias T-020 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-115 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-111A de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[81] Sentencias T-036 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-039 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; SU-075 de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-089 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo;

[82] Sentencias T-004 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa; T-073 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-116ª de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

[83] Sentencias T-039 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; SU-075 de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, T-116A de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla

[84] Sentencias T-004 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo; T-023 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa; T-036 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; Su-075 de 213, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

[85] Sentencia T-024 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa; T-057 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada; SU-075 de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla;

[86] Sentencias T-036 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-073 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SU-075 de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-116A de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla

[87] Sentencia T-079 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-114 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guererro Pérez.

[89] Sentencia T-026 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa.

[90] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

[91] M.P. T-119 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[92] Sentencias T-098 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-832 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao; T-1023 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao.

[93] Sentencia T-499 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza.

[94] Sentencia T-492 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

[95] Sentencia T-550 de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

[96] Sentencias T-248 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-062 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-314 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-909 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao.

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